Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 18. Juli 2012 – 2 Sa 42/12 – aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung und über Vergütungsansprüche.
Die 1962 geborene Klägerin war seit April 1991 bei der Beklagten beschäftigt. Anfänglich war sie als Raumpflegerin tätig. Im Februar 1994 erfolgte ihre Versetzung in den Bereich Verkehrsüberwachung. Im März 2000 wurde ihr die Aufgabe einer Abschnittsleiterin übertragen. Aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung. Seit April 2008 ist die Klägerin einer Schwerbehinderten gleichgestellt. Ihr Bruttomonatsverdienst belief sich zuletzt auf 3.050,34 Euro.
Als Abschnittsleiterin oblag der Klägerin die Aufsicht über die in der Verkehrsüberwachung eingesetzten Mitarbeiter. Außerdem kam ihr die Aufgabe zu, Verkehrsverstöße, die am Vortag festgestellt und mit mobilen Datenerfassungsgeräten aufgenommen worden waren, auf die Berechtigung ihrer Ahndung zu überprüfen und den Vorgang ggf. mittels spezifischer Software am Computer nachzubearbeiten. Dabei bestand die Möglichkeit, Verwarnungen als „ungültig“ zu behandeln. Sie wurden dann nicht weiterverfolgt. Eine solche „Zurücknahme“ von Verwarnungen war bei Überschreitungen der zulässigen Parkdauer um nicht mehr als vier Minuten statthaft und üblich. Auch konnten Vorgänge für eine spätere Bearbeitung zurückgestellt werden. Die bei Nachprüfung für rechtmäßig erachteten Verwarnungen wurden im Lauf des jeweiligen Tages zur weiteren Bearbeitung an die Bußgeldstelle weitergeleitet.
In den Jahren 2008 bis 2009 registrierten Mitarbeiter der Verkehrsüberwachung verschiedene Parkverstöße mit Fahrzeugen, die auf die Klägerin, ihren Lebensgefährten und den Ehemann einer Kollegin zugelassen waren. Die Klägerin ordnete die Verwarnungen im Zuge der Nachbearbeitung unter Angabe von Gründen wie „Einschreitfehler“ oder „Ladetätigkeit“, teils auch ohne Angabe von Gründen, als „ungültig“ ein. Teils brach sie den Vorgang mit dem Vermerk „zurückgestellt“ ab. Ein Bußgeldverfahren wurde deshalb nicht eingeleitet.
Am 9. September 2010 nahm die Beklagte interne Ermittlungen wegen vermuteter Unregelmäßigkeiten im Bereich der Verkehrsüberwachung auf. Mit Schreiben vom 21. September 2010 und vom 12. Oktober 2010 hörte sie die Klägerin zum Verdacht auf Dienstpflichtverletzungen bei der Nachbearbeitung von Verwarnungen an. Mit Schreiben vom 29. September 2010 wurde der Klägerin außerdem Gelegenheit gegeben, sich zu dem Verdacht zu äußern, sie habe ein auf sie zugelassenes Fahrzeug regelmäßig vorschriftswidrig in bestimmten Parkzonen in der Erwartung abgestellt, die Ordnungswidrigkeit werde – gemäß einer mit Kollegen getroffenen Absprache – nicht mit einer Verwarnung belegt. Die Klägerin nahm hierzu mit Schreiben vom 18. Oktober 2010 Stellung.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2010 bat die Beklagte den beim Stadtamt gebildeten Personalrat „unter verkürzter Frist von einer Woche“ um Zustimmung zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung der Klägerin. Zugleich beantragte sie beim Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung.
Nachdem der Personalrat seine Zustimmung verweigert und eine am 3. November 2010 durchgeführte Schlichtungsverhandlung zu keiner Einigung geführt hatte, rief die Beklagte am 4. November 2010 die Einigungsstelle an. Mit Schreiben vom 8. November 2010 teilte das Integrationsamt mit, die Entscheidungsfrist nach § 91 SGB IX sei am 5. November 2010 abgelaufen. In ihrer Sitzung vom 20. Dezember 2010 beschloss die Einigungsstelle mehrheitlich, die Zustimmung des Personalrats zu ersetzen. Der Beschlusstenor wurde im Sitzungsprotokoll festgehalten und von sämtlichen Mitgliedern der Einigungsstelle unterschrieben. Zu einem späteren Zeitpunkt legte der Vorsitzende den Beschlusstenor erneut schriftlich nieder und ergänzte ihn handschriftlich um eine Begründung. Der so ausgefertigte Beschluss wurde im Umlaufverfahren von sämtlichen Mitgliedern der Einigungsstelle unterzeichnet.
Noch am 20. Dezember 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos. Das Kündigungsschreiben war auf einem Briefbogen des Stadtamts ausgefertigt und durch dessen – am 9. Dezember 2010 eingesetzte – kommissarische Leiterin unterzeichnet. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 wies die Klägerin die Kündigung nach § 174 BGB verbunden mit dem Hinweis zurück, eine auf die „Erklärende“ lautende Vollmacht sei nicht beigefügt gewesen.
Die Klägerin hat mit ihrer – fristgerecht erhobenen – Klage geltend gemacht, die Kündigung sei unwirksam. Sie habe sich bei der Nachprüfung der fraglichen Verwarnungen an generelle Vorgaben der Beklagten gehalten. Selbst wenn sie – was ihr nicht bewusst gewesen sei – nicht in eigener Sache habe tätig werden dürfen, rechtfertige dies – auch mangels vorausgehender Abmahnung – keine Kündigung aus wichtigem Grund. Unabhängig davon sei die Kündigung gemäß § 174 BGB unwirksam. Dem Kündigungsschreiben habe eine auf die stellvertretende Amtsleiterin lautende Vollmacht im Original beigefügt werden müssen. Die allgemeinen Bekanntmachungen der Beklagten zu den Vertretungsverhältnissen reichten hier nicht aus. Auch sei die Personalvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Das Mitbestimmungsverfahren sei im Kündigungszeitpunkt noch nicht formell abgeschlossen gewesen. Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden sei, habe sie Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung.
Die Klägerin hat beantragt
1. festzustellen, dass die fristlose Kündigung der Beklagten vom 20. Dezember 2010 unwirksam ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 28.535,44 Euro brutto abzüglich 9.823,19 Euro netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.082,38 Euro brutto seit dem 1. Februar 2011, aus 3.050,34 Euro brutto abzüglich 278,39 Euro netto seit dem 1. März 2011 und aus jeweils weiteren 3.050,34 Euro brutto abzüglich 1.193,10 Euro netto seit dem jeweils ersten Tag der Monate April bis einschließlich November 2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unter allen rechtlichen Gesichtspunkten wirksam. Vergütungsansprüche für die Zeit nach deren Zugang bestünden nicht. Die Klägerin habe im Rahmen der Nachbearbeitung von Parkverstößen rechtswidrig Daten zu ihrem eigenen Vorteil oder zum Vorteil ihr nahestehender Personen verändert, jedenfalls sei sie einer solchen – strafbaren – Handlung dringend verdächtig. Das Verhalten sei mit der Aufgabenstellung des Stadtamts und der Öffentlichkeitswirkung der Tätigkeit seiner Mitarbeiter unvereinbar. Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt, seine Zustimmung sei durch die Einigungsstelle ersetzt worden. Die schriftliche Beschlussbegründung habe sie nicht abwarten müssen. Unabhängig davon könne sich die Klägerin auf diesen möglichen Mangel nicht berufen, da sie ihre dementsprechende Rüge nicht fristgerecht erhoben, zumindest aber im Berufungsverfahren nicht ordnungsgemäß aufgegriffen habe.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte der Klage nicht mit der Begründung stattgeben, die Kündigung vom 20. Dezember 2010 sei mangels ordnungsgemäßer Durchführung des personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahrens unwirksam (I.). Der Rechtsfehler führt gemäß § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist und ob die Klägerin die begehrte Vergütung beanspruchen kann, steht mangels hinreichender Tatsachenfeststellungen noch nicht fest (II.).
I. Die Kündigung vom 20. Dezember 2010 ist – ausgehend von den im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen – nicht wegen fehlerhafter Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens nach § 108 Abs. 2 BPersVG iVm. §§ 58 bis 62, § 65 Abs. 1 Buchst. c Bremisches Personalvertretungsgesetz (BremPersVG) unwirksam. Die Zustimmung des Personalrats lag im Kündigungszeitpunkt vor. Sie wurde durch die am 20. Dezember 2010 getroffene Entscheidung der Einigungsstelle ersetzt. Unschädlich ist, dass dem im Sitzungsprotokoll festgehaltenen Beschluss der Einigungsstelle keine Begründung beigefügt war.
1. Die Klägerin war mit dem behaupteten Unwirksamkeitsgrund nicht nach § 4 Satz 1 iVm. § 6 Satz 1 KSchG oder aus prozessualen Gründen ausgeschlossen oder präkludiert.
a) Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats bestritten. Sie hat darüber hinaus, nachdem die Beklagte näher zur Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens vorgetragen und das Protokoll der Einigungsstellensitzung vom 20. Dezember 2010 vorgelegt hatte, geltend gemacht, der Beschluss der Einigungsstelle sei erst nach Zugang der Kündigung schriftlich begründet worden. Sie hat den behaupteten Unwirksamkeitsgrund damit rechtzeitig (§ 4 KSchG) in den Kündigungsschutzprozess eingeführt. Ihre Rüge hat sie auch nicht wieder fallen lassen (zu dieser Möglichkeit und ihren Voraussetzungen vgl. BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12 – Rn. 46 f.; 24. Mai 2012 – 2 AZR 206/11 – Rn. 50).
b) Danach war das Landesarbeitsgericht nicht gehindert, die Kündigung auf ihre personalvertretungsrechtliche Wirksamkeit hin zu überprüfen. Das gilt auch angesichts des Umstands, dass die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung die Entscheidung des Arbeitsgerichts mit Blick auf die – unterlassene – Prüfung der Personalratsbeteiligung nicht angegriffen hatte. Die Berufungsbegründung entsprach den gesetzlichen Anforderungen (§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Das Landesarbeitsgericht war nicht an die dort erhobenen Rügen gebunden. Es hatte das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen umfassend zu überprüfen (vgl. BGH 12. März 2004 – V ZR 257/03 – BGHZ 158, 269).
2. Das Landesarbeitsgericht durfte auf der Grundlage seiner Feststellungen nicht annehmen, die Kündigung sei wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung der Personalvertretung unwirksam.
a) Gemäß § 108 Abs. 2 BPersVG ist eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung unwirksam, wenn die Personalvertretung nicht oder nicht ordnungsgemäß beteiligt worden ist (BAG 28. Januar 2010 – 2 AZR 50/09 – Rn. 11; 19. Juni 2007 – 2 AZR 58/06 – Rn. 14, BAGE 123, 175). Diese bundesrechtliche Vorschrift gilt für die Länder grundsätzlich unmittelbar. Die ordnungsgemäße Durchführung des jeweiligen vom Landesgesetzgeber vorgeschriebenen Beteiligungsverfahrens ist damit Wirksamkeitsvoraussetzung jeder Kündigung (BVerfG 27. März 1979 – 2 BvL 2/77 – zu B I 1 a der Gründe, BVerfGE 51, 43; zur Anwendung der Bestimmung nach der Föderalismusreform 2006 vgl. BAG 24. November 2011 – 2 AZR 480/10 – Rn. 13). Das Bremische Personalvertretungsgesetz enthält keine abweichenden Regelungen.
b) Nach § 52 Abs. 1 BremPersVG hat der Personalrat die Aufgabe, für alle in der Dienststelle weisungsgebunden tätigen Personen in allen personellen Angelegenheiten gemäß der §§ 58 bis 62 BremPersVG gleichberechtigt mitzubestimmen. Beabsichtigt der Arbeitgeber eine Maßnahme, die der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, erfordert dies nach § 58 BremPersVG dessen Zustimmung. Gemäß § 65 Abs. 1 Buchst. c BremPersVG erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auf die „Kündigung von Arbeitnehmern“. Es besteht damit kraft gesetzlicher Anordnung – von hier nicht gegebenen Ausnahmefällen abgesehen – auch im Falle einer beabsichtigten fristlosen Kündigung (vgl. Großmann/Mönch/Rohr BremPersVG § 65 Rn. 287).
c) Die Parteien streiten nicht darüber, dass die Beklagte das Mitbestimmungsverfahren entsprechend § 58 BremPersVG ordnungsgemäß eingeleitet, die jeweiligen Fristen eingehalten und nach Verweigerung der Zustimmung des Personalrats sowie erfolgloser Anrufung der Schlichtungsstelle iSv. § 59 Abs. 6 BremPersVG vorschriftsmäßig die Einigungsstelle angerufen hat. Mängel des Beteiligungsverfahrens sind insoweit auch objektiv nicht erkennbar.
d) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fasste die Einigungsstelle in ihrer – zweiten – Sitzung vom 20. Dezember 2010 mehrheitlich den Beschluss, die Zustimmung des Personalrats zu einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zu ersetzen. Das Kündigungsschreiben verließ den Machtbereich der Beklagten erst zu einem Zeitpunkt, zu dem der Beschlusstenor im Protokoll der Einigungsstellensitzung bereits festgehalten und von sämtlichen Mitgliedern der Einigungsstelle unterzeichnet worden war. Danach war im Kündigungszeitpunkt eine ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats iSv. § 108 Abs. 2 BPersVG erfolgt. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert nicht daran, dass der Beschluss der Einigungsstelle (noch) nicht mit einer Begründung versehen war.
aa) Gemäß § 61 Abs. 3 BremPersVG entscheidet die Einigungsstelle durch Beschluss mit Stimmenmehrheit. Nach § 61 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 BremPersVG werden die Beschlüsse den Beteiligten und der obersten Dienstbehörde schriftlich mit Gründen mitgeteilt. Sie sind in personellen Angelegenheiten der Angestellten bindend.
bb) Den Bestimmungen kann nicht entnommen werden, dass die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung die Zuleitung eines schriftlich begründeten und von allen Mitgliedern der Einigungsstelle unterschriebenen Beschlusses hätte abwarten müssen.
(1) Für die Regelungen in § 72 Abs. 3 und Abs. 4 Personalvertretungsgesetz für das Land Brandenburg hat der Senat entschieden, dass ein personalvertretungsrechtliches Beteiligungsverfahren bereits mit der Beschlussfassung der Einigungsstelle seinen Abschluss findet. Auf die Zustellung des Beschlusses kommt es nicht an. Eine Kündigung kann ausgesprochen werden, sobald der die Zustimmung des Personalrats ersetzende Spruch der Einigungsstelle vorliegt. Das gilt selbst in Fällen, in denen – abweichend von § 71 BPersVG – eine Begründung des Beschlusses der Einigungsstelle gesetzlich vorgeschrieben ist (BAG 2. Februar 2006 – 2 AZR 38/05 – Rn. 36 ff.).
(2) Für das Mitbestimmungsverfahren nach § 58 ff. BremPersVG gilt im Ergebnis nichts anderes. Die Vorschriften differenzieren zwischen der „Entscheidung“ der Einigungsstelle, die nach § 61 Abs. 3 BremPersVG durch Beschluss mit Stimmenmehrheit „ergeht“, und der Vorgabe des § 61 Abs. 4 BremPersVG, „die Beschlüsse“ den Beteiligten und der obersten Dienstbehörde schriftlich mit Gründen mitzuteilen.
(a) Wortlaut und Systematik der Regelungen ist nicht zu entnehmen, dass personelle Maßnahmen, die nach der abschließenden Beratung und Entscheidung der Einigungsstelle, aber vor Zuleitung eines begründeten Beschlusses getroffen werden, unwirksam wären. Die Beteiligung des Personalrats in Form des Austausches der für und gegen die Kündigung sprechenden Argumente ist zu dem Zeitpunkt abgeschlossen, zu dem die Einigungsstelle ihren Beschluss gefasst hat (vgl. BAG 2. Februar 2006 – 2 AZR 38/05 – Rn. 39). Dessen Begründung und Zuleitung an die Beteiligten können das Ergebnis des Einigungsverfahrens nicht mehr beeinflussen (dazu v. Roetteken/Rothländer HBR Hessisches Bedienstetenrecht Stand August 2013 § 71 HPVG Rn. 187). Das gilt jedenfalls dann, wenn im Kündigungszeitpunkt der Beschlusstenor schriftlich niedergelegt und von sämtlichen Mitgliedern der Einigungsstelle unterzeichnet war. In diesem Fall ist hinreichend rechtssicher dokumentiert, dass die Beratungen ihren Abschluss gefunden haben, welchen Inhalt die Entscheidung hat und dass der Beschluss der Einigungsstelle von der Mehrheit der Mitglieder des Gremiums getragen wird (Dembowski/Ladwig/Sellmann Personalvertretung Niedersachsen Stand September 2013 § 72 Rn. 19).
(b) Sinn und Zweck des Begründungszwangs unterstützen dieses Verständnis. Die Begründung soll den Beteiligten die maßgebenden Erwägungen der Einigungsstelle erläutern. Durch sie sollen Transparenz hergestellt, die Überzeugungskraft des Beschlusses verstärkt und die gerichtliche Kontrolle der Entscheidung der Einigungsstelle erleichtert werden (vgl. BVerwG 20. Dezember 1988 – 6 P 34.85 -). Für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers und die materielle Berechtigung der Kündigung hat die Begründung der Einigungsstelle hingegen keine maßgebende Bedeutung, wenn er – wie hier – dem Beschluss folgt. Auch für die nicht erzwungene Zustimmung des Personalrats schreibt das Gesetz keine Begründung vor. Eine Verpflichtung, die schriftliche Begründung des Einigungsstellenspruchs abzuwarten, hätte lediglich ein Hinausschieben der Kündigungserklärung zur Folge. Das ohnehin zeitaufwendige Mitbestimmungsverfahren dient nicht dem zeitlichen Aufschub der Maßnahme, sondern ihrer Beratung. Hat diese ihren Abschluss gefunden, besteht kein sachlicher Grund für ein weiteres Zuwarten (vgl. BAG 2. Februar 2006 – 2 AZR 38/05 – Rn. 39).
(c) Hinzu kommt, dass das BremPersVG keine Frist bestimmt, binnen derer der schriftlich abgefasste, mit einer Begründung versehene Beschluss den Beteiligten zuzuleiten ist. Wollte man den öffentlichen Arbeitgeber gleichwohl für verpflichtet halten, die schriftliche Begründung abzuwarten, wäre er selbst in Fällen des § 626 Abs. 1 BGB uU für längere Zeit, beim Unterbleiben einer Begründung sogar auf unabsehbare Zeit gehindert, die personelle Maßnahme durchzuführen – obwohl die Einigungsstelle bereits beschlossen hat, die Zustimmung des Personalrats zu ersetzen. Dafür, dass der Landesgesetzgeber eine solche Verzögerung in Kauf nehmen wollte, fehlt es an Anhaltspunkten.
(d) Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der bei personalvertretungsrechtlich vorgeschriebener Begründung nicht nur die Beschlussformel, sondern auch die Beschlussbegründung der Unterschrift sämtlicher Mitglieder der Einigungsstelle bedarf (vgl. BVerwG 20. Dezember 1988 – 6 P 34.85 -; kritisch dazu Schnellenbach PersV 1990, 97), steht dieser Bewertung nicht entgegen. Aus ihr folgt nicht, dass eine Kündigung, die nach der „Entscheidung“ der Einigungsstelle, aber vor Zuleitung des mit einer Begründung versehenen Beschlusses ausgesprochen wird, als individualrechtliche Maßnahme nach § 108 Abs. 2 BPersVG oder entsprechenden landespersonalvertretungsrechtlichen Bestimmungen unwirksam wäre.
(aa) Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht – im Anwendungsbereich von § 67 Abs. 6 Satz 1 Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen – den Beschluss einer Einigungsstelle für unwirksam erachtet, weil trotz gesetzlich vorgeschriebener Begründung die Beschlussformel und Begründung lediglich durch den Vorsitzenden der Einigungsstelle unterschrieben worden waren (BVerwG 20. Dezember 1988 – 6 P 34.85 -). Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von dem entschiedenen Fall aber schon dadurch, dass hier zumindest die Beschlussformel durch sämtliche Mitglieder der Einigungsstelle unterzeichnet worden war. Zudem erging die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu dem Beschluss einer Einigungsstelle über den Abschluss einer Dienstvereinbarung. Diesem kommt grundsätzlich die gleiche normative Wirkung zu wie einer unmittelbar zwischen Personalrat und Dienststelle geschlossenen Dienstvereinbarung. Da eine solche Vereinbarung der Schriftform bedarf, muss auch der Beschluss der Einigungsstelle die gesetzlichen Formerfordernisse wahren (ähnlich zum Schriftformerfordernis des § 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG: BAG 14. September 2010 – 1 ABR 30/09 – Rn. 15 ff., BAGE 135, 285; 5. Oktober 2010 – 1 ABR 31/09 – Rn. 14 ff., BAGE 135, 377). Demgegenüber ersetzt der Beschluss der Einigungsstelle in den Fällen des § 65 Abs. 1 Buchst. c BremPersVG nicht die dem Schriftformerfordernis des § 623 BGB unterliegende Kündigung, sondern die Zustimmung der Personalvertretung. Diese bedarf – wie sich schon aus der Billigungsfiktion des § 58 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 BremPersVG ergibt – keiner besonderen Form (vgl. Großmann/Mönch/Rohr BremPersVG § 58 Rn. 90).
(bb) Bei der Frage, welche kündigungsrechtlichen Folgen sich daraus ergeben, dass im Kündigungszeitpunkt die formellen Anforderungen des § 61 Abs. 4 Satz 1 BremPersVG (noch) nicht erfüllt waren, darf im Übrigen nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Anwendung von § 108 Abs. 2 BPersVG bei nicht gänzlich unterbliebener, sondern nur nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats restriktiv zu handhaben ist. Nicht jeder Formfehler führt automatisch zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG 21. Juni 2006 – 2 AZR 300/05 – Rn. 20; 5. Oktober 1995 – 2 AZR 909/94 – zu II 2 a der Gründe, BAGE 81, 111). Berührt der Mangel lediglich den formellen Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens, nicht aber dessen Ergebnis, fehlt es typischerweise an einem Grund, der die Unwirksamkeit der Kündigung rechtfertigen könnte. Das gilt zumindest in den Fällen, in denen die Einigungsstelle die vom Arbeitgeber begehrte Zustimmung des Personalrats ersetzt hat.
(e) Etwas anderes folgt nicht daraus, dass Beschlüsse der Einigungsstelle nach § 70 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 BremPersVG – in bestimmten Grenzen – einer Rechtmäßigkeitskontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegen (vgl. Großmann/Mönch/Rohr BremPersVG § 70 Rn. 25). Das gerichtliche Verfahren ist nicht mehr Teil des Mitbestimmungsverfahrens.
II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich weder aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) noch kann der Senat zugunsten der Beklagten abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
1. Das Landesarbeitsgericht hat – von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent – nicht abschließend geprüft, ob die Kündigung aus wichtigem Grund iSv. § 34 Abs. 2 TV-L, § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt ist. Es hat lediglich angenommen, das Verhalten der Klägerin sei „an sich“ geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Die bei jeder Kündigung gebotene Einzelfallbewertung und Interessenabwägung hat es hingegen unterlassen. Mangels ausreichender Feststellungen kann der Senat sie nicht selbst vornehmen.
a) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das Verhalten der Klägerin sei als wichtiger Grund „an sich“ geeignet, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat ihre Dienstpflichten allein dadurch erheblich verletzt, dass sie Verwarnungen als „ungültig“ gekennzeichnet hat, die sich auf ihr eigenes Falschparken bezogen. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 BremVwVfG (gleichlautend: § 20 VwVfG) darf für eine Behörde nicht tätig werden, wer selbst Beteiligter eines Verwaltungsverfahrens ist. Die Vorschrift ist Ausdruck des im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Unbefangenheitsgebots, das sachfremde Entscheidungen im Verwaltungsverfahren verhindern soll. Bereits der böse Schein voreingenommenen Verhaltens soll – auch zum Schutz der Belange der Behörde – vermieden werden. Untersagt sind alle Tätigkeiten, die kausal für die Verwaltungsentscheidung werden können, auch vorbereitende Handlungen oder Hilfstätigkeiten (Bonk/Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 20 Rn. 1 ff.). Abgesehen davon, dass das Verbot der Mitwirkung in eigenen Angelegenheiten weder einvernehmlich abbedungen noch sonst außer Betracht gelassen werden kann, durfte sich die Klägerin nicht etwa deshalb als berechtigt ansehen, in einer sie selbst betreffenden Angelegenheit tätig zu werden, weil ihr Verhalten seitens der Amtsleitung offenbar über längere Zeit nicht beanstandet worden ist. Für die Bewertung des Verhaltens als arbeitsvertragliche Pflichtverletzung kommt es ebenso wenig darauf an, ob die Klägerin über das Mitwirkungsverbot ausdrücklich belehrt wurde. Sie musste es auch ohne einen entsprechenden Hinweis beachten. Soweit sie sich insoweit auf einen Rechtsirrtum berufen will, war ein solcher vermeidbar (zur kündigungsrechtlichen Relevanz eines vermeidbaren Rechts- oder Verbotsirrtums des Arbeitnehmers vgl. BAG 29. August 2013 – 2 AZR 273/12 – Rn. 33 ff.).
b) Ob die Kündigung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Streitfalls und bei Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist, kann noch nicht abschließend beurteilt werden. Für die Bewertung, ob eine Abmahnung ausgereicht hätte, um der Pflichtverletzung angemessen zu begegnen, ist von Bedeutung, ob dem Verhalten der Klägerin nicht nur der „böse Schein“ einer Selbstbegünstigung anhaftete, sondern auch objektive Gründe für die „Zurücknahme“ der Verwarnungen nicht vorlagen und die Klägerin zu ihren Gunsten Sachverhalte verfälscht hat. Die Beklagte hat dies unter Angabe konkreter Tatsachen behauptet und hat sich vorsorglich auf einen entsprechenden Verdacht als Kündigungsgrund berufen. Das Landesarbeitsgericht hat den streitigen Sachverhalt bislang nicht aufgeklärt. Sollte sich der Vorwurf bestätigen, wäre der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin – und sei es nur bis zum Ablauf einer (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist – schwerlich zuzumuten. Überwiegende Interessen der Klägerin, die auch in einem solchen Fall gegen eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses sprechen könnten, sind nicht erkennbar. Sollte sich demgegenüber herausstellen, dass die Parkverstöße – wie von der Klägerin geltend gemacht – auf der Grundlage eines von der Beklagten vorgegebenen „Leitfadens“ auch dann nicht weiterverfolgt worden wären, wenn die Nachprüfung durch einen nicht betroffenen Mitarbeiter vorgenommen worden wäre, käme auch ein anderes Ergebnis in Betracht. Die Prüfung ist zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten.
c) Je nach dem Ergebnis dieser Prüfung wird dem Vorbringen der Beklagten zu weiteren Pflichtverletzungen der Klägerin einschließlich eines hierauf bezogenen Verdachts nachzugehen sein. Auch dazu fehlt es bislang an Feststellungen.
2. Sollte das Landesarbeitsgericht annehmen, der Beklagten sei eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses iSv. § 626 Abs. 1 BGB unzumutbar gewesen, wird es weiter zu prüfen haben, ob die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist. Dabei wird es Folgendes zu bedenken haben:
a) Die Bestimmung des § 91 Abs. 5 SGB IX ist analog anzuwenden, wenn vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ein personalvertretungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren durchzuführen ist. Hat der Arbeitgeber beim Personalrat innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB die erforderliche Zustimmung beantragt und bei deren Verweigerung ebenfalls noch innerhalb der Frist das dann durchzuführende Mitbestimmungsverfahren eingeleitet, so ist die Kündigung nicht wegen einer Überschreitung der Frist unwirksam, wenn das Mitbestimmungsverfahren bei deren Ablauf noch nicht abgeschlossen ist. Die Interessenlage ist mit der beim Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG vergleichbar. Auch hier ist § 91 Abs. 5 SGB IX entsprechend anzuwenden, wenn der Arbeitgeber das gerichtliche Ersetzungsverfahren noch innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingeleitet hat (vgl. BAG 24. November 2011 – 2 AZR 429/10 – Rn. 32, BAGE 140, 47; 2. Februar 2006 – 2 AZR 57/05 – Rn. 14 mwN). Hat der Arbeitgeber binnen der Frist des § 626 Abs. 2 BGB zudem die Zustimmung des Integrationsamts nach §§ 85, 91 SGB IX beantragt, ist den Anforderungen der § 626 Abs. 2 BGB, § 91 Abs. 5 SGB IX genüge getan, wenn er die Kündigung entweder unverzüglich nach dessen – ggf. fingierter – Zustimmung oder – falls in diesem Zeitpunkt das Mitbestimmungsverfahren noch nicht abgeschlossen war – unverzüglich dann ausspricht, wenn die personalvertretungsrechtlichen Kündigungsvoraussetzungen erfüllt sind (BAG 24. November 2011 – 2 AZR 429/10 – aaO).
b) Da hier im Kündigungszeitpunkt die nach §§ 85, 91 Abs. 1 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamts – kraft Fiktion – längst vorlag und die Kündigung der Klägerin spätestens einen Tag nach der Entscheidung der Einigungsstelle zugegangen ist, kommt es für die Wahrung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB darauf an, ob die Beklagte das Mitbestimmungsverfahren beim Personalrat so rechtzeitig eingeleitet hatte, dass sie dessen – „freiwillige“ – Zustimmung noch innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB hätte erreichen können. Da sie den Zustimmungsantrag am 22. Oktober 2010 beim Personalrat angebracht hatte, dürfte davon jedenfalls dann auszugehen sein, wenn die Kündigungserklärungsfrist aufgrund zügig durchgeführter Aufklärungsmaßnahmen, zu denen auch die Anhörung der Klägerin zählt (vgl. nur BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 388/07 – Rn. 20), bis zum 18. Oktober 2010, als die Klägerin sich erklärte, gehemmt war.
3. Die Klägerin hat zuletzt nicht mehr in Abrede gestellt, dass die stellvertretende Amtsleiterin aufgrund der ihr zustehenden Vertretungsmacht berechtigt war, die Kündigung vom 20. Dezember 2010 zu erklären. Sie hält die Kündigung gleichwohl für unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben eine auf die Unterzeichnerin lautende Originalvollmacht nicht beigefügt gewesen sei. Das Landesarbeitsgericht wird dies ggf. zu prüfen und zu bewerten haben.
a) Gemäß § 174 Satz 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist nach § 174 Satz 2 BGB nur dann ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen vorher von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat.
b) § 174 BGB steht im Zusammenhang mit dem Verbot vollmachtlosen Handelns bei einseitigen Rechtsgeschäften (§ 180 Satz 1 BGB). Hat der Vertreter – wie im Streitfall – Vertretungsmacht, ist die Vertretung zwar zulässig. Ohne Nachweis der Vollmacht kann der Empfänger aber nicht sicher sein, ob das ihm gegenüber vorgenommene einseitige Rechtsgeschäft wirksam ist. § 174 BGB dient dazu, insoweit klare Verhältnisse zu schaffen. Der Erklärungsempfänger ist zur Zurückweisung der Kündigung berechtigt, wenn er im Kündigungszeitpunkt nicht weiß, dass der Erklärende wirklich bevollmächtigt ist und sich der Arbeitgeber dessen Erklärung deshalb zurechnen lassen muss (BAG 14. April 2011 – 6 AZR 727/09 – Rn. 23, BAGE 137, 347; 29. Oktober 1992 – 2 AZR 460/92 – zu II 2 a der Gründe).
c) Der Arbeitnehmer ist iSv. § 174 Satz 2 BGB „in Kenntnis gesetzt“, wenn der Arbeitgeber bestimmte Mitarbeiter in eine Position berufen hat, die üblicherweise mit dem Kündigungsrecht verbunden ist (so schon BAG 30. Mai 1972 – 2 AZR 298/71 – BAGE 24, 273). Allerdings reicht dazu die bloße interne Übertragung einer solchen Funktion nicht aus, wenn diese „Betrauung“ aufgrund der Stellung des Bevollmächtigten für die Belegschaft nicht klar ersichtlich ist und keine sonstige Bekanntmachung erfolgt (BAG 20. August 1997 – 2 AZR 518/96 – zu II 3 b bb der Gründe). Auch muss der Erklärungsempfänger darüber in Kenntnis gesetzt sein, dass eben die Person, die die Kündigungserklärung abgibt, die fragliche Stellung tatsächlich innehat (BAG 14. April 2011 – 6 AZR 727/09 – Rn. 25 mwN, BAGE 137, 347).
d) Ist laut einer öffentlich bekannt gemachten Satzung oder eines öffentlich bekannt gemachten Erlasses mit einer bestimmten Funktion die Kündigungsbefugnis verbunden, muss sich der Erklärungsempfänger zwar die Kenntnis der Satzung oder des Erlasses zurechnen lassen (vgl. BAG 20. September 2006 – 6 AZR 82/06 – Rn. 50, BAGE 119, 311; 18. Oktober 2000 – 2 AZR 627/99 – zu II 2 der Gründe, BAGE 96, 65). Den Anforderungen des § 174 Satz 2 BGB ist aber nur genügt, wenn der Erklärungsempfänger auch von der Person des Stellen- und Funktionsinhabers Kenntnis hat. Dafür reicht es nicht aus, dass sich die Zuordnung der Person zur Funktion aus öffentlich zugänglichen Quellen ergibt. Erforderlich ist eine zusätzliche, gerade hierauf gerichtete Information der Belegschaft. Dafür wiederum reicht in der Regel die Aufforderung aus, sich aus übergebenen Unterlagen oder dem Intranet über die Organisationsstruktur zu informieren, sofern sich aus diesen Quellen ergibt, welche konkrete Person die fragliche Funktion bekleidet (BAG 14. April 2011 – 6 AZR 727/09 – Rn. 26, BAGE 137, 347; 20. September 2006 – 6 AZR 82/06 – aaO).
e) Dass die Klägerin in einer diesen Anforderungen entsprechenden Weise von der Kündigungsbefugnis der stellvertretenden Amtsleiterin in Kenntnis gesetzt war, ist weder festgestellt noch ist eine solche Information dem unstreitigen Parteivorbringen zu entnehmen. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, wann und wie sie die Klägerin von der – kommissarischen – Berufung der Unterzeichnerin des Kündigungsschreibens in die Funktion der Leiterin des Stadtamts unterrichtet hat. Sie hat lediglich auf die allgemeinen Vertretungsregelungen in der Anordnung zur Übertragung von dienstrechtlichen Befugnissen vom 3. August 2010 (GVBl. Bremen S. 442) und die Bestellung der Unterzeichnerin zur kommissarischen Leiterin des Stadtamts verwiesen. Wann und wie sie die Klägerin über diese Bestellung informiert hat, ist bislang nicht dargetan. Die Beklagte wird Gelegenheit erhalten müssen, sich zu den entscheidungsrelevanten Gesichtspunkten zu äußern und ggf. ergänzend vorzutragen.
4. Der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegt das angefochtene Berufungsurteil auch insoweit, wie das Landesarbeitsgericht der Klägerin die geltend gemachten Zahlungsansprüche zuerkannt hat. Es handelt sich um Forderungen, deren Bestand vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängt.
Kreft
Rachor
Berger
A. Claes
Sieg