BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 98/12 vom 7. August 2012 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern hier: nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungs - verwahrung - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. August 2012 , an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl als Vorsitzender und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf , Prof. Dr. Jäger , Prof. Dr. Sander , die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener , Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Re cht erkannt: - 3 - Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Land - gerichts Nürnberg - Fürth vom 16. September 2011 wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Verurteilten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskas se. Von Rechts wegen Gründe: Die Strafkammer hat die nachträgliche Anordnung der Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wir d, bleibt ohne Erfolg. I. Die Strafkammer hat folgende Feststellungen getroffen: 1. Der Verurteilte ist pädophil (ICD 10 F 65.4). Er war bereits 1999 w e- gen früherer sexueller Missbrauchstaten gegen Kinder zu einer Gesamtfre i- heitsstrafe von zwei Jahre n mit - später wider rufener - Strafaussetzung zur B e- währung verurteilt worden. Bereits ab 1998 - und im weiteren Fortgang von der 1 2 3 - 4 - gegen ihn 1999 ergange nen Verurteilung unbeeindruckt - bis 2001 missbrauc h- te er in zahlreichen Fällen seine beiden 1987 und 19 92 geborenen Stieftöchter sowie seinen 1987 geborenen Stiefsohn. Wegen dieser Taten wurde der für uneingeschränkt schuldfähig befu n- dene Verurteilte durch das Landgericht Nürnberg - Fürth im Anlassverfahren am 12. Juni 2003 wegen schweren sexuellen Missbra uchs von Kindern in 23 Fällen unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von drei Monaten aus einem Urteil de s Amtsgerichts Nürnberg vom 24. Oktober 2002 wegen Entziehung elektrischer Energie zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten v erurteilt. Die Anordnung der Unterbringung des Verurteilten in der Sicherung s- verwahrung wurde vorbehalten. Das Urteil erlangte noch am selben Tage Rechtskraft. 2. Von Juli 2001 bis November 2011 verbüßte der Verurteilte ohne U n- terbrechungen die Strafen a us den genannten Verurteilungen. Nach Rechtskraft der Anlassverurteilung wurde er von der J ustizvollzugsanstalt St. Georgen - Bayreuth in die Justizvollzugsanstalt Straubing verlegt. Ende November 2011 war die mit der Anlassverurteilung ausgesprochene Freih eitsstrafe verbüßt. 3. Im Strafvollzug verhielt sich der Verurteilte unauffällig. Während seines Aufenthaltes in der J ustizvollzugsanstalt St. Georgen - Bayreuth war der Veru r- teilte in mehrere Therapiegruppen, u.a. eine niederschwellige Gruppentherapie zur Vorbereitung einer späteren Sozialtherapie, eingebunden. Diese Gruppe n- therapie hatte zwar Sexualdelikte zum Inhalt, betraf allerdings nur solche, die Gegenstand der Vorverurteilung aus dem Jahr 1999 gewesen waren. Zudem war unter Berücksichtigung der Anla ssverurteilung eine solche niederschwellige Gruppentherapie keinesfalls ausreichend. 4 5 6 - 5 - Mit der Verlegung in die J ustizvollzugsanstalt Straubing unterblieben we i- tere Therapien. Nur im Rahmen halbjährlicher "Konferenzgespräche" wurde der Verurteilte regelm äßig zu seiner Therapiebereitschaft befragt. Dabei gab er von April 2005 bis April 2008 stets wahrheitswidrig vor, seine Rückverlegung und Aufnahme in die sozialtherapeutische Abteilun g der Justizvollzugsanstalt St. Georgen - Bayreuth vorzubereiten bzw. auf die ihm von dort zugesagte Au f- nahmebestätigung zu warten, um dort eine Verhaltenstherapie ( " echte Sozia l- thera pie" ) durchzuführen. Tatsächlich hatte er sich weder in Bayreuth bewo r- ben, noch wäre für ihn dort ein Therapieplatz verfügbar gewesen. Seine Ang a- be n wurden durch die Mitarbeiter der J ustizvollzugsanstalt Straubing nicht überprüft. Auch war er zu keiner Zeit ernsthaft zu einer umfassenden Therapie motiviert, sondern versuchte durch die Vorspiegelung seines Therapiewillens, der Anordnung der vorbehalte nen Sicherungsverwahrung zu entgehen. 4. Am 14. Februar 2008 beantragte die Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf den im Urteil ausgesprochenen Vorbehalt die Unterbringung des Verurtei l- ten in der Sicherungsverwahrung nach § 66a Abs. 2 StGB a. F. . Mit dem A ntrag und nochmals im weiteren Verfahrensverlauf wurde von der Staatsanwaltschaft ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Bunde s- gerichtshofs eine Sicherungsverwahrung auf den in der Anlassverhandlung ausgesprochenen Vorbehalt nach dem Ablauf der in § 66a Abs. 2 StGB a. F. bestimmten Frist nicht mehr möglich ist. Seitens der Strafkammer wurden d a- raufhin verschiedene Nachermittlungen veranlasst und die Antragsschrift zug e- stellt; eine Hauptverhandlung über die Anordnung der Sicherungsv erwahrung fand aber innerhalb der Frist des § 66a Abs. 2 StGB a.F. , die am 25. Juli 2008 ablief, nicht mehr statt. Auf Anregung der Strafkammer nahm die Staatsanwal t- schaft den Antrag am 3. September 2008 zurück. 7 8 - 6 - II. Den nunmehr von der Staatsanwaltscha ft gestellten Antrag, die nac h- trä g liche Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung g emäß § 66b Abs. 1 und 2 StGB (i. d. bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung - § 2 Abs. 6 StGB i.V .m. Art. 316e Abs. 1 EGStGB) anzuordnen, hat das Lan d- g ericht abgelehnt. Die Ablehnung wurde von der Strafkammer wie folgt begründet: Zwar bestehe bei dem Verurteilten ein Hang zu erheblichen Straftaten, welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer schädigen. So verspüre er noch immer sexuelles Interess e an Kindern; bei ihm liege ein eingeschliffenes Verhalten s- muster vor, immer wieder Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern zu beg e- hen. Auch habe er keine erfolgversprechende Therapie durchlaufen, und die Gefahr künftiger einschlägiger Straftaten sei deu tlich überdurchschnittlich bzw. hoch, der Verurteilte sei für die Allgemeinheit gefährlich. Indes mangele es am Vorliegen neuer Tatsachen. Insbesondere sei die mangelnde Therapieberei t- schaft des Verurteilten bereits im Zeitpunkt der letztmöglichen Entschei dung über eine primäre Anordnung der Sicherungsverwahrung - dies sei der Zei t- punkt des Verstreichens der Frist nach § 66a Abs. 2 StGB a.F. - erkennbar g e- wesen. III. Die Ablehnung der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung hält revisionsgeric htlicher Prüfung stand. 1. Als Grundlage einer - nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bu n- desverfassungsgerichts (Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a. , 9 10 11 12 - 7 - NStZ 2011, 450 ff.) noch längstens bis zum Abl auf des 31. Mai 2013 mögl i- chen - nachträglichen A nordnung der Sicherungsverwahrung ge mäß § 66b StGB a. F. darf eine solche Maßnahme nur noch dann ausgesprochen werden, wenn eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt - oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroff enen abz u- leiten ist und dieser an eine r psychischen Störung i.S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG leidet (zusammenfassend BVerfG, Beschl uss v om 8. Juni 2011 - 2 BvR 2846/09). Im Übrigen ist Voraussetzung einer solchen A n- ordnung, dass sich diese nur auf solche " neu e n" Tatsachen stützen kann, die " nach einer Verurteilung" und " vor dem Ende des Vollzuges" erkennbar gewo r- den sind. Dabei kommt es nicht auf den Entstehungszeitpunkt der Tatsachen, sondern allein auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme und Berücksichtigung im vorangegangenen Strafverfahren an (BGH, Urteil vom 11. Mai 2005 - 1 StR 37/05, BGHSt 50, 121 ff.). Maßgeblich für die Frage, ob eine Tatsache "neu" ist, ist demnach der letztmögliche Zeitpunkt, zu dem eine (primäre) Sicherungsverwahrung hätte angeordn et werden können ( vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - 5 StR 113/06, NStZ - RR 2006, 302 f. ; Beschluss vom 15. April 2008 - 5 StR 635/07, BGHSt 52, 213 ff.). Hierzu zählt auch die Entscheidung im Vorbehaltsverfahren; denn diese ist Bestandteil des Erkenntnis verfahrens (so bereits OLG Schleswig, Be schluss vom 17. Oktober 2008 - 2 Ws 405/08 [263/08], NStZ - RR 2009, 75 ff. ; OLG Hamm, Beschluss vom 5. Januar 2010 - 4 Ws 348/09, StV 2010, 189 ff. ). 2. Nicht anders zu beurteilen ist der Fall, in dem - wie hier - eine En t- scheidung über den Vorbehalt ganz unterblieben ist. Der Verurteilte ist dann so zu stellen, als sei die Anordnung der Sicherungsverwahrung im Vorbehaltsve r- fahren rechtskräftig abgelehnt worden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Einhaltung d er Frist des § 66a Abs. 2 StGB a. F. eine grundsätzlich verbindliche 13 14 - 8 - materiellrechtliche Voraussetzung für die Anordnung der vorbehaltenen Sich e- rungsverwahrung darstellt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - 3 StR 269/06, BGHSt 51, 159 ff.) ; denn nach den Ge setzesmaterialien ist die Entscheidung über den Vorbehalt spätestens sechs Monate vor dem von § 66a Abs. 2 StGB a. F. in Bezug genommenen Aussetzungszeitpunkt zu treffen (BT - Dr uck s . 14 / 8586, S. 6). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Das hiern ach zwingende Ergebnis kann nicht dadurch umgangen werden, dass Tatsachen , die als Grundlage einer auf § 66a StGB gestützten Sicherungsverwahrung nicht (mehr) herangezogen werden können, st attdessen Grundlage einer auf § 66b StGB a. F. gestützten Sicherungs verwahrung werden. Die Auffassung, dass anderes gelte, wenn die im Vorbehaltsverfahren zur Entscheidung berufene Strafka m- mer das Verfahren bis zum Fristablauf so sehr verzögert hat (wofür auch vorli e- gend einiges spricht), dass eine Sachentscheidung nicht m ehr möglich war (zur Möglichkeit einer Untätigkeitsbeschwerde im strukturell vergleichbaren Fall dr o- hender Verjähr ung vgl. BGH, Beschluss vom 22. Dezember 1992 - 3 BJs 960/91 - 4 [85] - StB 15/92, NJW 1993, 1279 f. ; OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. Oktober 2001 - 3 Ws 986/01, NStZ 2002, 220 f. mwN), teilt der Senat nicht. Die "Neuheit" von Tatsachen im Verfahren über die nachträgliche Anor d- nung d er Sicherungsverwahrung gemäß § 66b StGB a. F. beurteilt sich in di e- sem Falle nach dem Tag des Ablaufs der Auss chlussfrist des § 66a Abs. 2 StGB a. F. . Der Verurteilte hat einen Anspruch darauf, dass bis zu diesem Tag eine Entscheidung getroffen worden und - im Falle der Ablehnung - eine nac h- trägliche Anordnung dann nur noch unter de n engeren Voraussetzungen des § 6 6b StGB a.F. möglich ist. 15 16 - 9 - 3. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Strafkammer das Vo r- liegen "neuer Tatsachen" i. S.v . § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StGB rechtsfehlerfrei verneint. Die gegen die Beweiswürdigung gerichteten Angriffe der Revision ble iben ohne Erfolg. a) Insbesondere ist die Beweiswürdigung nicht lückenhaft oder wide r- sprüchlich. Die gegen die Beweiswürdigung gerichteten Angriffe der Revision versagen. Der Verurteilte hat jedenfalls seit seiner Verlegung in die J ustizvol l- zugsanstalt Straubing seine Therapieunwilligkeit planmäßig verdeckt. Dies war nicht erst nach Ablauf der in § 66a Abs. 2 StGB a. F. normierten Frist erkennbar. Das hiergegen gerichtete Vorbringen der Staatsanwaltschaft beschränkt sich auf eine eigene Bewertung auch vo n der Strafkammer gesehener Gesicht s- punkte und vermag daher keinen revisiblen Rechtsfehler aufzuzeigen. b) Hinsichtlich der Feststellungen des Sachverständigen, dass der Veru r- teilte nach seiner Haftentlassung ein neues Umfeld aufbauen und dabei das Vert rauen fremder Kinder sich erschleichen könnte, handelt es sich um keine neue Tat sache i.S.v. § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StGB, denn dieser Umstand war bereits bei der Anlassverurteilung erkennbar. Auch bei den Vorverurteilu n- gen bezüglich der Taten von Dezem ber 1996 bis April 1998 waren Opfer Ki n- der, die nicht aus seinem unmittelbaren Nahbereich stammten und deren Ve r- trauen er sich erschlichen hatte (UA S. 8 f.). IV. Der Senat weist darauf hin, dass über den Vorbehalt von Amts wegen entschieden werden mus s (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - 3 StR 269/06, BGHSt 51, 159 ff.; Peglau JR 2002, 449, 451). Dies gilt auch, wenn der 17 18 19 20 - 10 - Antrag auf Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zurückgenommen wo r- den ist. Diese Entscheidung kann nach Auffassung des Senats e ntspr echend dem Rechtsgedanken des § 206a StPO auch im Beschlusswege getroffen we r- den. Wahl Graf RiBGH Prof. Dr. Jäger ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Wahl Sander Cirener
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