T.C. ... 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2022/797 Esas - 2024/95
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN
T.C.
...
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2022/797 Esas
KARAR NO: 2024/95
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 07/11/2022
KARAR TARİHİ: 19/02/2024
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 18/03/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 07/11/2022 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, davalı firmaya ait Mahall ... projesi Otopark Tavan Isı İzolasyonu işlerinin yapımını üstlendiğini ve akabinde müvekkili şirketin üstlenmiş olduğu işi tamamlayarak davalı tarafa teslim ettiğini, teslim edilen ve bitirilen işin neticesinde müvekkili şirket ile davalı şirket arasında hakediş raporu düzenlendiğini ve her iki tarafça ilgili raporun imzalandığını, tespit edilen rakama uygun olarak müvekkili şirket tarafından 22/03/2022 tarihinde 383.118,42 TL değerinde fatura düzenlendiğini ve davalı tarafa e-fatura sistemi aracılığıyla gönderildiğini, gönderilmiş olan fatura bedelinin müvekkili firmaya ödenmediğini, hak edilen alacağın ödenmemesi akabinde taraflarınca ... 7. İcra Müdürlüğü'nün 2022/14250 E. numarası ile faturaya dayalı icra takibi başlatıldığını, davalının ödeme emrinde belirtilen 383.118,42 TL'lik asıl alacağın 210.268,77 TL'lik kısmını kabul ederek, bu tutarda ödeme yaptığını, bakiye kalan 182.769,91 TL alacak yönünden takibe itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu belirterek, açıklanan nedenlerle; davanın kabulüne, itirazın iptaline, takibin devamına, asıl alacağın %20’ sinden aşağı olmamak üzere, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, her türlü yargılama gideri, harç ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin yükleminde olan Mahall ... projesinde, "-2 Bodrum Kat Otopark alanı tavanlarının (1.Bodrum Kattaki Yerleşik mağazaların Altına denk Gelen Alanların )Isı Yalıtımı Yapılması ve Mevcutta Yer Alan Montajı Yapılmış Yalıtım Malzemesinin Üzerinden Sıvanıp Kapatılması İçin Gerekli Malzemenin Tedariği ve İşçiliği " konulu 27.01.2022 tarihli sözleşme akdedildiğini, sözleşme ile davacı firma ile müvekkilinin işi sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan şartlara uygun olarak, süresi içerisinde 286.400,00 TL bedel ile yapılması konusunda anlaştığını, yine Sözleşmenin Sözleşme Bedeli başlıklı 5. Maddesinde " sözleşme bedelinde %40 'ına kadar keşif artışı ve keşif azalışı yapılabilecektir. " ibaresinin yer aldığını, ekli birim fiyatların sözleşme süresince geçerli olacağının belirtildiğini, davacının 383.118,42 TL üzerinden icra takibi başlatmış ise de, sahada teknik/denetim ekiplerince yapılan kontrollerde üzeri kapatılan imalatlarda kullanılan malzemelerin birim fiyat tarifinde yer almayan malzemeler ile yapılmadığının tespit edilerek faturaların iade edildiğini, davacı firma her ne kadar 14.03.2022 tarihli hakkedişe göre fatura düzenlemiş olsa da, müvekkili şirketçe, denetimler neticesinde hakedişin kabul edilmediğini, müvekkili firma tarafından gerekçeleri belirtilmek suretiyle, ... 64. Noterliği 18/05/2022 tarih 12949 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacıya ihtar edildiğini, ihtarnamede de belirtildiği üzere davacının dayanak olarak fatura düzenlediği hakedişe göre yapılan imalatlarla ilgili olarak sahada yapılan kontrollerde, Sözleşme'de tariflendiği üzere tüm tavan mantolama imalatlarının “5 cm kalınlığında 120 kg/m3 yoğunlukta taşyünü” ile yapılması gerekirken, 363 m2'lik kısmının sözleşmeye göre uygun olmayan EPS tipi izolasyon malzemesi ile yapıldığının tespit edildiğini (A13 ve A14 nolu mağaza alanlarına denk gelen tavanlar), uygun olmayan bu malzeme ile yapılan işlerin gizlenerek Poz.l başlığı adı altında hakedişe dahil edilmek suretiyle sözleşmeye aykırı davranıldığını, ihtar ile davacıya süre verilerek eksik ve kusurlu işlerini tamamlaması ve sözleşme konusu iş için kullanılan malzemelerin sevk irsaliyeleri ile birlikte faturalarının da ibraz edilmesinin ihtar edildiğini, ancak davacı tarafça gerekli düzeltmeler yapılmamak ile birlikte malzemelerin fatura ve sevk irsaliyeleri verilmediğini, müvekkili firma tarafından ... 64. Noterliği, 09.08.2022 Tarih 22499 yevmiye numaralı ihtarname ile 01.08.2022 tarihli hakediş raporu imzalanmak üzere taraflarına gönderildiğini, 01/08/2022 tarihli hakedişte de; davacının sözleşme şartlarına uygun yapılmayan işleri için kesintiler yapıldığını, sahada yapılan işlerde, Poz 1,Poz 2, Poz 3 kusurlu imalat kesintisi, 363 m2'lik alanda farklı malzeme ile yapılan imalatların sökülmesi, sökülen imalatın taşınıp araca yüklenmesi, sökülen malzemelerin şantiyeden kamyon ile uzaklaştırılması, Belediye Moloz döküm harcı sebebiyle nefaset kesintisi, beton yüzeylerin temizlenmesi, astar sürülmesi, poz 1 metrajından sökülen kısım+%10 söküm zaiyatından kaynaklı kesintiler yapıldığını, ... 64.Noterliği , 17.08.2022 tarih ve 23256 yevmiye numaralı ihtarname ile de 111.371,01 TL'lik kesinti faturası düzenlenerek taraflarına gönderildiğini, daha sonra ... 64.Noterliği 18.04.2022 tarih ve 9760 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iade faturasının kayıtlara alınmasını, davalının kayıtlarında herhangi bir değişiklik yapılmayı kabul etmediklerini ve kayıtlarına almadıklarını belirten gerekçeleri ile tekrar 11.08.2022 tarih ve 22714 yevmiye numaralı ihtarnamenin davacı tarafına bildirildiğini, taraflarınca kabul edilen ve dilekçe ekinde yer alan onaylı hakedişe göre davacıya ödeme yapılmış olup, davacının kötü niyetli talebini kabul etmelerinin mümkün olmadığını belirterek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddi ile yargılama giderleri, vekalet ücreti ve arabuluculuk vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
... 7. İcra Müdürlüğü'nün 2022/14250 esas sayılı takip dosyası (... 7.Genel İcra Dairesi'nin 2023/209339 E.) incelendiğinde; davacı alacaklı tarafından, davalı borçlu aleyhine "22/03/2022 düzenleme tarihli faturaya ilişkin alacak bedeli 383.118,42 TL" açıklamasıyla 383.118,42 TL asıl alacak, 21.987,32 TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplam 405.105,74 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlunun yasal süre içerisinde borca kısmen itiraz ettiği, asıl alacağın 210.268,77 TL'sini kabul etmekle birlikte, bakiye kalan 182.769,91 TL'lik kısmına itiraz ettikleri ve takibin durdurulduğu görülmüştür.
Mahallinde 02/06/2023 tarihinde keşif icra edilmiş olup; keşfe katılan davacı vekili; " davalı farafça tarafımıza gönderilen ihtarnamede ve beyanlarında 363 metrekare üzerinden bildirimde bulunuldu, bizim 363 metrekare üzerinden yapılan bildirimlere herhangi bir itirazımız yoktur, ayrıca keşif mahallinde davalı tarafça iş yapılan alan açılıp alttaki malzeme gösterilmiştir, EPS kullanıldığı görülmüştür, 363 metrekarelik alanda EPS kullanıldığına dair bir itirazımız yoktur, bunu kabul ediyoruz, kanaatimize göre aynı işlevi gördüğü için ayıplı bir imalat söz konusu değildir, aynı ürün başka alanlarda da kullanılmıştır, bilirkişi raporu sunulduğunda beyanda bulunacağız",
Davalı tanığı FATİH ARİF GEDİK; "ben inşaat mühendisiyim, davalı firmanın iş denetim müdürüyüm, dava konusu projenin ihale sürecini ben yürüttüm, davacı taraf taş yünü kullanması gerekirken keşif mahallinde gördüğünüz üzere EPS kullanmıştır, dayanıklılık anlamında iki ürün arasında farklılık mevcuttur, dolaylı olarak da fiyat farkı vardır, üzeri kapalı bir imalat olduğu için davacı firma kullanılan malzeme konusunda davalı firmaya herhangi bir bilgi vermeyip hakkediş düzenlemiştir ve faturasını tanzim edip tarafımıza göndermiştir, az öncede ifade ettiğim gibi üzeri kapalı imalat olduğu için bu aşamada kullanılan malzeme tetkik edilememiştir ve hakkediş onaylanmıştır"
Davalı tanığı RAMAZAN DAĞTEKİN; "ben inşaat teknikeriyim, şartnamede yazıldığı üzere taş yünü kullanılması gerekirken EPS denilen bir malzeme kullanılmıştır, bu iki malzeme arasında kalite anlamında farklılık vardır, üstü kapalı imalat olduğu için ilk aşamada kullanılan malzeme anlaşılamamıştır, daha sonra kullanılan malzeme anlamındaki farklılıklar dikkat çektiği için denetim yapılmış ve akabinde kullanılan malzeme anlaşılmıştır,"
Davalı tanığı SELMAN YÜCEL; " ben inşaat mühendisiyim, davalı firmada iç denetim müdür yardımcısı olarak çalışmaktayım, davacı firmanın taahhüt ettiği malzemeden farklı bir malzeme kullandığı yapılan denetimler sırasında anlaşılmıştır, iş gerektiği gibi tamamlanmamıştır, bu anlamda davacının sunduğu hakkedişler üzerinden bizim tespit etmiş olduğumuz ayıplı imalat bedeli ve yeniden imali için gerekli masraf kesilmiştir, davacı firma tarafından iş yürütülürken bir ara denetim yapılmamıştır," şeklinde beyanda bulunmuştur.
31/07/2023 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; ticari defterler yönünden; davalı tarafın, 383.118,42-321.639,78 = 61.478,64 TL tutarda davacı tarafa borcunun bulunduğu, davacı tarafından sözleşmede belirlenmiş olan malzemeden farklı olarak taş yünü levha yerine Ekpande polisteren Köpük (EPS) kullanıldığı, ayıplı imalatın gizli ayıp niteliğinde olduğu, ayıplı imalat nedeniyle iş sahibinin bedelde indirim hakkı olduğu ve piyasa rayiçleri ile 10.890,00.-TL indirim talep edebileceği, sıvanın mastarız, boyaya hazır olmaması nedeniyle ve kullanılan dübel sayısının yetersiz olması nedeniyle 42.014,38 TL indirim talebine ilişkin olarak keşif sırasında bu yönde bir tespit yapılmamış olması nedeniyle talebinin yerinde olmadığı görüş ve kanaate varıldığı bildirilmiştir.
09/11/2023 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; davalının itirazlarının uygun mütalaa edilmediği, davacı tarafından sözleşmede belirlenmiş olan malzemeden farklı olarak taş yünü levha yerine Ekpande polisteren Köpük (EPS) kullanıldığı, ayıplı imalatın gizli ayıp niteliğinde olduğu, ayıplı imalat nedeniyle iş sahibinin bedelde indirim hakkı olduğu ve piyasa rayiçleri ile 10.890,00.-TL indirim talep edebileceği, davacının talep edebileceği bakiye hakediş alacağının 161.959,65.-TL olduğu bildirilmiştir.
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacı ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı yüklenicinin eser sözleşmesi kapsamında yapılan iş karşılığı düzenlediği 22/03/2022 tarihli faturaya istinaden alacaklı olup olmadığı, ayıplı imalat bulunup bulunmadığı, bu suretle davalı iş sahibi tarafından hakkedişlerden yapılan kesintinin sözleşmeye ve yasaya aykırılık teşkil edip etmediği hususlarından kaynaklandığı anlaşılmıştır.
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK'nın 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. TBK'nın 475. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. Açık ayıplarda TBK'nın 474/1. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz (geç sayılmayacak bir süre içinde) eseri gözden geçirip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Sonradan ortaya çıkan ayıpta yani gizli ayıplarda ise TBK 477/3. maddeye göre ayıp ortaya çıktıktan sonra gecikmeksizin ayıp ihbarının yapılması gerekir. Ayıp halinde iş sahibinin hakları 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları; sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir.
Somut olay incelendiğinde; taraflar arasında, Mahall ... Projesinde, "-2 Bodrum Kat Otopark alanı tavanlarının(1.Bodrum Kattaki Yerleşik mağazaların Altına denk Gelen Alanların )Isı Yalıtımı Yapılması ve Mevcutta Yer Alan Montajı Yapılmış Yalıtım Malzemesinin Üzerinden Sıvanıp Kapatılması İçin Gerekli Malzemenin Tedariği ve İşçiliği " konulu, 31.01.2022 tarihli eser sözleşmesi akdedildiği, iş bu sözleşmenin 12.maddesi ile, davacı yüklenicinin sözleşme konusu işi, sözleşme eklerinde belirtilen malzemeler kullanılarak, ekte belirtilen birim fiyatları üzerinden yerine getirmeyi taahhüt ettiği, mahallinde yapılan keşif ve hükme esas alınan bilirkişi heyet raporu ile, tavan mantolama imalatlarının 5 cm kalınlığında 120 kg/m3 yoğunlukta taş yünü ile yapılması gerekirken, 363 m2'lik alanda EPS tipi izolasyon malzemesi kullanıldığının tespit edildiği ve ayıplı imalat olduğu, davalının savunmasında da belirttiği üzere 363 m2'lik alanda EPS tipi izolasyon malzemesi kullanıldığı hususunun davacı yüklenicinin de kabulünde olduğu ve keşif sırasında, davacı vekilinin 363 metrekare üzerinden yapılan bildirimlere herhangi bir itirazlarının olmadığını beyan ettiği, yapılan imalattaki farklılığın, meydana gelen eserde basit bir muayene ile veya çıplak gözle görülüp tespit edilebilecek nitelikte olmaması nedeniyle, ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu, davalı iş sahibinin TBK 477/3. maddeye göre ayıp ortaya çıktıktan sonra ... 64.Noterliği'nin 22499 yevmiye no'lu ihtarnamesi ile davacı yükleniciye bildirildiği anlaşılmakla, davalı iş sahibinin 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde düzenlenen seçimlik haklarını kullanabileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Ancak, hükme esas alınan kök ve ek bilirkişi heyet raporunda tespit edildiği üzere, davacı yüklenicinin kullandığı EPS ile sözleşmede kullanılması taahhüt edilen taş yününün ısı iletkenlik değerlerinin birbirine çok yakın olduğu, EPS'nin sökülmesinin aşırı masraf gerektireceği, eserdeki ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmadığı anlaşılmakla, davalı iş sahibinin bedelden indirim seçimlik hakkını kullanmasının TMK'nın 2. maddesi uyarınca hakkaniyete ve taraflar arasındaki hak ve menfaatler dengesine uygun olacağı kanaatine varılmakla, davalı iş sahibinin bilirkişi heyet raporunda hesaplandığı üzere 10.890.00 TL tutarında bedelden indirim talep edebileceği sonucuna varılmıştır. Buna göre taraflarca imza altına alınan 14/03/2022 tarihli hakediş ile iş bedeli olarak belirlenen 383.118,42 TL'den, davalının kabulünde olan ve ödenen 210.268,77 TL ve indirim tutarı olan 10.890,00 TL'nin tenzili ile, davacı yüklenicinin bakiye 161.959,65 TL hakediş alacağı bulunduğu belirlenmiş ve bu tutar üzerinden icra takibine vaki itirazın iptaline karar verilmiştir.
Diğer taraftan, mahallinde yapılan keşif ile dava konusu işte sıvanın hatalı olduğu yönünde ve eksik dübel kullanılması ile ilgili bir tespit yapılamaması nedeniyle davalı iş sahibinin, belirtilen hususlarda iş bedelinden indirim yapılması istemi yerinde görülmemiş olup, davacı yüklenicinin, faturaya konu alacağa ilişkin takip tarihinden önce davalının temerrüde düşürüldüğüne dair delil sunmadığı dikkate alınarak, davacı yüklenicinin takip talebindeki işlemiş faiz istemi de yerinde görülmemiş olup, 161.959,65 TL asıl alacak yönünden itirazın iptaline karar verilmiştir.
Davanın eser sözleşmesinden kaynaklanması ve alacağın likit olmadığı dikkate alınarak, davacının icra inkar tazminatı istemi de yerinde görülmemiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, ... 7. İcra Müdürlüğü'nün 2022/14250 esas sayılı takip dosyasına vaki itirazın 161.959,65 TL asıl alacak yönünden iptaline, takibin 161.959,65 TL asıl alacak üzerinden devamına,
Fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin reddine,
2-Davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine,
3-Alınması gerekli 11.063,46 TL harçtan peşin alınan 1.095,73 TL harcın mahsubu ile bakiye 9.967,73 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
4-Davacı tarafından yatırılan 1.095,73 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan AAÜT uyarınca belirlenen ( kabul ve red oranına göre) 25.913,54 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan AAÜT uyarınca belirlenen ( kabul ve red oranına göre) 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 9.257,95 TL (ilk yargılama gideri, bilirkişi ücreti, posta gideri olmak üzere) yargılama giderinden ( kabul ve red oranına göre) 8.203,47 TL'lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı tarafından yapılan 7.674,90 TL ( bilirkişi ücreti, keşif harcı, keşif araç ücreti olmak üzere) yargılama giderinden ( kabul ve red oranına göre) 874,17 TL'lik kısmının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
9-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde iadesine,
10-6325 Sayılı Kanunun 18/4-14 maddesi gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacak olan 2.353.22 TL arabuluculuk giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 2.085,19 TL'nin davalıdan, 268,03 TL'nin davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, bu amaçla karar kesinleştiğinde işbu karar eklenmek suretiyle ilgili vergi dairesine yazı yazılmasına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde ... Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.19/02/2024
Katip 221233
¸
Hakim 122355
¸
YARGILAMA GİDERİ DÖKÜMÜ:
DAVACI
Bilirkişi Ücreti: 9.000,00 TL
Posta Masrafı: 165,75 TL
Başvurma Harcı: 80,70 TL
Vekalet Harcı: 11,50 TL
DAVALI
Bilirkişi Ücreti: 6.000,00 TL
Keşif Araç Ücreti: 400,00 TL
Keşif Harcı: 1.274,90 TL