1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. November 2018 – 24 Sa 1468/18 – aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. Juni 2018 – 6 Ca 16319/17 – zurückgewiesen und der Berufung der Klägerin gegen das vorbezeichnete Urteil des Arbeitsgerichts Berlin stattgegeben hat.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Die Parteien streiten vorrangig über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Die Beklagte und weitere Gesellschaften des N-Konzerns vereinbarten mit der IG Metall im März 2016 einen „Strukturtarifvertrag … nach § 3 BetrVG“ (im Folgenden StrukturTV). Danach wurden die Betriebsstätten der betreffenden Unternehmen in H, B und L mit Wirkung ab Mai 2016 zu einer betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit (Region Nord-Ost) zusammengefasst.
Die Klägerin war der Betriebsstätte der Beklagten in B zugeordnet. Sie wurde in einer Wahl im März 2017 zum Ersatzmitglied des aufgrund des StrukturTV für die Region Nord-Ost errichteten Betriebsrats gewählt und nahm im April 2017 an einer Betriebsratssitzung teil.
Im Februar 2017 schlossen die Beklagte und weitere Gesellschaften des N-Konzerns mit dem bei der Beklagten bestehenden Gesamtbetriebsrat die „N Gesamtbetriebsvereinbarung 2017/02 zugleich Teilinteressenausgleich und Sozialplan B“ (im Folgenden GBV). Nach ihrer Präambel und ihrer Nr. 2 dient die GBV ua. dazu, betriebsbedingte Kündigungen aufgrund der Einstellung der Geschäftstätigkeit der Beklagten in B zum 31. Mai 2017 zu vermeiden. Entsprechende Maßnahmen wurden in der GBV „vollständig beschrieben und abschließend geregelt“. Nach ihrer Nr. 13 bleibt die GBV „bis zum Abschluss der in ihr geregelten Maßnahmen und der Erfüllung der sich aus der Maßnahme ergebenden Pflichten in Kraft und kann bis dahin nicht gekündigt werden“. Nr. 5 GBV ist überschrieben mit „Maßnahmen zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen“. Im Einleitungssatz sind sechs Maßnahmen aufgelistet, deren Durchführung in Nr. 5.1 bis Nr. 5.7 GBV geregelt ist. Nr. 5.8 GBV lautet auszugsweise wie folgt:
„5.8
Lösungen für Beschäftigte mit Sonderkündigungsschutz
Die Unternehmen werden
•
…
•
Mandatsträgern (BR/JAV/SBV/Ersatzmitglieder mit Sonderkündigungsschutz)
bis zum 31.03.2017 ihren bisherigen Positionen gleichwertige Positionen in einem der vertragsschließenden Unternehmen anbieten. Es gelten die gleichen Regelungen wie bei der Verlagerung hinsichtlich Telearbeits-Lösungen, Abfindungsanspruch und Geltung von Tarifverträgen.
…
Für durch die Betriebswahl im März 2017 gewählten Mandatsträger (nicht Ersatzmitglieder oder Nachrücker) erfolgt die Betriebszuordnung so, dass kein Mandatsverlust damit verbunden ist. Mandatsträger mit Stellen in der N GmbH & Co. KG erhalten einen Arbeitsvertrag an einem Standort der GmbH & Co. KG mit 100% Telearbeit – solange das Mandat besteht, mindestens jedoch 2 Jahre – und mitbestimmungsrechtlicher Zuordnung zum Betrieb Region Nord-Ost. Die 100% Telearbeits-Regelung wird im Fall einer Neuwahl automatisch verlängert. Die 100% Home Office-Regelung endet, wenn der Mandatsträger auf eine Stelle bei Sales und Services im Betrieb Nord-Ost versetzt wird.
Für Beschäftigte mit einem zeitlich befristeten Sonderkündigungsschutz (nicht wiedergewählte Mitglieder des Betriebsrats/Ersatzmitglieder, Wahlhelfer, Beschäftigte, die sich zur Wahl gestellt haben, etc.) besteht ein Anspruch auf eine Telearbeitsvereinbarung nur bis zum Ablauf des Sonderkündigungsschutzes. …“
Der Betriebsrat B hat nach einer von der Betriebsratsvorsitzenden unterzeichneten Erklärung „dieser Gesamtbetriebsvereinbarung im Sinne eines vorgezogenen Teilinteressenausgleichs/Sozialplans“ zugestimmt.
Ab dem 7. Juni 2017 war die Betriebsstätte der Beklagten in B geschlossen. Die Klägerin wurde angewiesen, verbleibende Tätigkeiten im Rahmen eines Homeoffice zu verrichten. Sie nimmt seit Dezember 2017 als „ordentliches“ Betriebsratsmitglied Betriebsratsaufgaben wahr.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 28. November 2017 ordentlich zum 30. Juni 2018.
Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Die ordentliche Kündigung sei nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG ausgeschlossen gewesen.
Die Klägerin hat sinngemäß beantragt
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28. November 2017 nicht aufgelöst worden ist;
2.
die Beklagte im Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Buyer im Umfang von 35 Wochenstunden bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen;
3.
die Beklagte im Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Abschluss einer Vereinbarung über 100 % Telearbeit/Homeoffice befristet für den Zeitraum bis 1 Jahr nach Beendigung der Mitgliedschaft der Klägerin im Betriebsrat der Region Nord-Ost gemäß Nr. 5.8 GBV anzunehmen;
4.
die Beklagte im Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. und des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 3. zu verurteilen, der Klägerin ein Angebot über den Abschluss einer befristeten Vereinbarung über 100 % Telearbeit/Homeoffice für den Zeitraum bis 1 Jahr nach Beendigung der Mitgliedschaft der Klägerin im Betriebsrat der Region Nord-Ost gemäß Nr. 5.8 GBV zu unterbreiten.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die ordentliche Kündigung sei nach § 15 Abs. 4 KSchG zulässig und gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Sie habe ihren einzigen Betrieb in B stillgelegt. Es habe keine Möglichkeit bestanden, die Klägerin an einem freien Arbeitsplatz im Unternehmen weiterzubeschäftigen.
Das Arbeitsgericht hat dem Kündigungsschutz- und dem Weiterbeschäftigungsantrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen und diese auf die Berufung der Klägerin verurteilt, deren Angebot auf Abschluss einer Vereinbarung über 100 % Telearbeit/Homeoffice gemäß Nr. 5.8 GBV für die Dauer der Mitgliedschaft der Klägerin im Betriebsrat (nicht aber für ein Jahr darüber hinaus) anzunehmen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag weiter, die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Revision hat Erfolg. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen das dem Kündigungsschutzantrag stattgebende erstinstanzliche Urteil nicht zurückweisen. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitbefangene Kündigung aufgelöst worden ist, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 ZPO), auch soweit es auf die Berufung der Klägerin den Hilfsanträgen stattgegeben hat.
A. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Berufungsgericht dem Kündigungsschutzantrag nicht stattgeben. Die Kündigung der Beklagten vom 28. November 2017 stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als unwirksam dar.
I. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin habe von der Beklagten nicht nach § 15 Abs. 4 KSchG ordentlich gekündigt werden können, weil nicht der gesamte „Betrieb“ iSd. Vorschrift stillgelegt worden sei, sondern unstreitig Teile der aufgrund des StrukturTV gebildeten Organisationseinheit fortbestünden, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass Ersatzmitglieder eines nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG gebildeten Betriebsrats den nachwirkenden Sonderkündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG genießen können. Das folgt aus § 3 Abs. 5 Satz 2 BetrVG. Danach finden auf sie ua. die Vorschriften über die Rechtsstellung von Mitgliedern eines „regulär“ errichteten Betriebsrats Anwendung. Zu diesen Vorschriften zählt § 15 KSchG.
2. Das Landesarbeitsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass während des Nachwirkungszeitraums von einem Jahr eine arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung ausschließlich unter den besonderen Voraussetzungen von § 15 Abs. 4 oder Abs. 5 KSchG zulässig ist. Danach konnte das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. November 2017 lediglich im Fall der Stilllegung eines Betriebs oder doch einer Betriebsabteilung aufgelöst werden.
3. Als rechtsfehlerhaft erweist sich jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, bei der im StrukturTV getroffenen Vereinbarung handele es sich um eine solche nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a BetrVG. Durch den StrukturTV sollte ein unternehmensübergreifender Betriebsrat für Betriebsstätten mehrerer Gesellschaften gebildet werden. Dies kann nur unter den Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 BetrVG erfolgen. § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a BetrVG lässt schon nach seinem Wortlaut lediglich die Errichtung einer auf das Unternehmen beschränkten Arbeitnehmervertretung zu.
4. Dessen ungeachtet hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft das Vorliegen einer Betriebsstilllegung iSv. § 15 Abs. 4 KSchG verneint. Hierfür genügte es, wenn die Beklagte den Betrieb iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG geschlossen haben sollte, in dem die Klägerin beschäftigt war.
a) Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer nach § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a KSchG geschützten Person (die Nichterwähnung von § 15 Abs. 3a KSchG beruht auf einem Redaktionsversehen, BAG 4. November 2004 – 2 AZR 96/04 – zu B I 2 der Gründe) ist gemäß § 15 Abs. 4 KSchG ohne besondere Voraussetzungen zulässig, wenn „der Betrieb“ stillgelegt wird. § 15 KSchG enthält ebenso wie das gesamte Kündigungsschutzgesetz keine eigene Definition des Betriebsbegriffs. Es gilt daher der allgemeine Betriebsbegriff, der im Wesentlichen demjenigen des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG entspricht (BAG 19. Juli 2016 – 2 AZR 468/15 – Rn. 12). Danach ist der Betrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern unter Einsatz von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt (BAG 2. März 2017 – 2 AZR 427/16 – Rn. 15). Eine aufgrund einer Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG errichtete betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit stellt für sich genommen ohne entsprechende Organisationsstruktur keinen Betrieb iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dar. Die Beteiligten schaffen mit einer Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG gerade eine von den tatsächlichen betrieblichen Strukturen abweichende betriebsverfassungsrechtliche Ordnung und lösen den Betriebsrat vom „Betrieb als ausschließliche Organisationsbasis“ ab (BT-Drs. 14/5741 S. 33).
b) Bei der durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung gewillkürten Einheit handelt es sich lediglich um die nach § 3 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ausdrücklich auf das Betriebsverfassungsgesetz begrenzte Fiktion eines Betriebs, die für das Kündigungsschutzgesetz ohne Bedeutung ist (BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 276/06 – Rn. 18, BAGE 123, 1). Das gilt auch für § 15 KSchG. Zwar enthält der Zweite Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes Bestimmungen zum „Kündigungsschutz im Rahmen der Betriebsverfassung“. Das ändert aber nichts daran, dass die Vorschrift im Kündigungsschutzgesetz verortet ist. Es kann nicht angenommen werden, der historische Gesetzgeber des § 3 Abs. 5 Satz 1 BetrVG habe die Fiktionswirkung über den eindeutigen Wortlaut der Norm hinaus auf § 15 KSchG als eine betriebsverfassungsrechtlich geprägte Vorschrift außerhalb des Betriebsverfassungsgesetzes (zu § 17 Abs. 2 KSchG BAG 22. September 2016 – 2 AZR 276/16 – Rn. 37, BAGE 157, 1) erstrecken wollen. Es erscheint ausgeschlossen, dass er § 15 KSchG übersehen hat. § 3 Abs. 5 BetrVG ist durch das Gesetz zur Reform der Betriebsverfassung vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) im Zusammenhang mit einer erheblichen Ausweitung der Gestaltungsmöglichkeiten der Kollektivparteien in das Betriebsverfassungsgesetz aufgenommen worden. Durch das gleiche Gesetz ist § 15 KSchG um seinen Wahlinitiatoren betreffenden Abs. 3a ergänzt worden. Der Gesetzgeber musste deshalb die für den bestandsrechtlichen Schutz von Organen der Betriebsverfassung zentrale Norm des § 15 KSchG deutlich vor Augen haben. Das belegt die zeitgleich eingeführte Regelung in § 3 Abs. 5 Satz 2 BetrVG über die Rechtsstellung der Mitglieder eines Betriebsrats, die gerade auch die betreffenden Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes für anwendbar erklärt.
c) Aus § 3 Abs. 5 Satz 2 BetrVG folgt ebenfalls nicht, dass die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG errichteten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheiten zugunsten der Mitglieder der „in ihnen“ gebildeten Arbeitnehmervertretungen als „Betrieb“ iSv. § 15 Abs. 4 KSchG zu gelten hätten. § 3 Abs. 5 Satz 2 BetrVG betrifft nur die persönliche Rechtsstellung der Mitglieder eines gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG gewählten Betriebsrats. Die Norm enthält keine Aussage darüber, auf welche Einheit bei der Prüfung einer Betriebsstilllegung abzustellen ist. Ihren Vorgaben wird dadurch genügt, dass die Gremienmitglieder bezogen auf die Stilllegung eines Betriebs iSd. allgemeinen Betriebsbegriffs den gleichen Schutz genießen wie die Mitglieder eines nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 2 BetrVG errichteten Betriebsrats.
d) Der Annahme, eine gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG gebildete betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit sei als Betrieb iSv. § 15 Abs. 4 KSchG anzusehen, stünden auch die Rechtspositionen der in anderen, nicht von der Stilllegung betroffenen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer entgegen.
aa) Ordentliche Kündigungen, die vom Arbeitgeber auf § 15 Abs. 4 KSchG gestützt werden, sind Kündigungen aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG (BAG 14. Oktober 1982 – 2 AZR 568/80 – zu B II 1 der Gründe, BAGE 41, 72). Die Anwendbarkeit von § 15 Abs. 4 KSchG muss deshalb im Kontext dieser Bestimmungen beurteilt werden, die insgesamt der individualrechtlichen Zuweisung von Beschäftigungsrisiken für die betroffenen Arbeitnehmer dienen (vgl. Preis RdA 2000, 257, 264).
bb) Das Kündigungsschutzgesetz wird gekennzeichnet durch eine im Wesentlichen auf den Beschäftigungsbetrieb lokalisierte Betrachtungsweise (BAG 14. Oktober 1982 – 2 AZR 568/80 – zu B II 3 a der Gründe, BAGE 41, 72). Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG muss die Kündigung bedingt sein durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen. Steht dies fest, ist die Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG gleichwohl sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG enthält eine Ausnahmeregelung als Ausprägung des ultima-ratio-Grundsatzes und betrifft nur freie Arbeitsplätze (BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 276/06 -Rn. 16, BAGE 123, 1; 15. Dezember 2005 – 6 AZR 199/05 – Rn. 24). Es erfolgt dementsprechend keine betriebsübergreifende „Verdrängung“ von Arbeitnehmern. Zu einer „Verdrängung“ kann es nur nach den Grundsätzen der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG kommen. Die Sozialauswahl erfolgt stets innerhalb des Betriebs. Sie erstreckt sich auch dann nicht auf Arbeitnehmer anderer Betriebe des Unternehmens, wenn eine betriebsübergreifende Versetzungsklausel vereinbart ist (BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 276/06 – aaO; 15. Dezember 2005 – 6 AZR 199/05 – aaO). Zum einen wirkte eine betriebsübergreifende Versetzungsklausel ansonsten als Vertrag zulasten Dritter. Zum anderen besteht für Arbeitnehmer anderer Betriebe kein auf ihren Beschäftigungsbetrieb bezogenes Erfordernis, das eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen könnte (BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 276/06 – aaO). Damit ist das Kündigungsrisiko im Sinn einer gegenseitigen „Verdrängung“ strikt auf solche Arbeitnehmer begrenzt, die in demselben Betrieb beschäftigt sind. Zwar kann es sogar zu einer rechtsträgerübergreifenden Sozialauswahl kommen, wenn mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Damit wird der Betriebsbezug der Sozialauswahl aber nicht aufgegeben, sondern wegen der einheitlichen Betriebsstruktur gerade aufrechterhalten. Hingegen scheidet eine unternehmensübergreifende „Verdrängung“ aus, wenn der gemeinsame Betrieb bei Zugang der Kündigung aufgelöst ist oder feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist stillgelegt sein wird. Mangels gemeinsamer Leitungsstruktur ist der Unternehmer des stillzulegenden Betriebs dann nicht mehr rechtlich in der Lage, eine Weiterbeschäftigung im fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmens durchzusetzen (vgl. BAG 18. Oktober 2012 – 6 AZR 41/11 – Rn. 53; 23. März 2006 – 2 AZR 162/05 – Rn. 35).
cc) In den in § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a KSchG bestimmten Fällen kommt regelmäßig nur eine außerordentliche Kündigung in Betracht, die zudem ggf. der Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 BetrVG bedarf. Die geschützten Personen sollen mit Rücksicht auf ihre besondere Stellung grundsätzlich von der Bedrohung durch eine ordentliche Kündigung ausgenommen sein (BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 343/11 – Rn. 13). Eine solche ist allerdings ausnahmsweise zulässig, wenn der Arbeitgeber einen Betrieb (§ 15 Abs. 4 KSchG) oder doch eine Betriebsabteilung (§ 15 Abs. 5 KSchG) stilllegt. Der Gesetzgeber hat die wegen der Stilllegung ausgesprochene Kündigung für in der Regel „unverdächtig“ erachtet und typisierend angenommen, es gehe dem Arbeitgeber nicht (nur) darum, sich von unliebsamen Akteuren der Betriebsverfassung zu trennen. Dementsprechend hat er es bei der Anknüpfung des Kündigungsschutzes an den Beschäftigungsbetrieb belassen. Wird dieser insgesamt stillgelegt, kann das Arbeitsverhältnis einer geschützten Person zum Zeitpunkt der Stilllegung nach den allgemeinen Grundsätzen aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gekündigt werden. Der Amtsträger kann – wie andere betriebsangehörige Arbeitnehmer – nur verlangen, auf einem Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb des Unternehmens beschäftigt zu werden, wenn dieser frei ist (§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG). Eine betriebsübergreifende „Verdrängung“ von Arbeitnehmern findet nicht statt. Wird „lediglich“ eine Abteilung des Beschäftigungsbetriebs geschlossen, werden die betreffenden geschützten Personen gegenüber den allgemeinen Grundsätzen allein durch die Pflicht des Arbeitgebers bessergestellt, sie in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen (§ 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG). Die besondere Übernahmepflicht bezieht sich ggf. auch auf nicht freie Arbeitsplätze (BAG 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08 – Rn. 37, BAGE 133, 226; 13. Juni 2002 – 2 AZR 391/01 – zu B I 3 a der Gründe, BAGE 101, 328). Sie hat zur Folge, dass nach § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a KSchG geschützte Personen andere Arbeitnehmer desselben Betriebs nicht nur nach den Grundsätzen der Sozialauswahl, also nicht bloß innerhalb der Grenzen ihres bestehenden Arbeitsvertrags und nicht allein nach den durch § 1 Abs. 3 KSchG vorgegebenen Kriterien „verdrängen“ können. Beides ändert indes nichts daran, dass eine den Beschäftigungsbetrieb übersteigende „Verdrängung“ von Arbeitnehmern in den § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG zugrunde liegenden Fällen nicht stattfindet. Dies gilt gleichermaßen, wenn mehrere Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG führen. Auch dann bilden ausschließlich Arbeitnehmer ein und desselben Betriebs eine „Risikogemeinschaft“ (vgl. Thüsing ZIP 2003, 693, 705). Überdies liegt ein Fall der Betriebsstilllegung iSv. § 15 Abs. 4 KSchG vor, wenn eines der an dem gemeinsamen Betrieb beteiligten Unternehmen seinen Betrieb bei Zugang der Kündigung stillgelegt hat oder im Kündigungszeitpunkt feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist stillgelegt sein wird (vgl. BAG 5. März 1987 – 2 AZR 623/85 – zu B II bis IV der Gründe, BAGE 55, 117).
dd) Wäre eine betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG hingegen als „Betrieb“ iSv. § 15 Abs. 4 KSchG anzusehen, bedeutete dies einen Bruch mit dem allgemeinen Prinzip, dass keine „Verdrängung“ von Arbeitnehmern über die Grenzen ihres Beschäftigungsbetriebs hinweg stattfindet. Da ein Betrieb iSd. allgemeinen Betriebsbegriffs durch eine kollektivrechtliche Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG nicht seiner Identität beraubt wird (zu § 1 BetrVG vgl. BAG 7. Juni 2011 – 1 ABR 110/09 – Rn. 14; 18. März 2008 – 1 ABR 3/07 – Rn. 28, BAGE 126, 161) und er deshalb zumindest als „Abteilung“ der gewillkürten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit anzusehen wäre, blieben die durch § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a KSchG geschützten Personen im Fall der Stilllegung (nur) ihres Beschäftigungsbetriebs nicht etwa ordentlich unkündbar. Vielmehr käme dann eine ordentliche Kündigung nach § 15 Abs. 5 KSchG in Betracht. Es bestünde ggf. die Pflicht des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis mit einem „eigentlich“ in einem anderen Betrieb tätigen Arbeitnehmer zu beenden, um die geschützte Person auf dem „freigemachten“ Arbeitsplatz weiterbeschäftigen zu können. Dafür gäbe es wohl kein dringendes, auf seinen Beschäftigungsbetrieb bezogenes Erfordernis, das eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen könnte (vgl. Rn. 24). Wollte man annehmen, der Kündigungsgrund liege insofern in § 15 KSchG, ginge eine Regelung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG zulasten von Arbeitnehmern, die ohne eine solche vom Wegfall des Beschäftigungsbedarfs in einem anderen Betrieb nicht betroffen wären. Die von § 3 BetrVG bezweckte Verbesserung der betriebsverfassungsrechtlichen Vertretung ihrer Interessen wirkte sich dann als Verschlechterung ihrer bestandsrechtlichen Position aus. Diese Konsequenz hätte einer ausdrücklichen Anordnung bedurft, an der es gerade fehlt (vgl. Preis RdA 2000, 257, 263), weil die Fiktion des § 3 Abs. 5 Satz 1 BetrVG auf die Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes begrenzt ist (Rn. 20).
ee) In den Fällen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BetrVG stünde der Arbeitgeber zudem vor einem unlösbaren Problem. Er könnte die ggf. geforderte Übernahme einer geschützten Person in einen anderen Betrieb eines anderen Rechtsträgers – zumal unter „Freikündigen“ eines dortigen Arbeitsplatzes – regelmäßig nicht durchsetzen. Für eine entsprechende Rechtsmacht böte eine auf die betriebsverfassungsrechtlichen Vertretungsstrukturen beschränkte Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 BetrVG für sich genommen keine Grundlage.
ff) Es wäre überdies widersprüchlich, auch dann eine rechtsträgerübergreifende Übernahmepflicht anzunehmen, wenn ein an eine Kollektivvereinbarung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 BetrVG gebundener Arbeitgeber seinen (einzigen) der betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit angehörenden Betrieb stilllegte. Man hielte ihn dann an einer Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 BetrVG und der bloßen Fiktion eines rechtsträgerübergreifenden Betriebs stärker fest als an der Abrede, einen „echten“ gemeinsamen Betrieb zu führen (Rn. 25).
e) Durch die am kündigungsrechtlichen Betriebsbegriff orientierte Auslegung wird der Zweck von § 15 KSchG nicht beeinträchtigt.
aa) Die Vorschrift soll zum einen den dort geschützten Personen die erforderliche Unabhängigkeit bei der Ausübung ihres Amts gewährleisten (BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 343/11 – Rn. 13). Sie sollen nicht aus Furcht vor einer ordentlichen Kündigung davor zurückschrecken, Aufgaben im Rahmen des Betriebsverfassungsgesetzes zu übernehmen oder übernommene Aufgaben ordnungsgemäß wahrzunehmen, auch wenn dabei Konflikte mit dem Arbeitgeber auszutragen sind (BAG 29. August 2013 – 2 AZR 419/12 – Rn. 29). Dieser Zweck wird auch erreicht, wenn die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG gebildete betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit für sich genommen keinen „Betrieb“ iSv. § 15 KSchG darstellt. Es verbleibt bei dem Grundsatz der ordentlichen Unkündbarkeit. § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG gelangen weiterhin nur zur Anwendung, wenn ein Betrieb oder doch eine Betriebsabteilung iSd. allgemeinen Begriffe stillgelegt wird. Diese Fälle hat der Gesetzgeber bei typisierender Betrachtung für „unverdächtig“ gehalten (Rn. 25). An dieser Einschätzung ändert eine abweichende Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG nichts.
bb) § 15 KSchG soll zum anderen die Kontinuität der Betriebsratsarbeit sichern (BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 343/11 – Rn. 13) und das Kollegialorgan für die Dauer der Wahlperiode vor einer personellen Auszehrung schützen (BAG 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08 – Rn. 43, BAGE 133, 226). Auch insofern gilt, dass es nur bei Stilllegung eines Betriebs (§ 15 Abs. 4 KSchG) oder doch einer Betriebsabteilung (§ 15 Abs. 5 KSchG) iSd. allgemeinen Begriffe zu einer personellen Ausdünnung des Gremiums durch den Ausspruch ordentlicher Kündigungen kommen kann. Insoweit gilt ebenfalls das gleiche Schutzniveau, wie es ohne eine Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG bestünde.
cc) Entgegen Mückl (DB 2010, 2615, 2618) lässt sich aus einem Senatsurteil vom 4. November 2004 (- 2 AZR 96/04 – zu B II 2 b der Gründe) nicht folgern, der zweite Zweck von § 15 KSchG verlange, stets auf die Einheit abzustellen, für die ein Betriebsrat gewählt wurde. Der Senat hat dort eine einschränkende Auslegung von § 15 Abs. 5 KSchG vorgenommen. Er hat gemeint, bei der Stilllegung eines Betriebsteils, der nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG als selbstständiger Betrieb gilt und für den ein eigener Betriebsrat errichtet wurde, bestehe keine Übernahmepflicht nach § 15 Abs. 5 KSchG in den Hauptbetrieb. Mit der Stilllegung des gesetzlich fingierten Betriebs ende das Amt des für ihn errichteten Betriebsrats. Bestünde eine Übernahmepflicht, würden dessen Mitglieder in eine betriebliche Einheit wechseln, der sie zuvor nicht angehört und deren Belegschaft sie nicht repräsentiert haben. Der Schutzzweck von § 15 KSchG würde verfehlt. Dies besagt nicht umgekehrt, der Gesetzgeber müsse mit § 15 KSchG das Ziel verfolgt haben, die Kontinuität der Betriebsratsarbeit umfassend und gleichsam „um jeden Preis“, also auch dann zu gewährleisten, wenn in „unverdächtigen“ Fällen aufgrund einer Abrede der Kollektivpartner die bestandsrechtliche Position von nicht durch § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a KSchG geschützten Arbeitnehmern verschlechtert würde. Das gilt umso mehr, als nach der Senatsrechtsprechung die Übernahmepflicht gemäß § 15 Abs. 5 KSchG grundsätzlich für alle nach § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a KSchG geschützten Personen gilt (vgl. BAG 12. März 2009 – 2 AZR 47/08 – Rn. 25 ff.), also ua. auch für ehemalige Betriebsratsmitglieder sowie Wahlbewerber, Mitglieder des Wahlvorstands und Wahlinitiatoren im jeweiligen Nachwirkungszeitraum. Insoweit kann es zumindest nicht unmittelbar um den Schutz der personellen Zusammensetzung (noch) bestehender Gremien gehen. Dies spricht gleichfalls dafür, dass der Gesetzgeber eine mögliche „Verdrängung“ durch eine besondere Übernahmepflicht nur in den Grenzen eines Betriebs iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und ggf. sogar nur innerhalb des Betriebsteils iSd. § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zulassen wollte, für den die geschützte Person Aufgaben der Betriebsverfassung übernommen hat. Hiernach bedarf es keiner Entscheidung, ob der Zweck des § 15 KSchG lediglich dann vollständig erreicht würde, wenn selbst fehlerhafte, aber nicht angefochtene (§ 19 BetrVG) Betriebsbildungen zulasten „normaler“ Arbeitnehmer auf die kündigungsrechtliche Ebene durchschlügen (vgl. Preis RdA 2000, 257, 263).
dd) Ein anderes Ergebnis lässt sich schließlich nicht mit dem Einwand begründen, innerhalb einer betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG könnten unliebsame Betriebsratsmitglieder ohne das Erfordernis einer Zustimmung des Gremiums gemäß § 103 Abs. 3 BetrVG in einen zur Stilllegung vorgesehenen Betrieb versetzt werden, weil ein „Betriebswechsel“ in diesen Fällen nicht zum Verlust des Amts führe. Zunächst gilt § 103 Abs. 3 BetrVG nur für Versetzungen kraft Direktionsrechts nach § 106 GewO. Bei Versetzungen, die einer außerordentlichen Änderungskündigung bedürfen, bleibt es bei dem Zustimmungserfordernis gemäß § 103 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG (Fitting 29. Aufl. § 103 Rn. 65). Eine ordentliche Änderungskündigung kommt lediglich unter den Voraussetzungen von § 15 Abs. 4 oder Abs. 5 KSchG in Betracht (vgl. BAG 12. März 2009 – 2 AZR 47/08 – Rn. 17 ff.; APS/Linck 5. Aufl. BetrVG § 103 Rn. 53). Eine rechtsträgerübergreifende Versetzung wird regelmäßig weder vom Direktionsrecht des Vertragsarbeitgebers gedeckt sein noch könnte sie von ihm durch eine Änderungskündigung bewirkt werden. Soweit die Versetzung eines Betriebsratsmitglieds sich innerhalb einer betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit und in den Grenzen des bestehenden Arbeitsvertrags vollzöge, wäre sie nach § 78 Satz 2 BetrVG iVm. § 134 BGB gleichwohl nichtig, wenn sie das alleinige Ziel verfolgte, sich durch eine anschließende Betriebsstilllegung des betreffenden Mandatsträgers entledigen zu können. Zugleich entspräche eine solche Maßnahme nicht billigem Ermessen iSv. § 106 GewO.
II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Kündigungsschutzantrag stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Die streitbefangene Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte gegen Regelungen der GBV verstoßen hat.
1. Es kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass sie – entsprechend den Feststellungen des Arbeitsgerichts – Ersatzmitglied eines für einen Gemeinschaftsbetrieb errichteten Betriebsrats war und für diesen am 19. Oktober 2016 Betriebsratsaufgaben wahrgenommen hat.
2. Selbst wenn die Klägerin bei Abschluss der GBV über (nachwirkenden) Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG verfügt haben und ihr gleichwohl kein Angebot iSv. Nr. 5.8 Abs. 1 GBV unterbreitet worden sein sollte, hätte dies keine Auswirkungen auf ihre bestandsschutzrechtliche Position. Durch die vorgenannte Regelung sollte der Kündigungsschutz für Mandatsträger im Fall einer Betriebsstilllegung nicht über die in § 15 Abs. 4, § 1 KSchG enthaltenen Vorgaben hinaus erweitert werden. Das ergibt die Auslegung der GBV.
a) Nr. 5.8 Abs. 1 GBV sieht vor, dass die vertragschließenden Unternehmen Mandatsträgern bis zum 31. März 2017 ihren bisherigen Positionen gleichwertige Positionen in einem der Unternehmen anbieten werden. Dabei sollte es ersichtlich um Arbeitsplätze gehen, die nicht durch die Stilllegung der Betriebsstätte der Beklagten in B wegfielen. Andernfalls hätte auch kein Grund für eine neue „Betriebszuordnung“ unter Vermeidung eines Mandatsverlusts iSv. Nr. 5.8 Abs. 4 GBV bestanden.
b) Der Wortlaut von Nr. 5.8 Abs. 1 GBV enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass die vom Gesetz eröffnete Kündigungsbefugnis der Beklagten von einem vorherigen Angebot abhängig sein sollte.
c) Dagegen spricht auch die Systematik der GBV.
aa) Gegenstand der GBV sind ausweislich ihrer Präambel und ihrer Nr. 13 ausschließlich „Maßnahmen“, um betriebsbedingte Kündigungen aus Anlass bestimmter Restrukturierungen zu vermeiden. Diese „Maßnahmen“ sind in der Einleitung zu Nr. 5 GBV abschließend aufgezählt. Angebote an Mandatsträger, auf anderen, nicht durch die Stilllegung der Betriebsstätte der Beklagten in B in Wegfall geratenden Positionen weiterbeschäftigt zu werden, finden sich in dieser Auflistung nicht. Nr. 5.8 GBV regelt auch keine „Maßnahmen“, sondern ist überschrieben mit „Lösungen für Beschäftigte mit Sonderkündigungsschutz“.
bb) Dem in Nr. 5.8 Abs. 1 GBV genannten Personenkreis wird kein (klagbarer) Rechtsanspruch auf Abgabe eines Angebots eingeräumt, zumal auch dessen Schuldner nicht bestimmt wäre. Ersichtlich wollten die Unternehmen insofern nicht als Gesamtschuldner haften. Dies hätte zur Folge, dass der einzelne Arbeitnehmer sich ggf. dasjenige Unternehmen aussuchen könnte, das er auf Abgabe eines Angebots in Anspruch nehmen möchte. Es sind auch keine Rechtsfolgen für den Fall bestimmt, dass keines der Unternehmen ein Angebot unterbreiten sollte. Namentlich ist nicht vorgesehen, dass die Beklagte für das Ausbleiben eines jeden Angebots durch das Eingreifen eines Kündigungsverbots oder einer Kündigungserschwerung einstehen wolle, die noch über den für die betreffenden Arbeitnehmer ohnehin bestehenden Sonderkündigungsschutz hinausginge.
cc) Soweit Ansprüche einzelner Arbeitnehmer bestehen sollen, ist dies in der GBV ausdrücklich bestimmt. Nr. 5.2.5 GBV sieht vor, dass die in der Anlage 2 benannten Beschäftigten einen „Rechtsanspruch auf Abschluss eines ATZ-Vertrages“ haben. In Nr. 5.8 Abs. 4 und Abs. 5 GBV sind für die Arbeitnehmer, welche sich mit einem der Unternehmen gemäß Nr. 5.8 Abs. 1 GBV auf einen anderweitigen Einsatz geeinigt haben, Ansprüche auf Abschluss einer Telearbeitsvereinbarung vorgesehen. Damit sollten die Arbeitnehmer, denen eines der vertragschließenden Unternehmen eine Beschäftigung an einem anderen Ort tatsächlich angeboten hat, motiviert werden, diese Offerte anzunehmen (vgl. Rn. 51 betreffend die auf Abschluss einer „Homeoffice-Abrede“ gerichteten Hilfsanträge).
d) Vorliegend kann offenbleiben, ob Nr. 5.8 Abs. 1 GBV überhaupt eine rechtliche Bedeutung hat oder ob es sich nur um eine unverbindliche Mitteilung handelt, auf welche Weise die Beklagte – auch – in ihrem eigenen Interesse dem Eingreifen verschiedener Arten von Sonderkündigungsschutz Rechnung tragen, also das Problem der erschwerten Kündigungsmöglichkeiten „lösen“ wolle.
e) Ebenfalls bedarf es keiner Entscheidung, ob die GBV von den jeweils zuständigen Arbeitnehmervertretungen abgeschlossen worden ist und die Vereinbarung angesichts der auf beiden Seiten beteiligten Mehrzahl von Rechtsträgern dem Grundsatz der Rechtsquellenklarheit genügt (BAG 15. April 2008 – 1 AZR 86/07 – Rn. 18 ff., BAGE 126, 251).
B. Die Zurückverweisung umfasst die Hilfsanträge, soweit sie vom Landesarbeitsgericht nicht rechtskräftig abgewiesen worden sind.
C. Für das fortgesetzte Berufungsverfahren sind folgende weitere Hinweise veranlasst:
I. Das Landesarbeitsgericht wird im Rahmen des Kündigungsschutzantrags prüfen müssen, ob die Beklagte in B einen Betrieb iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG geführt und diesen vor dem oder jedenfalls zum Kündigungstermin insgesamt stillgelegt hat. Für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs der Beklagten mit einem anderen Unternehmen bestehen derzeit keine Anhaltspunkte. Sie folgen insbesondere nicht aus dem StrukturTV (vgl. BAG 27. Juni 2019 – 2 AZR 38/19 – Rn. 14). Im Übrigen gelänge § 15 Abs. 4 KSchG auch zur Anwendung, wenn ein gemeinsamer Betrieb bei Zugang der Kündigung nicht mehr bestanden haben sollte (Rn. 25).
II. Sollte der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin vor dem Kündigungstermin stillgelegt worden sein, wäre die ordentliche Kündigung gleichwohl sozial nicht gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn die Beklagte die Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb ihres Unternehmens einschließlich solcher Betriebe, die nicht der durch den StrukturTV errichteten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit angehörten, – ggf. zu geänderten Vertragsbedingungen – hätte weiterbeschäftigen können (vgl. BAG 22. September 2005 – 2 AZR 544/04 – Rn. 33). Hingegen musste die Beklagte für die Klägerin nicht einen Arbeitsplatz in einem anderen, weiterhin der nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 BetrVG gebildeten Einheit angehörenden Betrieb ihres Unternehmens „freimachen“. Hinsichtlich des Vorliegens eines anderen, freien Arbeitsplatzes gelten die allgemeinen Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG (dazu BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 28, BAGE 142, 36).
III. Nr. 5.8 Abs. 1 GBV verbessert die bestandsschutzrechtliche Position der Klägerin nicht (Rn. 36 ff.). Sollte diese kein Angebot auf eine anderweitige Beschäftigung erhalten haben, wäre sie nicht deshalb so zu behandeln, als sei sie von der behaupteten Stilllegung des Betriebs der Beklagten in B nicht betroffen gewesen. Auch ist nicht allein aufgrund von Nr. 5.8 Abs. 1 GBV davon auszugehen, die Klägerin habe auf einem bestehenden freien Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb des Unternehmens der Beklagten weiterbeschäftigt werden können. Erst recht begründet Nr. 5.8 Abs. 1 GBV keinen „konzerndimensionalen Kündigungsschutz“.
IV. Die Beklagte stützt sich – soweit ersichtlich – bisher nicht hilfsweise darauf, zumindest eine eigenständige Betriebsabteilung iSd. allgemeinen Begriffs (vgl. BAG 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08 – Rn. 29, BAGE 133, 226) stillgelegt zu haben.
V. Die verbliebenen, auf den Abschluss einer „Homeoffice-Abrede“ gerichteten Hilfsanträge dürften, so sie zur Entscheidung anfallen sollten, unbegründet sein. Bisher ist nicht festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin gemäß Nr. 5.8 Abs. 1 GBV bis zum 31. März 2017 eine gleichwertige, nicht infolge der Stilllegung der Betriebsstätte in B wegfallende Position in ihrem Unternehmen angeboten und die Klägerin diese Offerte angenommen hat. Die Ansprüche auf vorübergehende Beschäftigung in Telearbeit nach Nr. 5.8 Abs. 4 und Abs. 5 GBV setzen indes den – durch den einzelnen Arbeitnehmer nicht klagbaren – Abschluss einer Vereinbarung über einen anderweitigen Einsatz iSv. Nr. 5.8 Abs. 1 GBV voraus. Die Führung der neu zugewiesenen Positionen als 100 % Telearbeit soll für den betreffenden Arbeitnehmer ggf. den Wechsel in die „Zielregion“ aufschieben und ihm dadurch vorübergehend längere Wegstrecken ersparen und seine Zuordnung zur Region Nord-Ost vorerst erhalten (vgl. Nr. 5.8 Abs. 1 Satz 2 iVm. Nr. 5.4.1 GBV). Hingegen begründet Nr. 5.8 Abs. 4 und Abs. 5 GBV keinen Anspruch des jeweiligen Arbeitnehmers, mit seinen bisherigen, vermeintlich durch die vollständige Einstellung der Geschäftstätigkeit der Beklagten in B zum 31. Mai 2017 weggefallenen Tätigkeiten im Rahmen eines Homeoffice über den Stilllegungszeitpunkt hinaus weiterbeschäftigt zu werden.
VI. Gegebenenfalls wird darüber zu befinden sein, ob die Klägerin auch dann ihre vorläufige Weiterbeschäftigung verlangen kann, wenn sie keinen Anspruch hat, im Homeoffice eingesetzt zu werden.
Koch
Schlünder
Niemann
Prinz
Torsten Falke