Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 9. November 2012 – 18 Sa 1095/12 – wird – auf ihre Kosten – zurückgewiesen.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Die 1953 geborene, verheiratete Klägerin ist seit 1992 als mechanische Helferin in der Magnetmontage bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden aufgrund einzelvertraglicher Bezugnahme die Tarifverträge für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen Anwendung.
Die Beklagte beschäftigte 798 Arbeitnehmer. Aufgrund eines erheblichen Auftragsrückgangs vereinbarte sie am 5. März 2009 mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich, der den „Abbau von 140 direkten und 82 indirekten Vollzeitarbeitsplätzen“ vorsah. Nach einem am selben Tag abgeschlossenen „Sozialplan“ waren innerhalb der Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer eine Altersgruppe „bis 29 Jahre“ und sieben weitere Altersgruppen in Fünf-Jahres-Schritten zu bilden. Ferner wurde ein Punkteschema für die Gewichtung der gesetzlichen Auswahlkriterien aufgestellt. Die endgültige Sozialauswahl sollte unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls erfolgen; sofern die Betriebsparteien besondere Umstände ausmachten, sollte dies schriftlich dokumentiert werden. Für den Bereich Produktion und die dortigen „direkten“ Vollzeitarbeitsplätze wurde die soziale Auswahl innerhalb der Gruppe aller 368 – teilweise in Teilzeit beschäftigten – mechanischen Helferinnen und Helfer durchgeführt. Die Namen von 156 dieser Arbeitnehmer wurden auf eine mit dem Interessenausgleich fest verbundene Namensliste gesetzt. Darunter befand sich der Name der Klägerin. In der Altersgruppe, der sie angehörte (55 bis 59 Jahre), sollten die Arbeitsverhältnisse von 15 der 30 Arbeitnehmer gekündigt werden.
Mit Schreiben vom 27. März 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien – nach Anhörung des Betriebsrats – ordentlich zum 30. September 2009.
Hiergegen hat die Klägerin sich rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt. Sie hat ua. die Ansicht vertreten, die vorgenommene Sozialauswahl sei grob fehlerhaft. Der „Sozialplan“ lege nicht fest, in welchem Verhältnis zueinander in den einzelnen Altersgruppen Kündigungen erfolgen sollten. Auch im Übrigen sei die getroffene Auswahl nicht nachvollziehbar. Die Kündigungen seien unabhängig von der erreichten Anzahl an „Sozialpunkten“ nach willkürlichen Kriterien ausgesprochen worden. So seien in ihrer Altersgruppe – unstreitig – zwei Arbeitnehmerinnen weiterbeschäftigt worden, die zehn bzw. zwanzig Punkte weniger aufgewiesen hätten als sie. Auch in anderen Altersgruppen seien zahlreiche ihr gegenüber sozial deutlich stärkere Mitarbeiter verschont geblieben.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 27. März 2009 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß erfolgt. Durch die Bildung von Altersgruppen habe die bestehende Personalstruktur gesichert werden sollen. In den Altersgruppen seien die Arbeitsverhältnisse von etwas mehr als 42 % der Arbeitnehmer gekündigt und rund 40 % der Arbeitsplatzkapazität abgebaut worden. Jedenfalls sei das Auswahlergebnis in Bezug auf die Klägerin nicht zu beanstanden. Diese habe in ihrer Altersgruppe nach „Sozialpunkten“ an zehntletzter Stelle gestanden. Ihr Arbeitsverhältnis sei damit in jedem Fall zu kündigen gewesen.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin deren Abweisung.
Die Revision ist unbegründet. Die unter Geltung des Kündigungsschutzgesetzes ausgesprochene Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Sie ist gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt und deshalb nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam.
I. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, bestehende Unterhaltspflichten und eine Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG kann die soziale Auswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden, wenn die Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG erfolgt und die zu kündigenden Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind.
II. Die Auswahl der Klägerin war sozial grob fehlerhaft im Sinne von § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.
1. Die Beklagte ist zu Unrecht davon ausgegangen, die Sozialauswahl sei unter Berücksichtigung der von den Betriebsparteien vereinbarten Altersgruppen vorzunehmen gewesen. Sie hat die Anforderungen verkannt, die an die Zulässigkeit einer Kündigung im Rahmen einer Altersgruppenbildung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu stellen sind.
a) § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG gestattet in Abweichung von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG die Vornahme der Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen, wenn dies zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur der Belegschaft im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Das setzt voraus, dass die im konkreten Fall vorgenommene Altersgruppenbildung und die daraus abgeleiteten Kündigungsentscheidungen zur Sicherung der bestehenden Personalstruktur tatsächlich geeignet sind (BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 854/11 – Rn. 49, BAGE 146, 234; 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 26, BAGE 142, 339).
aa) Inwieweit Kündigungen Auswirkungen auf die Altersstruktur des Betriebs haben, welche Nachteile sich daraus ergeben und ob diese eine Abweichung von den Vorgaben des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG rechtfertigen, hängt von den betrieblichen Verhältnissen ab und kann nicht abstrakt für alle denkbaren Fälle beschrieben werden. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen und möglichen Nachteile deswegen im Einzelnen darlegen, wenn er sich wegen der Sicherung der Personalstruktur auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen will (BAG 19. Dezember 2013 – 6 AZR 790/12 – Rn. 33; 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 65, BAGE 140, 169). Zumindest dann, wenn – wie hier – die Anzahl der Entlassungen innerhalb der Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, kommen ihm dabei Erleichterungen zugute; ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur wird unter dieser Voraussetzung – widerlegbar – indiziert (BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 854/11 – Rn. 54, BAGE 146, 234; 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 28, BAGE 142, 339).
bb) In jedem Fall muss die sich ergebende Verteilung der bislang Beschäftigten auf die gebildeten Altersgruppen ihre prozentuale Entsprechung in der Anzahl der in der jeweiligen Altersgruppe zu kündigenden Arbeitsverhältnisse finden (BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 31, BAGE 142, 339; 22. März 2012 – 2 AZR 167/11 – Rn. 33). Es müssen innerhalb des zur Sozialauswahl anstehenden Personenkreises – dh. innerhalb der Vergleichsgruppe – nach sachlichen Kriterien Altersgruppen gebildet (Schritt 1), die prozentuale Verteilung der Belegschaft auf die Altersgruppen festgestellt (Schritt 2) und die Gesamtzahl der auszusprechenden Kündigungen diesem Proporz entsprechend auf die einzelnen Altersgruppen verteilt werden (Schritt 3; BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 854/11 – Rn. 49, BAGE 146, 234; 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 60, BAGE 140, 169).
b) Wird eine Altersgruppe stattdessen überproportional herangezogen, wird die bestehende Altersstruktur nicht „gesichert“, sondern verändert. Das hat zur Folge, dass nicht nur die Kündigungen unwirksam sind, die unter Beibehaltung des Altersgruppensystems über den eigentlich auf die Altersgruppe entfallenden Anteil hinausgehen (aA Krieger/Reinecke DB 2013, 1906, 1911). Vielmehr ist damit die gesamte Sozialauswahl nach Altersgruppen hinfällig und ist die fragliche Kündigung ohne dieses Privileg an § 1 Abs. 3 Satz 1, § 1 Abs. 5 KSchG zu messen. Der entsprechende Fehler im Auswahlverfahren führt damit zwar nicht per se zur Unwirksamkeit der Kündigung. Jedoch erstreckt sich die Ergebniskontrolle nunmehr auf die gesamte Vergleichsgruppe, weil die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht – allesamt – erfüllt sind.
c) Die von der Beklagten getroffene Auswahl der Klägerin genügte nicht den Anforderungen an eine Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen. Eine Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG war deshalb nicht gerechtfertigt. Die Modifikation des Prüfungsmaßstabs durch § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG ändert daran nichts.
aa) Es kann dahinstehen, ob eine zur Erhaltung der vorhandenen Personalstruktur geeignete, proportionale Beteiligung aller Altersgruppen nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten schon deshalb nicht möglich war, weil die Betriebsparteien dann gemäß den Vorgaben des Interessenausgleichs nicht nach „Köpfen“, sondern nach abzubauenden „Vollzeitarbeitsplätzen“ vorgegangen wären. Das wäre ein im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG untauglicher Ansatz, wenn man die Personalstruktur des Betriebs nach dem Lebensalter aller seiner Arbeitnehmer – unabhängig von ihrer vertraglichen Arbeitszeit – bestimmen wollte.
bb) Jedenfalls hat die Beklagte die gebildeten Altersgruppen sowohl nach „Köpfen“ als auch nach „Stellenanteilen“ in nicht zu rechtfertigender Weise ungleichmäßig am Gesamtpersonalabbau beteiligt.
(1) Die Beklagte hat aus der Zahl der 368 Beschäftigten der Vergleichsgruppe und den 156 auszusprechenden Kündigungen eine Kündigungsquote von 42,4 % errechnet. In den Altersgruppen standen jedoch zwischen 37,29 % (35 bis 39 Jahre) und 58,33 % (60 bis 64 Jahre) der Arbeitnehmer zur Kündigung an. Diese Schwankungen lassen sich nicht durch rechnerische Rundungen erklären. Im Übrigen entspricht ein Abbau nach „Köpfen“ nicht den Vorgaben des Interessenausgleichs.
(2) Der im Interessenausgleich angelegte Abbau an Arbeitszeitvolumen soll in den Altersgruppen zwischen 36,60 % (35 bis 39 Jahre) und 63,70 % (60 bis 64 Jahre) betragen haben. Der Vortrag der Beklagten lässt nicht erkennen, dass sich diese noch beträchtlicheren Unterschiede etwa aufgrund der „Tagesstunden“ der nach ihren Sozialkriterien von den Kündigungen betroffenen Arbeitnehmer ergeben hätten. Im Übrigen ist nicht feststellbar, dass in den Altersgruppen eine Auswahl anhand der gesetzlichen Sozialkriterien – zumal in deren Gewichtung durch das im „Sozialplan“ vereinbarte Punkteschema – tatsächlich vorgenommen worden wäre.
cc) Die Beteiligung der einzelnen Altersgruppen am Personalabbau hat auch im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG streng proportional zu erfolgen.
(1) Beteiligt der Arbeitgeber die Altersgruppen proportional unterschiedlich stark an dem Personalabbau, führt dies zu einer Veränderung der vorhandenen Altersstruktur. Eine solche stellt kein berechtigtes Interesse im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG dar. Diese Norm gestattet lediglich eine Sicherung der vorhandenen Personalstruktur. Mit diesem Ziel verstößt sie nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung (Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union) und dessen Ausgestaltung durch die Richtlinie 2000/78/EG (vgl. BAG 19. Dezember 2013 – 6 AZR 790/12 – Rn. 23 ff.; 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 46 ff., BAGE 140, 169). Eine Veränderung der Personalstruktur wird durch das nationale Recht nur im Anwendungsbereich des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 InsO ermöglicht. Die Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur ist allein durch das Ziel der Sanierung eines insolventen Unternehmens gerechtfertigt. Dabei haben die Gerichte die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Altersgruppenbildung mit Blick auf die unionsrechtlichen Vorgaben und § 10 AGG im Einzelfall zu überprüfen (vgl. BAG 19. Dezember 2013 – 6 AZR 790/12 – aaO). Gestattete man demgegenüber auch im „nicht-insolvenzlichen“ Geltungsbereich des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine disproportionale Beteiligung der Altersgruppen, könnten sich die Betriebsparteien willkürlich selbst über die nicht zu ihrer Disposition stehenden gesetzlichen Grundbedingungen der sozialen Auswahl hinwegsetzen (zu diesem Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit vgl. BAG 19. Dezember 2013 – 6 AZR 790/12 – Rn. 44; 20. September 2012 – 6 AZR 483/11 – Rn. 22).
(2) In der Forderung nach einer streng proportionalen Beteiligung der Altersgruppen am Personalabbau – sei es nach „Köpfen“ oder nach „Arbeitszeitanteilen“ – liegt kein Widerspruch zu den Grundsätzen für die Annahme grober Fehlerhaftigkeit bei der Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppen (vgl. BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 854/11 – Rn. 26, BAGE 146, 234; 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 38, BAGE 140, 169) und bei der Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG (vgl. BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 420/09 – Rn. 29). Dort werden den Betriebsparteien Einschätzungs- und Ermessensspielräume in – oft schwierigen – Beurteilungs- oder Abwägungsfragen zugebilligt. Für solche Überlegungen ist im vorliegenden Zusammenhang kein Raum. Hier geht es um schlichte „Arithmetik“. Dementsprechend besteht bei der Sozialauswahl nach Altersgruppen im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ein Gestaltungsraum lediglich bei der Festlegung der Gruppen (Schritt 1; vgl. BAG 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 65, aaO; 20. April 2005 – 2 AZR 201/04 – Rn. 17; zu § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO: BAG 19. Dezember 2013 – 6 AZR 790/12 – Rn. 50; 24. Oktober 2013 – 6 AZR 854/11 – Rn. 53, aaO).
(3) Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass die Abweichungen vom gleichmäßigen Proporz in irgendeiner Weise mit den Vorgaben von § 1 Abs. 3 KSchG in Zusammenhang stünden. Sofern der Altersdurchschnitt in den jeweiligen Altersgruppen durch den Personalabbau nur leicht erhöht und damit die Altersstruktur des Betriebs – fast – gewahrt worden sein sollte, war dies nicht die Folge einer korrekten Beteiligung der Altersgruppen, sondern das Ergebnis einer willkürlichen Bestimmung der zu kündigenden Arbeitnehmer innerhalb der Altersgruppen (vgl. dazu BAG 22. März 2012 – 2 AZR 167/11 – Rn. 35). Eine ordnungsgemäße Sozialauswahl hätte möglicherweise zu einer stärkeren Erhöhung des Durchschnittsalters geführt. Im Übrigen besagte ein nach „Köpfen“ berechnetes Durchschnittsalter nichts über die Sicherung der Personalstruktur, wenn man diese über „Tagesstunden“ definieren wollte.
2. Lagen die Voraussetzungen für eine Abweichung von den Grundsätzen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht vor, hatte die Sozialauswahl ohne Rücksicht auf Altersgruppen zu erfolgen (vgl. BAG 19. Dezember 2013 – 6 AZR 790/12 – Rn. 58; 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 33, BAGE 142, 339). Bezogen auf die Gesamtgruppe der vergleichbaren Arbeitnehmer (sämtliche mechanischen Helfer) erweist sich die Auswahl der Klägerin als grob fehlerhaft.
a) Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn eine evidente, ins Auge springende erhebliche Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt (st. Rspr., BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 854/11 – Rn. 26, BAGE 146, 234; 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 34, BAGE 142, 339). Dabei muss sich die getroffene Auswahl gerade mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, dass das gewählte Auswahlverfahren als solches Anlass zu Beanstandungen gibt (BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – aaO; 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 39, BAGE 140, 169). Die Würdigung des Gerichts, die soziale Auswahl sei – grob – fehlerhaft, setzt die Feststellung voraus, dass der vom Arbeitnehmer gerügte Auswahlfehler tatsächlich vorliegt, also ein bestimmter mit dem Gekündigten vergleichbarer Arbeitnehmer in dem nach dem Gesetz erforderlichen Maß weniger schutzbedürftig ist (BAG 20. September 2012 – 6 AZR 483/11 – Rn. 25; 10. Juni 2010 – 2 AZR 420/09 – Rn. 19).
b) Die Auswahl der Klägerin aus der Gesamtgruppe der mechanischen Helfer lässt gemessen an den Kriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG jede Ausgewogenheit vermissen. Sie ist nach dem eigenen Vortrag der Beklagten auch sonst durch nichts gerechtfertigt.
aa) Es kann dahinstehen, ob die Regelung im Sozialplan eine nicht abgeänderte und damit die Beklagte bindende (BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 854/11 – Rn. 40, BAGE 146, 234) Auswahlrichtlinie im Sinne von § 95 Abs. 1 BetrVG darstellt. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Klägerin unabhängig von der dort vorgenommenen Gewichtung der Sozialkriterien jedenfalls offensichtlich sozial weitaus schutzbedürftiger sei als diejenigen nicht gekündigten Arbeitnehmer der untersten Altersgruppe (30 bis 34 Jahre), die kinderlos und nicht schwerbehindert sind. Die Bevorzugung dieser im Verhältnis zur Klägerin augenfällig sozial stärkeren Arbeitnehmer sei unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zu rechtfertigen. Diese Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
bb) Die Beklagte behauptet keine Berücksichtigung „besonderer Umstände des Einzelfalls“ im Sinne des Sozialplans. Nach ihrem Vortrag ist es unter den mechanischen Helfern auch nicht zu einer einzelfallbezogenen Herausnahme sog. Leistungsträger aus der Sozialauswahl im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG gekommen.
cc) Im Übrigen ermöglicht das Vorbringen der Beklagten keine Ergebniskontrolle. Nach dem Interessenausgleich war ein bestimmtes Volumen an „Vollzeitarbeitsplätzen“ abzubauen. Die Zahl der dafür zu beendenden Arbeitsverhältnisse stellte erst das Ergebnis der Sozialauswahl dar. Sie hing von der Zahl der nach – ordnungsgemäßer – Auswahl betroffenen Teilzeitarbeitnehmer und deren „Arbeitszeitanteilen“ ab. Die Beklagte hat aber weder vorgetragen, wie viele „Vollzeitarbeitsplätze“ im Bereich der direkten Arbeitnehmer vor Durchführung der Maßnahme vorhanden waren, noch hat sie dargelegt, wie viele Arbeitnehmer der Vergleichsgruppe mit welchen Stellenanteilen in der Reihenfolge ihrer Sozialpunkte hätten gekündigt werden müssen, um den erstrebten Arbeitsplatzabbau – ungefähr – zu erreichen.
III. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.
Kreft
Berger
Niemann
Krichel
Grimberg