Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. Juli 2013 – 17 Sa 2620/10 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und Ansprüche aus Annahmeverzug.
Der Kläger ist algerischer Herkunft. Er besitzt die algerische und die deutsche Staatsangehörigkeit. Er beherrscht neben der deutschen die arabische und die französische Sprache und wohnt in Berlin. Die Beklagte ist die Demokratische Volksrepublik Algerien. Sie beschäftigt in ihrer Berliner Botschaft regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer, darunter den Kläger. Dieser ist dort seit September 2002 auf der Grundlage eines in französischer Sprache verfassten Arbeitsvertrags als einer von drei Kraftfahrern tätig. Ihm obliegt es, Gäste und Mitarbeiter zu fahren sowie Post der Botschaft zu befördern. Diplomatenpost wird von einem weiteren Mitarbeiter der Botschaft entgegengenommen und weitergeleitet. Der Arbeitsvertrag sieht für Meinungsverschiedenheiten und Streitigkeiten die Zuständigkeit der algerischen Gerichte vor und weist den Kläger der deutschen Sozialversicherung zu. Seine Steuern führt der Kläger in Deutschland ab.
Mit Schreiben vom 24. Mai 2006 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass er in diesem Jahr an 37 Tagen krankheitsbedingt gefehlt habe. Sie erteilte ihm am 13. Juli 2006 eine Abmahnung wegen respektlosen Verhaltens gegenüber dem Botschafter. Am 30. März und 20. Juli 2007 mahnte sie ihn wegen erneuter krankheitsbedingter Fehlzeiten und am 31. Mai 2007 wegen verspäteten Abholens eines Diplomaten ab. Mit Schreiben vom 29. August 2007 kündigte sie das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2007.
Mit seiner am 9. September 2007 beim Arbeitsgericht eingereichten und der Beklagten am 8. Februar 2008 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt. Er hat gemeint, die deutsche Gerichtsbarkeit sei gegeben. Als Kraftfahrer sei er nicht hoheitlich tätig geworden. Die deutschen Gerichte seien auch international zuständig. Die anderslautende arbeitsvertragliche Vereinbarung stehe dem nicht entgegen. Materiell finde deutsches Recht Anwendung. Danach sei die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt. Ihm stehe überdies Vergütung aus Annahmeverzug für die Monate November 2007 bis Juli 2012 abzüglich von der Agentur für Arbeit erhaltener Leistungen zu.
Er hat – soweit für die Revision noch von Belang – beantragt
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 29. August 2007 nicht aufgelöst worden ist;
2.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 25.459,56 Euro brutto abzüglich 10.781,40 Euro netto und weitere 78.197,22 Euro brutto zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Klage für unzulässig gehalten. Die deutsche Gerichtsbarkeit sei nicht gegeben. Die Tätigkeit des Klägers sei hoheitlicher Natur gewesen. Sie habe ihn aufgrund seiner Kenntnisse der arabischen, französischen und deutschen Sprache bei Besuchen von offiziellen Delegationen aus der Heimat als Fahrer eingesetzt. Da die Delegationen nicht über einen eigenen Dolmetscher verfügt hätten, habe der Kläger diese Funktion übernehmen müssen. Überdies habe er vertretungsweise auch den Botschafter befördert. International seien aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung die algerischen Gerichte zuständig. Materiell finde das algerische Arbeitsrecht Anwendung. Dieses sehe bei einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst eine Wiedereinstellung selbst nach erfolgloser Kündigung nicht vor. Der Kläger könne deshalb auch keine Vergütung aus Annahmeverzug fordern.
Das Arbeitsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage insgesamt abzuweisen.
Die zulässige Revision ist unbegründet.
A. Die Revision ist entgegen der Ansicht des Klägers zulässig.
I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den vermeintlichen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Sie muss dazu eine Auseinandersetzung mit den tragenden Argumenten des angefochtenen Urteils enthalten. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (BAG 23. Mai 2013 – 2 AZR 120/12 – Rn. 17; 27. September 2012 – 2 AZR 811/11 – Rn. 12). Bei mehreren Streitgegenständen muss im Fall einer unbeschränkt eingelegten Revision für jeden von ihnen eine solche Begründung gegeben werden. Dies ist nur dann nicht erforderlich, wenn die Entscheidung über den einen Streitgegenstand notwendig von der Entscheidung über den anderen abhängt. In diesem Fall ist mit der Begründung der Revision gegen die Entscheidung über den einen Streitgegenstand zugleich dargelegt, dass auch die Entscheidung über den anderen unrichtig ist (BAG 21. November 2013 – 2 AZR 474/12 – Rn. 15; 27. September 2012 – 2 AZR 811/11 – aaO).
II. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung gerecht. Die Beklagte rügt die Verletzung materiellen Rechts.
1. Bezogen auf die Entscheidung über den Feststellungsantrag macht sie geltend, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht deutsches Kündigungsschutzrecht angewandt. Es habe die engere Verbindung des Arbeitsverhältnisses zum algerischen Staat verkannt. Nach algerischem Recht sei das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Kündigung aufgelöst. Mit dieser Rüge hat die Beklagte die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung in ausreichender Weise in Frage gestellt.
2. Es kann dahinstehen, ob sich die Beklagte auch mit den Gründen der Entscheidung über die Zahlungsanträge hinreichend auseinandergesetzt hat. Die Entscheidung über die Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug hängt von der Entscheidung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab. Erwiese sich diese als unrichtig, wäre also die Kündigung wirksam, wäre damit zugleich die Entscheidung über die Zahlungsansprüche hinfällig.
B. Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht für zulässig und begründet gehalten.
I. Die Klage ist zulässig.
1. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben.
a) Nach § 20 Abs. 2 GVG iVm. dem Allgemeinen Völkergewohnheitsrecht als Bestandteil des Bundesrechts (Art. 25 GG) sind Staaten der Gerichtsbarkeit anderer Staaten insoweit nicht unterworfen, wie ihre hoheitliche Tätigkeit von einem Rechtsstreit betroffen ist. Es ist mit dem Prinzip der souveränen Gleichheit von Staaten und dem daraus abgeleiteten Rechtsprinzip, dass Staaten nicht übereinander zu Gericht sitzen, nicht zu vereinbaren, dass ein deutsches Gericht hoheitliches Handeln eines anderen Staates rechtlich überprüft (vgl. BVerfG 17. März 2014 – 2 BvR 736/13 – Rn. 20; 6. Dezember 2006 – 2 BvM 9/03 – Rn. 34, BVerfGE 117, 141; BAG 25. April 2013 – 2 AZR 960/11 – Rn. 13; 10. April 2013 – 5 AZR 78/12 – Rn. 14).
aa) Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nicht-hoheitlicher Staatstätigkeit richtet sich nach dem rechtlichen Charakter des konkreten staatlichen Handelns oder des entstandenen Rechtsverhältnisses. Es kommt darauf an, ob der ausländische Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt oder wie eine Privatperson tätig geworden ist. Geht es – wie hier – um eine Streitigkeit aus einem Arbeitsverhältnis, ist maßgebend, ob die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben ihrer Art nach hoheitlich oder nicht-hoheitlich sind. Entscheidend sind der Inhalt der ausgeübten Tätigkeit (BAG 25. April 2013 – 2 AZR 960/11 – Rn. 14; 10. April 2013 – 5 AZR 78/12 – Rn. 16 mwN) sowie ihr – bestehender oder nicht bestehender – Zusammenhang mit den diplomatischen und konsularischen Aufgaben (vgl. BAG 1. Juli 2010 – 2 AZR 270/09 – Rn. 13).
bb) Mangels völkerrechtlicher Unterscheidungsmerkmale ist diese Abgrenzung grundsätzlich nach dem Recht am Sitz des entscheidenden Gerichts vorzunehmen (BVerfG 17. März 2014 – 2 BvR 736/13 – Rn. 22; 12. April 1983 – 2 BvR 678/81 ua. – Rn. 139, BVerfGE 64, 1). Ungeachtet seiner ist stets hoheitlich nur das staatliche Handeln, das dem Kernbereich der Staatsgewalt zuzurechnen ist. Zu ihm gehören die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege (BVerfG 17. März 2014 – 2 BvR 736/13 – aaO; 13. Dezember 1977 – 2 BvM 1/76 – Rn. 121, BVerfGE 46, 342; BAG 25. April 2013 – 2 AZR 960/11 – Rn. 15; 10. April 2013 – 5 AZR 78/12 – Rn. 15).
b) Danach ist die Beklagte im Streitfall nicht von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit. Der Kläger nimmt keine hoheitlichen Aufgaben wahr.
aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts oblag es dem Kläger, Gäste und Mitarbeiter der Botschaft zu fahren. Er hatte ferner Post zu befördern. Diplomatenpost wurde hingegen nicht von ihm, sondern von einem anderen Mitarbeiter übermittelt. Zugunsten der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht unterstellt, der Kläger sei bei Besuchen offizieller Delegationen aus Algerien als Fahrer eingesetzt worden und habe dabei Dolmetscheraufgaben übernehmen müssen.
bb) Auf dieser Grundlage hat das Landesarbeitsgericht mit Recht angenommen, die vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten wiesen keinen funktionellen Zusammenhang mit den diplomatischen und konsularischen Aufgaben der Botschaft auf. Der Transport von Personen und Post hat nicht den erforderlichen Bezug zum hoheitlichen Bereich. Der Kläger fuhr Delegationen, in der Regel dagegen nicht den Botschafter. Diplomatenpost hat er nicht befördert. Der als richtig unterstellte Vortrag der Beklagten weist keine Anhaltspunkte dafür auf, dass die Dolmetschertätigkeit des Klägers über die Beseitigung allgemeiner Verständigungsprobleme hinausging und etwa in Zusammenhang mit der Pflege politischer, kultureller, wirtschaftlicher oder wissenschaftlicher Beziehungen stand, oder doch zumindest der Anbahnung solcher Gesprächskontakte diente. Überdies ist nicht zu erkennen, dass der Kläger die behaupteten Dolmetschertätigkeiten in einem nennenswerten, über vereinzelte Gelegenheiten hinausgehenden Umfang wahrgenommen hätte. Dass die Tätigkeit des Klägers gleichwohl das Vertrauen der Beklagten in seine Zuverlässigkeit und Verschwiegenheit voraussetzt, begründet nicht die hoheitliche Natur seiner Aufgaben.
2. Die deutschen Gerichte sind international zuständig.
a) Die internationale Zuständigkeit richtet sich nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO). Nach Art. 19 Nr. 1 EuGVVO kann ein Arbeitgeber vom Arbeitnehmer vor den Gerichten des Mitgliedstaats verklagt werden, in dem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat. Gesellschaften und juristische Personen haben ihren Wohnsitz an dem Ort, an dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung befindet (Art. 60 Abs. 1 EuGVVO). Hat der Arbeitgeber im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats keinen Wohnsitz, besitzt er aber in einem Mitgliedstaat etwa eine Niederlassung, so wird er für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats hätte (Art. 18 Abs. 2 EuGVVO). Streiten die Parteien eines Rechtsstreits über einen Arbeitsvertrag, den die Botschaft im Namen des Entsendestaats geschlossen hat, handelt es sich bei der Botschaft um eine „Niederlassung“ iSv. Art. 18 Abs. 2 EuGVVO, wenn die vom Arbeitnehmer verrichteten Aufgaben nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fallen (EuGH 19. Juli 2012 – C-154/11 – [Mahamdia]).
b) Danach sind im Streitfall die deutschen Gerichte zuständig. Die Botschaft der Beklagten in Berlin ist eine Niederlassung iSv. Art. 18 Abs. 2 EuGVVO. Die Parteien streiten über den Bestand eines zwischen dem Kläger und der Botschaft geschlossenen Arbeitsverhältnisses und über sich daraus ergebende Ansprüche. Der Kläger nimmt keine hoheitlichen Aufgaben wahr.
3. Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist durch die Parteien vertraglich nicht wirksam abbedungen worden. Ihre Gerichtsstandsvereinbarung ist gemäß Art. 23 Abs. 5 EuGVVO unwirksam.
a) Eine Gerichtsstandsvereinbarung läuft iSv. Art. 23 Abs. 5 EuGVVO den Regelungen in Art. 21 EuGVVO zuwider, wenn sie von Vorschriften des 5. Abschnitts der EuGVVO abweicht und nicht nach Entstehung des Rechtsstreits getroffen worden ist (Art. 21 Nr. 1 EuGVVO) oder nicht die Befugnis einräumt, andere als im 5. Abschnitt angeführte Gerichte anzurufen (Art. 21 Nr. 2 EuGVVO). Diese Befugnis ist dahin zu verstehen, dass sie Gerichtsstände begründen muss, die zu den in Art. 18 und Art. 19 der EuGVVO vorgesehenen Gerichtsständen noch hinzukommen. Eine vor Entstehung der Streitigkeit getroffene Gerichtsstandsvereinbarung darf für einen Arbeitnehmer nicht den Ausschluss der in der EuGVVO vorgesehenen Gerichtsstände bewirken, sondern kann lediglich die Befugnis begründen oder erweitern, unter mehreren zuständigen Gerichten zu wählen (EuGH 19. Juli 2012 – C-154/11 – [Mahamdia] Rn. 62; BAG 20. Dezember 2012 – 2 AZR 481/11 – Rn. 32).
b) Die Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien wurde vor Entstehung der Streitigkeit getroffen und weicht von den Vorschriften des 5. Abschnitts der EuGVVO ab. Die Zuständigkeit der algerischen Gerichte konnte deshalb allenfalls zusätzlich zu der der deutschen Gerichte vereinbart werden. Eine Derogation von deren sich aus Art. 18, Art. 19 EuGVVO ergebenden Zuständigkeit war nicht wirksam möglich.
II. Die Klage ist begründet.
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 29. August 2007 nicht aufgelöst worden.
a) Die Wirksamkeit der Kündigung ist nach deutschem materiellen Recht zu beurteilen.
aa) Die Bestimmung des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren materiellen Rechts richtet sich nach Art. 27 ff. EGBGB (aF). Die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO) findet gemäß ihrem Art. 28 auf den Streitfall noch keine Anwendung. Der Arbeitsvertrag der Parteien wurde vor dem 17. Dezember 2009 geschlossen.
bb) Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB (aF) unterliegt ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss nicht ausdrücklich erfolgen. Sie kann sich mittelbar aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falls ergeben. Bei Arbeitsverträgen können etwa Gerichtsstandsklauseln, vertragliche Bezugnahmen auf ein bestimmtes Recht oder die Vereinbarung eines für beide Parteien gemeinsamen Erfüllungsorts Hinweise auf die getroffene Wahl geben (vgl. BAG 25. April 2013 – 2 AZR 960/11 – Rn. 25; 1. Juli 2010 – 2 AZR 270/09 – Rn. 28).
cc) Gemäß Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF) darf die Rechtswahl der Parteien bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des gemäß Art. 30 Abs. 2 Halbs. 1 EGBGB (aF) ohne Rechtswahl anwendbaren Rechts gewährt wird. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass dem Arbeitnehmer als der typischerweise sozial und wirtschaftlich schwächeren Partei durch die Rechtswahl nicht der Mindestschutz „seines“ Rechts entzogen wird (BT-Drs. 10/504 S. 81). Diese Anwendung zwingender Bestimmungen setzt voraus, dass sie zu günstigeren Ergebnissen führt als das gewählte Recht (BAG 29. Oktober 1992 – 2 AZR 267/92 – zu III 2 c der Gründe, BAGE 71, 297; 24. August 1989 – 2 AZR 3/89 – zu A II 3 a bb der Gründe, BAGE 63, 17). Dafür ist ein Günstigkeitsvergleich durchzuführen. Die zwingenden Bestimmungen des nach Art. 30 Abs. 2 Halbs. 1 EGBGB (aF) maßgebenden Rechts sind den entsprechenden Regelungen der gewählten Rechtsordnung gegenüberzustellen (BAG 13. November 2007 – 9 AZR 134/07 – Rn. 52, BAGE 125, 24). Bieten letztere keinen vergleichbaren Schutz, sind die nach Art. 30 Abs. 2 Halbs. 1 EGBGB (aF) einschlägigen Vorschriften anzuwenden. Etwas anderes gilt gemäß Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB (aF) nur dann, wenn das Arbeitsverhältnis nach der Gesamtheit der Umstände engere Verbindungen „zu einem anderen Staat“ aufweist.
dd) In Anwendung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, zwar hätten die Parteien im Streitfall konkludent die Anwendung algerischen Rechts vereinbart, die Wirksamkeit der Kündigung sei jedoch an den Bestimmungen des deutschen Kündigungsschutzgesetzes zu messen. Die Anwendbarkeit des deutschen Rechts folgt aus Art. 30 Abs. 1, Abs. 2 EGBGB (aF). Das algerische Recht enthält keine dem deutschen Kündigungsrecht gleichwertigen Schutzvorschriften. Das Arbeitsverhältnis weist auch keine engeren Verbindungen zur Beklagten auf.
(1) Das Landesarbeitsgericht durfte von einer stillschweigenden Wahl des algerischen Rechts ausgehen. Schon die Vereinbarung, es sollten die algerischen Gerichte für die Beilegung von Streitigkeiten zuständig sein, ist ein gewichtiger Hinweis darauf, dass die Parteien auch algerisches Recht zur Anwendung bringen wollten. Es ist nicht anzunehmen, dass sie gewollt haben, die algerischen Gerichte sollten nach deutschem materiellen Recht entscheiden. Damit hätten sie sich um den Vorteil einer mit dem anzuwendenden Recht in jeder Hinsicht vertrauten Gerichtsbarkeit gebracht. Hinzu kommt, dass Vertragssprache das Französische ist und der Kläger im öffentlichen Dienst der Beklagten beschäftigt wurde (vgl. BAG 1. Juli 2010 – 2 AZR 270/09 – Rn. 29). Demgegenüber kommt dem Arbeitsort in Deutschland und der Vergütung in Euro für die Rechtswahl wenig Bedeutung zu. Das gleiche gilt für den Umstand, dass der Kläger der deutschen Sozialversicherung unterlag und die Steuerschuld in Deutschland anfiel. Dies betrifft nicht den arbeitsrechtlichen Kern des vertraglichen Pflichtengefüges (BAG 1. Juli 2010 – 2 AZR 270/09 – aaO).
(2) Trotz der von den Parteien getroffenen Wahl des algerischen Rechts ist die Wirksamkeit der Kündigung nach dem deutschen Kündigungsschutzgesetz zu beurteilen.
(a) Die Vorschriften der §§ 1 bis 14 KSchG sind nicht schon wegen Art. 34 EGBGB (aF) anzuwenden. Sie stellen keine „Eingriffsnormen“ im Sinne dieser Bestimmung dar (BAG 1. Juli 2010 – 2 AZR 270/09 – Rn. 31; 24. August 1989 – 2 AZR 3/89 – zu A II 6 c der Gründe, BAGE 63, 17).
(b) Die Anwendbarkeit der §§ 1 bis 14 KSchG folgt aus Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF). Sie sind „zwingende Bestimmungen“ im Sinne der Regelung. „Zwingende Bestimmungen“ sind solche, die vertraglich nicht abbedungen werden können und dem Schutz des Arbeitnehmers dienen (Staudinger/Magnus Art. 30 EGBGB Rn. 72; Schlachter NZA 2000, 57, 60). Das trifft auf die §§ 1 bis 14 KSchG zu (vgl. BAG 24. August 1989 – 2 AZR 3/89 – zu A II 3 a aa der Gründe, BAGE 63, 17; Staudinger/Magnus Art. 30 EGBGB Rn. 79).
(c) Die Vorschriften der §§ 1 bis 14 KSchG wären auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar, wenn diese eine Rechtswahl nicht getroffen hätten. Ohne Rechtswahl unterliegen Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse nach Art. 30 Abs. 2 Halbs. 1 Nr. 1 EGBGB (aF) dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Der Erfüllungsort liegt im Streitfall in Deutschland. Dies gilt auch, soweit der Kläger seine Arbeitsleistung auf dem Botschaftsgelände erbringt. Das Botschaftsgelände eines ausländischen Staates als solches ist nicht exterritorial (BAG 15. Februar 2005 – 9 AZR 116/04 – zu B I 2 der Gründe, BAGE 113, 327; 10. Mai 1962 – 2 AZR 397/61 – zu II der Gründe, BAGE 13, 121).
(d) Das deutsche Recht als Regelstatut wird im Streitfall nicht gemäß Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB (aF) verdrängt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien weist keine engeren Verbindungen zu Algerien als zu Deutschland auf. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.
(aa) Es kann dahinstehen, ob der Begriff der „engeren Verbindungen“ revisionsrechtlich in vollem Umfang oder nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 627/02 – zu II 3 d der Gründe; 29. Oktober 1992 – 2 AZR 267/92 – zu III 4 c cc der Gründe, BAGE 71, 297). Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts hält auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand.
(bb) Für die Beantwortung der Frage, ob „engere Verbindungen“ zu einem anderen Staat im Sinne der Ausnahmeregelung vorliegen, ist nach dem Gesetzeswortlaut auf die „Gesamtheit der Umstände“ abzustellen. Dabei ist nicht allein die Anzahl der für eine Verbindung zu dem einen oder dem anderen Staat sprechenden Kriterien maßgebend. Es ist vielmehr eine Gewichtung der Anknüpfungsmomente vorzunehmen. Wesentliches Kriterium ist in diesem Zusammenhang der Ort, an welchem der Arbeitnehmer seine Steuern und Abgaben entrichtet und der Sozialversicherung angeschlossen ist (vgl. zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ, welcher der Vorschrift des Art. 30 EGBGB (aF) zugrunde liegt: EuGH 12. September 2013 – C-64/12 – [Schlecker] Rn. 41). Daneben sind der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien, der Wohnsitz des Arbeitnehmers ua. zu berücksichtigen (vgl. BAG 13. November 2007 – 9 AZR 134/07 – Rn. 50, BAGE 125, 24; 11. Dezember 2003 – 2 AZR 627/02 – zu II 3 c der Gründe). Vertragsimmanente Gesichtspunkte wie die Vertragssprache, die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, oder die Bezugnahme auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staates haben nachrangige Bedeutung. Andernfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, das vom Gesetzgeber vorgesehene Günstigkeitsprinzip durch die Vertragsgestaltung und entsprechende Abreden zu unterlaufen. Eine solche Disposition über den zwingenden Arbeitnehmerschutz soll Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF) gerade verhindern (Thüsing BB 2003, 898, 900). In seinem Rahmen kommt es auf davon unabhängige, objektive Umstände an (BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 627/02 – aaO; Thüsing aaO). Sollen die Einzelumstände auf die engere Verbindung zu einem anderen Staat verweisen, müssen sie insgesamt das Gewicht der Regelanknüpfung deutlich übersteigen (vgl. BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 627/02 – aaO; 29. Oktober 1992 – 2 AZR 267/92 – zu III 4 c aa der Gründe, BAGE 71, 297).
(cc) Danach begegnet die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das Arbeitsverhältnis der Parteien weise keine engere Verbindung zu Algerien als zu Deutschland auf, keinen rechtlichen Bedenken. Die vorrangig zu berücksichtigenden Kriterien bestärken die Regelanknüpfung an das deutsche Recht. Die Parteien haben den Arbeitsvertrag in Deutschland geschlossen. Der Kläger hat seinen Wohnsitz in Berlin und erbrachte die vertraglich geschuldete Tätigkeit ausschließlich in Deutschland. Seine Vergütung wurde in Euro gezahlt. Er unterlag dem deutschen Sozialversicherungsrecht und führte seine Steuern in Deutschland ab. Neben der algerischen besitzt er auch die deutsche Staatsangehörigkeit. Zwar ergibt sich aus seiner Herkunft sowie aus dem Umstand, dass er im öffentlichen Dienst der Botschaft der Beklagten beschäftigt und der Arbeitsvertrag in französischer Sprache verfasst wurde, eine Verbindung auch zum algerischen Staat. Diese Gesichtspunkte überwiegen aber die für die Verbindung mit Deutschland sprechenden und der Regelanknüpfung zugrunde liegenden Aspekte nicht.
(e) Die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes gewährleisten einen weitergehenden Schutz gegen die Beendigung von Arbeitsverhältnissen als das algerische Recht.
(aa) Die Frage, welche der in Betracht kommenden Rechtsordnungen für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen enthält, ist eine Rechtsfrage, die objektiv und nach dem Maßstab des Gesetzes zu beantworten ist (Schlachter NZA 2000, 57, 61). Dazu ist ein Sachgruppenvergleich vorzunehmen (Staudinger/Magnus Art. 30 EGBGB Rn. 84; MünchKommBGB/Martiny 4. Aufl. Art. 30 EGBGB Rn. 40; Schlachter aaO). Zu vergleichen sind die in einem inneren, sachlichen Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der fraglichen Rechtsordnungen. Die Günstigkeit anhand eines Vergleichs je einzelner Normen zu bestimmen, ist nicht sachgerecht. Dies könnte dazu führen, dass der Arbeitnehmer durch eine Kombination einzelner Vorschriften der jeweiligen Rechtsordnung einen Schutzstandard erlangt, der über demjenigen liegt, den die betroffenen Rechtsordnungen tatsächlich gewähren (Soergel/von Hoffmann 12. Aufl. Art. 30 EGBGB Rn. 32; Thüsing BB 2003, 898, 899; Schlachter aaO; Birk RdA 1989, 201, 206). Eine solche Besserstellung entspricht nicht dem Schutzzweck der Norm. Auch ein abstrakter „Gesamtvergleich“ der Rechtsordnungen ohne Rücksicht auf die zu beurteilende Sachfrage würde dem Sinn und Zweck von Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF) nicht gerecht. Dieser besteht darin, dem Arbeitnehmer im Einzelfall den ihm nach dem Regelstatut zustehenden Schutz zu erhalten. Dem Arbeitnehmer wäre nicht gedient, wenn das gewählte Recht zwar „alles in allem“ das günstigere wäre, sich für den konkreten Streitgegenstand aber als unvorteilhafter erwiese (MünchKommBGB/Martiny 4. Aufl. Art. 30 EGBGB Rn. 40).
(bb) Ist ein Vergleich des von den jeweiligen Rechtsordnungen gewährleisteten Kündigungsschutzes vorzunehmen, sind die Anforderungen an das Vorliegen eines Kündigungsgrundes, die Kündigungsfrist, die Möglichkeit des Arbeitnehmers, im Falle einer ungerechtfertigten Kündigung den Erhalt seines Arbeitsplatzes und eine Weiterbeschäftigung zu erreichen, sowie mögliche Kompensationen für den Verlust des Arbeitsplatzes in den Blick zu nehmen. Dabei kommt es auf die Ergebnisse einer Anwendung der jeweiligen Rechtsordnung auf den fraglichen Streitgegenstand an (zu Art. 8 Abs. 1 Rom I-VO: Deinert Internationales Arbeitsrecht § 9 Rn. 59; MünchKommBGB/Martiny 4. Aufl. Art. 30 EGBGB Rn. 40; Markovska RdA 2007, 352, 355). Sieht das Recht eines Staates für verschiedene Gruppen von Arbeitnehmern unterschiedliche Regelungen vor, sind diejenigen Vorschriften mit dem Recht des anderen Staates zu vergleichen, die auf den betroffenen Arbeitnehmer Anwendung finden. Im Streitfall ist danach der Kündigungsschutz eines Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst der Beklagten demjenigen gegenüberzustellen, den ein Arbeitnehmer erfährt, auf dessen Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet.
(cc) Der Vergleich ist mit Blick auf die vom Landesarbeitsgericht ermittelten Vorschriften des algerischen Rechts durchzuführen. Zwar handelt es sich bei ihnen nicht um „Tatsachen“, sondern um das anzuwendende (ausländische) Recht. Das Revisionsgericht darf deshalb auch ohne eine formelle Verfahrensrüge weitergehende Ermittlungen anstellen (BAG 10. April 1975 – 2 AZR 128/74 – zu IV 2 der Gründe, BAGE 27, 99; GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 73 Rn. 2; GK-ArbGG/Mikosch § 73 Rn. 16). Dies ist jedoch nur dann geboten, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die Rechtslage nach dem ausländischen Recht anders darstellt, als vom Landesarbeitsgericht vorausgesetzt (BAG 25. April 2013 – 6 AZR 49/12 – Rn. 119; 29. Oktober 1992 – 2 AZR 267/92 – zu VI der Gründe, BAGE 71, 297). Im Streitfall hat die Revision eine unzureichende oder fehlerhafte Feststellung des algerischen Rechts nicht gerügt. Sie ist auch objektiv nicht erkennbar.
(dd) Das algerische Recht unterscheidet zwischen den Beamten (fonctionnaires) und den „Vertragsbediensteten“ (agents contractuels). Für die Gruppe der Vertragsbediensteten, zu der der Kläger gehört, gilt das nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auf den Streitfall anzuwendende Präsidentendekret Nr. 07-308 vom 29. September 2007. Gemäß Art. 69 des Dekrets kann das Arbeitsverhältnis durch den Ablauf des Vertrags, die ordnungsgemäße akzeptierte Eigenkündigung des Arbeitnehmers, die fristlose Kündigung, die fristgerechte Entlassung mit Abfindung, die Versetzung in den Ruhestand und den Tod des Bediensteten enden. Im Falle der Vertragspflichtverletzung, einer Verletzung der Disziplin oder eines sonstigen Fehlers kann es zu einer Disziplinarmaßnahme kommen. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes hat keine Möglichkeit, den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses geltend zu machen. Für ihn ist auch ein gesetzlicher Abfindungsanspruch nicht vorgesehen. Damit gewährleistet das algerische Recht jedenfalls für einen Beschäftigten des öffentlichen Dienstes keinen Kündigungsschutz, der dem aus §§ 1 bis 14 KSchG folgenden Schutz gleichwertig wäre. Ob etwas anderes zu gelten hätte, wenn das algerische Recht für den Verlust des Arbeitsplatzes auch im öffentlichen Dienst die Zahlung einer Abfindung vorsähe – wie dies im privaten Wirtschaftsbereich der Fall ist -, bedarf keiner Entscheidung.
b) Die Kündigung vom 29. August 2007 ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG unwirksam.
aa) Die Kündigung gilt nicht gemäß § 7 KSchG als rechtswirksam. Der Kläger hat die vorliegende Klage rechtzeitig iSv. § 4 Satz 1 KSchG, § 167 ZPO erhoben.
(1) Der Begriff „demnächst“ in § 167 ZPO kennt keine absolute zeitliche Grenze. Ob davon die Rede sein kann, die Zustellung der Klage sei „demnächst“ erfolgt, ist durch eine wertende Betrachtung der entsprechenden Umstände festzustellen (BAG 20. Februar 2014 – 2 AZR 248/13 – Rn. 35). Verzögerungen im gerichtlichen Geschäftsbetrieb dürfen nicht zu Lasten des Klägers gehen (BAG 23. August 2012 – 8 AZR 394/11 – Rn. 31, BAGE 143, 50; BGH 11. Februar 2011 – V ZR 136/10 – Rn. 6). Dies gilt auch bei mehrmonatigen Aufschüben (BAG 23. August 2012 – 8 AZR 394/11 – aaO; BGH 11. Februar 2011 – V ZR 136/10 – aaO mwN).
(2) Die vom Kläger am 9. September 2007 beim Arbeitsgericht eingereichte Klage ist der Beklagten über ihren Prozessbevollmächtigten am 8. Februar 2008 zugestellt worden. Dies war trotz der fünfmonatigen Verzögerung noch „demnächst“ iSv. § 167 ZPO. Der Aufschub ist auf die Sachbearbeitung durch das Arbeitsgericht zurückzuführen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hatte im Rahmen der vom Kläger schon zuvor erhobenen Zahlungsklage mit einem Schriftsatz, der am 5. September 2007 bei Gericht einging, angezeigt, dass er die Beklagte vertrete. Gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO hätte die Zustellung an ihn erfolgen können. Dass dies – nach dem abgebrochenen Versuch einer Auslandszustellung – erst mehrere Monate später geschah, ist vom Kläger nicht zu vertreten.
bb) Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, sie sei weder durch Gründe im Verhalten noch durch Gründe in der Person des Klägers bedingt. Die Beklagte habe weder substantiiert dargelegt, dass der Kläger seine Pflichten überhaupt verletzt habe, noch habe sie aufgezeigt, dass dies nach dem Zugang einschlägiger Abmahnungen geschehen sei. Soweit sie die Kündigung auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers gestützt habe, fehle es neben der Darlegung der genauen Zeiträume an der Darstellung der sich aus ihnen ergebenden betrieblichen oder wirtschaftlichen Beeinträchtigungen. Die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beklagte ist ihnen nicht entgegengetreten.
2. Der Zahlungsanspruch ist berechtigt. Der Kläger hat Anspruch auf seine Vergütung für die Monate November 2007 bis Juli 2012 abzüglich der von der Agentur für Arbeit erbrachten Leistungen. Der Anspruch ergibt sich – auch – aus dem von den Parteien gewählten algerischen Recht.
a) Ist der vom Arbeitnehmer geltend gemachte Anspruch bereits nach dem gewählten Recht in vollem Umfang begründet, kann ihm das objektiv geltende Vertragsstatut keine günstigere Position verschaffen. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob es sich bei den Regelungen über die Vergütung aus Annahmeverzug nach § 615 BGB um zwingendes Recht iSv. Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF) handelt.
b) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gilt im algerischen Recht zwar der Grundsatz, dass dem Arbeitnehmer ohne Arbeitsleistung kein Entgeltanspruch zusteht. Gemäß Art. 37 des Präsidentendekrets 07-308 hat ein Vertragsbediensteter des algerischen Staates jedoch ein Recht auf Arbeitsbedingungen, die ihm den Erhalt seiner Würde, seiner Gesundheit sowie seiner geistigen und körperlichen Unversehrtheit ermöglichen. Nach den von keiner Partei beanstandeten Ausführungen des Sachverständigen hat der Arbeitnehmer danach ein Recht darauf, in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis auch tatsächlich beschäftigt zu werden. Wird dieser Anspruch vom Arbeitgeber nicht erfüllt, weil er die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt, besteht der Vergütungsanspruch fort.
c) Die darauf beruhende Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Zahlungsansprüche des Klägers seien nach algerischem Recht begründet, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
aa) Die Anwendung des algerischen Rechts durch das Landesarbeitsgericht kann vom Bundesarbeitsgericht nachgeprüft werden. § 73 ArbGG schließt die Revisibilität ausländischen Rechts nicht aus (BAG 10. April 1975 – 2 AZR 128/74 – zu IV 1 der Gründe, BAGE 27, 99 unter Aufgabe von BAG 20. Juli 1967 – 2 AZR 372/66 -). Dies steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Soweit dieser ausländisches Recht für nicht revisibel hält, beruht dies auf der Auslegung von § 545 Abs. 1 ZPO. Die Vorschrift ist aufgrund ihrer Entstehungsgeschichte auch in ihrer seit dem 1. September 2009 geltenden Fassung nicht mit § 73 ArbGG vergleichbar (BGH 4. Juli 2013 – V ZB 197/12 – Rn. 23, BGHZ 198, 14).
bb) Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis. Dieses ist nach dem insoweit anzuwendenden deutschen Recht nicht wirksam beendet worden. Welche Anforderungen an das Angebot der Arbeitsleistung nach algerischem Recht zu stellen sind, hat das Landesarbeitsgericht zwar nicht abstrakt festgestellt. Es hat aber angenommen, die Zurückweisung der Kündigung mit Schreiben vom 3. September 2007 sei dafür ausreichend gewesen. Mit ihr habe der Kläger zum Ausdruck gebracht, dass er die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht hinzunehmen bereit sei. Es besteht kein Anlass anzunehmen, dass dies im Sinne des algerischen Rechts kein hinreichendes Leistungsangebot sei.
cc) Art. 185 der Verordnung 06-03 vom 15. Juli 2006, wonach die Beklagte einen Beamten auch bei Unwirksamkeit der Kündigung nicht weiter beschäftigen darf, steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Ungeachtet der Frage, ob die Vorschrift auf die Arbeitsverhältnisse von Vertragsbediensteten im öffentlichen Dienst entsprechend anwendbar ist, enthält sie keine Regelung zur Entgeltzahlung. Sie untersagt die tatsächliche Beschäftigung nach wirksamer oder unwirksamer Kündigung. Sie ist dem Normenkomplex des Kündigungsrechts zuzuordnen und findet im vorliegenden Zusammenhang keine Anwendung.
III. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.
Kreft
Berger
Rinck
Beckerle
A. Claes