1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24. September 2012 – 9 Sa 1014/12 – im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 6. Oktober 2011 – 4 Ca 3895/07 – hinsichtlich der Kündigung vom 17. März 2005 betreffend die Abrechnung vom 15. Dezember 2002 und des Auflösungsantrags zurückgewiesen und auf die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. April 2005 nicht aufgelöst worden ist.
2. Im Übrigen wird die Revision der Beklagten zurückgewiesen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer ordentlicher Kündigungen sowie einen Auflösungsantrag der Beklagten.
Die Beklagte ist ein Luftverkehrsunternehmen, dessen Rechtsvorgängerin, die L GmbH, am 1. April 2011 auf sie verschmolzen wurde. Der Kläger war bei dieser seit 1989 beschäftigt, zuletzt als Flugkapitän.
Die L GmbH hatte ihre Mitarbeiter bestimmten Stationen zugeordnet. Begann der Einsatz an einem anderen Flughafen, wurden Flüge zur Anreise dorthin zur Verfügung gestellt (sog. Proceeding). Die Mitarbeiter mussten das Angebot nicht nutzen, sondern konnten auch mit anderen Verkehrsmitteln anreisen. In diesem Fall erstattete die L GmbH die Kosten der Eigenanreise bis zur Höhe des ersparten Tickets.
Der Kläger erlebte zwischen dem Jahr 1999 und dem September 2003 mehrere Vorfälle im Flugbetrieb. In der Zeit von April bis November 2002 und seit Anfang September 2003 war er wegen einer posttraumatischen Belastungsstörung arbeitsunfähig erkrankt. Ende September 2003 wandte er sich an die L GmbH, weil er meinte, eines ihrer Flugzeuge sei am 17. September 2003 in zu geringer Höhe über den Flughafen T und das Olympiastadion geflogen.
Die L GmbH kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger im Oktober und November 2003 sowie im Dezember 2004 insgesamt viermal fristlos, am 24. Juni 2004 zweimal fristgerecht – ua. deshalb, weil Reisekostenabrechnungen für den 6. und 7. März 2003 fehlerhaft gewesen seien. Im Januar 2005 kündigte sie abermals fristlos und fristgerecht. Es wurde rechtskräftig festgestellt, dass diese Kündigungen das Arbeitsverhältnis nicht beendet haben.
Am 25. Februar 2005 hörte die L GmbH die bei ihr gebildete Personalvertretung zu der Absicht an, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht zu kündigen. Mit Schreiben vom 2. März 2005 kündigte sie das Arbeitsverhältnis fristlos, mit Schreiben vom 17. März 2005 ordentlich zum 31. März 2006 – wiederum gestützt auf Fehler in den Reisekostenabrechnungen für den 6. und 7. März 2003. Für den 6. März 2003 hatte der Dienstplan für den Kläger ein Proceeding von F nach D mit dortiger Übernachtung vorgesehen, damit dieser am nächsten Morgen von D aus nach A flöge. Nach der Rückkehr sollte der Kläger am Nachmittag wieder zurück nach F reisen. Der Kläger übernachtete vom 6. auf den 7. März 2003 in einem Hotel in D. In den Abrechnungen für den 6. und 7. März 2003, die die L GmbH vorgelegt hat, war angegeben, der zur Verfügung gestellte Flug sei nicht genutzt worden. An beiden Tagen seien Fahrten von F nach D und zurück mit dem PKW erfolgt. Daraufhin rechnete die L GmbH zu Gunsten des Klägers pro Tag 140,28 Euro Reisekosten ab.
Am 10. März 2005 hörte die L GmbH die Personalvertretung zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ein weiteres Mal fristlos, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Die Personalvertretung nahm am 15. März 2005 Stellung. Die L GmbH kündigte mit Schreiben vom 17. März 2005 fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31. März 2006. Grund war eine Reisekostenabrechnung des Klägers vom 15. Dezember 2002 für den 13. Dezember 2002. An diesem Tag hatte der Kläger von F nach M reisen sollen, um dort einen mehrtätigen Umlauf zu beginnen. Für die Reise hätte er ein Crew-Ticket im Wert von 135,14 Euro nutzen können. In der nicht unterschriebenen Abrechnung war für den 13. Dezember 2002 vermerkt, dass für die An- und Abreise zum Flughafen nicht das Ticket, sondern der eigene PKW genutzt worden sei. Daraufhin wurden zugunsten des Klägers 120,00 Euro abgerechnet. Die L GmbH hat dem Kläger vorgeworfen, er sei in Wirklichkeit nicht mit dem PKW angereist, sondern sei zu einem noch günstigeren Preis geflogen.
Mit Schreiben vom 11. April 2005 hörte die L GmbH die Personalvertretung zu einer beabsichtigten weiteren fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung an. Diese äußerte anderntags Bedenken. Mit Schreiben vom 14. April 2005 kündigte die L GmbH das Arbeitsverhältnis erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30. Juni 2006. Zur Begründung hat sie sich auf eine vom Kläger am 12. Dezember 2004 erstattete Strafanzeige gegen ihren damaligen Leiter Personal und Recht bezogen. Der Kläger hatte diesen ua. der falschen Verdächtigung, des Prozess- und „Sozialbetrugs“, der Urkundenfälschung, der Anstiftung eines Mitarbeiters zur Falschaussage, der vorsätzlichen Körperverletzung, der Förderung schwerer Straftaten mit Flugzeugen und der Vereitelung ihrer Strafverfolgung sowie der vorsätzlichen Lufttransportgefährdung beschuldigt. Mit Schreiben vom 24. Dezember 2004 vertiefte der Kläger seinen Vorwurf der vorsätzlichen Luftverkehrsgefährdung, der Fälschung einer Reisekostenabrechnung und der Anstiftung zur Falschaussage. Der Leiter Personal und Recht habe ihn wissentlich falsch des Betrugs beschuldigt und rechtsmissbräuchlich die Gerichte beschäftigt. Es handele sich um Taten mit hoher krimineller Energie.
Das gegen den Leiter Personal und Recht eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Ein Klageerzwingungsverfahren blieb erfolglos.
Gegen die Kündigungen vom 2. März, 17. März und 14. April 2005 hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben. Das Arbeitsgericht hat durch rechtskräftiges Teilurteil vom 17. Oktober 2007 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die jeweiligen fristlosen Kündigungen nicht aufgelöst worden ist.
Der Kläger hat gemeint, auch die beiden ordentlichen Kündigungen vom 17. März 2005 und 14. April 2005 seien rechtsunwirksam. Die von der L GmbH vorgelegte Abrechnung für den 13. Dezember 2002 rechtfertige keine Kündigung. Sie sei nicht von ihm, sondern von seiner Freundin ausgefüllt worden. Er habe sie nicht unterschrieben. Die Abrechnung weise mittlerweile diverse Handschriften auf und sei mit Tipp-Ex bearbeitet worden. Zudem sei die Personalvertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die weitere Kündigung vom 17. März 2005 könne nicht auf den Vorwurf der Doppelabrechnung für den 6. und 7. März 2003 gestützt werden. Dieser sei bereits Grund für die Kündigung vom 24. Juni 2004 gewesen. Dass er eine Kündigung nicht rechtfertigen könne, stehe rechtskräftig fest. Ebenso wenig könne seine Strafanzeige gegen den damaligen Leiter Personal und Recht die Kündigung vom 14. April 2005 rechtfertigen. Er habe weder wissentlich noch leichtfertig falsche Angaben gemacht. Die Anzeige habe allein der Wahrung seiner Interessen in der Auseinandersetzung mit der L GmbH gedient. Zudem habe er damals unter einer posttraumatischen Belastungsstörung gelitten.
Der Kläger hat – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – beantragt
1.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentlichen Kündigungen vom 17. März 2005 und 14. April 2005 aufgelöst worden ist;
2.
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot, ihn mit Wirkung vom 1. Juli 2006 unter Anerkennung der bisherigen Betriebszugehörigkeit wieder einzustellen, anzunehmen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise
das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, zum Ablauf des 30. Juni 2006 aufzulösen.
Sie hat behauptet, die Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 sei fehlerhaft und vom Kläger mit Täuschungs- und Schädigungsabsicht eingereicht worden. Sie hat die Auffassung vertreten, mit dem Vorwurf fehlerhafter Reisekostenabrechnungen für den 6. und 7. März 2003 sei sie nicht präkludiert. Grund der Kündigung vom 24. Juni 2004 sei der Vorwurf gewesen, der Kläger habe einen einheitlichen Flugauftrag in zwei Abrechnungen aufgespalten und ein einfaches „Proceeding“ doppelt abgerechnet. Sie habe sich seinerzeit nicht darauf berufen, dass der Kläger zwei der von ihm angegebenen Fahrten gar nicht durchgeführt habe. Das sei erst durch das Bekanntwerden der Übernachtung in D bemerkt worden. Die Strafanzeige habe der Kläger mit dem Ziel der Schädigung des damaligen Leiters Personal und Recht erstattet. Die in ihr enthaltenen Angaben seien wissentlich falsch und ehrenrührig gewesen. Das Arbeitsverhältnis sei zumindest aufzulösen. Das Verhalten des Klägers lasse eine gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr erwarten. Auf die Strafanzeige hin seien Ermittlungsverfahren gegen weitere Mitarbeiter eingeleitet worden. Obwohl auch diese eingestellt worden seien, habe der Kläger mit Schreiben von Januar 2007 und März 2009 erneut verleumderische Behauptungen aufgestellt. Hinzu kämen Verleumdungen des Klägers im Kammertermin am 19. Februar 2008.
Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise, das Landesarbeitsgericht hat ihr insgesamt stattgegeben und den Auflösungsantrag abgewiesen. Einen Antrag der Beklagten, den Tenor des Berufungsurteils um die ausdrückliche Abweisung ihres Auflösungsantrags zu ergänzen, hat das Landesarbeitsgericht durch rechtskräftiges Urteil vom 17. Dezember 2012 zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen, hilfsweise, das Arbeitsverhältnis der Parteien aufzulösen.
Die Revision hat teilweise Erfolg. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht in vollem Umfang stattgeben.
A. Die Revision ist zulässig. Sie richtet sich gegen das Berufungsurteil insgesamt. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision gegen sein Urteil uneingeschränkt zugelassen. Dem steht die Rechtskraft des Urteils vom 17. Dezember 2012 nicht entgegen. Dieses stand selbständig neben der hier angegriffenen eigentlichen Sachentscheidung (vgl. dazu Musielak/Musielak ZPO 10. Aufl. § 321 Rn. 14).
B. Die Revision ist teilweise begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung vom 17. März 2005 wegen der Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 rechtsfehlerhaft für unwirksam erachtet (I.). Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest. Die Sache ist insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Die Revision ist unbegründet, soweit das Landesarbeitsgericht die wegen der Abrechnungen für den 6. und 7. März 2003 erklärte weitere Kündigung vom 17. März 2005 als rechtsunwirksam angesehen hat (II.). Der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegt ferner seine Entscheidung über die Kündigung vom 14. April 2005 und den Auflösungsantrag der Beklagten. Deren Richtigkeit hängt von der Wirksamkeit der Kündigung vom 17. März 2005 wegen der Abrechnung vom 15. Dezember 2002 ab. Dagegen lässt die materiell-rechtliche Würdigung des Landesarbeitsgerichts in Bezug auf die Kündigung vom 14. April 2005 keinen Rechtsfehler erkennen (III.). Sollte das Landesarbeitsgericht auch über den Auflösungsantrag erneut zu entscheiden haben, wird es berücksichtigen müssen, dass der Antrag mit der bisherigen Begründung nicht abgewiesen werden kann (IV.). Über den Wiedereinstellungsantrag hat das Landesarbeitsgericht nur dann zu entscheiden, wenn es die Kündigung vom 17. März 2005 wegen der Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 erneut für unwirksam, die Kündigung vom 14. April 2005 hingegen nunmehr für wirksam halten sollte (V.).
I. Die ordentliche Kündigung vom 17. März 2005 betreffend die Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 kann mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung nicht als sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam angesehen werden. Ob sie wirksam ist, steht noch nicht fest.
1. Das Kündigungsschutzgesetz findet gem. § 1 Abs. 1 und § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG Anwendung. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung ua. dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen – wie etwa eine Abmahnung – von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 27. September 2012 – 2 AZR 811/11 – Rn. 16; 9. Juni 2011 – 2 AZR 284/10 – Rn. 34).
a) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 – 2 AZR 495/11 – Rn. 16; 19. April 2012 – 2 AZR 186/11 – Rn. 22).
b) Ein Arbeitnehmer, der bei Spesenabrechnungen bewusst falsche Angaben macht oder deren Unrichtigkeit zumindest für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, verletzt in erheblicher Weise seine vertraglichen Pflichten. Unkorrektheiten können selbst dann geeignet sein, eine – ggf. außerordentliche – Kündigung zu rechtfertigen, wenn es sich um einen einmaligen Vorfall und einen geringen Erstattungsbetrag handelt (BAG 6. September 2007 – 2 AZR 264/06 – Rn. 23). Bewusstes und damit vorsätzliches Handeln ist zwar von der Erklärung versehentlich falscher Angaben zu unterscheiden. Es liegt aber bereits dann vor, wenn die Unrichtigkeit und der auf ihr beruhende rechtswidrige Erfolg für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen wird (vgl. BAG 28. April 2011 – 8 AZR 769/09 – Rn. 50; 20. März 1979 – 1 AZR 450/76 – zu III 2 der Gründe; BGH 20. März 2003 – III ZR 305/01 – zu 2 c bb (2) der Gründe).
2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, es habe vor Ausspruch der Kündigung einer Abmahnung des Klägers bedurft, weil nicht festgestellt werden könne, dass der Kläger vorsätzlich falsch abgerechnet habe. Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Zwar ist zutreffend, dass die Schwere einer Pflichtverletzung insbesondere vom Grad ihrer Vorwerfbarkeit abhängt, eine vorsätzlich falsche Abrechnung damit erheblich schwerer wiegt als versehentlich falsche Angaben. Das Landesarbeitsgericht hat aber auf der Basis der bisherigen Feststellungen rechtsfehlerhaft ein vorsätzliches Handeln des Klägers verneint.
a) Die Bewertung eines Fehlverhaltens als vorsätzlich oder fahrlässig liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Würdigung iSv. § 286 ZPO. Das Revisionsgericht kann die Feststellung innerer Tatsachen nur daraufhin prüfen, ob das Tatsachengericht von den richtigen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und keine Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt hat (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 16; 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 – Rn. 21).
b) Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Würdigung nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt.
aa) Es hat angenommen, ein Täuschungsvorsatz könne nicht festgestellt werden, weil der Kläger das Abrechnungsformular nicht unterschrieben habe. Hinzu komme, dass die zuständigen Mitarbeiter der Arbeitgeberin es falsch behandelt hätten.
bb) Damit hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht aus dem Fehlen einer Unterschrift auf das Fehlen eines Täuschungsvorsatzes geschlossen. Auch wenn das Abrechnungsformular nicht unterschrieben war, kann der Kläger, wenn er das Formular – wie die L GmbH behauptet hat – zur Abrechnung eingereicht hat, für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben, dass es falsche Angaben enthielte, dadurch eine Täuschung über die ihm entstandenen Kosten hervorrufen und eine ihm nicht zustehende Kostenerstattung erfolgen würde. Gerade wenn der Kläger das Formular – wie er selbst geltend gemacht hat – weder selbst ausgefüllt noch kontrolliert hatte, musste er damit rechnen, dass es unzutreffende Angaben enthielte. Wenn er es dennoch mit dem Ziel eingereicht hat, auf seiner Basis eine Kostenerstattung zu erlangen, kann er eine Täuschung und Schädigung der L GmbH zumindest billigend in Kauf genommen haben. Daran ändert das Fehlen einer Unterschrift für sich genommen nichts. Der Kläger kann es für möglich gehalten und gebilligt haben, dass sein Antrag auch ohne Unterschrift bearbeitet würde. Dies gilt jedenfalls dann, wenn unerklärlich bleibt, warum er ihn sonst hätte einreichen sollen. Dass es dafür einen anderen Grund als den Wunsch nach Kostenerstattung gab, ist bislang nicht festgestellt.
cc) Ein möglicher Täuschungs- und Schädigungsvorsatz des Klägers entfiele nicht dadurch, dass die Erstattung von Reisekosten auf ein nicht unterzeichnetes Abrechnungsformular hin möglicherweise nicht den bestehenden Vorgaben entsprach und auf dem Formular Überschreibungen und Korrekturen vorgenommen wurden. Es ist nach den bisherigen Feststellungen weder ausgeschlossen, dass der Kläger eine Erstattung ohne Unterschrift billigend in Kauf nahm, noch ist auszuschließen, dass schon er selbst das Formular mit falschen Angaben eingereicht hat.
3. Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest. Hierfür bedarf es weiterer Sachaufklärung. Die Sache ist insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.
a) Der Kläger hat behauptet, er habe das fragliche Bündel Abrechnungen dem Sachbearbeiter mit dem ausdrücklichen Hinweis übergeben, diese weder selbst gefertigt noch kontrolliert und deshalb auch nicht unterschrieben zu haben. Träfe das zu, könnte dies einen Täuschungsvorsatz ausschließen. Der Kläger hätte dann möglicherweise angenommen, den zuständigen Sachbearbeiter hinreichend in Kenntnis darüber gesetzt zu haben, dass die Angaben in den Abrechnungen nicht (schon) als Basis für eine Kostenerstattung dienen sollten.
b) Das Landesarbeitsgericht hat bisher offen gelassen, ob die Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 bereits mit falschen Angaben eingereicht oder erst später verändert wurde. Zudem ist bislang nicht festgestellt, ob der Kläger am 13. Dezember 2002 tatsächlich nicht mit dem PKW, sondern mit dem Flugzeug nach M angereist ist.
c) Die Kündigung ist – anders als der Kläger gemeint hat – nicht bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte ihr mögliches Kündigungsrecht verwirkt hätte. Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie die Kündigung alsbald, nachdem sie die Erkenntnisse über die Fehlerhaftigkeit der Abrechnung gewonnen habe, erklärt habe. Damit liegen weder Zeit- noch Umstandsmoment als Voraussetzung einer Verwirkung vor. Andere Umstände hat der Kläger nicht dargelegt.
d) Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen nicht deshalb unwirksam, weil die Personalvertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden wäre. Die vom Kläger geltend gemachten Fehler bei der Anhörung zur außerordentlichen Kündigung hätten nicht auch die Fehlerhaftigkeit der Anhörung zur ordentlichen Kündigung zur Folge.
aa) Es ist schon zweifelhaft, ob die Anhörung zur außerordentlichen Kündigung überhaupt fehlerhaft war. Als Angabe zur Wahrung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB hätte sie allenfalls den Zeitpunkt enthalten müssen, zu dem die L GmbH von den Vorwürfen Kenntnis erlangt hatte (vgl. APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 129). Ihrer Obliegenheit, diesen Zeitpunkt vorzutragen, ist die L GmbH nachgekommen. Sie hat der Personalvertretung mitgeteilt, am 7. März 2005 vom Kündigungssachverhalt Kenntnis erlangt zu haben.
bb) Selbst eine in diesem Punkt fehlerhafte Anhörung zur außerordentlichen Kündigung führte zudem nicht zur Fehlerhaftigkeit der Anhörung zur ordentlichen Kündigung. Für diese kommt es auf den möglichen Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht an. Sie kommt aus Sicht des Arbeitgebers vielmehr gerade für den Fall in Betracht, dass die außerordentliche Kündigung wegen Fristablaufs unwirksam ist.
II. Die weitere ordentliche Kündigung vom 17. März 2005 – gestützt auf Fehler der Abrechnungen für den 6. und 7. März 2003 – hat das Landesarbeitsgericht zu Recht als unwirksame „Wiederholungskündigung“ angesehen. Die dagegen gerichtete Revision ist unbegründet. Die Entscheidung über diese Kündigung hängt nicht von derjenigen über die Kündigung vom selben Tag wegen der Abrechnung für den 13. Dezember 2002 ab. Beide Kündigungen wurden zum selben Termin ausgesprochen.
1. Eine Kündigung kann nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in dem über diese geführten Prozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie eine solche Kündigung nicht tragen. Mit einer Wiederholung der früheren Kündigung ist der Arbeitgeber in diesem Fall ausgeschlossen. Diese Präklusionswirkung entfaltet die Entscheidung über die frühere Kündigung allerdings nur bei identischem Kündigungssachverhalt. Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber ein weiteres Mal kündigen (BAG 20. Dezember 2012 – 2 AZR 867/11 – Rn. 26; 6. September 2012 – 2 AZR 372/11 – Rn. 13).
2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die zweite Kündigung vom 17. März 2005 stütze sich auf denselben Sachverhalt wie die Kündigung vom 24. Juni 2004, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Einwand der Beklagten, die L GmbH habe sich in dem damaligen Verfahren nicht darauf berufen, dass der Kläger die behaupteten Fahrten tatsächlich gar nicht durchgeführt habe, trifft nicht zu. Auch die Übernachtung des Klägers in D war bereits Gegenstand des früheren Rechtsstreits.
a) Die L GmbH hatte die Kündigung vom 24. Juni 2004 ua. mit einer fehlerhaften Reisekostenabrechnung für den 6. und 7. März 2003 begründet. Sie hatte geltend gemacht, der Kläger habe für ein einziges „Proceeding“ nur einmalig An- und Abfahrt abrechnen dürfen. Für den 6. März 2003 habe er daher nur die Anfahrt, für den 7. März 2003 nur die Abfahrt in Rechnung stellen dürfen. Sie hatte mit Schriftsatz vom 26. April 2010 – dort auf Seite 29 – zudem darauf hingewiesen, dass der Kläger vom 6. auf den 7. März 2003 in D übernachtet habe. Damit sei ausgeschlossen, dass er an beiden Tagen jeweils hin- und zurückgefahren sei.
b) Im Urteil des Landesarbeitsgerichts über die Kündigung vom 24. Juni 2004 ist dementsprechend festgestellt, dass der Kläger am 6. März 2003 an- und am 7. März 2003 abgereist sei. Er habe an beiden Tagen jeweils nur eine einfache Fahrt nach D bzw. zurück nach F unternommen.
III. Dagegen unterliegt die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die ordentliche Kündigung vom 14. April 2005 ebenfalls der Aufhebung. Sie hängt, da zu einem späteren Beendigungstermin erklärt, von der Wirksamkeit der Kündigung vom 17. März 2005 wegen der Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 ab. Die Sache ist auch insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Es wird über diese Kündigung nur dann erneut zu entscheiden haben, wenn es die Kündigung vom 17. März 2005 wegen der Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 weiterhin für unwirksam erachtet. Kommt es dazu, so lässt die bisherige Würdigung des Landesarbeitsgerichts betreffend die Kündigung vom 14. April 2005 materiell-rechtlich keinen Fehler erkennen.
1. Das Landesarbeitsgericht hat zugunsten der Beklagten unterstellt, dass der Kläger mit Erstattung der Strafanzeige gegen den damaligen Leiter Personal und Recht leichtfertig falsche Angaben gemacht und dadurch eine schwere Pflichtverletzung begangen habe. Es hat angenommen, der Beklagten sei eine Weiterbeschäftigung des Klägers unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen dennoch zumutbar.
2. Dabei muss das Landesarbeitsgericht die Interessenabwägung – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht vor dem Hintergrund der Anforderungen an die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vorgenommen haben. Auch wenn es ausführt, das dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten sei „an sich“ als Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet, nimmt es damit lediglich auf die ständige Rechtsprechung Bezug, nach welcher leichtfertig falsche Anschuldigungen gegen Vorgesetzte oder Kollegen einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darstellen können. Erst Recht kommt ein solches Fehlverhalten als Grund für eine ordentliche Kündigung in Betracht. Hiervon ist ersichtlich auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen. Es stellt seinen Erwägungen sogar ausdrücklich voran, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die ordentliche Kündigung vom 14. April 2005 nicht zum 30. Juni 2006 aufgelöst worden sei.
3. Das Berufungsgericht hat bei der Würdigung, ob Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG die Kündigung bedingen oder dem Arbeitgeber trotz Pflichtverletzung des Arbeitnehmers eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zumutbar ist (vgl. zum Erfordernis einer umfassenden Interessenabwägung bei einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung BAG 27. September 2012 – 2 AZR 811/11 – Rn. 28; 28. Oktober 2010 – 2 AZR 293/09 – Rn. 22), einen gewissen Beurteilungsspielraum (BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – Rn. 12; 12. Januar 2006 – 2 AZR 21/05 – Rn. 35). Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz (nur) daraufhin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (vgl. BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – aaO; 12. Januar 2006 – 2 AZR 21/05 – aaO; für die außerordentliche Kündigung BAG 19. April 2012 – 2 AZR 258/11 – Rn. 16; 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 29).
4. Einen solchen Rechtsfehler hat die Revision nicht aufgezeigt.
a) Das Landesarbeitsgericht hat die Schwere der dem Kläger vorgeworfenen Pflichtverletzung nicht unberücksichtigt gelassen. Es hat zugunsten der Beklagten unterstellt, der Kläger habe durch Erstattung der Strafanzeige gegen den damaligen Leiter Personal und Recht und damit verbundene falsche Anschuldigungen eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen. Es hat mit Blick auf besondere Umstände in der subjektiven Wahrnehmung des Klägers und in der Vorgeschichte der Auseinandersetzungen gleichwohl gemeint, eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei der Beklagten auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zuzumuten.
b) Soweit das Landesarbeitsgericht zur Erläuterung der Belastungen des Klägers von einer „Flut“ bzw. „Häufung“ von Kündigungen spricht, nimmt es ersichtlich auf die nicht geringe Anzahl von Kündigungen Bezug, die die L GmbH ausgesprochen hatte.
c) Das Landesarbeitsgericht war nicht aus Rechtsgründen daran gehindert, zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dieser sei vom Wahrheitsgehalt seiner Behauptungen überzeugt gewesen.
aa) Dies steht nicht im Widerspruch zu dem zugunsten der Beklagten unterstellten Sachverhalt, der Kläger habe leichtfertig nicht hinnehmbare Anschuldigungen gegen den Leiter Personal und Recht erhoben. Auch leichtfertig falsche Anschuldigungen können subjektiv als berechtigt empfunden werden. „Leichtfertig falsch“ ist nicht gleichbedeutend mit „bewusst falsch“. Leichtfertig handelt, wer die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens zwar nicht für möglich gehalten und in Kauf genommen hat, sich aber in zumutbarer Weise um bessere Erkenntnis hätte bemühen können. Auch leichtfertig falsche Anschuldigungen wiegen schwer. Der Grad der Vorwerfbarkeit kann jedoch durch die subjektive Überzeugung von deren Berechtigung ein geringerer sein.
bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten sprechen die zeitlichen Abläufe nicht notwendig gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei subjektiv tatsächlich von der Berechtigung seiner Anschuldigungen überzeugt gewesen. Der Kläger kann seine Überzeugung, der damalige Leiter Personal und Recht sei für sämtliche der angezeigten Vorgänge verantwortlich, durchaus erst im Verlauf der Auseinandersetzungen um sein Arbeitsverhältnis gewonnen haben.
d) Die L GmbH mag nicht im Rechtssinne verpflichtet gewesen sein, nach Erhalt des Schreibens des Klägers vom Juli 2004 das Gespräch mit ihm zu suchen. Das hat jedoch auch das Landesarbeitsgericht nicht angenommen. Es hat zwar ausgeführt, die L GmbH habe „[den Versuch] hierzu unternehmen müssen“. Der Zusammenhang gibt aber zu erkennen, dass es dies lediglich im Sinne einer Obliegenheit „zur Vermeidung weiterer Eskalationen“ verstanden hat. Soweit es dabei eine Beantwortung des Schreibens durch den Leiter Personal und Recht selber für nicht angemessen gehalten hat, hält sich dies im Rahmen tatrichterlicher Würdigung. Das Landesarbeitsgericht hat auch nicht etwa angenommen, ein Gespräch hätte die Erstattung einer Strafanzeige durch den Kläger sicher verhindern können. Es hat lediglich erwogen, die L GmbH habe nicht einmal den Versuch einer Deeskalation unternommen.
e) Eine eingeschränkte Steuerungsfähigkeit des Klägers hat das Landesarbeitsgericht seiner Abwägung nicht zugrunde gelegt. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob es dies ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte tun dürfen.
f) Das Landesarbeitsgericht hat eine „bis zum Ausspruch des Kündigungsreigens“ beanstandungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses in seine Abwägung einbezogen. Dies entspricht der Zeit bis Oktober 2003. Dabei muss es nicht übersehen haben, dass es ein Kritikgespräch mit dem Kläger und eine Ermahnung möglicherweise schon im März 2003 gegeben hat. Es kann dies vielmehr angesichts einer Betriebszugehörigkeit von bis dahin 14 Jahren – ohne Rechtsfehler – als unbedeutend angesehen haben.
g) Die langandauernde Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Jahr 2002 hat das Landesarbeitsgericht bei der Bemessung der Zeit seiner beanstandungsfreien Betriebszugehörigkeit zu Recht für unbeachtlich gehalten. Dies gilt für die Arbeitsunfähigkeit ab Herbst 2003 gleichermaßen; im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht die Betriebszugehörigkeit ohnehin nur bis zu diesem Zeitpunkt berücksichtigt.
IV. Das Landesarbeitsgericht wird, sollten sich sowohl die Kündigung vom 17. März 2005 wegen der Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 als auch die Kündigung vom 14. April 2005 als unwirksam erweisen, erneut über den Auflösungsantrag der Beklagten zu entscheiden haben, den diese im Zusammenhang mit der Kündigung vom 14. April 2005 gestellt hat. Dabei wird es beachten müssen, dass der Antrag mit der bisherigen Begründung nicht abgewiesen werden kann.
1. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die der Erwartung einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG 24. November 2011 – 2 AZR 429/10 – Rn. 41 f., BAGE 140, 47; 8. Oktober 2009 – 2 AZR 682/08 – Rn. 14 f.).
2. Dass solche Gründe vorlagen, hat das Landesarbeitsgericht auf der Basis der bisherigen Feststellungen rechtsfehlerhaft verneint.
a) Soweit es angenommen hat, aufgrund der Verschmelzung der bisherigen Arbeitgeberin auf die Beklagte und des Ausscheidens einiger vom Kläger beschuldigter Mitarbeiter könne sich diese nicht mehr auf die von ihr vorgebrachten Auflösungsgründe berufen, hat es wesentliche Umstände nicht berücksichtigt. Es kommt im Hinblick auf die Zukunftsbezogenheit möglicher Auflösungsgründe nicht allein darauf an, ob die bei der Beklagten nach wie vor beschäftigten Mitarbeiter, die Ziel von Anschuldigungen des Klägers waren, aus dessen Sicht nur eine untergeordnete Rolle spielten. Das Verhältnis zwischen dem Kläger und diesen Mitarbeitern bestimmt sich nicht ausschließlich aus seiner Sicht, sondern danach, ob angesichts der Belastungen, die die Kollegen durch sein Verhalten erfahren haben, eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit objektiv noch zu erwarten ist. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht bislang keine Feststellungen getroffen.
b) Der vom Landesarbeitsgericht festgestellte Umstand, die frühere Arbeitgeberin habe zu den Spannungen, die zu den möglichen Auflösungsgründen geführt hätten, beigetragen, schließt es nicht aus, dass die Beklagte sich auf diese Gründe, soweit sie durch Verhalten des Klägers verursacht wurden, beruft. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass die Anteile der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin an den Ursachen der Spannungen überwogen hätten oder die Auflösungsgründe von diesen geradezu provoziert worden wären (vgl. dazu BAG 2. Juni 2005 – 2 AZR 234/04 – zu II 2 c der Gründe). Die vom Landesarbeitsgericht angenommene „Intensität“ der Auseinandersetzungen rechtfertigt für sich genommen eine solche Annahme nicht.
V. Über den Wiedereinstellungsantrag wird das Landesarbeitsgericht nur dann zu entscheiden haben, wenn es die Kündigung vom 17. März 2005 wegen der Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 erneut für unwirksam, die Kündigung vom 14. April 2005 dagegen nach neuer Verhandlung für wirksam halten sollte. Der Kläger hat den Antrag hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem gegen die Kündigung vom 14. April 2005 gerichteten Feststellungsantrag gestellt. Dies ergibt sich aus der Antragsbegründung, die allein auf das Ausscheiden des früheren Leiters Personal und Recht abstellt.
Kreft
Rinck
Rachor
Th. Gans
F. Löllgen