1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30. August 2012 – 13 Sa 1017/12 – im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.
Die Beklagte ist ein Unternehmen der Chemieindustrie. Der Kläger war bei ihr und ihrer Rechtsvorgängerin seit 1987 beschäftigt. Seit März 2006 war er in der Sparte „Material Protection Products“ im Bereich „Wood Protection/Antifouling“ tätig. Er leitete dort zwei mikrobiologische Labore mit insgesamt fünf Mitarbeitern und das technische Marketing „Antifouling“ mit einem Labor, in welchem ihm zwei Mitarbeiter unterstellt waren. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte dem Kläger mitgeteilt, sie halte ihn für einen leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG.
Im Jahr 2009 beschloss die Beklagte eine Restrukturierung der Sparte „Material Protection Products“, die mit dem Wegfall von 27 Stellen verbunden war. Die drei Labore, in denen der Kläger tätig war, wurden zum 30. November 2009 geschlossen. Die dort verrichteten Tätigkeiten wurden entweder reduziert, an Dritte vergeben oder von anderen Laboren übernommen. Im August und September 2009 schloss die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat und dem Konzernsprecherausschuss je eine Vereinbarung zur Bildung einer Einheit für Qualifikations-/Einsatz- und Stellenmanagement („QUEST-Center“). Dort sollten Mitarbeiter, deren bisherige Aufgaben entfallen waren, weitergebildet und wenn möglich auf unbefristete Stellen vermittelt werden. In beiden Vereinbarungen heißt es:
„Präambel
Mit dieser [Vereinbarung] wird … im Bedarfsfall je Gesellschaft eine Einheit ‚QUEST-Center‘ … errichtet, um [Personalüberhänge] vermittlungsfördernd weiterzubilden/zu qualifizieren und auf unbefristete Stellen/Dauerarbeitsplätze zu vermitteln.
…
… Personalauswahl und Versetzung in das ‚QUEST-Center‘
… Wechsel … in das ‚QUEST-Center‘
1.
Soweit eine Personalauswahl innerhalb einer/von einer Strukturmaßnahme betroffenen Einheit … zu treffen ist, obliegt die Auswahl der zu versetzenden Leitenden Angestellten … in alleiniger Zuständigkeit dem Arbeitgeber/[bzw.] erfolgt die Auswahl der freizustellenden Mitarbeiter/innen im Einvernehmen mit dem Betriebsrat am Standort.
…
2.
Die ausgewählten [Arbeitnehmer] werden aus ihrer bisherigen Einheit in aller Regel zum Zeitpunkt des Entfalls/Wegfalls ihrer Aufgaben/ihres bisherigen Arbeitsplatzes in das ‚QUEST-Center‘ versetzt … /und von dort auf freie Stellen oder in temporäre Einsätze vermittelt. …
…
4.
Das Konzept ‚QUEST-Center‘ setzt voraus, dass die in das ‚QUEST-Center‘ versetzten Leitenden Angestellten/Mitarbeiter/innen Zusatzvereinbarungen zu ihrem Arbeitsvertrag abschließen, die die Basis für eine flexible Einsatzmöglichkeit, auch außerhalb der GESELLSCHAFTEN des Konzerns bilden, um Nichteinsätze nach Möglichkeit zu vermeiden.
Die Vertragspartner wirken deshalb darauf hin, dass die betroffenen Leitenden Angestellten/Mitarbeiter/innen einer/der Versetzung … in das ‚QUEST-Center‘ und einer Ergänzung ihres Arbeitsvertrags zustimmen. Diese Ergänzung regelt die Pflichten der betroffenen Leitenden Angestellten/Mitarbeiter/innen im Sinne der Zielsetzung des ‚QUEST-Center(s)‘:
Bereitschaft zur Annahme der im Sinne dieser Vereinbarung zumutbaren Beschäftigungsangebote …,
Bereitschaft, Zeiten der Nichtbeschäftigung aufgrund fehlender temporärer Beschäftigung bei Bezahlung … (auch Kurzarbeitergeld) zu akzeptieren,
Verpflichtung zur Teilnahme an Weiterbildungsmaßnahmen/Qualifizierungsmaßnahmen zur Verbesserung von Vermittlungschancen,
Bereitschaft zu eigenen Aktivitäten bei Bewerbungen innerhalb und außerhalb der GESELLSCHAFTEN.
…
… Schlussbestimmungen
…
Sie [die Vereinbarung] ist bis zum 29. Februar 2012 befristet und entfaltet keine Nachwirkung.
Dies gilt nicht für Leitende Angestellte/Mitarbeiter/innen im ‚QUEST-Center‘, die noch keine 24 Monate Zeit zu einer Vermittlung aus dem ‚QUEST-Center‘ hatten/bis zum 29. Februar 2012 noch keine 24 Monate Zeit hatten, über das ‚QUEST-Center‘ vermittelt zu werden. Für diesen Personenkreis haben die Regelungen dieser Vereinbarung Nachwirkung, längstens/maximal aber nur bis zu dem Zeitpunkt, an dem auch für diese [Personen] der maximal 24monatige Vermittlungszeitraum ausgeschöpft wurde.“
Mit Schreiben vom 23. September 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein Arbeitsplatz entfallen werde, und bot ihm eine Versetzung in das „QUEST-Center“ an. Mit Schreiben vom 27. November 2009 lehnte dieser die Versetzung ab und forderte die Beklagte auf, ihm eine vertragsgemäße Beschäftigung zuzuweisen. Am 30. November 2009 stellte die Beklagte den Kläger von der Arbeitsleistung frei.
Mit Schreiben vom 27. Dezember 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Anhörung des Betriebsrats und des Sprecherausschusses mit Wirkung zum 31. Dezember 2011.
Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt. Er hat gemeint, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Sein Arbeitsplatz sei nicht weggefallen. Die Beklagte habe die Sozialauswahl fehlerhaft durchgeführt. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Anhörung sei erforderlich gewesen, weil er nicht leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG sei. Überdies habe die Beklagte allenfalls eine Änderungskündigung aussprechen dürfen. Das Angebot einer Weiterbeschäftigung im „QUEST-Center“ sei gegenüber der Beendigungskündigung das gebotene mildere Mittel gewesen.
Der Kläger hat – soweit für die Revision noch von Belang – beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Dezember 2010 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Der Arbeitsplatz des Klägers sei weggefallen. Eine Sozialauswahl habe sie nicht durchführen müssen. Sie beschäftige keine vergleichbaren Mitarbeiter. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen sei nicht vorhanden. Etwas anderes gelte auch nicht mit Blick auf die im „QUEST-Center“ vorhandenen Stellen. Eine – mit der Möglichkeit der Vermittlung verbundene – „Qualifizierung“ sei keine anderweitige „Beschäftigung“. Sie setze überdies die Freiwilligkeit des Arbeitnehmers voraus. Zu einem Wechsel sei der Kläger nicht bereit gewesen.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.
Die Revision ist begründet. Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht die Kündigung nicht als unwirksam ansehen. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).
I. Die Kündigung ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht wegen des Vorrangs einer Änderungskündigung unwirksam. Die Beklagte musste dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im „QUEST-Center“ nicht anbieten.
1. Eine Kündigung ist nur dann iSd. § 1 Abs. 2 KSchG durch „dringende“ betriebliche Erfordernisse „bedingt“, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, dem bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des Beschäftigungsbedarfs durch andere Maßnahmen – sei es technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art – als durch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu entsprechen. Die Merkmale der „Dringlichkeit“ und eines „Bedingtseins“ der Kündigung sind Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Er gebietet dem Arbeitgeber, vor einer Beendigungskündigung dem Arbeitnehmer von sich aus eine mögliche anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten (gleichwertigen oder schlechteren) Bedingungen, anzubieten (vgl. BAG 29. August 2013 – 2 AZR 809/12 – Rn. 22; 25. Oktober 2012 – 2 AZR 552/11 – Rn. 29). Entsprechendes gilt, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist. Diese in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG konkretisierte Kündigungsschranke gilt unabhängig davon, ob in dem Betrieb ein Betriebsrat besteht und ob dieser der Kündigung widersprochen hat (BAG 29. August 2013 – 2 AZR 809/12 – aaO; 2. Februar 2006 – 2 AZR 38/05 – Rn. 20 mwN).
2. Erfüllt der Arbeitnehmer das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle, bedarf es grundsätzlich keiner weitergehenden Prüfung, ob ihm die Tätigkeit zumutbar ist. Das gilt auch dann, wenn deren Zuweisung eine Vertragsänderung erforderlich macht. Eine dann erforderliche Änderungskündigung darf nur in „Extremfällen“ unterbleiben. Wenn dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit auf dem freien Arbeitsplatz nicht schlechthin unzumutbar ist, soll grundsätzlich er selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten, möglicherweise erheblich schlechteren Arbeitsbedingungen akzeptiert oder nicht (BAG 29. August 2013 – 2 AZR 809/12 – Rn. 23; 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08 – Rn. 57, BAGE 133, 226).
3. In Anwendung dieser Grundsätze war die Beklagte nicht verpflichtet, dem Kläger die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses zu den für die „Beschäftigung“ im „QUEST-Center“ geltenden Bedingungen im Wege der Änderungskündigung anzubieten.
a) Unerheblich ist insoweit, ob der Kläger leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG war. Die Möglichkeit eines Wechsels in das „QUEST-Center“ bestand für leitende Angestellte ebenso wie für die Gruppe der übrigen Arbeitnehmer. Die Beklagte hat mit dem Konzernsprecherausschuss und dem Gesamtbetriebsrat im Wesentlichen gleichlautende Regelungen beschlossen. Zwar obliegt gem. III. A. 1. der mit dem Konzernsprecherausschuss getroffenen Vereinbarung die „Auswahl der zu versetzenden leitenden Angestellten“ allein dem Arbeitgeber, während die „Auswahl der freizustellenden Mitarbeiter/innen“, die nicht leitende Angestellte sind, gem. II. A. 1. der Gesamtbetriebsvereinbarung im Einvernehmen mit dem Betriebsrat zu erfolgen hat. Die Beklagte hat jedoch nicht vorgetragen, dass es Gründe gegeben habe, die nach ihren eigenen Auswahlkriterien oder denen des Gesamtbetriebsrats einem Wechsel des Klägers in das Center entgegengestanden hätten.
b) Die im „QUEST-Center“ geschaffenen Stellen sind keine „anderen Arbeitsplätze“ iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG.
aa) Zwar handelt es sich durchaus um „Arbeitsplätze“. Der Begriff der „Arbeit“ ist weit zu verstehen und umfasst auch eine vertraglich vereinbarte Teilnahme an angebotenen Weiterbildungs- und Qualifizierungsmaßnahmen (vgl. BAG 24. Januar 2013 – 2 AZR 453/11 – Rn. 17; 9. Mai 2011 – 10 AZB 1/11 – Rn. 19).
bb) Die Stellen liegen aber außerhalb des von § 1 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 KSchG gewährleisteten Inhalts- und Bestandsschutzes.
(1) Nach den Präambeln beider Vereinbarungen dient die Errichtung der „QUEST-Center“ der Weiterbildung und Vermittlung der dorthin versetzten Mitarbeiter zum Zwecke der „dauerhaften Beschäftigungssicherung“. Um Kündigungen möglichst zu vermeiden, sollen (leitende) Mitarbeiter, deren „Einheit“ von einer „Strukturmaßnahme“ betroffen ist und deren Arbeitsplätze bzw. Aufgaben infolge dieser Maßnahme entfallen sind, in die „QUEST-Center“ versetzt und von dort – soweit möglich – auf freie Stellen oder in temporäre Einsätze vermittelt werden. Dazu müssen sie bereit sein, Zusatzvereinbarungen zu ihren Arbeitsverträgen zu schließen, auf deren Grundlage ein Einsatz auch außerhalb des Unternehmens ihres jeweiligen Vertragsarbeitgebers und anderer Konzerngesellschaften zulässig wird, um damit „Nichteinsätze“ möglichst vermeiden zu können. Ohne dass es darauf ankäme, ob sämtliche Voraussetzungen des § 111 Abs. 3 SGB III erfüllt sind, haben die „QUEST-Center“ zumindest eine deutliche Nähe zu „betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheiten“ im Sinne der Bestimmung.
(2) Damit handelt es sich bei diesen Stellen nicht um freie Arbeitsplätze iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG und des in ihm zum Ausdruck kommenden kündigungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips.
(a) Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG kann ein Arbeitnehmer, dessen bisheriger Arbeitsplatz weggefallen ist, seine Weiterbeschäftigung verlangen, wenn ein anderer Arbeitsplatz zu vergleichbaren oder schlechteren Bedingungen vorhanden und frei ist und er das betreffende Anforderungsprofil erfüllt. Zwar kann der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG gehalten sein, dem Arbeitnehmer insoweit zumutbare Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen anzubieten. Das setzt aber voraus, dass im Kündigungszeitpunkt feststeht oder mit hinreichender Sicherheit absehbar ist, dass nach Abschluss der Maßnahme ein geeigneter freier Arbeitsplatz im Unternehmen vorhanden sein wird (BAG 7. Februar 1991 – 2 AZR 205/90 – zu B II 2 a der Gründe, BAGE 67, 198). Dagegen ist der Arbeitgeber nach den gesetzlichen Vorgaben nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer allein zum Zwecke der Qualifikation weiter zu beschäftigen, ohne dass ein geeigneter Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen (absehbar) alsbald frei würde.
(b) So liegt der Fall hier. Die im „QUEST-Center“ geschaffenen Stellen wurden Arbeitnehmern angeboten, für die – aus Sicht des Arbeitgebers bzw. der Betriebsparteien – nach Wegfall ihrer bisherigen Aufgaben ein anderweitiger Arbeitsplatz im Unternehmen nicht oder nicht absehbar zur Verfügung stand. Die Stellen dienten ausschließlich der Qualifizierung und der Vermittlung an andere Unternehmen innerhalb und außerhalb des Konzerns. Es handelte sich damit nicht um freie Arbeitsplätze iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 KSchG. Die Beklagte war kündigungsrechtlich nicht verpflichtet, dem Kläger eine dieser Stellen zur Vermeidung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Wege der Änderungskündigung anzubieten.
(c) Im Streitfall kommt hinzu, dass die im Rahmen des „QUEST-Center“ geschaffenen Qualifizierungsmöglichkeiten einen einvernehmlichen und vorbehaltlosen Wechsel der Arbeitnehmer erforderten. Das „Center“ diente der möglichst zügigen Vermittlung der Arbeitnehmer auf unbefristete Arbeitsplätze bei einem anderen Arbeitgeber. Diese erfolgte in der Regel durch Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit dem bisherigen bei gleichzeitigem Abschluss eines Arbeitsvertrags mit dem neuen Arbeitgeber. Hätte ein Arbeitnehmer das Angebot auf Wechsel in das „QUEST-Center“ unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annehmen und Änderungsschutzklage erheben können, würde er – solange über diese noch nicht rechtskräftig entschieden wäre – häufig nicht bereit gewesen sein, sein bisheriges Arbeitsverhältnis zugunsten eines neuen endgültig aufzugeben. Der Zweck eines Wechsels in das „QUEST-Center“ wäre damit in Frage gestellt worden. Zudem hatten die kollektivrechtlichen Vereinbarungen eine bis zum 29. Februar 2012 begrenzte Laufzeit. Das Angebot von „Arbeitsplätzen“, die nur in beschränkter Zahl vorhanden und lediglich für eine begrenzte Zeit überhaupt vorgesehen sind, verträgt sich nicht mit der Rechtsunsicherheit, die mit einer Änderungskündigung verbunden ist. Würde sich im Falle einer Annahme das Angebot unter dem Vorbehalt seiner sozialen Rechtfertigung – uU nach mehrjähriger Prozessdauer – herausstellen, dass die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt ist, hätte der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen. Anderen Arbeitnehmern wäre während der Prozessdauer die Teilnahme an den Qualifizierungsmaßnahmen verwehrt gewesen und nach Prozessende wegen Zeitablaufs voraussichtlich endgültig verwehrt. Auch dies liefe dem Ziel der Vermittlung einer möglichst großen Anzahl von Arbeitnehmern und dem effektiven Einsatz der zur Verfügung gestellten personellen und finanziellen Mittel zuwider.
cc) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts enthalten die Gesamtbetriebsvereinbarung und die Vereinbarung mit dem Konzernsprecherausschuss keine Erweiterung des gesetzlich vorgesehenen Kündigungsschutzes. Für die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe sich „über das gesetzliche Maß hinaus kollektivrechtlich“ zum Angebot einer „Versetzung in das QUEST-Center“ – mit der vereinbarten Folge einer Unwirksamkeit der Kündigung bei Ausbleiben eines solchen Angebots – verpflichtet, gibt es keine ausreichende Grundlage.
(1) Zum einen ist nicht erkennbar, dass die Beklagte die vom Landesarbeitsgericht angenommene Verpflichtung eingegangen wäre. Für dessen Auffassung, aus den Schlussbestimmungen der „QUEST-Vereinbarungen“ folge, dass die Beklagte „trotz Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit nicht sofort kündigen [dürfe], sondern zunächst mindestens 24 Monate lang eine neue Beschäftigungsmöglichkeit suchen [müsse]“, geben diese Bestimmungen nichts her. Sie handeln von der Nachwirkung der zuvor getroffenen kollektiven Regelungen, nicht von deren Inhalt. Diesen ggf. nachwirkenden Regelungen wiederum ist der ihnen vom Landesarbeitsgericht beigemessene Inhalt nicht zu entnehmen. Die Beklagte hat sich nicht verpflichtet, ausnahmslos jedem Mitarbeiter eine Stelle im „QUEST-Center“ anzubieten und ggf. bis zur Dauer von 24 Monaten zu versuchen, ihn von dort aus zu vermitteln. Im Übrigen hat sie gerade dem Kläger ein solches Angebot durchaus unterbreitet. Er hat es abgelehnt.
(2) Zum anderen ist nicht erkennbar, dass nach den getroffenen kollektiven Vereinbarungen ein Verstoß der Beklagten gegen ihre vermeintliche Verpflichtung, sich ggf. zwei Jahre lang um Vermittlung zu bemühen, zur Unwirksamkeit einer „vorzeitig“ ausgesprochenen Kündigung führen sollte. Die Erweiterung des gesetzlichen Kündigungsschutzes durch eine Betriebsvereinbarung setzt aus Gründen der Rechtssicherheit voraus, dass sich aus der Regelung als solcher die Drittwirkung zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer und deren Voraussetzungen klar ablesen lassen. Gesetzliche Normen etwa, aus denen sich die Unwirksamkeit von Kündigungen ergeben soll, erfüllen diese Voraussetzungen. So bestimmen § 1 Abs. 1 KSchG und § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, dass eine Kündigung unter bestimmten Voraussetzungen „unwirksam“ ist. Diese und ähnliche Formulierungen lassen über die Folgen eines Verstoßes gegen die Norm für die Wirksamkeit der Kündigung keinen Zweifel. Legen die Betriebsparteien stattdessen etwa lediglich „Rahmenregelungen“ für die „Zulässigkeit“ von Kündigungen fest, wird nicht hinreichend deutlich, dass ein Verstoß gegen sie zur Unwirksamkeit der Kündigung führen solle (vgl. dazu BAG 17. März 2005 – 2 AZR 4/04 – zu B I 1 der Gründe). Umso mehr gilt dies, wenn – wie hier – die Kollektivvereinbarungen selbst im weitesten Sinne Kündigungsvoraussetzungen gar nicht regeln.
II. Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die Kündigung vom 27. Dezember 2010 sozial gerechtfertigt ist. Das Landesarbeitsgericht hat nicht geprüft, ob der Arbeitsplatz des Klägers weggefallen ist, ob die Beklagte eine Sozialauswahl hat durchführen müssen und ob diese ggf. zutreffend durchgeführt worden ist. Ebenso wenig hat es geprüft, ob der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört wurde oder es einer Anhörung nicht bedurfte, weil der Kläger – wie die Beklagte vorgebracht hat – leitender Angestellter war. Dies wird es nachzuholen haben.
Kreft
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