1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 8. Mai 2012 – 5 Sa 172/11 – aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
§ 193 BGB findet auf die Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG keine Anwendung. Der Zeitraum von sechs Monaten verlängert sich deshalb nicht, wenn sein letzter Tag auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend fällt.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten – die B Verwaltungsgesellschaft mbH (B-GmbH) – betrieb eine Tagespflegeeinrichtung für ältere Menschen und einen ambulanten Pflegedienst. Im Mai 2010 beschäftigte sie mehr als zehn Arbeitnehmer, davon sieben in der Tagespflegeeinrichtung und elf im ambulanten Pflegedienst. Mindestens zwei der Arbeitnehmer waren in beiden Bereichen tätig.
Am 15. Mai 2010 schloss die Klägerin mit der B-GmbH einen schriftlichen Arbeitsvertrag. Danach wurde sie „ab dem 15.05.2010“ als Krankenpflegerin eingestellt. Gem. Ziff. 15 Abs. 2 des Vertrags bedürfen alle Nebenabsprachen, Änderungen oder auch Ergänzungen der schriftlichen Form. Auf Wunsch der Klägerin erfolgte die Arbeitsaufnahme am 26. Mai 2010. Die sozialversicherungsrechtliche Anmeldung wurde am 25. Mai 2010 rückwirkend zum 15. Mai 2010 vorgenommen. Die Klägerin wurde in der Tagespflegeeinrichtung eingesetzt.
Am 1. Juli 2010 erklärte die Klägerin ihr Einverständnis mit einem „Betriebsübergang nach § 613a BGB und der Überleitung“ ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. In gleicher Weise wurde mit den übrigen in der Tagespflegeeinrichtung beschäftigten Arbeitnehmern verfahren. Die Arbeitnehmer des ambulanten Pflegedienstes standen weiterhin in einem Arbeitsverhältnis zur B-GmbH. Die Aufgaben und der Arbeitsort der Klägerin blieben unverändert. Die Klägerin erhielt während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses ihre Lohnabrechnungen von dritter Seite – einer Dienstleistungsgesellschaft, deren eine Geschäftsführerin auch Gesellschafterin der Beklagten war. Die sozialversicherungsrechtliche An- und Abmeldung der Klägerin erfolgte ebenfalls im Namen dieser Gesellschaft.
Mit Schreiben vom 15. November 2010 – einem Montag -, welches der Klägerin am selben Tage zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien „innerhalb der Probezeit … fristgemäß“ zum 30. November 2010.
Die Klägerin hat ihre – rechtzeitig erhobene – Kündigungsschutzklage zunächst gegen die B-GmbH sowie eine der Gesellschafterinnen der Beklagten persönlich gerichtet. Der Klageschrift waren der Arbeitsvertrag sowie das – unter dem Briefkopf der Beklagten verfasste – Kündigungsschreiben beigefügt. In der Güteverhandlung hat die Klägerin die Klage gegen die B-GmbH zurückgenommen und beantragt, das Rubrum im Übrigen dahin zu berichtigen, dass sich die Klage gegen die Beklagte und nicht gegen deren Gesellschafterin richte.
Die Klägerin hat gemeint, die Kündigung sei nach Ablauf der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG erfolgt. Im Betrieb der Beklagten seien auch mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Diese unterhalte zusammen mit der B-GmbH, welche nach wie vor die ambulante Tagespflege betreibe, und der Dienstleistungsgesellschaft einen Gemeinschaftsbetrieb. Letztere erstelle für die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin nicht nur die Gehaltsabrechnungen für alle Mitarbeiter, sondern nehme auch sämtliche Arbeitgeberaufgaben – wie das Führen von Bewerbungsgesprächen und die Genehmigung von Urlaub – wahr. Die Unternehmen ständen zudem unter einheitlicher personeller Leitung.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 15. November 2010 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Kündigung gelte bereits gem. § 4 Satz 1 iVm. § 7 KSchG als wirksam. Die Klageerhebung sei ihr gegenüber nicht rechtzeitig erfolgt. Jedenfalls genieße die Klägerin keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG. Die Kündigung sei noch innerhalb der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG zugegangen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestehe tatsächlich erst seit dem 26. Mai 2010. Der Vertragsschluss sei lediglich zur Vermeidung sozialversicherungsrechtlicher Nachteile zum 15. Mai 2010 erfolgt. Sie – die Beklagte – beschäftige überdies nicht mehr als zehn Arbeitnehmer. Ein von den drei Gesellschaften gemeinsam geführter Betrieb bestehe nicht. Einen unternehmensübergreifenden Einsatz von Personal oder Sachmitteln habe es nie gegeben. Er wäre wegen Verstoßes gegen den Versorgungsvertrag mit den Landesverbänden der Pflegekassen unzulässig gewesen. Die Dienstleistungsgesellschaft werde nur für Serviceleistungen in Anspruch genommen. Die Kündigung sei im Übrigen sozial gerechtfertigt.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.
Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte die Kündigung auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen nicht als unwirksam ansehen. Ob das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, steht noch nicht fest. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der relevante Sachverhalt ist nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).
A. Die Revision ist nicht bereits wegen Vorliegens eines absoluten Revisionsgrundes iSv. § 547 Nr. 1 ZPO begründet.
I. Eine Rechtsverletzung iSv. § 73 ArbGG, § 547 Nr. 1 ZPO ist vom Revisionsgericht wegen § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO nur zu beachten, wenn die Revision (auch) auf sie gestützt wird (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 284/10 – Rn. 13). Die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts ist keine in der Rechtsmittelinstanz von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für die Fortsetzung des Prozesses (BAG 28. September 1961 – 2 AZR 32/60 – BAGE 11, 276; GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 74 Rn. 103). Erhebt der Revisionskläger die entsprechende Verfahrensrüge nicht, kommt es auf einen Verstoß gegen § 547 Nr. 1 ZPO nicht an.
II. Im Streitfall hat der Vorsitzende der Kammer des Landesarbeitsgerichts das Urteil den ehrenamtlichen Richtern „entsprechend dem Beratungsergebnis“ nebst den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen – nachgelassenen – Schriftsätzen zugesandt. Er hat dies mit dem Hinweis verbunden, dass sich aus letzteren seiner Ansicht nach „keine neue Entscheidungssituation“ ergebe, und hat darum gebeten, für den Fall von Änderungswünschen einen gesonderten Beratungstermin zu vereinbaren. Die Beklagte hat eine Besetzungsrüge nicht erhoben. Zwar hat sie geltend gemacht, es habe „der Einzelrichter“ anstelle des Kollegiums entschieden. Damit hat sie aber nicht den Mangel einer Beratung über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 Abs. 1, Abs. 2 ZPO gerügt (vgl. dazu BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 284/10 – Rn. 13). Vielmehr wirft sie dem Landesarbeitsgericht in der Sache nur vor, ihr Vorbringen im nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2012 nicht berücksichtigt zu haben. Sie rügt demnach ausschließlich eine Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).
B. Die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, ist unbegründet. Der Umstand, dass das Landesarbeitsgericht im Rahmen seiner rechtlichen Bewertung nicht ausdrücklich auf den in den nachgelassenen Schriftsätzen gehaltenen Vortrag eingegangen ist, bedeutet nicht, dass es diesen bei seiner Entscheidungsfindung außer Acht gelassen hätte. Hierfür bedürfte es besonderer Anhaltspunkte (vgl. BVerfG 31. März 2006 – 1 BvR 2444/04 – zu III 1 der Gründe, BVerfGK 7, 485; BAG 24. November 2011 – 2 AZR 429/10 – Rn. 47, BAGE 140, 47). Sie liegen nicht vor. Ein solcher Anhaltspunkt ergibt sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass nach Eingang der Schriftsätze keine erneute Beratung stattgefunden hat. Der Vorsitzende hat im Anschreiben an die ehrenamtlichen Richter zum Ausdruck gebracht, er habe das weitere Vorbringen der Beklagten zur Kenntnis genommen, halte dieses aber nicht für entscheidungserheblich. Die ehrenamtlichen Richter haben ersichtlich keinen abweichenden Standpunkt eingenommen.
C. Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest.
I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die Kündigung gelte nicht bereits gem. § 4 Satz 1, § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Die Klägerin hat ihre Klage fristgerecht erhoben.
1. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er gem. § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erheben. Die Erhebung der Klage erfolgt gem. § 253 Abs. 1 ZPO durch Zustellung der Klageschrift. Nach § 167 ZPO genügt zur Fristwahrung der Klageeingang bei Gericht, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Wird die Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend gemacht, gilt die Kündigung gem. § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam.
2. Im Streitfall ist die Kündigungsschutzklage am 1. Dezember 2010 – und damit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung – beim Arbeitsgericht eingegangen. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, diese habe sich von vornherein gegen die Beklagte gerichtet, und hat das Passivrubrum entsprechend berichtigt. Die falsche Bezeichnung in der Klageschrift war unschädlich.
a) Die Parteien eines Prozesses sind vom Kläger in der Klageschrift zu bezeichnen. Ist eine Bezeichnung nicht eindeutig, ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll (BAG 28. August 2008 – 2 AZR 279/07 – Rn. 14; 1. März 2007 – 2 AZR 525/05 – Rn. 12). Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist (BAG 28. August 2008 – 2 AZR 279/07 – aaO). Entscheidend ist die Wahrung der rechtlichen Identität. Bleibt die Partei nicht dieselbe, liegt keine „Berichtigung“ vor, sondern es wird im Wege der Parteiänderung eine andere Partei in den Prozess eingeführt. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung ist hingegen unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen richtig gestellt werden (BAG 28. August 2008 – 2 AZR 279/07 – aaO; 1. März 2007 – 2 AZR 525/05 – aaO).
b) Für die Parteistellung in einem Prozess ist nicht allein die formelle Bezeichnung der Partei in der Klageschrift maßgebend (BAG 1. März 2007 – 2 AZR 525/05 – Rn. 13; 21. September 2006 – 2 AZR 573/05 – Rn. 25). Ergibt sich in einem Kündigungsschutzprozess aus den gesamten erkennbaren Umständen, etwa aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben, wer als beklagte Partei gemeint ist, ist die Berichtigung des Rubrums regelmäßig möglich (BAG 28. August 2008 – 2 AZR 279/07 – Rn. 15; 1. März 2007 – 2 AZR 525/05 – aaO). Dies gilt etwa dann, wenn sich aus der Klageschrift oder den beigefügten Unterlagen entnehmen lässt, wer gekündigt hat, und der Arbeitnehmer mit seiner Klage gegen die Kündigung seines Arbeitgebers vorgehen will. Für die Annahme, der Arbeitnehmer habe nicht seinen Arbeitgeber, sondern eine andere Einrichtung verklagen wollen, bedarf es besonderer Anhaltspunkte (BAG 28. August 2008 – 2 AZR 279/07 – aaO). Das gilt umso mehr, als es die Verfassung gebietet, den Zugang zu den Gerichten nicht in einer aus Sachgründen nicht gerechtfertigten Weise zu erschweren. Dementsprechend darf eine Klageerhebung nicht an unvollständigen oder fehlerhaften Bezeichnungen der Parteien scheitern, solange diese Mängel keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen (vgl. BVerfG 9. August 1991 – 1 BvR 630/91 -; BAG 28. August 2008 – 2 AZR 279/07 – aaO). Dies gilt auch dann, wenn irrtümlich eine tatsächlich existierende (juristische oder natürliche) Person genannt wird, falls denn aus der Klageschrift und/oder etwaigen Anlagen unzweifelhaft deutlich wird, welche Partei tatsächlich gemeint ist (BAG 12. Februar 2004 – 2 AZR 136/03 – zu B I 1 b der Gründe).
c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Klägerin ihre Klage von vornherein – auch – gegen die Beklagte als ihre Arbeitgeberin gerichtet.
aa) Zwar wirkt eine gegen einen Gesellschafter einer GbR gerichtete Klage nicht automatisch gegen die Gesellschaft. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) – wie die Beklagte – ist rechtsfähig, sofern sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Insoweit ist sie im Zivilprozess parteifähig (BAG 1. Dezember 2004 – 5 AZR 597/03 – zu II 1 der Gründe, BAGE 113, 50; BGH 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – BGHZ 146, 341) und kann als solche verklagt werden.
bb) Die Klageschrift ist jedoch in diesem Sinne auszulegen. Die Klägerin hat die ursprüngliche Beklagte zu 2) ausdrücklich als Gesellschafterin der – jetzigen – Beklagten bezeichnet. Dadurch ging beider rechtliche Verbindung bereits aus der Klageschrift hervor. Der Klage war überdies das von der Beklagten verfasste Kündigungsschreiben beigefügt. Ausweislich dessen nahm die Beklagte die Arbeitgeberstellung gegenüber der Klägerin in Anspruch. Damit konnte nicht zweifelhaft sein, dass die Klägerin in Wirklichkeit die GbR als ihre Arbeitgeberin und nicht eine ihrer Gesellschafterinnen persönlich – die ersichtlich keine Arbeitgeberstellung innehatte – in Anspruch nehmen wollte.
d) Die Klage ist der beklagten GbR auch „demnächst“ iSv. § 167 ZPO zugestellt worden.
aa) Die Vorschrift des § 167 ZPO ist keine rein prozessrechtliche Norm. Sie schützt den Veranlasser der Zustellung vor Rechtsverlusten durch Umstände, die nicht in seiner Sphäre liegen (BGH 11. Juli 2003 – V ZR 414/02 – zu III 2 der Gründe). Sie berücksichtigt zugleich das schutzwürdige Vertrauen des Zustellungsadressaten darauf, eine durch Fristablauf – vermeintlich schon – erlangte Rechtsposition nicht zeitlich unbegrenzt wieder aufgeben zu müssen (MüKoZPO/Häublein 4. Aufl. § 167 Rn. 1; Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 167 Rn. 1). Der Begriff „demnächst“ ist deshalb ohne eine absolute zeitliche Grenze unter Rückgriff auf diese Schutzgüter auszulegen (BGH 11. Juli 2003 – V ZR 414/02 – aaO).
bb) Im Streitfall ist die Klage der Beklagten am 25. Februar 2011 zugestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt war die dreiwöchige Klagefrist länger als zwei Monate verstrichen. Die Beklagte hatte allerdings in Person ihrer Gesellschafterin – der ursprünglichen Beklagten zu 2) – bereits am 16. Dezember 2010 Kenntnis von der Klageerhebung erlangt. Die Klagefrist nach § 4 KSchG soll gewährleisten, dass der Arbeitgeber alsbald nach Zugang der Kündigung erfährt, ob sich der Arbeitnehmer gegen diese zur Wehr setzen will (BAG 12. Februar 2004 – 2 AZR 136/03 – zu B I 2 der Gründe). Diesem Zweck war hier durch die Zustellung der Klageschrift nebst Anlagen an die – vertretungsberechtigte – Gesellschafterin der Beklagten Genüge getan. Diese hat ihre Klageerwiderung vom 27. Dezember 2010 im Übrigen unter dem Briefkopf der Beklagten verfasst und dadurch zum Ausdruck gebracht, dass auch sie die Klage als gegen die jetzige Beklagte gerichtet verstanden hat.
II. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz nicht deshalb keine Anwendung, weil es bei Zugang der Kündigung noch nicht lange genug bestanden hätte. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 15. November 2010 erfüllt war.
1. Nach § 1 Abs. 1 KSchG gelten im Arbeitsverhältnis die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate bestanden hat. Seit der Änderung der Bestimmung durch das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14. August 1969 (BGBl. I S. 1106) ist der allgemeine Kündigungsschutz nicht mehr an die tatsächliche Beschäftigung, sondern allein an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses geknüpft (BAG 20. August 1998 – 2 AZR 83/98 – zu II 1 der Gründe, BAGE 89, 307). Der Zweck einer Erprobung des Arbeitnehmers steht nicht mehr uneingeschränkt im Vordergrund (BAG 20. August 1998 – 2 AZR 83/98 – aaO; 15. August 1984 – 7 AZR 228/82 – BAGE 46, 163).
2. Für den Beginn der Wartezeit ist der Zeitpunkt maßgebend, von dem ab die Arbeitsvertragsparteien ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten begründen wollen (BAG 27. Juni 2002 – 2 AZR 382/01 – zu B I 2 b bb (3) der Gründe, BAGE 102, 49).
a) Im Regelfall wird dies der Zeitpunkt sein, in dem der Arbeitnehmer nach der vertraglichen Vereinbarung seine Arbeit aufnehmen soll (KR-Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 100; HaKo/Pfeiffer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 69; Löwisch in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 65; MüKoBGB/Hergenröder 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 31).
b) Er ist dann nicht maßgebend, wenn der rechtliche Beginn des Arbeitsverhältnisses und der Termin der vereinbarten Arbeitsaufnahme nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien auseinanderfallen. Dies ist anzunehmen, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich darin einig sind, dass gleich zu Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Zeitspanne liegen soll, in der der Arbeitnehmer nicht zur Arbeit verpflichtet ist. Daran kann ein beiderseitiges Interesse bestehen, wenn zwar noch nicht die Verpflichtung zur Arbeitsleistung, wohl aber andere mit dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses verbundene Rechte und Pflichten – etwa ein Wettbewerbsverbot oder Rücksichtnahme-, Schutz- und Obhutspflichten aus § 241 Abs. 2 BGB – bereits entstehen sollen.
c) Sinn und Zweck der Wartezeit stehen dazu nicht im Widerspruch. § 1 Abs. 1 KSchG stellt auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses und nicht auf die tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ab. Eine Unterbrechung der Arbeit – etwa durch Krankheit, Schwangerschaft, Urlaub oder Arbeitskampf – hemmt den Lauf der sechsmonatigen Wartefrist nicht (KR-Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 99; KDZ/Deinert 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 21; Löwisch in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 55). Ob eine Zeit des Ausfalls der tatsächlichen Arbeitsleistung gleich zu Beginn oder erst im späteren Verlauf der Wartezeit eintritt, ist unter diesem Aspekt unerheblich.
3. Danach hat das Arbeitsverhältnis und mit ihm die Wartezeit im Streitfall am 15. Mai 2010 begonnen. Für den 26. Mai 2010 hatten die Parteien lediglich die tatsächliche Arbeitsaufnahme vereinbart.
a) Es kann dahinstehen, ob es sich bei der Regelung in § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, deren Auslegung einer umfassenden Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BAG 20. Dezember 2012 – 2 AZR 867/11 – Rn. 19; 9. September 2010 – 2 AZR 446/09 – Rn. 18 ff.), oder ob eine atypische Willenserklärung vorliegt, deren Auslegung revisionsrechtlich nur daraufhin überprüft werden kann, ob sie methodische Regeln verletzt, gegen Denk- und Erfahrungssätze verstößt oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (BAG 26. März 2009 – 2 AZR 633/07 – Rn. 25, BAGE 130, 166; 13. November 2007 – 3 AZR 636/06 – Rn. 22). Die Auslegung von § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags durch das Landesarbeitsgericht hält auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand.
b) Die Arbeitsvertragsparteien hatten die Einstellung der Klägerin ausdrücklich „zum 15.05.2010“ vereinbart, obwohl diese ihre Arbeit aufgrund privater Dispositionen erst am 26. Mai 2010 würde aufnehmen können. Dies erfolgte auf Wunsch der Klägerin „zur Vermeidung versicherungstechnischer Nachteile“. Auch die am 25. Mai 2010 erstellte Meldebescheinigung zur Sozialversicherung wies als Beginn des Beschäftigungszeitraums den „15.05.2010“ aus. Aus beidem wird deutlich, dass die Parteien ungeachtet der erst zum 26. Mai 2010 vereinbarten tatsächlichen Arbeitsaufnahme bereits mit Wirkung vom 15. Mai 2010 ein Arbeitsverhältnis begründen wollten. Darauf, welche einzelnen Rechte und Pflichten damit verbunden sein sollten und ob bereits zu diesem Zeitpunkt ein sozialversicherungsrechtlich relevantes Beschäftigungsverhältnis entstanden ist, kommt es nicht an.
c) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe sie darauf hinweisen müssen, dass es ihren dem entgegenstehenden Vortrag für unsubstantiiert halte, ist unzulässig.
aa) Rügt eine Partei, das Berufungsgericht sei seiner richterlichen Hinweispflicht (§ 139 ZPO) nicht nachgekommen, muss sie im Einzelnen angeben, wie sie auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte. Der zunächst unterbliebene Vortrag muss nachgeholt werden. Mit der Verfahrensrüge muss die Partei für die erforderliche Schlüssigkeit bzw. Substantiierung ihres Vortrags sorgen (BAG 27. September 2012 – 2 AZR 646/11 – Rn. 31; 25. April 2006 – 3 AZR 78/05 – Rn. 39). Darüber hinaus hat sie die Entscheidungserheblichkeit einer Verletzung der Hinweispflicht darzutun (BAG 27. September 2012 – 2 AZR 646/11 – aaO; 14. März 2005 – 1 AZN 1002/04 – zu II 2 a der Gründe, BAGE 114, 67).
bb) Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung nicht gerecht. Die Beklagte legt nicht dar, welchen – erheblichen – Vortrag sie auf den vermissten Hinweis hin geleistet hätte.
d) Ob die Wartezeit in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer gleich zu Beginn pflichtwidrig nicht zur Arbeit erscheint, erst mit der tatsächlichen Arbeitsaufnahme beginnt (so KR-Griebeling 10. Aufl. KSchG § 1 Rn. 100; ErfK/Oetker 14. Aufl. § 1 KSchG Rn. 35; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 30; aA wohl MüKoBGB/Hergenröder 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 31), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Die Klägerin hat nicht gegen ihre Arbeitspflicht verstoßen. Die Parteien haben in dem Wissen, dass die tatsächliche Arbeitsaufnahme erst am 26. Mai 2010 erfolgen würde, einen früheren rechtlichen Beginn des Arbeitsverhältnisses vereinbart.
4. Bei der Berechnung der Wartezeit ist der 15. Mai 2010 als erster Tag mitzuzählen. Dem steht nicht entgegen, dass die Arbeitsvertragsparteien den Arbeitsvertrag erst an diesem Tag unterzeichnet haben.
a) Für die Beurteilung der Frage, ob der Tag des Abschlusses des Arbeitsvertrags zur Wartezeit zu zählen ist, ist der Wille der Vertragsparteien maßgebend. Dieser ist gem. § 133, § 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. § 187 BGB kann insoweit gem. § 186 BGB als Auslegungsregel herangezogen werden (BAG 27. Juni 2002 – 2 AZR 382/01 – zu B I 2 a dd der Gründe, BAGE 102, 49).
b) Haben sich die Parteien über die Arbeitsaufnahme an einem bestimmten Tag verständigt, ist dieser in die Berechnung der Wartezeit einzubeziehen, selbst wenn der Arbeitsvertrag erst nach Arbeitsbeginn unterzeichnet wird (BAG 27. Juni 2002 – 2 AZR 382/01 – zu B I 2 b bb (2) der Gründe, BAGE 102, 49). Entsprechendes gilt, wenn sich die Parteien über den Zeitpunkt des rechtlichen Beginns ihres Arbeitsverhältnisses einigen, ohne dass der Arbeitnehmer zur tatsächlichen Arbeitsaufnahme schon verpflichtet wäre. Maßgebend für den Beginn der Wartezeit ist in diesem Fall der Tag der Entstehung der sonstigen Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag.
c) So verhält es sich hier. Die ursprünglichen Vertragsparteien haben vereinbart, die Klägerin werde „ab dem 15.05.2010“ als Krankenpflegerin eingestellt. Mit der Nennung eines bestimmten Datums als des Tages „ab dem“, ein Arbeitnehmer eingestellt werde, geben die Vertragsparteien regelmäßig zu verstehen, dass sie ihr Arbeitsverhältnis mit Beginn dieses Tages im Sinne von § 187 Abs. 2 BGB in Kraft setzen wollen. Dies gilt im Streitfall umso mehr, als die damalige Arbeitgeberin die Meldung zur Sozialversicherung mit Wirkung zum selben Datum vorgenommen hat. Hätten sie und die Klägerin diesen Tag als Tag der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags nicht – in Gänze – mitzählen wollen, hätte es nahegelegen, jedenfalls die Meldung zur Sozialversicherung erst mit Wirkung zum darauffolgenden Tag vorzunehmen.
5. Die am 15. Mai 2010 beginnende Wartezeit wurde am 1. Juli 2010 nicht etwa erneut in Gang gesetzt. Zwar besteht das Arbeitsverhältnis der Parteien selbst erst seit diesem Zeitpunkt. Im Fall eines Betriebsübergangs sind jedoch schon wegen § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB die beim Veräußerer zurückgelegten Beschäftigungszeiten vom Erwerber zu berücksichtigen (BAG 5. Februar 2004 – 8 AZR 639/02 – zu II 2 a der Gründe; 27. Juni 2002 – 2 AZR 270/01 – zu B I 3 der Gründe, BAGE 102, 58). Die Beklagte selbst hat behauptet, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin sei im Wege des Betriebsübergangs auf sie übergegangen. Dementsprechend hat sie die Anrechnung der bei der B-GmbH zurückgelegten Wartezeit nicht in Frage gestellt.
6. Sind danach die Zeit ab dem 15. Mai 2010 und dieser Tag selbst bei der Berechnung der Wartezeit mitzuzählen, endete sie mit Ablauf des 14. November 2010 (§ 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB). Etwas anderes gilt nicht deshalb, weil es sich bei diesem Tag um einen Sonntag handelte. Nach § 193 BGB verlängert sich zwar die Frist zur Abgabe einer Willenserklärung, die an einem Sonntag endet, bis zum Ablauf des nächsten Werktags. Diese Regelung ist aber für die Berechnung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ohne Bedeutung.
a) § 1 Abs. 1 KSchG enthält keine Frist für die Abgabe von Kündigungserklärungen. Bei einer Kündigung, die innerhalb der Wartezeit erklärt werden soll, handelt es sich deshalb nicht um eine „innerhalb einer Frist abzugebende“ Willenserklärung. Die Regelung des § 1 Abs. 1 KSchG bedeutet keineswegs, dass etwa – wie von § 193 BGB vorausgesetzt – um den Preis des Verlustes des Kündigungsrechts eine ordentliche Kündigung bis zum Ablauf der Wartezeit zu erklären wäre. Der Arbeitgeber vermag vielmehr auch nach Ablauf des Sechsmonatszeitraums jederzeit zu kündigen, wenn auch nunmehr unter dem Regime des Kündigungsschutzgesetzes (so auch BAG 5. März 1970 – 2 AZR 112/69 – zu 3 der Gründe, BAGE 22, 304 für Berechnung von Kündigungsfristen). Dies ist kein Fall des § 193 BGB.
b) Nach Sinn und Zweck der Vorschrift kommt auch ihre entsprechende Anwendung auf das Ende der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG nicht in Betracht. § 193 BGB dient dem Schutz der Interessen desjenigen, der die Willenserklärung abzugeben hat. Wer innerhalb einer Frist eine Erklärung abgeben muss, soll davor bewahrt werden, dass das ihm zustehende Recht, die Frist bis zum letzten Tag auszunutzen, wegen der Arbeits- und Behördenruhe am Wochenende und an Feiertagen verkürzt wird (BT-Drucks. IV S. 3394 zu I; BAG 5. März 1970 – 2 AZR 112/69 – zu 4 c der Gründe, BAGE 22, 304). Demgegenüber regelt § 1 Abs. 1 KSchG nicht Fristen zur Abgabe von Willenserklärungen, sondern bestimmt einen Zeitraum nach dessen Ablauf die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes auf Kündigungen ohne Abstriche anzuwenden sind. So betrachtet dient § 1 Abs. 1 KSchG in erster Linie dem Schutz des Arbeitnehmers. Dieser soll nach einem Bestand des Arbeitsverhältnisses von sechs Monaten darauf vertrauen dürfen, dass dieses seitens des Arbeitgebers nur mehr bei sozialer Rechtfertigung gekündigt werden kann. Den Zeitraum, in dem der Arbeitgeber ohne die Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes kündigen kann, deshalb um einen oder ggf. mehrere Tage zu verlängern, weil sein Ende auf einen Sonntag, Feiertag oder Sonnabend fällt, geben § 193 BGB und die ihm zugrunde liegende gesetzliche Wertentscheidung keinen Anlass.
c) Diese Erwägungen stehen nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 3. Oktober 1985 (- 2 AZR 601/84 – zu B II 2 c der Gründe). Dort wurde zwar § 193 BGB zur Berechnung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB angewandt. Diese Bestimmung ist jedoch mit der des § 1 Abs. 1 KSchG nicht vergleichbar. Nach § 626 Abs. 2 BGB muss eine außerordentliche Kündigung innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Kenntnis der sie tragenden Gründe erklärt werden. Nach Ablauf der Frist ist eine außerordentliche Kündigung dauerhaft ausgeschlossen. Dies ist ein Fall von § 193 BGB (vgl. KR-Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 356).
III. Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, im Betrieb der Beklagten seien im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mehr als zehn Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 KSchG beschäftigt gewesen. Die Beklagte selbst beschäftigt weniger als zehn Arbeitnehmer. Ob sie mit einem oder zwei anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb mit insgesamt mehr als zehn Arbeitnehmern unterhält, steht noch nicht fest.
1. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 20, BAGE 142, 36; 9. Juni 2011 – 6 AZR 132/10 – Rn. 16, BAGE 138, 116). Dafür ist vor allem maßgebend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht (BAG 22. Juni 2005 – 7 ABR 57/04 – zu B II 1 der Gründe).
2. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 21, BAGE 142, 36; 18. Oktober 2006 – 2 AZR 434/05 – Rn. 48 ff.). Mit Rücksicht auf seine typischerweise mangelnde Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen kommen ihm dabei Erleichterungen zugute. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebs sprechen sollen (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – aaO; 18. Oktober 2006 – 2 AZR 434/05 – Rn. 49, aaO).
3. Danach durfte das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs nicht bejahen.
a) Das Landesarbeitsgericht hat seine Würdigung, die Beklagte und die weiterhin den ambulanten Pflegedienst betreibende B-GmbH unterhielten einen Gemeinschaftsbetrieb, im Wesentlichen auf die Annahme gestützt, die B-GmbH habe bei Einstellung der Klägerin einen einzigen, einheitlichen Betrieb geführt. Daran habe sich durch den Übergang der Arbeitnehmer der Tagespflegeeinrichtung auf die Beklagte nichts geändert. Dabei hat das Landesarbeitsgericht außer Acht gelassen, dass die B-GmbH die Tageseinrichtung und den ambulanten Pflegedienst in Gestalt zweier getrennter Betriebsstätten geführt hatte. Aufgrund welcher Umstände die Betriebsstätten nicht auch eigenständige Betriebe, sondern nur Teile eines einheitlichen Betriebs gewesen wären, hat es nicht festgestellt. Auch wenn mit dem Übergang der Tagespflegeeinrichtung auf die Beklagte die betrieblichen Strukturen unverändert geblieben sein sollten, steht deshalb nicht fest, dass Pflegedienst und Tageseinrichtung im Rahmen eines einheitlichen, nunmehr gemeinsamen Betriebs zweier Inhaber geführt werden.
b) Ob jedenfalls im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein einheitlicher Betrieb bestand, vermag der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht zu beurteilen.
aa) Der von der Klägerin angeführte arbeitgeberübergreifende Einsatz einzelner Arbeitnehmer als solcher indiziert kein Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs. Das ist nur dann der Fall, wenn dieser Einsatz auf einer gemeinsamen Leitungsstruktur beruht. Eine solche liegt nicht schon mit Blick auf die Identität der Leitungspersonen der beteiligten Unternehmen vor (vgl. BAG 5. November 1987 – 2 AZR 190/87 -; 13. Juni 1985 – 2 AZR 452/84 – zu A II 3 b der Gründe). Der Umstand, dass die Dienstleistungsgesellschaft sowohl für die Beklagte als auch für die B-GmbH die Personalverwaltung durchführt, indiziert ebenso wenig eine einheitliche Betriebsleitung. Das Vorhandensein einer gemeinsamen Personalabteilung spricht nicht schon dann für einen gemeinsamen Betrieb, wenn Dienstleistungen übernommen werden, die auch als Serviceleistungen Dritter denkbar sind, etwa die Lohnbuchhaltung. Erforderlich ist, dass die Personalabteilung zur Wahrnehmung der personellen Arbeitgeberfunktionen bevollmächtigt ist oder durch eine Person geleitet wird, die für beide Unternehmen die Entscheidungen in wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten trifft (vgl. BAG 18. Oktober 2006 – 2 AZR 434/05 – Rn. 53; 11. Februar 2004 – 7 ABR 27/03 – BAGE 109, 332).
bb) Ob und inwieweit dies – etwa durch das Führen von Einstellungsgesprächen oder die Genehmigung von Urlaub, wie von der Klägerin behauptet – der Fall war, ist zwischen den Parteien streitig. Das Landesarbeitsgericht hat entsprechende Feststellungen nicht getroffen. Dies wird es, falls es darauf ankommt, nachzuholen haben.
cc) Sollte das Landesarbeitsgericht nach erneuter Prüfung zu dem Ergebnis gelangen, dass die Beklagte keinen Gemeinschaftsbetrieb mit einem oder beiden in Betracht kommenden Unternehmen unterhält, wäre die Kündigung wirksam. Das Kündigungsschutzgesetz fände dann keine Anwendung. Außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes liegende Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Fände umgekehrt das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, wäre die Kündigung nach dem bisherigen Sachvortrag der Beklagten unwirksam. Auf seiner Basis sind Gründe, die die Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingen könnten, nicht erkennbar.
Kreft
Rachor
Rinck
Söller
Jan Eulen