Le i t s a t z
zum Urteil des Zweiten Senats vom 3. Juli
2008
- 2 BvC 1/07, 2 BvC 7/07 -
§ 7 Absatz 3 Satz 2 in
Verbindung mit § 6 Absätze 4 und 5 des
Bundeswahlgesetzes verletzt die Grundsätze der Gleichheit und
der Unmittelbarkeit der Wahl, soweit hierdurch ermöglicht
wird, dass ein Zuwachs an Zweitstimmen zu einem Verlust an
Sitzen der Landeslisten oder ein Verlust an Zweitstimmen zu
einem Zuwachs an Sitzen der Landeslisten führen kann.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvC 1/07 -
- 2 BvC 7/07 -
- 2 BvC 1/07 -,
- 2 BvC 7/07 -
hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
Vizepräsident Hassemer,
Broß,
Osterloh,
Di Fabio,
Mellinghoff,
Lübbe-Wolff,
Gerhardt,
Landau
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom
16. April 2008 durch
für Recht erkannt:
1
Die Wahlprüfungsbeschwerden betreffen die
Frage der Verfassungsmäßigkeit des Effekts des so genannten
negativen Stimmgewichts oder inversen Erfolgswerts. Hierunter
wird eine Paradoxie im Verfahren der Mandatszuteilung
verstanden, die darin besteht, dass ein Zugewinn von
Zweitstimmen einer Partei zu einem Mandatsverlust bei genau
dieser Partei und umgekehrt die Verringerung der Anzahl der
Zweitstimmen zu einem Mandatsgewinn führen kann.
2
Der von den Beschwerdeführern angegriffene
Effekt des negativen Stimmgewichts tritt im Zusammenhang mit
Überhangmandaten bei der Verteilung von Mandaten auf
verschiedene verbundene Landeslisten auf und beruht auf einem
Zusammenspiel der Normen des § 7 Abs. 3 Satz 2
und § 6 Abs. 4 und Abs. 5 Bundeswahlgesetz
(BWG).
3
1. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BWG
werden die Abgeordneten des Deutschen Bundestags, deren
regelmäßige Zahl nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BWG
598 beträgt, nach den Grundsätzen einer mit der Personenwahl
verbundenen Verhältniswahl gewählt. Diese Verbindung von
Personen- und Verhältniswahl wird im Bundeswahlgesetz dadurch
verwirklicht, dass jeder Wähler nach § 4 BWG zwei
Stimmen erhält. Das Element der Personenwahl findet darin
seinen Ausdruck, dass 299 Abgeordnete, also die Hälfte, gemäß
den § 1 Abs. 2, § 4 BWG mit der ersten Stimme
auf der Grundlage von Kreiswahlvorschlägen in Wahlkreisen
nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl gewählt werden. Mit
der zweiten Stimme werden die übrigen 299 Abgeordneten
aufgrund von Landeswahlvorschlägen (Landeslisten) der
politischen Parteien nach den Grundsätzen der Verhältniswahl
gewählt (§ 1 Abs. 2, § 4 Halbsatz 2, § 27
Abs. 1 Satz 1 BWG).
4
Das Verhältnis von Erst- und Zweitstimme ist
in § 5 bis § 7 BWG geregelt, nach denen die Sitze
im Deutschen Bundestag zugeteilt werden. Für die Wahl zum
16. Deutschen Bundestag galten diese Regelungen in der
Fassung der Bekanntmachung des Bundeswahlgesetzes vom 23.
Juli 1993 (BGBl I S. 1288, ber. S. 1594), zuletzt
geändert durch das Siebzehnte Gesetz zur Änderung des
Bundeswahlgesetzes vom 11. März 2005 (BGBl I
S. 674).
5
Diese Bestimmungen hatten folgenden
Wortlaut:
6
§ 5
7
Wahl in den Wahlkreisen
8
In jedem Wahlkreis wird ein Abgeordneter
gewählt. Gewählt ist der Bewerber, der die meisten Stimmen
auf sich vereinigt. Bei Stimmengleichheit entscheidet das vom
Kreiswahlleiter zu ziehende Los.
9
§ 6
10
Wahl nach Landeslisten
11
(1) Für die Verteilung der nach Landeslisten zu
besetzenden Sitze werden die für jede Landesliste abgegebenen
Zweitstimmen zusammengezählt. Nicht berücksichtigt werden
dabei die Zweitstimmen derjenigen Wähler, die ihre Erststimme
für einen im Wahlkreis erfolgreichen Bewerber abgegeben
haben, der gemäß § 20 Abs. 3 oder von einer Partei,
für die in dem betreffenden Lande keine Landesliste
zugelassen ist, vorgeschlagen ist. Von der Gesamtzahl der
Abgeordneten (§ 1 Abs. 1) wird die Zahl der
erfolgreichen Wahlkreisbewerber abgezogen, die in Satz 2
genannt oder von einer nach Absatz 6 nicht zu
berücksichtigenden Partei vorgeschlagen sind.
12
(2) Die nach Absatz 1 Satz 3
verbleibenden Sitze werden auf die Landeslisten auf der
Grundlage der nach Absatz 1 Sätze 1 und 2 zu
berücksichtigenden Zweitstimmen wie folgt verteilt. Die
Gesamtzahl der verbleibenden Sitze, vervielfacht mit der Zahl
der Zweitstimmen, die eine Landesliste im Wahlgebiet erhalten
hat, wird durch die Gesamtzahl der Zweitstimmen aller zu
berücksichtigenden Landeslisten geteilt. Jede Landesliste
erhält zunächst so viele Sitze, wie ganze Zahlen auf sie
entfallen. Danach zu vergebende Sitze sind den Landeslisten
in der Reihenfolge der höchsten Zahlenbruchteile, die sich
bei der Berechnung nach Satz 2 ergeben, zuzuteilen. Bei
gleichen Zahlenbruchteilen entscheidet das vom
Bundeswahlleiter zu ziehende Los.
13
(3) Erhält bei der Verteilung der Sitze nach
Absatz 2 eine Landesliste, auf die mehr als die Hälfte der
Gesamtzahl der Zweitstimmen aller zu berücksichtigenden
Landeslisten entfallen ist, nicht mehr als die Hälfte der zu
vergebenden Sitze, wird ihr von den nach Zahlenbruchteilen zu
vergebenden Sitzen abweichend von Absatz 2 Sätze 4 und 5
zunächst ein weiterer Sitz zugeteilt. Danach zu vergebende
Sitze werden nach Absatz 2 Sätze 4 und 5 zugeteilt.
14
(4) Von der für jede Landesliste so ermittelten
Abgeordnetenzahl wird die Zahl der von der Partei in den
Wahlkreisen des Landes errungenen Sitze abgerechnet. Die
restlichen Sitze werden aus der Landesliste in der dort
festgelegten Reihenfolge besetzt. Bewerber, die in einem
Wahlkreis gewählt sind, bleiben auf der Landesliste
unberücksichtigt. Entfallen auf eine Landesliste mehr Sitze
als Bewerber benannt sind, so bleiben diese Sitze
unbesetzt.
15
(5) In den Wahlkreisen errungene Sitze
verbleiben einer Partei auch dann, wenn sie die nach den
Absätzen 2 und 3 ermittelte Zahl übersteigen. In einem
solchen Falle erhöht sich die Gesamtzahl der Sitze (§ 1
Abs. 1) um die Unterschiedszahl; eine erneute Berechnung
nach den Absätzen 2 und 3 findet nicht statt.
16
(6) Bei Verteilung der Sitze auf die
Landeslisten werden nur Parteien berücksichtigt, die
mindestens 5 vom Hundert der im Wahlgebiet abgegebenen
gültigen Zweitstimmen erhalten oder in mindestens drei
Wahlkreisen einen Sitz errungen haben. Satz 1 findet auf
die von Parteien nationaler Minderheiten eingereichten Listen
keine Anwendung.
17
§ 7
18
Listenverbindung
19
(1) Landeslisten derselben Partei gelten als
verbunden, soweit nicht erklärt wird, dass eine oder mehrere
beteiligte Landeslisten von der Verbindung ausgeschlossen
sein sollen.
20
(2) Verbundene Listen gelten bei der
Sitzverteilung im Verhältnis zu den übrigen Listen als eine
Liste.
21
(3) Die auf eine Listenverbindung entfallenden
Sitze werden auf die beteiligten Landeslisten entsprechend
§ 6 Abs. 2 verteilt. § 6 Abs. 4 und 5
gilt entsprechend.
22
2. Das Bundeswahlgesetz ist durch
Artikel 1 des Gesetzes zur Änderung des Wahl- und
Abgeordnetenrechts vom 17. März 2008 (BGBl I S. 394)
geändert worden. Die Verteilung der Sitze auf die
Landeslisten der Parteien gemäß den für die Listen
abgegebenen gültigen Zweitstimmen soll zukünftig nach dem
Divisorverfahren mit Standardrundung Sainte-Laguë/Schepers
berechnet werden. Die Änderung wurde damit begründet, dass
die vorher anzuwendende Quotenmethode mit Ausgleich nach
größten Resten Hare/Niemeyer sowohl bei der bundesweiten
Verteilung der Sitze auf die verbundenen Landeslisten
(§ 6 Abs. 2 und 3 BWG) als auch bei der
Verteilung auf die jeweils beteiligten Landeslisten (§ 7
Abs. 3 Satz 1 BWG in Verbindung mit § 6
Abs. 2 BWG) zu paradoxen Ergebnissen führten, die mit
dem neuen Verfahren vermieden würden (vgl. BTDrucks 16/7461,
S. 9).
23
Dem entsprechend wurden die Sätze 2
bis 5 in § 6 Abs. 2 BWG wie folgt neu
gefasst:
24
„Jede Landesliste erhält so viele Sitze, wie
sich nach Teilung der Summe ihrer im Wahlgebiet erhaltenen
Zweitstimmen durch einen Zuteilungsdivisor ergeben.
Zahlenbruchteile unter 0,5 werden auf die darunter liegende
ganze Zahl abgerundet, solche über 0,5 werden auf die darüber
liegende ganze Zahl aufgerundet. Zahlenbruchteile, die gleich
0,5 sind, werden so aufgerundet oder abgerundet, dass die
Gesamtzahl der zu vergebenden Sitze eingehalten wird; ergeben
sich dabei mehrere mögliche Sitzzuteilungen, so entscheidet
das vom Bundeswahlleiter zu ziehende Los. Der
Zuteilungsdivisor ist so zu bestimmen, dass insgesamt so
viele Sitze auf die Landeslisten entfallen, wie Sitze zu
vergeben sind. Dazu wird zunächst die Gesamtzahl der
Zweitstimmen aller zu berücksichtigenden Landeslisten durch
die Gesamtzahl der nach Absatz 1 Satz 3 verbleibenden Sitze
geteilt. Entfallen danach mehr Sitze auf die Landeslisten als
Sitze zu vergeben sind, ist der Zuteilungsdivisor so
heraufzusetzen, dass sich bei der Berechnung die zu
vergebende Sitzzahl ergibt; entfallen zu wenig Sitze auf die
Landeslisten, ist der Zuteilungsdivisor entsprechend
herunterzusetzen.“
25
3. Die Mandatszuteilung vollzieht sich nach
diesen Regelungen in mehreren Schritten. Zunächst werden die
in den Wahlkreisen errungenen Mandate ermittelt. Sodann wird
die jeder Landesliste zustehende Abgeordnetenzahl berechnet.
Schließlich werden für die endgültige Mandatsverteilung die
in den Wahlkreisen errungenen Mandate auf die für jede
Landesliste ermittelte Abgeordnetenzahl angerechnet.
26
a) In jedem der 299 Wahlkreise wird ein
Abgeordneter nach den Grundsätzen der relativen Mehrheitswahl
gewählt (§ 5 Satz 1 und 2 BWG). Diese Direktmandate
verbleiben dem gewählten Bewerber und damit der Partei, für
die er kandidiert hat, auf jeden Fall (§ 6 Abs. 5
Satz 1 BWG), also auch dann, wenn die Zahl der von einer
Partei in einem Land errungenen Direktmandate die Zahl der
ihr nach dem Anteil der Wählerzweitstimmen zustehenden Sitze
übersteigt.
27
b) § 6 und § 7 BWG schließen an die
Personenwahl in den Wahlkreisen ein System des
verhältnismäßigen Ausgleichs an, das sicherstellen soll, dass
die Zusammensetzung des Bundestags sich im Wesentlichen nach
dem Verhältnis der für die (nach § 6 Abs. 6 BWG zu
berücksichtigenden) Parteien abgegebenen Stimmen
(Zweitstimmen) bemisst. In einem ersten Schritt wird
berechnet, wie viele Sitze jeder Landesliste einer Partei
nach der Zahl der von ihr errungenen Zweitstimmen zustehen
(§ 6 Abs. 1 bis 3 und § 6 Abs. 6,
§ 7 Abs. 3 Satz 1 BWG). Anschließend wird die
Sitzverteilung unter Berücksichtigung des
Erststimmenergebnisses errechnet (§ 6 Abs. 4 und 5,
§ 7 Abs. 3 Satz 2 BWG).
28
aa) § 6 Abs. 2 BWG zielt darauf ab,
die Sitze im Deutschen Bundestag entsprechend den
Zweitstimmen zu verteilen. Die Zahl der einer jeden Partei
zufallenden Sitze sollte sich zur Gesamtzahl der Sitze des
Parlaments so verhalten wie die Zahl der für diese Partei
abgegebenen gültigen Zweitstimmen zur Gesamtzahl aller
gültigen Zweitstimmen.
29
Nach der zum Zeitpunkt der Wahl zum
16. Deutschen Bundestag geltenden Regelung war die
Gesamtzahl der zu vergebenden Sitze, vervielfacht mit der
Zahl der Zweitstimmen, die eine Landesliste (oder eine als
Liste geltende Listenverbindung, § 7 Abs. 2 BWG)
erhalten hatte, durch die Gesamtzahl der Zweitstimmen aller
zu berücksichtigenden Landeslisten zu teilen. Jede
Landesliste erhielt zunächst so viele Sitze, wie ganze Zahlen
auf sie entfielen. Die danach noch zu vergebenden Sitze waren
in der Reihenfolge der höchsten bei der Teilung sich
ergebenden Zahlenbruchteile zuzuweisen. Dieses Verfahren der
so genannten mathematischen Proportion, das von den
Mathematikern Hare und Niemeyer entwickelt worden ist, hatte
seit dem Siebten Gesetz zur Änderung des Bundeswahlgesetzes
vom 8. März 1985 (BGBl I S. 521) das bis dahin
geltende d'Hondt’sche Höchstzahlverfahren abgelöst.
30
Nach der Neuregelung des § 6 Abs. 2
Sätze 2 bis 5 durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des
Wahl- und Abgeordnetenrechts vom 17. März 2008 (BGBl I
S. 394) wird die Zahl der Sitze, die den einzelnen
Parteien zuzuteilen sind, nach einem Divisorverfahren gemäß
Sainte-Laguë/Schepers mit Hilfe eines Zuteilungsdivisors
ermittelt. Dieser wird anhand der insgesamt zu
berücksichtigenden Zweitstimmen und der zu vergebenden Sitze
bestimmt, indem zunächst die Zweitstimmenzahl durch die
Sitzzahl geteilt und der resultierende Quotient dann so
herauf- oder herabgesetzt wird, dass die Summe der damit für
die einzelnen Landeslisten (oder die als Liste geltende
Listenverbindung, § 7 Abs. 2 BWG) ermittelten und
gerundeten Sitzzahlen mit der Gesamtzahl der zu vergebenden
Sitze übereinstimmt. Bei den ermittelten Sitzzahlen werden
die Zahlenbruchteile unter 0,5 auf die darunter liegende
ganze Zahl abgerundet, solche über 0,5 auf die darüber
liegende ganze Zahl aufgerundet. Zahlenbruchteile, die genau
gleich 0,5 sind, werden standardmäßig so auf- oder
abgerundet, dass die Gesamtzahl der zu vergebenden Sitze
eingehalten wird.
31
bb) Nimmt eine Partei nur mit einer
Landesliste oder mit mehreren nicht verbundenen Landeslisten
an der Bundestagswahl teil, bemisst sich das
Zuteilungsverfahren alleine nach § 6 Abs. 2 BWG.
Bisher hat sich noch keine bundesweit auftretende Partei mit
nicht verbundenen Landeslisten an einer Bundestagswahl
beteiligt. Das Risiko, ein Mandat zu verlieren, wäre ohne
Verbindung der Landeslisten erhöht (vgl. Meyer, KritV 77
, S. 312 ).
32
Für Landeslisten derselben Partei, die kraft
der Fiktion des § 7 Abs. 1 BWG als verbunden
gelten, werden die Sitze in einem zweistufigen Verfahren
ermittelt. Zunächst ist zu berechnen, wie viele Sitze auf die
einzelnen Listenverbindungen und die nicht verbundenen Listen
entfallen (sog. Oberverteilung). Jede Listenverbindung gilt
nach § 7 Abs. 2 BWG als eine Liste. § 7 BWG
schafft keine echte Bundesliste; lediglich für die Berechnung
der Mandatsverteilung auf der Stufe der Oberverteilung gelten
die einzelnen Landeslisten als verbunden (Schreiber, Handbuch
des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag, 7. Aufl. 2002,
§ 7 Rn. 3). In einem zweiten Schritt wird
ermittelt, wie viele der von der Listenverbindung errungenen
Sitze den einzelnen Landeslisten zuzuweisen sind (sog.
Unterverteilung). Insoweit bestimmt § 7 Abs. 3
Satz 1 BWG, dass § 6 Abs. 2 BWG entsprechend
gilt.
33
cc) Damit die verhältnismäßige Sitzzuteilung
ungeachtet der vorgeschalteten Personenwahl in den
Wahlkreisen verwirklicht wird, werden in einem zweiten
Abschnitt der Sitzzuteilung die in den Wahlkreisen errungenen
Mandate auf die einer jeden Partei zugefallenen Sitze
angerechnet. Die Modalitäten dieser Verrechnung sind in den
§ 6 Abs. 4 und 5, § 7 Abs. 3 Satz 2
BWG geregelt.
34
Grundsätzlich sind von der auf jede
Landesliste entfallenden Abgeordnetenzahl die von jeder
Partei in den Wahlkreisen des Landes errungenen Sitze
abzuziehen (§ 6 Abs. 4 Satz 1 BWG). Aus den
Landeslisten werden nur diejenigen Sitze besetzt, die nach
Abzug der in den Wahlkreisen errungenen Direktmandate
verbleiben (§ 6 Abs. 4 Satz 2 BWG); die direkt
gewählten Bewerber bleiben gemäß § 6 Abs. 4
Satz 3 BWG unberücksichtigt.
35
Dieses Anrechnungsverfahren bewirkt, dass
grundsätzlich die Erststimme nur darüber entscheidet, welche
Personen als Wahlkreisabgeordnete in den Bundestag einziehen,
dass sich die Mehrheitsverhältnisse aber - im Grundsatz -
allein nach dem Zweitstimmenverhältnis richten. Zu Ausnahmen
von diesem Grundsatz und damit zu einer möglichen
Beeinflussung der Mehrheitsverhältnisse durch die Erststimme
kommt es immer dann, wenn diese Verrechnung unterbleibt. Dies
ist möglich, wenn mit der Erststimme ein Bewerber gewählt
wird, der von keiner an der Wahl teilnehmenden Partei oder
von einer Partei vorgeschlagen wurde, für die keine
Landesliste zugelassen worden ist, wenn eine Partei ein oder
zwei Direktmandate erringt und aufgrund ihres zu geringen
Zweitstimmenanteils an der Sperrklausel des § 6
Abs. 6 BWG scheitert und wenn eine Partei in den
Wahlkreisen eines Landes mehr Sitze erringt, als ihr nach dem
Anteil der zu berücksichtigenden Zweitstimmen zustehen. Für
den letzteren Fall bestimmt § 6 Abs. 5 BWG, dass
die in den Wahlkreisen errungenen Mandate der Partei
verbleiben und sich die Gesamtzahl der Sitze im Bundestag um
diese Überhangmandate erhöht (vgl. dazu BVerfGE 95,
335 ff.).
36
Für Listenverbindungen verweist § 7
Abs. 3 Satz 2 BWG auf das Verrechnungsverfahren
nach § 6 Abs. 4 BWG und die Regelung der
Überhangmandate nach § 6 Abs. 5 BWG. Bei der Wahl
mit verbundenen Listen werden daher die Wahlkreismandate und
die Listenmandate entsprechend § 6 Abs. 4 und 5 BWG
verrechnet. Gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 BWG in
Verbindung mit § 6 Abs. 4 BWG ist damit auch bei
verbundenen Listen das in § 6 Abs. 4 Sätze 1
bis 3 BWG vorgeschriebene Anrechnungsverfahren durchzuführen.
Mit der Verweisung auf § 6 Abs. 5 BWG sieht
§ 7 Abs. 3 Satz 2 BWG die entsprechende
Anwendung der Regelung über das Bestehenbleiben von
Überhangmandaten und über das Unterbleiben eines Ausgleichs
auf verbundene Listen vor.
37
4. Diese Berechnung der Mandatszuteilung durch
§ 7 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6
Abs. 4 und 5 BWG kann zu der Paradoxie des
negativen Stimmgewichts führen und bewirken, dass der Gewinn
von Zweitstimmen einer Partei zu einem Mandatsverlust bei
genau dieser Partei führt.
38
a) Stehen der Zahl der gewählten
Wahlkreisbewerber einer Partei in einem Land nur ebenso viele
oder weniger nach Zweitstimmen auf die Landesliste
(unter)verteilte Sitze gegenüber, dann kann es für die Partei
günstiger sein, weniger Zweitstimmen in einem Land zu
erhalten, wenn dadurch die Sitzzahl in der bundesweiten
Oberverteilung zwischen den verschiedenen Parteien nicht
beeinflusst wird. Einfluss hat die niedrigere Stimmzahl dann
allein auf die Unterverteilung der Sitze auf die einzelnen
Landeslisten der betroffenen Partei. Denn eine niedrigere
Anzahl an Zweitstimmen kann bei der Unterverteilung dazu
führen, dass eine andere Landesliste vorrangig zum Zuge
kommt. Büßt die Partei in dem Land, in dem sie ein
Überhangmandat gewonnen hat, ein Listenmandat in der
Unterverteilung ein, so erleidet sie dadurch keinen Nachteil,
weil ihre Liste ohnehin nicht zum Zuge kommt und sie die ihr
zustehenden Wahlkreismandate nicht verlieren kann. Eine
andere Landesliste der Partei erhält hingegen einen Sitz
mehr. Damit gewinnt die betroffene Partei bundesweit durch
den geringeren Stimmenanteil einen Sitz hinzu. Auch umgekehrt
ist dieser Effekt denkbar. Eine Partei kann durch mehr
Zweitstimmen ein Überhangmandat verlieren und somit in der
Gesamtmandatszahl schlechter stehen (vgl. Ehlers/Lechleitner,
JZ 1997, S. 761 ; Meyer, KritV 77
, S. 312 ).
39
Die Möglichkeit der Entstehung von
Überhangmandaten allein führt nicht zum Auftreten von
negativem Stimmgewicht. Möglich ist dieses nur aufgrund der
spezifischen Regelungen des Bundeswahlgesetzes, nach denen
die Verteilung der Listenmandate in einem zweistufigen
Verfahren zunächst auf die Parteien (Oberverteilung, § 6
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 BWG) und dann
auf die verbundenen Landeslisten derselben Partei
(Unterverteilung, § 6 Abs. 2 i.V.m. § 7
Abs. 3 BWG) erfolgt. Ein negatives Stimmgewicht kann -
unter der Voraussetzung der Entstehung von Überhangmandaten -
nur im Rahmen der Unterverteilung auftreten; denn nur hier
können zusätzliche Stimmen einer Partei in einem Land dazu
führen, dass dieser in einem anderen Land weniger
Listenmandate zugeteilt werden (vgl. Meyer, KritV 77
, S. 312 ; Ehlers/Lechleitner, JZ
1997, S. 761).
40
b) Die Wahrscheinlichkeit, dass der Effekt des
negativen Stimmgewichts auftritt, steigt mit der Zahl der
Überhangmandate. Diese entstehen umso eher, wenn in einem
Land mehr als zwei Parteien größere Anteile der Zweitstimmen
erhalten, ohne gleichzeitig Direktmandate zu gewinnen, oder
wenn eine Partei alle Direktmandate mit nur knapper relativer
Mehrheit erringt. Gemäß § 7 Abs. 3 und Abs. 2,
§ 6 Abs. 2 BWG hängt die Zahl der auf jede
Landesliste entfallenden Mandate von der Zahl der abgegebenen
Stimmen ab und sinkt daher bei niedriger Wahlbeteiligung in
einzelnen Ländern. Weil die Zahl der Wahlkreismandate in
jedem Land demgegenüber konstant bleibt, kommt es auch
hierdurch zu einer Verkleinerung des Spielraums für den
Verhältnisausgleich und damit zu einer höheren
Wahrscheinlichkeit des Entstehens von Überhangmandaten. Das
gleiche gilt generell in kleinen Ländern, in denen nur wenige
Mandate vergeben werden. Insgesamt wirken sich diese Faktoren
derzeit vor allem in den östlichen Ländern und in den
Stadtstaaten aus. So sind die Wähler des Landes Bremen
regelmäßig von dem Effekt des negativen Stimmgewichts
betroffen (vgl. Fehndrich, Spektrum der Wissenschaft, 1999,
S. 70 ).
41
c) Der Effekt des negativen Stimmgewichts kann
in den seltenen Fällen, in denen eine Nachwahl gemäß
§ 43 BWG an einem anderen Tag als dem Tag der Hauptwahl
durchgeführt wird und das Ergebnis der Hauptwahl vor der
Nachwahl bekannt ist, bewusst eingesetzt werden. In diesen
Fällen können Berechnungen dazu angestellt werden, ob und
unter welchen Voraussetzungen der Effekt des negativen
Stimmgewichts eintreten kann, und die Wähler der Nachwahl
können sich in ihrem Wahlverhalten hierauf einstellen.
42
Dies war bei der Wahl zum 16. Deutschen
Bundestag im Wahlkreis 160 in Dresden, in dem die
Direktkandidatin der NPD plötzlich verstorben war, der Fall.
Das Ansetzen der Wahl in diesem Wahlkreis am Tag der
Hauptwahl war aus organisatorischen Gründen nicht mehr
möglich, so dass ein Nachwahltermin festgelegt werden musste
(vgl. Pressemitteilung des Bundeswahlleiters vom 9. September
2005). Das erste vorläufige amtliche Ergebnis der
Haupt-Bundestagswahl vom 18. September 2005 wurde am
frühen Morgen des 19. September 2005 vom
Bundeswahlleiter verkündet. Die Zweitstimmenanteile für die
einzelnen Parteien und die jeweiligen Mandatszahlen der
Landeslisten, einschließlich der Überhangmandate, wurden
somit zunächst ohne die Ergebnisse des Wahlbezirks 160
errechnet (vgl. Pressemitteilung des Bundeswahlleiters vom
19. September 2005).
43
In dieser Situation konnten vergleichsweise
präzise Berechnungen dazu angestellt werden, welches
Zweitstimmenergebnis in jenem Wahlbezirk zum Gewinn oder
Verlust eines Überhangmandats oder zu Mandatsverschiebungen,
die den Effekt des negativen Stimmgewichts mit sich bringen,
führen würde. In den Medien wurden in den Tagen bis zur Wahl
entsprechende Berechnungen publiziert. In der Presse wurde
erläutert, dass die CDU bei einer Zweitstimmenanzahl von mehr
als 41.225 Stimmen ein Mandat verlieren, bei einer
niedrigeren Zweitstimmenzahl jedoch ein Mandat gewinnen
könnte. Denn bei mehr als 41.225 Zweitstimmen würde sie zwar
ein Listenmandat hinzugewinnen; da jedoch bereits nach dem
vorläufigen Ergebnis vom Tag der Hauptwahl in Sachsen drei
Überhangmandate gewonnen waren, würde ein zusätzliches
Listenmandat für Sachsen nicht zum Tragen kommen. In Sachsen
hätte sich somit nichts am Landes-Wahlergebnis geändert.
Jedoch hätte die CDU insgesamt ein Mandat verloren. Dieser
Mandatsverlust wäre in Nordrhein-Westfalen eingetreten, da
die CDU in diesem Land dann - nach einer erneuten
Unterverteilung der Zweitstimmenergebnisse unter
Berücksichtigung der Zweitstimmen des Wahlkreises 160 - einen
zu geringen Nachkommaanteil erreicht hätte, um ein
zusätzliches Mandat im Rahmen der Unterverteilung zu
erlangen. Der Gewinn des Direktmandats war für die CDU
jedenfalls anzustreben, da er zu einem weiteren
Überhangmandat führen konnte. Das von den Wählern der CDU in
Dresden vor diesem Hintergrund anzustrebende
Zweitstimmenergebnis war insbesondere deshalb von Bedeutung,
weil die CDU im Wahlkreis 160 bei der Bundestagswahl im Jahr
2002 etwa 50.000 Stimmen auf sich vereinigen konnte (vgl.
Wittrock/Todt, „Warum die Union in Dresden nicht gewinnen
darf“, Spiegel-Online vom 19. September 2005). Ausgehend
von einer in etwa ähnlichen Wählerstruktur mussten nunmehr
viele CDU-Wähler ihre Zweitstimme einer anderen Partei geben,
um zu verhindern, dass die CDU bundesweit ein Mandat
verliert. Gleichzeitig bestand für die Wähler anderer
Parteien die Möglichkeit, ihre Zweitstimme der CDU zu geben,
gerade damit diese ein Mandat verliere. Die Parteien in
Dresden stellten ihren Wahlkampf jedenfalls teilweise auf
diese Vorhersagen ein; so warb z. B. die CDU ausdrücklich nur
noch um die Erststimmen der Wähler (vgl. Sattar, „Symbolik
einer Nachwahl“, FAZ vom 1. Oktober 2005).
44
Das Wahlergebnis in Dresden lässt darauf
schließen, dass sich jedenfalls die Wähler der CDU von den
Presseberichten leiten ließen und ein entsprechend taktisches
Wahlverhalten zeigten: Die CDU gewann das Direktmandat im
Wahlkreis 160, hatte jedoch ein ungewöhnlich niedriges
Zweitstimmenergebnis von insgesamt lediglich 38.208 Stimmen,
das unter der prognostizierten Marke von 41.225 Zweitstimmen
lag und sich deutlich von der Zahl der Erststimmen von
insgesamt 57.931 unterschied (vgl. Wahlkreisergebnis des
Wahlkreises 160 - Dresden I). Profitiert von dem
Wahlverhalten der CDU-Wähler hat die FDP, die mit einem
Ergebnis von 16,6 % der Zweitstimmen ihr Wahlergebnis
von 2002 (7,0 %) um fast zehn Prozentpunkte in diesem
Wahlkreis steigerte. Die CDU hat damit insgesamt ein
Überhangmandat mehr in Sachsen gewonnen, ohne ein
Listenmandat zu verlieren.
45
Darüber hinaus hatte die Systematik des
Wahlrechts eine Verschiebung in der Sitzverteilung zwischen
den einzelnen Landeslisten der CDU zur Folge: Statt eines
CDU-Abgeordneten aus Nordrhein-Westfalen zog nunmehr,
aufgrund des rechnerisch günstigeren Nachkommaanteils beim
Zweitstimmenergebnis, eine CDU-Abgeordnete aus dem Saarland
in den Bundestag ein. Ähnliche Verschiebungen ergaben sich
auch bei der FDP (vgl. Pressemitteilung des Bundeswahlleiters
vom 2. Oktober 2005; „CDU gewinnt ein zusätzliches
Mandat“, FAZ.NET vom 3. Oktober 2005). Auch eine solche
Verschiebung in der Mandatsbesetzung kommt nur deshalb
zustande, weil es eine getrennte Ober- und Unterverteilung
bei Listenverbindungen und Landeslisten gibt.
46
1. Beide Beschwerdeführer wenden sich mit
ihren Wahlprüfungsbeschwerden gegen das Bundeswahlgesetz,
soweit es den Effekt des negativen Stimmgewichts ermöglicht.
Der Beschwerdeführer zu 2. rügt darüber hinaus, dass die
nichtöffentliche Nachzählung in bestimmten Wahlkreisen einen
Wahlfehler darstelle.
47
a) aa) Der Beschwerdeführer zu 1. legte mit
Schreiben vom 14. November 2005 Einspruch gegen die Wahl
zum 16. Deutschen Bundestag ein und rügte das Phänomen
des negativen Stimmgewichts. Dieser Effekt trete regelmäßig
auf und sei vorhersehbar. Er stehe nicht mit einem bestimmten
Sitzverteilungsverfahren oder einem Rundungs- oder
Diskretisierungseffekt im Zusammenhang. Dies sei dem
Deutschen Bundestag seit mindestens zehn Jahren bekannt.
Dieser Fehler im Wahlrecht habe Einfluss auf das
Wahlverhalten, wobei kein koordiniertes Wahlverhalten
notwendig sei, weil jede Zweitstimme die
Überhangmandatswahrscheinlichkeit der gewählten Landesliste
reduziere.
48
Auswirkungen des negativen Stimmgewichts seien
auch bei der Bundestagswahl 2005 zu beobachten gewesen. Wenn
die CDU in Sachsen 4.000 Zweitstimmen mehr erhalten hätte,
hätte sie deswegen einen Sitz im Bundestag weniger erhalten.
Ein weiterer Sitz für die CDU hätte sich auch dann ergeben,
wenn alle Wähler der CDU aus dem Wahlkreis Freiburg von den
Wahlurnen ferngeblieben wären; die CDU hätte jedoch ein
Mandat verloren, wenn sie alle 44.641 Nichtwähler des
Wahlkreises Calw (oder eines anderen Wahlkreises in
Baden-Württemberg) zur Stimmabgabe für sich bewegt hätte.
Hätte die SPD in Thüringen 40.000 Zweitstimmen weniger
erhalten, gäbe es einen SPD-Abgeordneten mehr. Gleiches gelte
für das Saarland, auch dort hätten 40.000 Zweitstimmen
weniger für die SPD dazu geführt, dass die SPD insgesamt ein
Mandat mehr errungen hätte. Hätte die SPD in einem der Länder
Mecklenburg-Vorpommern, Hamburg, Saarland, Sachsen-Anhalt,
Thüringen, Brandenburg oder Bremen 70.000 Stimmen weniger
erhalten, hätte dies der SPD ebenfalls einen Sitz mehr
eingebracht. In Mecklenburg-Vorpommern hätte die SPD ein
Überhangmandat gewonnen, wenn die SPD-Wähler in den
Wahlkreisen Stralsund und Greifswald nicht gewählt
hätten.
49
Insbesondere im Wahlkreis 160 in Dresden, in
dem eine Nachwahl stattgefunden habe, sei der Einfluss des
negativen Stimmgewichts offenbar gewesen: Durch Informationen
in der Presse hätten die Wähler dieses Wahlkreises gewusst,
dass die CDU, hätte sie mehr als 42.000 Zweitstimmen erlangt,
insgesamt einen Sitz verloren hätte.
50
Ein Verteilsystem, das negative Stimmgewichte
ermögliche, sei keine Wahl im Sinne des Art. 38 GG. Eine
Wahl liege nur dann vor, wenn eine Partei umso mehr Sitze
erhalte, je mehr Stimmen sie erziele. Es widerspreche dem
Wählerwillen, wenn eine Stimmabgabe für eine Partei zu einem
Sitzverlust führen könne. Auch sei der Grundsatz der
Unmittelbarkeit der Wahl verletzt, da die Stimmen nicht
direkt wirkten, Anhänger einer Partei vielmehr gezwungen
seien, ihrer Partei die Stimme zu verweigern, um sie zu
unterstützen. Schließlich sei auch die Freiheit der Wahl
durch die beschriebenen Wirkungen der Stimmabgabe verletzt,
weil Wähler davon abgehalten würden, überhaupt ihre Stimme
abzugeben.
51
bb) Der Beschwerdeführer zu 2. legte am
18. November 2005 Einspruch gegen die Wahl zum
16. Deutschen Bundestag ein. Er rügte, dass der negative
Stimmeffekt in mehreren Ländern aufgetreten sei und führte
hierzu Beispiele an. Hätten in Sachsen mindestens 3.387
Wähler mehr die CDU gewählt, wäre auf die CDU bundesweit ein
Sitz weniger entfallen. Gleiches wäre geschehen, wenn in
Baden-Württemberg mindestens 40.756 Wähler mehr die CDU
gewählt hätten. Hätten in Baden-Württemberg jedoch mindestens
49.501 Wähler weniger die CDU gewählt, so hätte die CDU
bundesweit einen Sitz mehr gewonnen. Hätten in Bremen
mindestens 36.577 Wähler weniger die SPD gewählt, hätte diese
Partei einen Sitz mehr erlangt; in Brandenburg hätten zu
diesem Ergebnis 63.350 Wähler weniger die SPD wählen müssen,
in Hamburg 19.499 Wähler, in Mecklenburg-Vorpommern 44.144
Wähler, im Saarland 17.101 Wähler, in Sachsen-Anhalt 52.458
Wähler und in Thüringen 10.912 Wähler. Ein Mandat verloren
hätte die SPD, wenn sie entweder in Sachsen-Anhalt oder in
Brandenburg 17.559 Zweitstimmen mehr erhalten hätte.
52
Sofern eine Partei in einem Land mindestens
ebenso viele Direktmandate erringe, wie ihrer Landesliste
Sitze zustünden, sei das Eintreten einer negativen Wirkung
einer Zweitstimme für diese Landesliste wahrscheinlicher als
eine positive. Der diesbezügliche Grad der Wahrscheinlichkeit
lasse sich von vornherein abschätzen. Eine besondere
Situation habe sich durch die Nachwahl in Dresden ergeben:
Dass dort mögliche Auswirkungen einer bestimmten Stimmabgabe
durch die Medien vermittelt worden seien, habe sich mit hoher
Wahrscheinlichkeit auf das Ergebnis dieser Nachwahl
ausgewirkt. Hierdurch sei Art. 38 Abs. 1 GG
hinsichtlich der Freiheit und der Unmittelbarkeit der Wahl
verletzt.
53
Darüber hinaus rügte der Beschwerdeführer zu
2., es sei gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl
verstoßen worden. In etlichen Wahlbezirken seien die Stimmen
zur Ermittlung des amtlichen Endergebnisses komplett neu
ausgezählt worden. In Bremen hätten diese Auszählungen jedoch
nicht öffentlich stattgefunden, sondern im Rahmen der
nicht-öffentlichen Prüfungen gemäß § 76 Abs. 1 der
Bundeswahlordnung im Bremer Wahlamt. Hierin liege ein Verstoß
gegen das Öffentlichkeitsprinzip. Die in Bezug auf das
bremische Landtagswahlrecht vertretene Gegenauffassung des
Staatsgerichtshofs der Freien Hansestadt Bremen (Urteil vom
5. November 2004 - St 2/04 -, LVerfGE 15, 180 ff.)
überzeuge nicht. Ähnlich wie in Bremen habe auch in anderen
Ländern eine Neuauszählung der Stimmen stattgefunden. Hierzu
benennt der Beschwerdeführer jeweils die Wahlkreise und die
Anzahl der dort betroffenen Wahlbezirke. Ob die dort
durchgeführten Neuauszählungen unter Ausschluss der
Öffentlichkeit vorgenommen wurden, sei dem Beschwerdeführer
nicht bekannt. Er regt diesbezüglich eine Überprüfung durch
den Wahlprüfungsausschuss an.
54
cc) Zu beiden Wahleinsprüchen nahm der
Bundeswahlleiter Stellung. Er verwies darauf, dass die Wahl
zum 16. Deutschen Bundestag ordnungsgemäß nach den
Bestimmungen des Bundeswahlrechts durchgeführt und die
Sitzverteilung nach dem geltenden Recht vorgenommen worden
sei.
55
Der Bundeswahlleiter bestätigte die
Möglichkeit, dass unter bestimmten Voraussetzungen die
Zunahme von Zweitstimmen für eine Partei zu einer Abnahme bei
ihren Mandaten führen könne und umgekehrt. Dies finde seine
Ursache in der Regelung des § 6 Abs. 5 BWG zu den
Überhangmandaten. Bei gleicher Anzahl der nach § 6
Abs. 1 bis 3 BWG nach dem Zweitstimmenanteil ermittelten
Bundestagsmandate für die Partei insgesamt entfalle bei der
Unterverteilung der Mandate auf die einzelnen Landeslisten
auf das Land des Stimmenzuwachses ein Sitz mehr zu Lasten
eines anderen Landes. Infolge der Verrechnung mit den in
diesem Land errungenen Direktmandaten wirke sich der Gewinn
des weiteren Listenmandats im Land des Stimmenzuwachses
jedoch nicht mandatsvermehrend aus, sondern verringere die
Zahl der dort für die Partei anfallenden Überhangmandate um
eins.
56
Der gemeinsame Kreiswahlleiter für die
Wahlkreise 54 (Bremen I) und 55 (Bremen II) bestätigte die
Nachzählung im Wahlkreis 54 für 6 der 200 Urnen- und 5 der 49
Briefwahlbezirke sowie im Wahlkreis 55 für 3 der 208 Urnen-
und 4 der 53 Briefwahlbezirke. Die Nachzählungen seien vom
Kreiswahlleiter unter Hinzuziehung von Bediensteten der
Verwaltung im Rahmen der Vorbereitung der Sitzung des
gemeinsamen Kreiswahlausschusses zur Ermittlung und
Feststellung des endgültigen Wahlergebnisses im jeweiligen
Wahlkreis vorgenommen worden. Er sei damit seiner Pflicht
nach § 76 Abs. 1 BWO nachgekommen und habe
unvollständig oder widersprüchlich ausgefüllte
Wahlniederschriften aufzuklären versucht, was nur durch eine
erneute Auszählung möglich gewesen sei. Dies sei nicht als
Ergebnisfeststellung zu verstehen, sondern lediglich als
Vorbereitung der Entscheidung des Kreiswahlausschusses, die
wiederum in öffentlicher Sitzung getroffen werde. Der
Landeswahlleiter der Freien Hansestadt Bremen bestätigte die
Feststellung des Kreiswahlleiters und schloss sich dessen
Auffassung an.
57
dd) Der Deutsche Bundestag wies die
Wahleinsprüche mit Beschluss vom 14. Dezember 2006
zurück, weil sie offensichtlich unbegründet seien (BTDrucks
16/3600, Anlage 11 und 12). Ein Wahlfehler liege nicht
vor. Die Bundestagswahl 2005 sei im Einklang mit den Vorgaben
des Bundeswahlgesetzes durchgeführt worden. Das Phänomen der
negativen Stimmgewichte sei durch die Ausgestaltung des
geltenden Wahlrechts bedingt. Der Deutsche Bundestag und sein
Wahlprüfungsausschuss seien jedoch nicht dazu berufen, die
Verfassungswidrigkeit von Wahlrechtsvorschriften
festzustellen. Auch sei das Phänomen bekannt und in vorigen
Verfahren vor dem Deutschen Bundestag und dem
Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet worden.
Insbesondere habe das Bundesverfassungsgericht in zu diesem
Punkt eingelegten Wahlprüfungsbeschwerden darauf verwiesen,
dass mit der Entscheidung des Gesetzgebers für eine
personalisierte Verhältniswahl der Erfolgswertgleichheit
aller Stimmen nur eine von vornherein begrenzte Tragweite
zukomme. Damit bewirke der beanstandete Effekt nicht die
Verfassungswidrigkeit der geltenden Normen.
58
Die Gefahr des negativen Stimmgewichts ändere
nichts daran, dass es sich um eine durch das einfache
Wahlrecht ausgestaltete Wahl im Sinne des Art. 38 GG
handele. Ebenso wenig seien die Grundsätze der freien und
unmittelbaren Wahl verletzt. Zwar müsse für den Wähler
erkennbar sein, wie sich seine Stimme auf Erfolg oder
Misserfolg der Wahlbewerber auswirken könne. Dies könne aber
nur im Sinne einer Kenntnis der theoretisch denkbaren
Wirkungen zu verstehen sein, da die tatsächlichen Wirkungen
stets im Zusammenhang mit der Stimmabgabe aller Wähler
eintreten könnten und von den durch das Wahlrecht gesetzten
Rahmenbedingungen abhingen. Ebenso wie die Wähler hinnehmen
müssten, dass ihre Stimme möglicherweise z. B. wegen
Verfehlens der 5%-Hürde keine Berücksichtigung fände, müsse
auch eine mögliche „schädliche“ Wirkung der Stimme
hingenommen werden. Die Entschließungsfreiheit der Wähler sei
nicht durch die Unsicherheit über die Auswirkungen ihrer
Stimmabgabe oder Hinweise auf mögliche taktische Stimmabgaben
begrenzt. Dies gelte auch für die Nachwahl in Dresden. Zwar
sei dort die Möglichkeit von Konsequenzen der Stimmabgabe
qualitativ anders zu beurteilen als bei der Hauptwahl; jedoch
handele es sich hierbei um nicht zu vermeidende Folgen der
Nachwahl.
59
Zu den Rügen des Beschwerdeführers zu 2. gegen
die Neuauszählungen stellte der Bundestag fest, dass eine
Verletzung von Vorschriften des Bundeswahlgesetzes oder der
Bundeswahlordnung nicht erkennbar sei. Hierbei handele es
sich vielmehr um Vorarbeiten des Kreiswahlleiters im Hinblick
auf die Entscheidungen des Kreiswahlausschusses. Die
vorbereitende Tätigkeit des Kreiswahlleiters nehme die
Entscheidung des Kreiswahlausschusses nicht vorweg; ein
solcher Eingriff sei auch nicht vorgetragen worden.
Hinsichtlich der weiteren Ausführungen zu Neuauszählungen der
Stimmen habe der Einspruchsführer nicht geltend gemacht, dass
Pflichten und Befugnisse des Kreiswahlleiters verletzt worden
seien.
60
b) Gegen die Zurückweisung der Wahleinsprüche
haben beide Beschwerdeführer das Bundesverfassungsgericht
angerufen.
61
aa) Der Beschwerdeführer zu 1. erhob mit
Schriftsatz vom 18. Januar 2007, ergänzt durch den
Schriftsatz vom 7. Februar 2007, Wahlprüfungsbeschwerde.
Er schildert einzelne Beispiele zum Auftreten des negativen
Stimmgewichts und begründet seine Wahlprüfungsbeschwerde
damit, dass hieraus eine Verletzung von Art. 38 GG,
insbesondere der Freiheit und Unmittelbarkeit der Wahl,
resultiere. Es liege bereits keine „richtige“ Wahl vor. Die
Unmittelbarkeit der Wahl sei verletzt, weil die Stimmen nicht
direkt wirkten, sondern Anhänger einer Partei gezwungen
seien, ihrer Partei die Stimme zu verweigern. Eine Verletzung
der Freiheit der Wahl liege vor, weil die Wähler, die ihrer
Partei mit ihrer Stimme schaden könnten, davon abgehalten
würden, dieser Partei ihre Stimme zu geben. Der beschriebene
Wahlfehler sei durch eine Reihe von Alternativen zu
vermeiden, bei denen ein sachgerechtes Zusammenwirken der
einzelnen Elemente des Wahlsystems gewährleistet sei.
62
Eine Wahl, bei der eine Partei nicht umso mehr
Sitze erhalte, als sie Stimmen erhalten habe, sondern unter
Umständen weniger Sitze erhalte, weil sie mehr Stimmen
bekommen habe, sei nicht als Wahl im Sinne des Art. 38
GG anzusehen. Der Effekt des negativen Stimmgewichts verletze
darüber hinaus die Grundsätze der Unmittelbarkeit und
Freiheit der Wahl. Die Gleichsetzung von wirkungslosen mit
schädlichen Stimmen sei nicht statthaft, denn schädliche
Stimmen stellten eine qualitative Änderung der Wahl dar, die
sogar mehr sei als eine Verletzung der Wahlgleichheit, die
möglicherweise hingenommen werden könnte. Der Einfluss des
negativen Stimmgewichts zeige sich insbesondere am Beispiel
der Nachwahl in Dresden, bei der in Kenntnis der Möglichkeit
des negativen Stimmgewichts der Effekt desselben von Wählern
genutzt worden sei. Für den Effekt des negativen
Stimmgewichts gebe es keinen rechtfertigenden Grund; der
Wahlfehler, der in diesem Effekt liege, sei auf
unterschiedliche Weisen vermeidbar.
63
bb) Der Beschwerdeführer zu 2. erhob mit
Schriftsatz vom 14. Februar 2007
Wahlprüfungsbeschwerde.
64
Er rügt die Dauer des Verfahrens vor dem
Deutschen Bundestag. Da einem aufgrund einer ungültigen Wahl
zusammengesetzten Bundestag die nötige demokratische
Legitimation fehle, bedürfe es einer raschen Entscheidung
über die Gültigkeit der Wahl.
65
Der Bundestag sei auch verpflichtet, gerügte
Verfassungsverstöße zu prüfen; dies folge aus Art. 20
Abs. 3 GG. Zwar bestehe keine Verwerfungskompetenz des
Bundestages, jedoch könnte der Bundestag, käme er zu der
Ansicht, dass eine Norm verfassungswidrig sei, diese im Wege
der abstrakten Normenkontrolle gemäß Art. 93 Abs. 1
Nr. 2 GG dem Bundesverfassungsgericht vorlegen. Bis zu
einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hätte er
dann das Verfahren auszusetzen.
66
Jedenfalls sei das Wahlprüfungsverfahren vor
dem Bundestag aber dadurch widersprüchlich und verstoße gegen
Art. 41 Abs. 1 Satz 1 GG, dass der Bundestag
zwar Einsprüche, die sich auf die Nichtigkeit von Normen
bezögen, als „offensichtlich unbegründet“ behandele, sich
aber gleichwohl mit dem Vorwurf eingehend auseinandersetze.
Dies geschehe mit dem Ziel, die Verfassungskonformität
ausdrücklich festzustellen. Es widerspreche den Grundsätzen
eines rechtsstaatlichen Verfahrens, als Einspruchsführer ein
zweistufiges Verfahren durchlaufen zu müssen, wenn die erste
Stufe, die die Voraussetzung für das Betreten der zweiten
Stufe darstelle, die Rüge, die auf der zweiten Stufe
behandelt werden solle, gar nicht akzeptieren dürfe. Die
Entscheidungspraxis des Deutschen Bundestages sei
verfassungswidrig.
67
Hinsichtlich des negativen Stimmgewichts
erläutert der Beschwerdeführer zu 2., dass dies durch das
Zusammenwirken des Instituts der Listenverbindung (§ 7
BWG) mit der kompensationslosen Zuteilung von
Überhangmandaten (§ 7 Abs. 3 Satz 2 in
Verbindung mit § 6 Abs. 5 Satz 2 BWG)
verursacht werde. Dieser Effekt sei auch bei der Wahl zum
16. Deutschen Bundestag aufgetreten. Der diesbezügliche
Vergleich mit der 5%-Klausel sei abzulehnen, da bei dieser
wenigstens vorhersehbar sei, dass die abgegebene Stimme die
Chance einer Partei, die 5%-Hürde zu erreichen, erhöhe. Ob
eine Stimme schädlich oder nützlich sei, sei bei der Frage
des negativen Stimmgewichts jedoch nicht sicher von
vornherein zu beurteilen. Zudem sei auch die 5%-Hürde
verfassungsrechtlich nicht unproblematisch. Das Auftreten des
negativen Stimmgewichts könne jedoch innerhalb des
bestehenden Systems der personalisierten Verhältniswahl durch
eine Änderung des Bundeswahlgesetzes vermieden werden. Es sei
Aufgabe des Gesetzgebers, aus den bestehenden Möglichkeiten
die seiner Ansicht nach zweckmäßigste auszuwählen.
68
Hinsichtlich der ebenfalls gerügten
Neuauszählung von Stimmen in einigen Wahlkreisen trägt der
Beschwerdeführer zu 2. vor, dass eine nichtöffentliche
Nachzählung unter keinen Umständen rechtliche Wirkung
entfalten könne, auch wenn keine Anhaltspunkte für
Manipulationen vorlägen. Zwar könne der Kreiswahlleiter
Nachzählungen durchführen, sofern dies zur Aufklärung von
Unstimmigkeiten notwendig sei; jedoch seien die Ergebnisse
dann nur eingeschränkt verwertbar. Sofern die Ergebnisse der
nicht-öffentlichen Nachzählung von denen der öffentlichen
Auszählung durch den Wahlvorstand abwichen, könne dies keine
öffentliche Nachzählung ersetzen. Auch eine nachträgliche
„Absegnung“ durch den Wahlvorstand ändere hieran nichts.
Nachdem der Bundestag keine weiteren Nachforschungen
angestellt habe, habe der Beschwerdeführer bei den 13 in der
Niederschrift der 3. Sitzung des Bundeswahlausschusses
vom 7. Oktober 2005 erwähnten Wahlkreisen nachgefragt,
ob die Nachzählungen öffentlich oder nicht-öffentlich gewesen
seien. Fünf Kreiswahlleiter hätten geantwortet. Der
Beschwerdeführer zu 2. benennt in diesem Zusammenhang die
Wahlkreise 84, 77 und 79, in denen eine nicht-öffentliche
Nachzählung der Stimmen erfolgt sei und Korrekturen
stattgefunden hätten, ohne jedoch die Art der Nachbesserung
genauer zu konkretisieren. Es sei davon auszugehen, dass in
wesentlich mehr als den benannten Wahlbezirken Nachzählungen
stattgefunden hätten.
69
2. Die Wahlprüfungsbeschwerden wurden dem
Deutschen Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung,
allen Länderregierungen, den Bundesverbänden der im Deutschen
Bundestag vertretenen Parteien (CDU, SPD, Die Grünen, FDP,
Linkspartei, CSU) und dem Bundeswahlleiter zugestellt; ihnen
wurde Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Der Bundeswahlleiter
ging davon aus, dass die diesbezüglichen Fragen in ständiger
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt seien.
Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner grundlegenden
Entscheidung vom 10. April 1997 (BVerfGE 95,
335 ff.) im Hinblick auf den Grundsatz der Gleichheit
der Wahl festgestellt, dass sowohl die Entscheidung des
Gesetzgebers, das Auftreten ausgleichsloser Überhangmandate
zuzulassen, als auch das Sitzverteilungsverfahren nach
Hare/Niemeyer mit Art. 38 Abs. 1 GG vereinbar
seien. Als systemimmanente Folge dieser gesetzgeberischen
Entscheidung sei auch das Phänomen des negativen
Stimmgewichts verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Die
Beschwerdebegründungen enthielten keine neuen Gesichtspunkte.
Die anderen Äußerungsberechtigten sahen von einer
Stellungnahme ab.
70
3. Der Senat hat nach der Änderung des
Bundeswahlgesetzes durch Artikel 1 des Gesetzes zur
Änderung des Wahl- und Abgeordnetenrechts vom 17. März
2008 (BGBl I S. 394) um Auskunft gebeten, welche
Auswirkungen die Umstellung auf das Divisorverfahren mit
Standardrundung Sainte-Laguë/Schepers habe.
71
Die Beschwerdeführer teilen mit, dass es sich
bei dem negativen Stimmgewicht nicht um einen Rundungseffekt,
sondern um einen Effekt handele, der vom Zuteilungsverfahren
(also der Rundungsregel) unabhängig sei. Der Effekt des
negativen Stimmgewichts beruhe darauf, dass die Landeslisten
einer Partei als Listenverbindung verbunden seien und somit
untereinander um die der Partei zustehenden Mandate
konkurrierten, es hierbei zu internen Überhangmandaten kommen
könne, wenn eine Landesliste zu wenig Zweitstimmen erhalte,
um die in diesem Land errungenen Wahlkreissitze im
Verhältnisausgleich abzudecken, und diese internen
Überhangmandate nicht ausgeglichen würden, sondern die Zahl
der einer Partei insgesamt zustehenden Sitze erhöhten. Der
Effekt des negativen Stimmgewichts trete daher unabhängig vom
gewählten Rechenverfahren - sei es Hare/Niemeyer,
Sainte-Laguë/Schepers, d’Hondt oder ein anderes - auf. Auf
die Wahrscheinlichkeit und die Vorhersehbarkeit des negativen
Stimmgewichts habe die Änderung des § 6 BWG keinen
Einfluss. Aufgrund des etwas anderen Rundungsprinzips, nach
dem die Verfahren arbeiteten, würden sich lediglich die
genauen Grenzen, ab welcher Zahl an mehr oder weniger
Zweitstimmen ein negatives Stimmgewicht auftrete, leicht
verschieben. Die Beschwerdeführer belegen dies mit mehreren
Rechenbeispielen. Die künftige Ersetzung des Verfahrens nach
Hare/Niemeyer durch Sainte-Laguë/Schepers sei daher für das
vorliegende Verfahren ohne Bedeutung.
72
Der Bundeswahlleiter bestätigt, dass das
Auftreten des negativen Stimmgewichts durch das neue
Divisorverfahren Sainte-Laguë/Schepers nicht verhindert
werde, weil dieses seine Ursache im Zusammenwirken der in
§ 6 BWG getroffenen Regelungen zu den Überhangmandaten
habe. Allerdings könne festgestellt werden, dass bei dem
Verfahren nach Sainte-Laguë/Schepers, anders als bei dem
Verfahren nach Hare/Niemeyer, der Stimmenzuwachs oder
-verlust immer in einem Land mit Überhangmandaten erfolgen
müsse, um den beschriebenen Effekt zu erreichen. Insgesamt
sei der Einfluss des neuen Berechnungsverfahrens auf den
Effekt des negativen Stimmgewichts eher marginal, also nicht
geeignet, den Effekt substanziell zu vermindern oder gar zu
beseitigen.
73
4. In der mündlichen Verhandlung haben die
Beteiligten ihr Vorbringen bekräftigt und vertieft. Die
Vertreter des Deutschen Bundestages vertraten ebenso wie der
Bundeswahlleiter die Auffassung, das geltende Wahlrecht
verstoße nicht gegen das Grundgesetz. Der Effekt des
negativen Stimmgewichts sei als Folge des föderal
ausgestalteten Stimmsystems gerechtfertigt.
74
Für die CDU nahm Prof. Dr. Peter M. Huber
Stellung. Er führte aus, dass Art. 20 Abs. 1 und 2
in Verbindung mit Art. 38 Abs. 1 GG die
Erfolgswertgleichheit der Stimmen gebiete. Überhangmandate
beeinträchtigten die Erfolgswertgleichheit und bedürften der
Rechtfertigung. Der Effekt des negativen Stimmgewichts
reduziere die mit den Überhangmandaten verbundene Verzerrung
der Erfolgswertgleichheit; denn dieser Effekt führe dazu,
dass die mit der Zuerkennung des Überhangmandats verbundene
gleichheitswidrige Privilegierung einer (anderen) Landesliste
rückgängig gemacht und das Direktmandat auf das
Zweitstimmenaufkommen der (eigenen) Landesliste angerechnet
werden könne. Eine andere Ausgestaltung des Wahlsystems sei
nicht geboten, weil dies zulasten konkurrierender
Verfassungsentscheidungen gehe.
75
Der Senat hat außerdem Prof.
Dr. Friedrich Pukelsheim, Lehrstuhl für
Stochastik und ihre Anwendungen, Institut für Mathematik der
Universität Augsburg, als sachverständige Auskunftsperson
geladen. Dieser nahm insbesondere zu den
Entstehungsvoraussetzungen des Effekts des negativen
Stimmgewichts und dessen Bedeutung für die Zusammensetzung
des Deutschen Bundestages Stellung.
76
Die zulässigen Wahlprüfungsbeschwerden haben
keinen Erfolg, soweit sie sich gegen das Verfahren vor dem
Deutschen Bundestag und gegen die Nachzählung der Stimmen in
einzelnen Wahlbezirken wenden. Soweit das geltende Wahlrecht
ermöglicht, dass ein Zuwachs an Zweitstimmen zu einem Verlust
an Sitzen der Landeslisten oder ein Verlust an Zweitstimmen
zu einem Zuwachs an Sitzen der Landeslisten führen kann,
liegt ein Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichheit und der
Unmittelbarkeit der Wahl vor. Dieser Wahlfehler führt jedoch
nicht zur Ungültigerklärung der Wahl zum 16. Deutschen
Bundestag.
77
Soweit der Beschwerdeführer zu 2. geltend
macht, der Bundestag habe das Zügigkeitsgebot verletzt, indem
er erst ein Jahr nach der Bundestagswahl über seinen
Einspruch entschieden habe und weil er die von ihm gerügten
Verfassungsverstöße nicht geprüft habe, hat die
Wahlprüfungsbeschwerde keinen Erfolg.
78
1. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
überprüft das Bundesverfassungsgericht den angegriffenen
Beschluss des Deutschen Bundestages in formeller und
materieller Hinsicht. Mängel im Verfahren des Bundestages,
wie sie der Beschwerdeführer vorab geltend macht, können für
die Beschwerde nur dann beachtlich sein, wenn sie wesentlich
sind und der Entscheidung des Bundestages die Grundlage
entziehen (vgl. BVerfGE 89, 243 ). Solche
Verfahrensverstöße sind hier nicht erkennbar.
79
Auch wenn das Verfahren hier zwischen
Einlegung des Wahleinspruchs und der Entscheidung des
Deutschen Bundestages über ein Jahr gedauert hat, handelt es
sich noch nicht um einen schwerwiegenden Verfahrensfehler.
Allein die Dauer des Verfahrens entzieht der Entscheidung des
Bundestages nicht die Grundlage.
80
2. Das Verfahren vor dem Deutschen Bundestag,
bei dem in ständiger Praxis die Verfassungsmäßigkeit von
Wahlrechtsnormen nicht geprüft wird, sondern einer Prüfung
durch das Bundesverfassungsgericht vorbehalten bleibt,
begründet keinen Wahlfehler (vgl. BVerfGE 89, 291
). Eine Pflicht des Deutschen Bundestages zur
Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Normen im
Wahleinspruchsverfahren besteht nicht. Zwar ist der Deutsche
Bundestag, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorträgt, gemäß
Art. 20 Abs. 3 GG an die Verfassung gebunden.
Hieraus kann jedoch keine Pflicht abgeleitet werden, die
Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen Bestimmungen des
Bundeswahlgesetzes zu prüfen. Das Grundgesetz selbst, das dem
Deutschen Bundestag die Aufgabe der Wahlprüfung zuweist
(Art. 41 Abs. 1 Satz 1 GG), sieht dabei die
Möglichkeit einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht im
Verfahren der konkreten Normenkontrolle (Art. 100
Abs. 1 GG) nicht vor. Dem Deutschen Bundestag fehlt
bereits die Vorlageberechtigung. Gemäß Art. 100
Abs. 1 Satz 1 GG kann nur ein Gericht anlässlich
einer konkreten Entscheidung zum Bundesverfassungsgericht
vorlegen. Der Deutsche Bundestag ist kein Gericht; gleiches
gilt für den Ausschuss für Wahlprüfung, Immunität und
Geschäftsordnung, der die Beschlüsse des Deutschen
Bundestages im Einspruchsverfahren gegen die Bundestagswahl
vorbereitet. Eine analoge Anwendung des Art. 100
Abs. 1 GG kommt nicht in Betracht. Hiergegen spricht
bereits die enumerative Aufzählung der Zuständigkeiten des
Bundesverfassungsgerichts im Grundgesetz und in anderen
Bundesgesetzen (vgl. Art. 93 Abs. 3 GG). Ebenso
fehlt es an der Vergleichbarkeit der Ausgangslage; denn der
Bundestag wird - anders als Gerichte - in eigener Sache tätig
(vgl. H. H. Klein, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz. Kommentar,
Art. 41 Rn. 73; Morlok, in: Dreier, Grundgesetz.
Kommentar, Bd. 2, 2. Aufl. 2006, Art. 41
Rn. 16; Meyer, Handbuch des Staatsrechts, Bd. III,
3. Aufl. 2005, § 46 Rn. 94). Auch eine Pflicht
des Deutschen Bundestages, ein Verfahren der abstrakten
Normenkontrolle beim Bundesverfassungsgericht zur Überprüfung
der Verfassungskonformität von Normen des Bundeswahlgesetzes
oder der Bundeswahlordnung einzuleiten, besteht nicht.
81
Soweit der Beschwerdeführer zu 2. sich gegen
die nichtöffentliche Neuauszählung der Stimmen in einigen
Wahlkreisen wendet, kann offen bleiben, ob die
Wahlprüfungsbeschwerde den Anforderungen an die
Begründungspflicht gemäß § 23 Abs. 1 BVerfGG
genügt. Die Wahlprüfungsbeschwerde ist insoweit jedenfalls
unbegründet, denn es liegt kein Verstoß gegen den Grundsatz
der Öffentlichkeit der Wahl vor.
82
1. Die Öffentlichkeit der Wahl ist
Grundvoraussetzung für eine demokratische politische
Willensbildung (vgl. H. H. Klein, in: Maunz/Dürig,
Grundgesetz. Kommentar, Art. 38 Rn. 113; Schreiber,
Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag,
7. Aufl. 2002, § 31 Rn. 2). Sie sichert die
Ordnungsgemäßheit und Nachvollziehbarkeit der Wahlvorgänge
und schafft damit eine wesentliche Voraussetzung für
begründetes Vertrauen der Bürger in den korrekten Ablauf der
Wahl. Die Staatsform der parlamentarischen Demokratie, in der
die Herrschaft des Volkes durch Wahlen mediatisiert, also
nicht dauernd unmittelbar ausgeübt wird, verlangt, dass der
Akt der Übertragung der staatlichen Verantwortung auf die
Parlamentarier einer besonderen, öffentlichen Kontrolle
unterliegt (vgl. NRW VerfGH, Urteil vom 19. März 1991 -
10/90 -, NVwZ 1991, S. 1175 ). Die
grundsätzlich gebotene Öffentlichkeit im Wahlverfahren
umfasst das Wahlvorschlagsverfahren, die Wahlhandlung (in
Bezug auf die Stimmabgabe durchbrochen durch das
Wahlgeheimnis) und die Ermittlung des Wahlergebnisses (vgl.
H. H. Klein, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz. Kommentar,
Art. 38 Rn. 113).
83
Trotz des hohen Stellenwerts des
verfassungsrechtlichen Gebots der Öffentlichkeit der Wahl
folgt aus diesem Gebot jedoch nicht, dass sämtliche
Handlungen im Zusammenhang mit der Ermittlung des
Wahlergebnisses unter Beteiligung der Öffentlichkeit
stattfinden müssen. Tätigkeiten des Kreiswahlleiters, mit
denen gemäß § 76 Abs. 1 BWO die - öffentliche -
Ermittlung des Wahlergebnisses durch den Kreiswahlausschuss
vorbereitet wird, unterliegen nicht von Verfassungs wegen
zwingend dem Gebot unmittelbarer Öffentlichkeit.
84
Die Ordnungsgemäßheit und Nachvollziehbarkeit
der Feststellung des Wahlergebnisses wird nicht in Frage
gestellt, wenn für einzelne Nachzählungen seitens des
Kreiswahlleiters im Rahmen seiner vorbereitenden Aufgaben
nach § 76 Abs. 1 BWO die gebotene Öffentlichkeit
nur mittelbar dadurch hergestellt wird, dass das Ergebnis
solcher Nachzählungen der Überprüfung durch den
Kreiswahlausschuss unterliegt, der auf der Grundlage der
Vorbereitungen des Kreiswahlleiters die Feststellungen gemäß
§ 76 Abs. 2 BWO zu treffen hat und seinerseits
gemäß § 10 Abs. 1 BWahlG in öffentlicher Sitzung
entscheidet.
85
Sowohl bei der Feststellung des
Wahlergebnisses gemäß § 41 Abs. 1 BWG als auch bei
der Nachprüfung der Entscheidungen der örtlichen
Wahlvorstände gemäß § 40 Satz 2 BWG wird der
Kreiswahlausschuss durch die vorbereitenden Arbeiten des
Kreiswahlleiters gemäß § 76 Abs. 1 BWO unterstützt.
Dieser stellt gemäß § 76 Abs. 1 Satz 2 BWO
nach den Wahlniederschriften der Wahlvorstände das endgültige
Wahlergebnis zusammen. Sofern sich hierbei Bedenken ergeben,
klärt er diese gemäß § 76 Abs. 1 Satz 4 BWO
soweit wie möglich auf. Hierzu darf er sich auch Bediensteter
der staatlichen Verwaltung bedienen (vgl. Schreiber, Handbuch
des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag, 7. Aufl. 2002,
§ 40 Rn. 4). Dass hierbei - insbesondere in den
Fällen, in denen es Bedenken gegen die rechnerischen
Feststellungen des Wahlvorstandes gibt - Nachzählungen
notwendig sein können, liegt in der Natur der Sache. Ebenso
liegt es in der Natur der Sache, dass ein etwaiger
Nachzählungsbedarf sich erst im Zuge der Überprüfung der
Wahlniederschriften herausstellt. Müssten solche
Nachzählungen jeweils ihrerseits in unmittelbar öffentlichen
Sitzungen erfolgen, die in geeigneter Weise und mit
ausreichendem zeitlichen Vorlauf öffentlich anzukündigen
wären, würde die endgültige Feststellung des Wahlergebnisses
erheblich erschwert und verzögert.
86
Ungeachtet der Bedeutung der Aufgaben des
Kreiswahlleiters ist seine Tätigkeit rein vorbereitender
Natur (vgl. Seifert, Bundeswahlrecht, 3. Aufl. 1976,
§ 73 BWO Nr. 5; Schreiber, Handbuch des Wahlrechts
zum Deutschen Bundestag, 7. Aufl. 2002, § 41
Rn. 4; StGH Bremen, LVerfGE 15, 180 ). Die
von ihm gefundenen Ergebnisse ersetzen nicht die Entscheidung
des Kreiswahlausschusses, sondern können lediglich Grundlage
für dessen Entscheidungen sein (vgl. Schreiber, Handbuch des
Wahlrechts zum Deutschen Bundestag, 7. Aufl. 2002,
§ 41 Rn. 4, 5). Dies gilt sowohl für die
Zusammenstellung der einzelnen Zahlen, die das
Wahlkreisergebnis beschreiben, als auch für die Tätigkeiten,
die mögliche Korrekturen an einzelnen Wahlniederschriften der
örtlichen Wahlvorstände vorbereiten. Der Kreiswahlausschuss
ist an die Ergebnisse des Kreiswahlleiters nicht gebunden; er
kontrolliert die Ergebnisse des Kreiswahlleiters und kann
eigenständige Überprüfungen vornehmen und Nachzählungen
durchführen (vgl. Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum
Deutschen Bundestag, 7. Aufl. 2002, § 40
Rn. 4). Ob er solche Nachprüfungen anstellt, obliegt
seinem pflichtgemäßen Ermessen (vgl. Seifert,
Bundeswahlrecht, 3. Aufl. 1976, § 73 BWO
Nr. 5; StGH Bremen, LVerfGE 15, 180
). Der Kreiswahlausschuss ist das Organ,
welches das Ergebnis der Wahl mitsamt etwaigen Korrekturen
für den Wahlkreis nach außen verbindlich feststellt. Er
verhandelt, berät und entscheidet in öffentlicher Sitzung.
Die Wahrnehmung der Aufgaben des Kreiswahlleiters bei
Nachzählungen bleibt schon dadurch nachvollziehbar und wenig
missbrauchsgefährdet, dass der Kreiswahlleiter zu solchen
Nachzählungen nur berechtigt ist, wenn sich im Zuge der
Überprüfung der Wahlniederschriften Bedenken ergeben, die nur
auf diese Weise ausgeräumt werden können. Sowohl der Anlass
für die Nachzählung als auch die Stimmigkeit der gefundenen
Ergebnisse unterliegen der Prüfung durch den
Kreiswahlausschuss, der sowohl bei sich ergebenden Zweifeln
an der Ordnungsmäßigkeit der Entscheidungsvorbereitung durch
den Kreiswahlleiter als auch ohne besonderen Anlass
berechtigt ist, die Nachzählung in unmittelbarer
Öffentlichkeit zu wiederholen. Unter diesen Rahmenbedingungen
wird mit der durch § 10 Abs. 1 Satz 1 BWG
vorgeschriebenen Öffentlichkeit der Sitzungen des
Kreiswahlausschusses dem Kontrollzweck des Gebots der
Wahlöffentlichkeit hinreichend Genüge getan.
87
2. Ein Wahlfehler im Zusammenhang mit der
vorbereitenden Tätigkeit des Kreiswahlleiters bei der
Neuauszählung der Stimmen kann danach nur festgestellt
werden, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass es bei der
vorbereitenden Neuauszählung zu Unregelmäßigkeiten gekommen
ist und der zuständige Wahlausschuss seinen Aufgaben nicht
nachgekommen ist, etwa weil er trotz entsprechender
Anhaltspunkte eine eigenständige Überprüfung und Nachzählung
ermessensfehlerhaft ablehnt.
88
Einen derartigen Wahlfehler macht der
Beschwerdeführer zu 2. jedoch nicht geltend. Er berichtet
lediglich, dass in Bremen der Kreiswahlleiter für einzelne
Stimmbezirke eine nichtöffentliche Nachzählung vorgenommen
habe und dass Korrekturen vom Kreiswahlausschuss in
öffentlicher Sitzung vorgenommen worden seien, ohne dass die
Stimmen öffentlich nachgezählt worden seien. Er behauptet
nicht, dass bei den Sitzungen der Kreiswahlausschüsse, in
denen Korrekturen an den Wahlniederschriften der
Wahlvorstände vorgenommen wurden, die Öffentlichkeit nicht
zugelassen wurde. Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten bei
der vorbereitenden Nachzählung durch den gemeinsamen
Kreiswahlleiter für die Wahlkreise 54 (Bremen I) und 55
(Bremen II) werden weder benannt noch sind diese ersichtlich.
Ein Wahlfehler kann danach nicht festgestellt werden.
89
Der Effekt des negativen Stimmgewichts als
Folge der angegriffenen gesetzlichen Regelungen kann dazu
führen, dass die Zweitstimme eines Wählers ihre Wirkung in
der Mandatsverteilung nicht zu Gunsten, sondern zu Lasten der
gewählten Partei entfaltet. Diese Wirkung der Regelungen der
Sitzzuteilung nach § 6 und § 7 BWG verletzen die
verfassungsrechtlichen Grundsätze der Gleichheit und der
Unmittelbarkeit der Wahl.
90
1. Die Auslegung und Anwendung der § 6
und § 7 BWG durch den Bundeswahlleiter und den
Bundeswahlausschuss sind allerdings nicht zu beanstanden. Das
Bundesverfassungsgericht hat im Rahmen einer
Wahlprüfungsbeschwerde nach § 13 Nr. 3, § 48
BVerfGG jedoch nicht nur die Einhaltung der Vorschriften des
Bundeswahlrechts durch die zuständigen Wahlorgane und den
Bundestag zu gewährleisten, sondern prüft auch, ob die
Vorschriften des Bundeswahlgesetzes mit den Vorgaben der
Verfassung in Einklang stehen (BVerfGE 16, 130
; vgl. auch BVerfGE 21, 200 ;
Magiera, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 4. Aufl.
2007, Art. 41 Rn. 15).
91
2. Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl trägt
der vom Demokratieprinzip vorausgesetzten Gleichberechtigung
der Staatsbürger Rechnung (vgl. BVerfGE 41, 399 ;
51, 222 ; 85, 148 ; 99, 1
). Die Gleichbehandlung aller Staatsbürger bei der
Ausübung des Wahlrechts ist eine der wesentlichen Grundlagen
der freiheitlich-demokratischen Grundordnung, wie sie das
Grundgesetz verfasst (vgl. BVerfGE 6, 84 ; 11, 351
). Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl gebietet,
dass alle Staatsbürger das aktive und passive Wahlrecht
möglichst in formal gleicher Weise ausüben können. Er ist im
Sinne einer strengen und formalen Gleichheit zu verstehen
(vgl. BVerfGE 51, 222 ; 78, 350
; 82, 322 ; 85, 264
; 95, 408 ).
92
a) Aus dem Grundsatz der Wahlgleichheit folgt
für das Wahlgesetz, dass die Stimme eines jeden
Wahlberechtigten grundsätzlich den gleichen Zählwert und die
gleiche rechtliche Erfolgschance haben muss. Alle Wähler
sollen mit der Stimme, die sie abgeben, den gleichen Einfluss
auf das Wahlergebnis haben.
93
Dieser Maßstab wirkt sich in den Systemen der
Mehrheits- und der Verhältniswahl unterschiedlich aus. Dem
Zweck der Mehrheitswahl entspricht es, dass nur die für den
Mehrheitskandidaten abgegebenen Stimmen zur Mandatszuteilung
führen. Die auf den Minderheitskandidaten entfallenden
Stimmen bleiben hingegen bei der Vergabe der Mandate
unberücksichtigt. Die Wahlgleichheit fordert hier über den
gleichen Zählwert aller Stimmen hinaus nur, dass bei der Wahl
alle Wähler auf der Grundlage möglichst gleich großer
Wahlkreise und von daher mit annähernd gleichem Stimmgewicht
am Kreationsvorgang teilnehmen können (BVerfGE 95, 335
). Hingegen bedeutet Wahlgleichheit bei der
Verhältniswahl, dass jeder Wähler mit seiner Stimme den
gleichen Einfluss auf die Zusammensetzung der Vertretung
haben muss (vgl. BVerfGE 1, 208 ; 16, 130
; 95, 335 ). Ziel des
Verhältniswahlsystems ist es, dass alle Parteien in einem
möglichst den Stimmenzahlen angenäherten Verhältnis in dem zu
wählenden Organ vertreten sind. Zur Zählwertgleichheit tritt
im Verhältniswahlrecht die Erfolgswertgleichheit hinzu.
94
b) Art. 38 Abs. 1 und 2 GG umreißen
Grundzüge der Wahl der Abgeordneten des Bundestages. Gemäß
Art. 38 Abs. 3 GG bestimmt das Nähere ein
Bundesgesetz; von dieser Ermächtigung hat der Gesetzgeber mit
Erlass des Bundeswahlgesetzes Gebrauch gemacht. Aus dem
Zusammenhang dieser Absätze, vor allem aber auch aus der
Entstehungsgeschichte dieser Norm wird deutlich, dass der
Verfassungsgeber die konkrete Ausgestaltung des Wahlsystems
bewusst offen gelassen hat (vgl. BVerfGE 95, 335
). Der Gesetzgeber ist insoweit aufgerufen, ein
Stück materiellen Verfassungsrechts auszufüllen (vgl. BVerfGE
1, 208 ; 3, 19 ; 95, 335
).
95
Der Gesetzgeber darf in Ausführung dieses
Regelungsauftrags das Verfahren der Wahl zum Deutschen
Bundestag als Mehrheitswahl oder als Verhältniswahl
gestalten. Er darf auch beide Wahlsysteme miteinander
verbinden (vgl. BVerfGE 6, 84 ; 6, 104 ;
95, 335 ), etwa indem er eine Wahl des
Deutschen Bundestages hälftig nach dem Mehrheits- und hälftig
nach dem Verhältniswahlprinzip zulässt (Grabensystem), eine
Erstreckung des Verhältniswahlprinzips auf die gesamte
Sitzverteilung unter Vorbehalt angemessener Gewichtung der
Direktmandate gestattet oder sich für eine andere Kombination
entscheidet, wenn dabei die Gleichheit der Wahl im jeweiligen
Teilwahlsystem gewahrt wird, die Systeme sachgerecht
zusammenwirken und Unmittelbarkeit und Freiheit der Wahl
nicht gefährdet werden.
96
c) Die Abgeordneten des Deutschen Bundestages
werden gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 BWG nach den
Grundsätzen einer mit der Personenwahl verbundenen
Verhältniswahl gewählt. Das Bundesverfassungsgericht hat in
ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass die
Bundestagswahl - infolge des auf der zweiten Stufe der Wahl
durchzuführenden und in § 6 Abs. 4 BWG normierten
Verhältnisausgleichs und unbeschadet der Direktwahl der
Wahlkreiskandidaten nach den Prinzipien der Mehrheitswahl -
den Grundcharakter einer Verhältniswahl trägt (vgl. BVerfGE
6, 84 ; 13, 127 ; 16, 130 ;
66, 291 ; 95, 335 ). Unabhängig
davon, wie man den Einfluss der Personenwahl in diesem
Wahlsystem im Einzelnen gewichtet, hat der gleiche
Erfolgswert einer jeden Stimme für die Zuteilung der
Parlamentssitze eine maßgebliche Bedeutung (vgl. BVerfGE 1,
208 ; 82, 322 ; 85, 148 ).
Für die Direktwahl der Wahlkreiskandidaten kommt es hingegen
auf die Erfolgschance einer jeden Stimme an.
97
d) Der Grundsatz der Wahlgleichheit unterliegt
ebenso wie der Grundsatz der Chancengleichheit der
politischen Parteien keinem absoluten Differenzierungsverbot.
Allerdings folgt aus dem formalen Charakter des Grundsatzes
der Wahlgleichheit, dass dem Gesetzgeber bei der Ordnung des
Wahlrechts nur ein eng bemessener Spielraum für
Differenzierungen bleibt. Es geht um die Ausübung des aktiven
und passiven Wahlrechts in formal möglichst gleicher Weise
(vgl. BVerfGE 6, 84 ; 11, 351 ; 13, 243
; 16, 130 ; 34, 81 ;
95, 335 ; 95, 408 ; BVerfG, Urteil vom
13. Februar 2008 - 2 BvK 1/07 -, Umdruck
S. 35).
98
Differenzierungen bedürfen zu ihrer
Rechtfertigung stets eines besonderen, sachlich
legitimierten, „zwingenden“ Grundes (vgl. BVerfGE 6, 84
; 51, 222 ; 95, 408 ;
stRspr). Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die
Differenzierung von Verfassungs wegen als zwangsläufig oder
notwendig darstellen muss, wie dies etwa in Fällen der
Kollision des Grundsatzes der Wahlgleichheit mit den übrigen
Wahlrechtsgrundsätzen oder den Grundrechten der Fall sein
kann. Differenzierungen im Wahlrecht können auch durch Gründe
gerechtfertigt werden, die durch die Verfassung legitimiert
und von einem Gewicht sind, das der Wahlgleichheit die Waage
halten kann (vgl. BVerfGE 95, 408 ). Es genügen in
diesem Zusammenhang auch „zureichende“, „aus der Natur des
Sachbereichs der Wahl der Volksvertretung sich ergebende
Gründe“ (vgl. BVerfGE 1, 208 ; 6, 84 ;
95, 408 ). Hierzu zählt insbesondere die
Verwirklichung der mit der Wahl verfolgten Ziele. Dazu
gehören die Sicherung des Charakters der Wahl als eines
Integrationsvorgangs bei der politischen Willensbildung des
Volkes und die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der zu
wählenden Volksvertretung (BVerfGE 95, 408 ).
99
Differenzierende Regelungen müssen zur
Verfolgung ihrer Zwecke geeignet und erforderlich sein. Ihr
erlaubtes Ausmaß richtet sich auch danach, mit welcher
Intensität in das - gleiche - Wahlrecht eingegriffen wird.
Ebenso können gefestigte Rechtsüberzeugung und Rechtspraxis
Beachtung finden. Der Gesetzgeber muss sich bei seiner
Einschätzung und Bewertung nicht an abstrakt konstruierten
Fallgestaltungen, sondern an der politischen Wirklichkeit
orientieren (BVerfGE 95, 408 m.w.N.).
Gegen die Grundsätze der Wahlgleichheit und der
Chancengleichheit der Parteien wird verstoßen, wenn der
Gesetzgeber mit der Regelung ein Ziel verfolgt hat, das er
bei der Ausgestaltung des Wahlrechts nicht verfolgen darf,
oder wenn die Regelung nicht geeignet und erforderlich ist,
um die mit der jeweiligen Wahl verfolgten Ziele zu erreichen
(BVerfG, Urteil vom 13. Februar 2008 - 2 BvK 1/07 -,
Umdruck S. 36).
100
3. Nach diesen Maßstäben verletzen § 7
Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6
Abs. 4 und 5 BWG den Grundsatz der Gleichheit der
Wahl, soweit hierdurch der Effekt des negativen Stimmgewichts
ermöglicht wird. Die Anwendung dieser Vorschriften des
Bundeswahlgesetzes bewirkt durch diesen Effekt eine
unterschiedliche Behandlung der von den Wählern abgegebenen
Stimmen, die nicht durch einen zwingenden Grund im
dargelegten Sinne legitimiert werden kann.
101
a) Der Effekt des negativen Stimmgewichts
führt zu einer rechtserheblichen Beeinträchtigung der
Gleichheit der Wahl zum Deutschen Bundestag.
102
aa) Das in § 7 Abs. 3 Satz 2 in
Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG geregelte
Zuteilungsverfahren kann dazu führen, dass in bestimmten
Konstellationen abgegebene Zweitstimmen für solche Parteien,
die Überhangmandate in einem Land gewinnen, insofern negativ
wirken, als diese Parteien in demselben oder einem anderen
Land Mandate verlieren. Umgekehrt ist es auch möglich, dass
die Nichtabgabe einer Wählerstimme der zu unterstützenden
Partei dienlich ist. Ob dieser Effekt des negativen
Stimmgewichts bei einer bestimmten Wahl eintritt, hängt von
unterschiedlichen Zusammenhängen ab, die - jedenfalls im vom
Bundeswahlgesetz vorhergesehenen Normalfall - nicht
vorhersehbar oder planbar sind und von dem einzelnen Wähler
kaum beeinflusst werden können. Damit handelt es sich in
aller Regel um eine zufällige Folge des Wählerverhaltens
(vgl. Ehlers/Lechleitner, JZ 1997, S. 761 ).
Auch wenn der Wähler glaubt, mit seiner Stimme eine Partei zu
unterstützen, kann das gegenwärtige Berechnungsverfahren dazu
führen, dass genau das Gegenteil bewirkt wird.
103
bb) Der Effekt des negativen Stimmgewichts
beeinträchtigt die Stimmengleichheit bei der Wahl zum
Deutschen Bundestag in eklatanter Weise. Die
Erfolgswertgleichheit fordert, dass der Erfolgswert jeder
Stimme, für welche Partei sie auch immer abgegeben wurde,
gleich ist. Dies bedeutet auch, dass sie für die Partei, für
die sie abgegeben wurde, positive Wirkung entfalten können
muss. Ein Wahlsystem, das darauf ausgelegt ist oder doch
jedenfalls in typischen Konstellationen zulässt, dass ein
Zuwachs an Stimmen zu Mandatsverlusten führt oder dass für
den Wahlvorschlag einer Partei insgesamt mehr Mandate erzielt
werden, wenn auf ihn selbst weniger oder auf einen
konkurrierenden Vorschlag mehr Stimmen entfallen, führt zu
willkürlichen Ergebnissen und lässt den demokratischen
Wettbewerb um Zustimmung bei den Wahlberechtigten widersinnig
erscheinen.
104
Die Erfolgswertgleichheit der Wählerstimmen
bei der Verhältniswahl verlangt nicht, dass sich - bei einer
ex-post-Betrachtung - für jeden Wähler die ihm gewährleistete
gleiche Erfolgschance auch als exakt „verhältnismäßiger“
Stimmerfolg realisiert haben muss. Soweit der Stimmanteil
einer Liste oder Listenverbindung keine ganze Zahl darstellt,
kann er schon deshalb nicht auf die Sitzvergabe übertragen
werden, weil es Bruchteile von Sitzen nicht gibt.
Wählerstimmen, die im Rechenverfahren beim Entstehen von
Bruchteilen als „Reststimmen“ mitgewirkt haben, können daher
dann keinen Erfolg erzielen, wenn der Bruchteil seiner Höhe
nach nicht mehr zur Zuteilung eines Sitzes ausreicht (vgl.
hierzu auch BVerfGE 79, 169 ). Kann
hingegen auf den Bruchteil noch ein Sitz zugeteilt werden, so
erreichen die Wähler, die hierzu beigetragen haben, für ihre
Stimmen eine vergleichsweise größere Erfolgskraft. In beiden
Fällen führt das Sitzzuteilungsverfahren zu nicht exakt
verhältnismäßigen und daher auch nicht exakt dem Grundsatz
der Erfolgswertgleichheit entsprechenden, insofern also
ungleichen Ergebnissen. Diese sind insoweit unausweichliche
Folge eines jeglichen Verteilungsverfahrens (vgl. BVerfGE 95,
335 ).
105
Die Erfolgswertgleichheit ist aber verletzt,
wenn die beabsichtigten positiven Wirkungen der Stimmabgabe
in ihr Gegenteil verkehrt werden. Ein Wahlsystem, auf dem die
Mandatsverteilung beruht, muss grundsätzlich frei von
willkürlichen und widersinnigen Effekten sein (vgl. Ipsen, JZ
2002, S. 469 ). Es ist zwar ohne weiteres
einsichtig, dass als unausweichliche Folge des
Zuteilungsverfahrens möglicherweise einzelne Stimmen sich
nicht zugunsten einer Partei auswirken können. Ein
Berechnungsverfahren, das dazu führt, dass eine Wählerstimme
für eine Partei eine Wirkung gegen diese Partei hat,
widerspricht aber Sinn und Zweck einer demokratischen
Wahl.
106
cc) Der Effekt des negativen Stimmgewichts
beeinträchtigt aber nicht nur die Erfolgswertgleichheit der
abgegebenen Stimmen. Auch wenn es lediglich auf die
Erfolgschancengleichheit der Stimmen ankäme, läge eine
Ungleichbehandlung vor. Zwar könnte man theoretisch davon
ausgehen, dass jede Stimme die Chance hat, der gewählten
Partei zugute zu kommen. Entscheidend ist aber, dass die vom
negativen Stimmgewicht betroffenen Stimmen nicht nur nicht
gezählt werden, sondern zu einem Mandatsverlust beitragen
können. Der Erfolgschance steht damit eine
Misserfolgsmöglichkeit gegenüber, die anders als die bloße
Nichtwertung einer Stimme zu behandeln ist. Die
Erfolgschancengleichheit erlaubt zwar, dass
- wie zum Beispiel im Mehrheitswahlrecht - Stimmen nicht
gewertet werden, nicht aber, dass einer Wahlstimme neben der
Chance, zum beabsichtigten Erfolg beizutragen, auch die
Gefahr, dem eigenen Wahlziel zu schaden, innewohnt. Eben
diese Gefahr realisiert sich mit dem Effekt des negativen
Stimmgewichts.
107
dd) Dass die Gefahr des Auftretens des
negativen Stimmgewichts bei realitätsgerechter Betrachtung
nicht gleichermaßen für alle Wahlberechtigten besteht, ist
für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit nicht
entscheidend. Tatsächlich bewirkt das Zusammenspiel der
Unterverteilung auf die Landeslisten mit den politischen
Gegebenheiten, dass die Wähler der Parteien, die keine
Chancen haben, Direktmandate zu erringen, von dieser Gefahr
praktisch nicht betroffen sind, während andere bei jeder Wahl
damit rechnen müssen, die bevorzugte Partei werde stärker im
Parlament vertreten sein, wenn man sich der Stimme enthielte
oder sie sogar einem Konkurrenten gäbe. Unabhängig von den
tatsächlichen Auswirkungen auf einzelne Parteien und den im
Voraus ermittelbaren Chancen, dass der Effekt des negativen
Stimmgewichts eintritt, kann es hierauf für die Frage der
Ungleichbehandlung nicht ankommen. Die tatsächlichen
Auswirkungen sind Ergebnis einer in der gesetzlichen Regelung
der § 7 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit
§ 6 Abs. 4 und 5 BWG angelegten Ungleichbehandlung,
die bei jeder Partei auftreten könnte.
108
ee) Der Effekt des negativen Stimmgewichts
entsteht nicht nur in seltenen Ausnahmefällen, die bei der
verfassungsrechtlichen Bewertung des Wahlrechts
vernachlässigt werden könnten. Er kann immer dann auftreten,
wenn in einem Land, in dem Überhangmandate entstanden sind,
in der Unterverteilung ein so hoher Reststimmenanteil
besteht, dass mit nur wenigen Stimmen mehr ein weiteres
Mandat in diesem Land zu Lasten einer anderen Landesliste
derselben Partei entsteht (vgl. oben A. I. 4. a).
109
Das Zusammentreffen der verschiedenen
Faktoren, die den Effekt des negativen Stimmgewichts
verursachen, ist so wahrscheinlich, dass damit regelmäßig zu
rechnen ist, wenn bei einer Wahl Überhangmandate entstehen
(vgl. Ehlers/
Lechleitner, JZ 1997, S. 761 ).
Entsprechendes gilt für den umgekehrten Fall, in dem weniger
Stimmen zu einem zusätzlichen Mandat führen. In der Literatur
wurde der Effekt des negativen Stimmgewichts für viele Wahlen
nachgewiesen (vgl. z.B. Meyer, KritV 77 ,
S. 312 ; Ehlers/Lechleitner, JZ 1997,
S. 761 ; Behnke, Aus Politik und
Zeitgeschichte 52/2003, S. 21 , der einen Fall
bei der Wahl 2002 aufführt, bei dem nur 549 Stimmen weniger
zu einem weiteren Mandat geführt hätten). Auch die
Beschwerdeführer haben zahlreiche Beispiele vorgetragen,
deren Berechnung vom Bundeswahlleiter ganz überwiegend als
zutreffend angesehen wird. Das Beispiel der Dresdener
Nachwahl (vgl. oben A. I. 4. c) zeigt zudem, dass der Effekt
des negativen Stimmgewichts Auswirkungen auf das
Wählerverhalten haben kann.
110
b) Die Beeinträchtigung der Gleichheit der
Wahl durch das in § 7 Abs. 3 Satz 2 in
Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG angelegte
negative Stimmgewicht kann nicht durch „zwingende“ Gründe
gerechtfertigt werden und ist auch keine zwangsläufige Folge
des geltenden Wahlsystems.
111
aa) Die Regelungen, aus denen sich der Effekt
des negativen Stimmgewichts ergibt, dienen zwar Belangen des
föderalen Proporzes, die bei der Ausgestaltung des Wahlrechts
zum Deutschen Bundestag berücksichtigt werden können. Diese
Aspekte bilden jedoch keinen zwingenden Grund, der geeignet
wäre, den Effekt des negativen Stimmgewichts zu
rechtfertigen.
112
(1) Die im Bundeswahlgesetz bestimmte
Verrechnung der Direktmandate mit den Listenmandaten (erst)
im Anschluss an die Unterverteilung, die zum Entstehen des
negativen Stimmgewichts führen kann, dient in erster Linie
der Wahrung eines föderalen Proporzes. Mit der Anrechnung der
Direktmandate nur auf die im Rahmen der Unterverteilung den
Landeslisten entsprechend ihrem jeweiligen
Zweitstimmenergebnis zugeteilten Sitze soll erreicht werden,
dass der föderale Proporz der Zweitstimmen möglichst genau im
Wahlergebnis der einzelnen Landeslisten wiedergegeben wird.
Mit einem schlechten Listenergebnis eines Landesverbandes
soll nicht ein anderer, bei den Zweitstimmen erfolgreicherer
Landesverband derselben Partei belastet werden, indem ihm zum
Beispiel im Rahmen einer Verrechnung bei der Oberverteilung
Mandate abgezogen werden. Die Direktmandate werden im
Wesentlichen aus zwei Gründen erst nach der Unterverteilung
der Zweitstimmen auf die Landeslisten verrechnet. Die
Regelung soll in praktischer Hinsicht die gewachsenen
Strukturen und Gliederungen der Parteien aufgreifen und sich
nutzbar machen; gleichzeitig soll den regionalen
Besonderheiten einzelner Länder Beachtung geschenkt werden,
so dass auch diese bei der Bundestagswahl berücksichtigt
werden.
113
(2) Föderale Belange können grundsätzlich bei
der Ausgestaltung des Wahlrechts berücksichtigt werden und
sind geeignet, eine angemessene Differenzierung der
Wählerstimmen zu rechtfertigen. Das Bundesstaatsprinzip
erlaubt dem Gesetzgeber, sich auch an dem gliedstaatlichen
Aufbau der Bundesrepublik Deutschland zu orientieren. Auf
dieser Grundlage formieren sich die Parteien als
Landesparteien oder als Verbände von Bundesparteien (vgl.
§ 2 PartG). Die Rücksichtnahme auf die bundesstaatliche
Gliederung und auf die ihr folgende Organisation der Parteien
auch im Wahlrecht ist damit verfassungsrechtlich legitimiert
(vgl. BVerfGE 95, 335 ).
114
Die Berücksichtigung föderaler Elemente im
Bundeswahlgesetz dadurch, dass die Struktur der Parteien und
ihre Gliederung in Landesverbände (vgl. Schreckenberger,
ZParl 1995, S. 678 ; Wild, Die Gleichheit der
Wahl, 2003, S. 249) beachtet werden, entspricht auch
einem praktischen Bedürfnis bei der Durchführung der Wahl.
Die Aufteilung in Landeslisten fördert zudem eine größere
Überschaubarkeit des politischen Diskurses für die
wahlberechtigten Bürger.
115
(3) Die Regelungen, aus denen sich der Effekt
des negativen Stimmgewichts ergibt, überschreiten jedoch den
verfassungsrechtlich zulässigen Gestaltungsrahmen des
Gesetzgebers. Es ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers,
verfassungsrechtlich legitime Ziele und das Gebot der
Wahlrechtsgleichheit zum Ausgleich zu bringen (vgl. BVerfGE
95, 408 ). Das Bundesverfassungsgericht achtet
diesen Spielraum. Es prüft lediglich, ob dessen Grenzen
überschritten sind, nicht aber, ob der Gesetzgeber
zweckmäßige oder rechtspolitisch erwünschte Lösungen gefunden
hat (vgl. BVerfGE 6, 84 ; 51, 222
). Ein Verstoß gegen die Wahlgleichheit
liegt jedoch vor, wenn die differenzierende Regelung nicht an
einem Ziel orientiert ist, das der Gesetzgeber bei der
Ausgestaltung des Wahlrechts verfolgen darf, wenn sie zur
Erreichung dieses Zieles nicht geeignet ist oder das Maß des
zur Erreichung dieses Zieles Erforderlichen überschreitet
(vgl. BVerfGE 6, 84 ; 51, 222 ; 71, 81
; 95, 408 ).
116
Die Regelung der § 6 und § 7 BWG,
wonach die Direktmandate auf die nach der Unterverteilung auf
Landesebene errechnete Anzahl der Listenmandate angerechnet
werden, ist zwar geeignet, die bundesstaatliche Gliederung
und den ihr folgenden Aufbau der Parteien im Wahlrecht zu
berücksichtigen. Diese föderalen Belange haben aber kein
derart hohes Gewicht, dass sie den durch den Effekt des
negativen Stimmgewichts verbundenen erheblichen Eingriff in
die Wahlrechtsgleichheit rechtfertigen könnten.
117
Der Eingriff in die Gleichheit der Wahl durch
den Effekt des negativen Stimmgewichts ist von hoher
Intensität. Er führt nicht nur dazu, dass Wählerstimmen bei
der Zuteilung der Mandate unterschiedlich gewichtet werden,
sondern bewirkt, dass der Wählerwille in sein Gegenteil
verkehrt wird, indem sich eine Stimmabgabe zu Lasten der
gewählten Partei auswirkt. Die Wirkung des negativen
Stimmgewichts ist willkürlich.
118
Demgegenüber kommt dem föderalen Element hier
kein hinreichendes Gewicht zu. Der Gesetzgeber hat die
bundesstaatliche Gliederung und den daraus folgenden Aufbau
der Parteien im Wahlrecht in vielfältiger Weise
berücksichtigt. So sind bei der Wahlkreiseinteilung die
Ländergrenzen einzuhalten (§ 3 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 BWG). Die Kandidatenaufstellung auf den
Landeslisten entspricht der Ländergliederung und folgt dem
gliedstaatlichen Aufbau der Parteien (vgl. §§ 21, 27
BWG). Grundlage der Verteilung der Mandate sind die
Landeslisten der Parteien (§§ 6, 7 BWG). Diese
Regelungen sind unabhängig von § 7 Abs. 3
Satz 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5
BWG, die zu dem Effekt des negativen Stimmgewichts führen.
Weder die Wahl nach Landeslisten noch die Beachtung der
Ländergrenzen bei der Wahlkreiseinteilung führen zwangsläufig
zum Effekt des negativen Stimmgewichts. Vielmehr wird dieser
Effekt dadurch verursacht, dass die Vorteile verbundener
Landeslisten durch die Reststimmenverwertung und die Vorteile
möglicher Überhangmandate kombiniert und in jeweils optimaler
Weise genutzt werden sollen. Diese Gesichtspunkte stehen
jedoch der Beeinträchtigung der Gleichheit der Wahl, die mit
dem negativen Stimmgewicht einhergeht, deutlich nach.
119
Grundsätzlich tragen Regelungen, die die
föderale Gliederung von Parteien berücksichtigen, zu einer
wirkungsvollen Integration bei, wie sie ein Grundanliegen der
Wahl ist. Andererseits beeinträchtigt der Effekt des
negativen Stimmgewichts die Integrations- und
Legitimationsfunktion der Wahl tiefgreifend, weil der Wähler
weder Erfolgswert noch Erfolgschance seiner Stimme
vorhersehen kann, und der Wählerwille in sein Gegenteil
verkehrt wird, ohne dass der Wähler sich darauf einstellen
könnte. Hinzu kommt, dass bei knappen Mehrheitsverhältnissen
der Effekt des negativen Stimmgewichts Auswirkungen auf
parlamentarische Mehrheit und Regierungsbildung haben
kann.
120
Bei der Gewichtung des Anliegens einer
föderalen Zuordnung der Stimmen ist zu berücksichtigen, dass
es bei der Wahl zum Bundestag um die Wahl des unitarischen
Vertretungsorgans des Bundesvolkes geht (vgl. Schreiber,
Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag,
7. Aufl. 2002, § 3 Rn. 5; Nicolaus,
Grundmandatsklausel, Überhangmandate und Föderalismus, 1996,
S. 55). Die gewählten Abgeordneten sind gemäß
Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG Vertreter des ganzen
Volkes. Belange der Länder werden auf Bundesebene
grundsätzlich durch den Bundesrat wahrgenommen. Der
Bundesgesetzgeber ist bei der Wahl zum Bundestag als dem
unitarischen Verfassungsorgan des Bundes daher nicht
verpflichtet, föderative Gesichtspunkte zu berücksichtigen
(vgl. BVerfGE 6, 84 ; 16, 130 ;
Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag,
7. Aufl. 2002, § 3 Rn. 5).
121
Die Gliederung in Landeslisten entspricht vor
allem historisch gewachsenen Traditionen und orientiert sich
an der ursprünglichen Struktur der Parteien in der
Bundesrepublik Deutschland. Die Unterteilung in Landeslisten
dient in erster Linie der Vorbereitung und Durchführung der
Wahl (Jakob, Überhangmandat und Gleichheit der Wahl, 1998,
S. 125). Dass föderale Belange nicht das System des
Bundeswahlgesetzes bestimmen, ergibt sich auch aus der
Entstehungsgeschichte des Bundeswahlgesetzes: Hier war von
vornherein an ein System der personalisierten Verhältniswahl
gedacht. Ursprünglich wurde dabei eine Bundesliste zur
Verteilung der Listensitze bevorzugt; diese musste jedoch auf
Druck der Alliierten zu Gunsten von Landeslisten weichen. Die
Vorgaben der Alliierten sind in der Folge jedoch wieder
relativiert worden. Dies betrifft sowohl das Verbot von
Listenverbindungen als auch die Idee, den Ländern feste
Sitzzahlen zuzusprechen; maßgeblich ist nunmehr die
Wahlbeteiligung in jedem einzelnen Land, was zu erheblich
unterschiedlichen Repräsentationen der einzelnen Länder
führen kann.
122
bb) Die Regelungen des § 7 Abs. 3
Satz 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG
sind auch nicht geboten, um eine mit den Überhangmandaten
möglicherweise verbundene Verzerrung der
Erfolgswertgleichheit zu reduzieren. Dies folgt schon daraus,
dass diese Regelungen nicht folgerichtig auf die Reduzierung
von Überhangmandaten abgestimmt sind. Abgesehen davon kann
der Effekt des negativen Stimmgewichts nicht nur zu einer
Reduzierung von Mandaten führen; vielmehr kann - wie das
Beispiel der Dresdener Nachwahl (dazu oben A. I. 4. c) zeigt
- der gegenteilige Effekt eintreten, wenn ein Weniger an
Stimmen zu mehr Mandaten einer Partei führt. In diesen Fällen
kommt es zu einer noch stärkeren Verzerrung der
Erfolgswertgleichheit.
123
cc) Der Effekt des negativen Stimmgewichts ist
schließlich keine zwangsläufige Folge einer mit der
Personenwahl verbundenen Verhältniswahl (vgl. § 1
Abs. 1 Satz 2 BWG). Ein solches Wahlsystem
erfordert keine Ausgestaltung, nach der sich die für eine
Partei abgegebenen Stimmen zu ihrem Nachteil auswirken können
oder die Nichtabgabe einer Stimme der unterstützten Partei zu
nützen vermag. Der Effekt des negativen Stimmgewichts hängt
von verschiedenen Faktoren, vor allem aber von der Konzeption
der Verrechnung der Erst- mit den Zweitstimmenmandaten ab,
die das Wahlsystem als solches nicht determinieren. Die Art
der Verrechnung ist nicht durch das personale Element des
Mehrheitswahlsystems bedingt. Vielmehr handelt es sich um
einen Systembruch des geltenden Wahlrechts, indem einerseits
für die Ausnutzung von Stimmresten nach § 7 Abs. 1
BWG länderübergreifende Listenverbindungen gebildet werden,
diese aber andererseits nicht die Grundlage der Verrechnung
von Wahlkreis- und Listenmandaten sind.
124
Von Verfassungs wegen ist der Gesetzgeber
nicht gehindert, eine mit der Personenwahl verbundene
Verhältniswahl ohne den Effekt des negativen Stimmgewichts
anzuordnen. Denkbar wäre zum Beispiel eine Berücksichtigung
von Überhangmandaten bei der Oberverteilung, der Verzicht auf
Listenverbindungen nach § 7 BWG oder eine Wahl des
Deutschen Bundestages hälftig nach dem Mehrheits- und hälftig
nach dem Verhältniswahlprinzip (Grabensystem). Je nachdem,
für welche Alternative sich der Gesetzgeber entscheidet, kann
es zu Beeinträchtigungen des föderalen Proporzes, der
personalen Elemente, der Genauigkeit der verhältnismäßigen
Repräsentation der Parteien oder der Reststimmenverwertung
bei Landeslisten kommen. Die sich hieraus ergebenden
Nachteile sind aber jeweils nicht derart gewichtig, dass sie
die massive Beeinträchtigung der Wahlrechtsgleichheit durch
den Effekt des negativen Stimmgewichts überwiegen.
125
4. § 7 Abs. 3 Satz 2 in
Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG verletzt auch
die verfassungsrechtlich verbürgte Unmittelbarkeit der
Wahl.
126
Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl
fordert ein Wahlverfahren, in dem der Wähler vor dem Wahlakt
erkennen kann, welche Personen sich um ein Abgeordnetenmandat
bewerben und wie sich die eigene Stimmabgabe auf Erfolg oder
Misserfolg der Wahlbewerber auswirken kann (vgl. BVerfGE 47,
253 ; 95, 335 ); jede Stimme
muss bestimmten oder bestimmbaren Wahlbewerbern zugerechnet
werden (vgl. BVerfGE 97, 317 ). Für den Grundsatz
der Unmittelbarkeit der Wahl ist zwar nicht entscheidend,
dass die Stimme tatsächlich die vom Wähler beabsichtigte
Wirkung entfaltet; ausreichend ist die Möglichkeit einer
positiven Beeinflussung des Wahlergebnisses.
127
Diese Voraussetzungen sind in den Fällen des
negativen Stimmgewichts nicht erfüllt. Der Wähler kann unter
der Geltung der § 7 Abs. 3 Satz 2 in
Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG schon
nicht erkennen, ob sich seine Stimme stets für die zu
wählende Partei und deren Wahlbewerber positiv auswirkt, oder
ob er durch seine Stimme den Misserfolg eines Kandidaten
seiner eigenen Partei verursacht. Insoweit trägt der
Vergleich des Wahlprüfungsausschusses des Deutschen
Bundestages zwischen der 5%-Klausel und dem Effekt des
negativen Stimmgewichts (vgl. BTDrucks 16/3600, Anlage 11)
nicht. Zwar besteht bei der Sperrklausel die Möglichkeit,
dass die gewählte Partei weniger als 5 % aller
abgegebenen Zweitstimmen erhält und somit nicht im
Verteilungsverfahren des § 6 BWG berücksichtigt wird.
Anders als beim Effekt des negativen Stimmgewichts entfalten
diese Stimmen jedoch keine Wirkung. Die Wirkungen einer
Sperrklausel sind insofern vorhersehbar, als es allein auf
das Überschreiten dieser Schwelle ankommt, um den
Wählerstimmen den gleichen Erfolgswert zukommen zu lassen.
Solche Zweitstimmen hingegen, die den Effekt des negativen
Stimmgewichts herbeiführen, wirken sich negativ aus, ohne
dass dies für den Wähler vorhersehbar wäre. Die vom Wähler
beabsichtigte Stärkung einer politischen Kraft kann diese
aufgrund des Effekts des negativen Stimmgewichts auch
schwächen. Gesetzliche Regelungen, die derartige
Unwägbarkeiten nicht nur in seltenen und unvermeidbaren
Ausnahmefällen hervorrufen, sind mit dem Grundsatz der
Unmittelbarkeit der Wahl nicht zu vereinbaren.
128
§ 7 Abs. 3 in Verbindung mit
§ 6 Abs. 4 und 5 BWG erlaubt keine
verfassungskonforme Auslegung, die den Effekt des negativen
Stimmgewichts vermeidet. Zwar wird in der Literatur
vertreten, dass die von § 7 Abs. 3 Satz 2 BWG
bestimmte entsprechende Anwendung des § 6 Abs. 4
BWG dahin zu verstehen sei, dass der in § 6 Abs. 4
BWG mehrfach verwendete Begriff der „Landesliste“ durch den
Begriff „Listenverbindung“ zu ersetzen sei (Nicolaus,
Demokratie, Verhältniswahl und Überhangmandate, 1995,
S. 100 ff.; ders., NJW 1995, S. 1001
; vgl. auch Hobe, JA 1996, S. 391
). Eine solche Interpretation soll eine
bundesweite Verrechnung der Wahlkreismandate mit allen
Listenmandaten der verbundenen Listen ermöglichen. Dem
Vorteil der Zusammenrechnung der Zweitstimmen entspräche eine
Verrechnung der so errungenen Listenmandate mit den
Wahlkreismandaten auf Bundesebene. Parallel zu dieser
Auslegung sei die Verweisung in § 7 Abs. 3
Satz 2 BWG teleologisch so zu reduzieren, dass nicht
§ 6 Abs. 5 BWG insgesamt, sondern lediglich
§ 6 Abs. 5 Satz 1 BWG entsprechend anzuwenden
sei, denn nur so käme es im Ergebnis zu einer rein
listeninternen Verrechnung der über § 7 Abs. 3 BWG
entstandenen Überhangmandate (vgl.
Hobe, JA 1996, S. 391 ; Nicolaus, NJW 1995,
S. 1001 ; Naundorf, ZParl 1997, S. 5
).
129
§ 7 Abs. 3 BWG in Verbindung mit
§ 6 Abs. 4 und 5 BWG lässt eine derartige Auslegung
nicht zu. Sie würde auch der ständigen Praxis der Wahlorgane
(vgl. BVerfGE 95, 335 ) und der überwiegenden
Auffassung in der Literatur (vgl. Schreiber, Handbuch des
Wahlrechts zum Deutschen Bundestag, 7. Aufl. 2002,
§ 7, Rn. 5 m.w.N.) widersprechen. Der Gesetzgeber
des Bundeswahlgesetzes 1956 ging davon aus, dass nach seiner
Regelung Überhangmandate der begünstigten Partei ohne
Verrechnung verblieben (vgl. BTStenBer II/5322). Bei der
Einführung von § 7 Abs. 2 BWG sollte zudem
lediglich die Rechtslage an das, was zu diesem Zeitpunkt
bereits von allen Parteien praktiziert wurde, nämlich die
Verbindung ihrer Listen zu einer fiktiven Bundesliste für die
Oberverteilung, angepasst werden (BTDrucks 7/2873, S. 35
§ 7 Abs. 1 BWG i.d.F. des Gesetzes vom
24. Juni 1975, BGBl I S. 1593>). § 7
Abs. 2 BWG ist denn auch kein Gebot der bundesweiten
Verrechnung von Überhangmandaten zu entnehmen (vgl.
Ehlers/Lechleitner, JZ 1997, S. 761 ).
Vielmehr soll diese Regelung lediglich klarstellen, dass
verbundene Listen im Rahmen der Oberverteilung der Sitze so
zu behandeln sind, als gäbe es das Institut einer
einheitlichen Bundesliste (vgl. BVerfGE 95, 335 ;
Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag,
7. Aufl. 2002, § 7 Rn. 4). Weiterführende
Folgen sollten hiermit nicht verbunden sein. Die
Unterverteilung und die Behandlung eventuell auftretender
Überhangmandate wird demgegenüber in § 7 Abs. 3
Satz 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 5 BWG
geregelt. Schließlich würde auch die Verweisung des § 7
Abs. 3 Satz 1 BWG auf § 6 Abs. 4 und 5
BWG bei einem solchen Verständnis weitestgehend bedeutungslos
oder irreführend (vgl. BVerfGE 95, 335 ).
130
§ 7 Abs. 3 Satz 2 BWG in
Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG ist danach
verfassungswidrig, soweit hierdurch ermöglicht wird, dass ein
Zuwachs an Zweitstimmen zu einem Verlust an Sitzen der
Landeslisten oder ein Verlust an Zweitstimmen zu einem
Zuwachs an Sitzen der Landeslisten führen kann. Dieser
Wahlfehler hat auch Mandatsrelevanz, weil es ohne die
Regelungen, die den Effekt des negativen Stimmgewichts
ermöglichen, zu einer anderen Zusammensetzung des
16. Deutschen Bundestages gekommen wäre. Gleichwohl
zwingt diese Feststellung nicht dazu, der
Wahlprüfungsbeschwerde stattzugeben und den
16. Deutschen Bundestag aufzulösen.
131
1. Ein Wahlfehler liegt immer dann vor, wenn
durch die geltend gemachte Rechtsverletzung die gesetzmäßige
Zusammensetzung der zu wählenden Körperschaft berührt sein
kann (vgl. BVerfGE 29, 154 ; 40, 11 ;
59, 119 ). Dabei darf es sich nicht nur um eine
theoretische Möglichkeit handeln; sie muss eine nach der
allgemeinen Lebenserfahrung konkrete und nicht ganz
fernliegende sein (BVerfGE 89, 291 ); Vermutungen
oder rein spekulative Annahmen genügen nicht.
132
Soweit § 7 Abs. 3 Satz 2 in
Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG den Effekt des
negativen Stimmgewichts zulässt, besitzen die hieraus
folgenden Wahlfehler Mandatsrelevanz. Es handelt sich bei
diesem Effekt nicht um eine sehr seltene Ausnahme, sondern er
wirkt sich regelmäßig auf das Wahlergebnis aus, wenn bei
einer Wahl zum Deutschen Bundestag Überhangmandate entstehen
(vgl. oben A. I. 1. 4. b) und B. III. 3. a) ee). Dies gilt
auch für die Wahl zum 16. Deutschen Bundestag. Bei der
Sitzverteilung nach der Wahl zum 16. Deutschen Bundestag
kam es insgesamt zu 16 Überhangmandaten. Der auf der
Anwendung dieser Normen beruhende Effekt des negativen
Stimmgewichts hat sich bei der Wahl zum 16. Deutschen
Bundestag ausgewirkt: Wären zum Beispiel in Hamburg für die
SPD etwa 19.500 Zweitstimmen weniger abgegeben worden, so
hätte diese Partei im Ergebnis einen Sitz mehr im Deutschen
Bundestag beanspruchen können. Damit haben 19.500 Wähler der
SPD in Hamburg dieser Partei durch ihre Stimme geschadet. Die
Stimmen dieser Wähler haben sich für die Mandatsverteilung zu
lasten derjenigen Partei ausgewirkt, für die die Stimme
abgegeben wurde. Die Mandatsrelevanz ist beim Auftreten des
negativen Stimmgewichts regelmäßig zu bejahen, da dieser
Effekt sich immer in Gewinn oder Verlust eines Mandats
niederschlägt.
133
2. Auch wenn der Wahlfehler hier
Mandatsrelevanz hat, führt er nicht zur Ungültigerklärung der
Wahl und damit zur Auflösung des 16. Deutschen
Bundestages.
134
a) In den Fällen, in denen ein Wahlfehler sich
auf die Mandatsverteilung im Bundestag ausgewirkt haben kann,
unterliegt die Wahlprüfungsentscheidung des
Bundesverfassungsgerichts dem Gebot des geringstmöglichen
Eingriffs. Die Entscheidung darf nur so weit gehen, wie es
der festgestellte Wahlfehler verlangt (vgl. Morlok, in:
Dreier, Grundgesetz. Kommentar, 2. Aufl. 2006,
Art. 41 Rn. 20; H. H. Klein, in: Maunz/Dürig,
Grundgesetz. Kommentar, Art. 41 Rn. 112 ff.).
Daraus folgt unter anderem, dass vorrangig ein Wahlfehler zu
berichtigen ist, statt die Wahl zu wiederholen. Ist eine Wahl
nur teilweise für ungültig erklärt worden und eine
Wahlwiederholung insoweit unumgänglich, so darf diese nur
dort stattfinden, wo sich der Wahlfehler ausgewirkt hat, also
in dem betroffenen Stimmbezirk, Wahlkreis oder Land.
135
Grundsätzlich ist das Erfordernis des
Bestandsschutzes einer gewählten Volksvertretung (vgl.
BVerfGE 89, 243 ), das seine rechtliche Grundlage
im Demokratiegebot findet, mit den Auswirkungen des
festgestellten Wahlfehlers abzuwägen. Wahlbeeinflussungen
einfacher Art und ohne jedes Gewicht führen nicht zur
Ungültigkeit einer Wahl. Der Eingriff in die Zusammensetzung
einer gewählten Volksvertretung durch eine
wahlprüfungsrechtliche Entscheidung muss vor dem Interesse an
der Erhaltung der gewählten Volksvertretung gerechtfertigt
werden. Je tiefer und weiter die Wirkungen eines solchen
Eingriffs reichen, desto schwerer muss der Wahlfehler wiegen,
auf den dieser Eingriff gestützt wird (vgl. BVerfGE 103, 111
). Die Ungültigerklärung einer gesamten Wahl setzt
einen erheblichen Wahlfehler von solchem Gewicht voraus, dass
ein Fortbestand der in dieser Weise gewählten Volksvertretung
unerträglich erschiene (BVerfGE 103, 111 ).
136
b) Das Interesse am Bestandsschutz der im
Vertrauen auf die Verfassungsmäßigkeit des Bundeswahlgesetzes
zusammengesetzten Volksvertretung überwiegt hier den
festgestellten Wahlfehler. Dabei ist zum einen zu
berücksichtigen, dass sich der Wahlfehler nicht auf bestimmte
Mandate oder einzelne Landeslisten beschränken ließe;
betroffen wäre die Wahl insgesamt. Eine Auflösung des
Deutschen Bundestages, ohne dass zuvor dem Parlament
Gelegenheit gegeben wird, das Bundeswahlgesetz anzupassen,
würde darüber hinaus dazu führen, dass auch der dann zu
wählende Bundestag auf einer verfassungswidrigen
Rechtsgrundlage gewählt werden müsste.
137
Die Verfassungswidrigkeit des Effekts des
negativen Stimmgewichts betrifft nicht nur einzelne Mandate
oder Wahlkreise, sondern wirkt sich auf die Sitzverteilung im
Deutschen Bundestag insgesamt aus. Eine Eingrenzung der
Wahlfehler, die durch die Anwendung der verfassungswidrigen
Normen entstanden sind, ist im vorliegenden Fall kaum
möglich. Denn ob und mit welchen Wirkungen im Einzelnen der
Effekt des negativen Stimmgewichts aufgetreten ist, kann nur
durch die Darstellung einer hypothetisch-alternativen
Stimmabgabe durch die Wähler gezeigt werden. In Abhängigkeit
von den zugrunde gelegten Annahmen kann es dabei zu sehr
unterschiedlichen Ergebnissen mit Auswirkungen auf die Zahl
der Sitze in verschiedenen Ländern kommen. Dies wird durch
den Vortrag der Beschwerdeführer belegt.
138
Andererseits ist der Wahlfehler nicht so
gewichtig, dass er die Auflösung des 16. Deutschen
Bundestages rechtfertigen würde. Zwar haben sich auch bei der
Wahl zum 16. Deutschen Bundestag Stimmen zugunsten einer
Partei zu deren Lasten ausgewirkt und umgekehrt. Dieser
Wahlfehler beruht aber auf einer nicht ganz einfach
nachzuvollziehenden Paradoxie des geltenden
Bundeswahlgesetzes und betrifft insgesamt nur wenige Mandate
des Deutschen Bundestages. Im vorliegenden Fall ergibt sich
zudem die Besonderheit, dass der Wahlfehler auf der
Verfassungswidrigkeit von Normen des Bundeswahlgesetzes
beruht. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, den
Regelungskomplex, der zum Auftreten des negativen
Stimmgewichts führen kann, zu ändern, damit der Bundestag in
Zukunft aufgrund eines in Einklang mit der Verfassung
stehenden Gesetzes gewählt werden kann. Würde aufgrund der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts der Bundestag
aufgelöst, würde diese Entscheidung ex nunc wirken (vgl. H.
H. Klein, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz. Kommentar,
Art. 41 Rn. 113) mit der Folge, dass der Bundestag
nicht mehr die Möglichkeit hätte, eine entsprechende
Gesetzesänderung in die Wege zu leiten. Da es im Hinblick auf
die Komplexität der zu regelnden Materie (s. auch unten B.
VI. 2.) nicht in Betracht kommt, dass das
Bundesverfassungsgericht die rechtliche Grundlage für die
Durchführung der Wahlen bereit stellt (vgl. BVerfGE 82, 322
), würde auch der nächste Bundestag aufgrund eines
verfassungswidrigen Bundeswahlgesetzes gewählt werden, so
dass das Bundeswahlgesetz ohnehin nur durch einen Bundestag
geändert werden kann, der aufgrund des verfassungswidrigen
Gesetzes gewählt worden ist.
139
Im Gegensatz dazu sind die Folgen einer
Entscheidung, die die bisherige Rechtslage für eine
angemessene Übergangszeit billigt, von Verfassungs wegen
hinnehmbar. Der Effekt des negativen Stimmgewichts lässt sich
zwar nicht bestimmten Mandaten oder Wahlkreisen zuordnen,
sondern wirkt sich auf die gesamte Zusammensetzung des
Deutschen Bundestages aus. Insgesamt können aber nur relativ
wenige Mandate von den Veränderungen aufgrund der
verfassungswidrigen Berechnung der Zahl der von den Parteien
errungenen Sitze betroffen sein, so dass die Legitimation des
Bundestages in seiner Gesamtheit nicht in einer Art und Weise
betroffen ist, die eine sofortige Auflösung rechtfertigen
würde.
140
1. Die Wahlprüfungsbeschwerden haben danach
nur insoweit Erfolg, als sie zur Feststellung der
Verfassungswidrigkeit des § 7 Abs. 3 Satz 2 im
Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG führen,
soweit hierdurch ermöglicht wird, dass ein Zuwachs an
Zweitstimmen zu einem Verlust an Sitzen der Landeslisten oder
ein Verlust an Zweitstimmen zu einem Zuwachs an Sitzen der
Landeslisten führen kann. Diese Feststellung ist auch nach
der Änderung des § 6 Abs. 2 BWG durch
Artikel 1 des Gesetzes zur Änderung des Wahl- und
Abgeordnetenrechts vom 17. März 2008 (BGBl I
S. 394) zu treffen. Die Verteilung der Sitze auf die
Landeslisten der Parteien gemäß den für die Listen
abgegebenen gültigen Zweitstimmen soll nach dieser
Gesetzesänderung zukünftig nach dem Divisorverfahren mit
Standardrundung Sainte-Laguë/Schepers berechnet werden. Diese
Änderung des Berechnungsverfahrens für die Zuteilung der
Sitze bei einer Wahl zum Deutschen Bundestag beseitigt jedoch
den Effekt des negativen Stimmgewichts nicht (vgl. oben A.
II. 3.). Daher verletzt das Verfahren der Sitzzuteilung,
soweit sie zu dem Effekt des negativen Stimmgewichts führt,
auch nach der Neuregelung des § 6 Abs. 2 BWG die
Gleichheit und Unmittelbarkeit der Wahl nach Art. 38
Abs. 1 Satz 1 GG.
141
2. Dem Gesetzgeber ist eine angemessene Frist
einzuräumen, die Verfassungswidrigkeit des geltenden
Wahlsystems zu beheben. Die Normen des § 6 Abs. 4
und 5, § 7 Abs. 3 Satz 2 BWG, auf denen der
Effekt des negativen Stimmgewichts beruht, sind Bestandteil
eines komplexen Regelungssystems, nach dem die von einer
Partei errungenen Sitze im Deutschen Bundestag berechnet
werden. Die Behebung der Verfassungswidrigkeit dieser Normen
betrifft nicht nur die Unterverteilung von Sitzen bei
Listenverbindungen einer Partei, sondern das gesamte
Berechnungssystem der Sitzzuteilung im Deutschen Bundestag.
Selbst eine geringfügige Änderung des Bundeswahlgesetzes
führt in der vorliegenden Konstellation möglicherweise zu
weit reichenden strukturellen Veränderungen. Würde zum
Beispiel der Verweis in § 7 Abs. 3 Satz 2 BWG
gestrichen, würde das personale Element in einem zentralen
Punkt verändert, weil nunmehr ein Direktmandat erst dann
gewonnen wäre, wenn es von einer entsprechenden Anzahl von
Zweitstimmen „gedeckt“ wäre.
142
Der Effekt des negativen Stimmgewichts lässt
sich daher nicht isoliert beheben, sondern erfordert
grundlegende Vorarbeiten, die die verschiedenen Vor- und
Nachteile in den Blick nehmen. Der Gesetzgeber hat mehrere
Möglichkeiten der Neuregelung, die jeweils deutliche
Auswirkungen auf die geltenden Regelungen der Sitzzuteilung
im Deutschen Bundestag haben. Im Hinblick darauf, dass der
Effekt des negativen Stimmgewichts untrennbar mit den
Überhangmandaten und der Möglichkeit von Listenverbindungen
(§ 7 BWG) zusammenhängt, kann eine Neuregelung sowohl
beim Entstehen der Überhangmandate oder bei der Verrechnung
von Direktmandaten mit den Zweitstimmenmandaten oder auch bei
der Möglichkeit von Listenverbindungen ansetzen. Je nachdem,
für welche Alternative sich der Gesetzgeber entscheidet,
ergeben sich Auswirkungen auf das gesamte Wahlsystem. Ein
Verzicht auf Listenverbindungen nach § 7 BWG würde zum
Beispiel die Unterteilung in Landeslisten festigen,
gleichzeitig aber dazu führen, dass Parteien, die in mehreren
Ländern antreten, die in den Ländern anfallenden Reststimmen
nicht nutzen könnten. Eine landeslistenübergreifende
Verrechnung von Direktmandaten und Zweitstimmenmandaten würde
beispielsweise Überhangmandate und damit den Effekt des
negativen Stimmgewichts weitestgehend vermeiden, gleichzeitig
aber dazu führen, dass für den Ausgleich fehlender
Listenmandate auf einer Landesliste auf Mandate einer anderen
Landesliste zurückgegriffen werden müsste.
143
Bei der Bestimmung der Frist, die dem
Gesetzgeber zur Behebung des verfassungswidrigen Zustandes
einzuräumen ist, ist einerseits zu bedenken, dass ein neuer
Bundestag möglichst auf verfassungsrechtlich einwandfreier
Grundlage gewählt wird. Andererseits fordert der dem
Gesetzgeber von Verfassungs wegen zustehende
Gestaltungsspielraum ausreichend Zeit, um die verschiedenen
Regelungsalternativen und deren Auswirkungen auf das
Wahlrecht angemessen zu berücksichtigen und zu gewichten.
Dies erfordert genügend Raum für Anhörungen und Abstimmungen
auch mit den Parteien und deren Landesverbänden. Das
Gesetzgebungsverfahren muss zudem so rechtzeitig
abgeschlossen sein, dass sich die Parteien bei der
Aufstellung ihrer Kandidaten auf die neue Rechtslage
einstellen können.
144
Im Hinblick auf die hohe Komplexität des
Regelungsauftrags und unter Berücksichtigung der gesetzlichen
Fristen zur Vorbereitung einer Bundestagswahl (vgl.
§§ 18, 19 BWG) erscheint es danach unangemessen, dem
Gesetzgeber aufzugeben, das Wahlrecht rechtzeitig vor Ablauf
der gegenwärtigen Wahlperiode zu ändern. Das reguläre
Gesetzgebungsverfahren müsste in diesem Fall spätestens im
April 2009 abgeschlossen sein, damit das neue Recht bei den
Vorbereitungen zur Wahl zum 17. Deutschen Bundestag
berücksichtigt werden könnte. Ein derart kurzer Zeitraum
birgt die Gefahr, dass die Alternativen nicht in der
notwendigen Weise bedacht und erörtert werden können. Dem
Gesetzgeber wäre damit auch die Möglichkeit genommen, das für
den Wähler kaum noch nachzuvollziehende Regelungsgeflecht der
Berechnung der Sitzzuteilung im Deutschen Bundestag auf eine
neue, normenklare und verständliche Grundlage zu stellen.
Demgegenüber kann ausnahmsweise hingenommen werden, dass die
Sitze im kommenden Bundestag - wie in den vergangenen
Jahrzehnten - noch nach § 7 Abs. 3 Satz 2 in
Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG zugeteilt
werden. Der Gesetzgeber hat den verfassungswidrigen Zustand
aber spätestens bis zum 30. Juni 2011 zu beheben.
145
3. Mit Rücksicht darauf, dass die
Beschwerdeführer zu Recht die Verfassungswidrigkeit von
Vorschriften des Bundeswahlgesetzes rügen, sind ihnen gemäß
§§ 18, 19 WahlprüfG in Verbindung mit § 34a
Abs. 3 BVerfGG insoweit die ihnen erwachsenen
notwendigen Auslagen zu erstatten. Danach sind dem
Beschwerdeführer zu 1. die notwendigen Auslagen
vollumfänglich und dem Beschwerdeführer zu 2., dessen
Wahlprüfungsbeschwerde teilweise unbegründet ist, die Hälfte
der notwendigen Auslagen zu erstatten.