2 BvF 1/07 - Vorschriften zur Legehennenhaltung verfassungswidrigSiehe auchPressemitteilung Nr. 111/2010 vom 2. Dezember 2010

Leitsätze

zum Beschluss des Zweiten Senats

vom 12. Oktober 2010

- 2 BvF 1/07 -

Die in § 16b Abs. 1 Satz 2 TierSchG
statuierte Pflicht, vor dem Erlass von Rechtsverordnungen und
allgemeinen Verwaltungsvorschriften die Tierschutzkommission
anzuhören, trägt zur Erfüllung des Verfassungsauftrages aus
Art. 20a GG bei. Eine Verordnung, die unter Verstoß
gegen § 16b Abs. 1 Satz 2 TierSchG erlassen wurde,
verletzt zugleich Art. 20a GG.

 

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvF 1/07 -

Im Namen des Volkes




In dem Verfahren



zur verfassungsrechtlichen Prüfung des Antrags,
festzustellen,

§ 13b, § 33 Abs. 3 und 4 der
Verordnung zum Schutz landwirtschaftlicher Nutztiere und
anderer zur Erzeugung tierischer Produkte gehaltener Tiere
bei ihrer Haltung (Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung) in
der Fassung vom 22. August 2006 (Bekanntmachung der
Neufassung der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom
22. August 2006, BGBl I S. 2043), zuletzt geändert durch
die Dritte Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 30. November
2006 (BGBl I S. 2759), sind nichtig

 

Antragstellerin:
Landesregierung Rheinland-Pfalz,

vertreten durch den Ministerpräsidenten,

Peter-Altmeier-Allee 1, 55116 Mainz

 

- Bevollmächtigte:



Prof. Dr. Josef Ruthig,

C 8,1, 68159 Mannheim,
Rechtsanwalt Dr. Markus Wintterle,

Leibnizstraße 9, 68165 Mannheim -

 

hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter

Präsident Voßkuhle,

Broß,

Osterloh,

Di Fabio,

Mellinghoff,

Lübbe-Wolff,

Gerhardt,

Landau

 

am 12. Oktober 2010 beschlossen:

 

§ 13b und § 33 Absatz 3 und 4 der
Verordnung zum Schutz landwirtschaftlicher Nutztiere und
anderer zur Erzeugung tierischer Produkte gehaltener Tiere
bei ihrer Haltung (Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung)
in der Fassung der Dritten Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 30. November 2006
(Bundesgesetzblatt I Seite 2759) sowie § 13b und
§ 38 Absatz 3 und 4 der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung in der Fassung der
Vierten Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 1. Oktober
2009 (Bundesgesetzblatt I Seite 3223) sind mit Artikel
20a des Grundgesetzes unvereinbar.
Die Bestimmungen bleiben bis zum 31. März
2012 anwendbar.

 

Gründe:




A.

1

Der Normenkontrollantrag richtet sich gegen
§ 13b sowie § 33 Abs. 3 und 4 der Verordnung zum
Schutz landwirtschaftlicher Nutztiere und anderer zur
Erzeugung tierischer Produkte gehaltener Tiere bei ihrer
Haltung (Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung, im Folgenden:
TierSchNutztV) in der zum Zeitpunkt der Antragstellung
zuletzt durch die Dritte Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 30. November
2006 (BGBl I S. 2759, im Folgenden: 3. TierSchNutztVÄndV)
geänderten Fassung.

2

§ 13b TierSchNutztV regelt die
sogenannte Kleingruppenhaltung von Legehennen als eine Form
der Käfighaltung. § 33 Abs. 3 und 4 TierSchNutztV in der
zur Prüfung gestellten Fassung (aufgrund zwischenzeitlicher
Änderung durch Art. 1 Nr. 7 der Vierten Verordnung zur
Änderung der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 1.
Oktober 2009, BGBl I S. 3223 - im Folgenden: 4.
TierSchNutztVÄndV - nunmehr § 38 Abs. 3 und 4
TierSchNutztV) enthalten Übergangsregelungen.

I.

3

1. Die angegriffenen Bestimmungen lauten:

4

§ 13b

5

Besondere Anforderungen

6

an die Kleingruppenhaltung

7

(1) Legehennen dürfen als Kleingruppen nur nach
Maßgabe der Anforderungen der Absätze 2 bis 7 gehalten
werden.

8

(2) Für jede Legehenne muss, unbeschadet des
§ 13 Abs. 2 Nr. 1, jederzeit eine uneingeschränkt
nutzbare Fläche von mindestens 800 Quadratzentimetern zur
Verfügung stehen. Beträgt das Durchschnittsgewicht der
Legehennen in der Haltungseinrichtung mehr als zwei
Kilogramm, muss abweichend von Satz 1 eine nutzbare Fläche
von mindestens 900 Quadratzentimetern zur Verfügung stehen.
Für die Berechnung der Fläche ist diese in der Waagerechten
zu messen.

9

(3) Die lichte Höhe einer Haltungseinrichtung
muss

10

1. an der Seite der Haltungseinrichtung, an der
der Futtertrog angebracht ist, mindestens 60 Zentimeter
betragen und

11

2. darf im Übrigen an keiner Stelle über der
Fläche nach Absatz 2 niedriger als 50 Zentimeter sein.

12

(4) Für jeweils bis zu zehn Legehennen muss
jederzeit ein Einstreubereich von mindestens 900
Quadratzentimetern Fläche und ein Gruppennest von mindestens
900 Quadratzentimeter zugänglich sein. Das Gruppennest muss
weniger ausgeleuchtet sein als die übrige Fläche. Übersteigt
die Gruppengröße 30 Legehennen, ist für jede weitere
Legehenne der Einstreubereich und das Gruppennest um jeweils
90 Quadratzentimeter zu vergrößern.

13

(5) Jeder Legehenne muss ein uneingeschränkt
nutzbarer Futtertrog mit einer Kantenlänge von mindestens
zwölf Zentimetern und eine Sitzstange von mindestens 15
Zentimetern Länge zur Verfügung stehen. Beträgt das
Durchschnittsgewicht der Legehenne in der Haltungseinrichtung
mehr als zwei Kilogramm, muss der Futtertrog abweichend von
Satz 1 eine Länge von mindestens 14,5 Zentimetern je
Legehenne aufweisen. Je Haltungseinrichtung müssen mindestens
zwei Sitzstangen vorhanden sein, die in unterschiedlicher
Höhe angeordnet sind.

14

(6) Die Gänge zwischen den Reihen der
Haltungseinrichtungen müssen mindestens 90 Zentimeter breit
sein und der Abstand zwischen dem Boden des Gebäudes und der
unteren Reihe der Haltungseinrichtungen muss mindestens 35
Zentimeter betragen.

15

(7) Die Form und die Größe der Öffnung der
Haltungseinrichtung muss gewährleisten, dass eine
ausgewachsene Legehenne herausgenommen werden kann, ohne dass
ihr vermeidbare Schmerzen, Leiden oder Schäden zugefügt
werden.

16

§ 33

17

Übergangsregelungen

18

…

19

(3) Abweichend von den §§ 13, 13a und 13b
dürfen Legehennen in Haltungseinrichtungen, die vor dem 13.
März 2002 bereits genehmigt oder in Benutzung genommen worden
sind, noch bis zum 31. Dezember 2020 gehalten werden, wenn
diese so beschaffen sind, dass je Legehenne

20

1. eine uneingeschränkt nutzbare und horizontal
bemessene Käfigfläche von mindestens 750 Quadratzentimetern
vorhanden ist, wobei bei der Flächenberechnung je Legehenne
150 Quadratzentimeter Nestfläche berücksichtigt werden,
sofern diese über die Eiablage hinaus genutzt werden kann,
unmittelbar an eine nutzbare Fläche anschließt, eine lichte
Höhe von mindestens 45 Zentimetern vorhanden ist, die
Rückzugsmöglichkeit zur Eiablage uneingeschränkt erhalten
bleibt und die Grundfläche dieser Käfige jeweils mindestens
2.000 Quadratzentimeter beträgt;

21

2. ein uneingeschränkt nutzbarer Futtertrog mit
einer Länge von mindestens zwölf Zentimetern und

22

3. ein Nest, ein Einstreubereich, in dem das
Picken und Scharren möglich ist sowie geeignete Sitzstangen
mit einem Platzangebot von mindestens 15 Zentimetern zur
Verfügung stehen;

23

4. eine geeignete Vorrichtung zum Kürzen der
Krallen vorhanden ist.

24

(4) Abweichend von den §§ 13, 13a und 13b
dürfen Legehennen in Haltungseinrichtungen, die vor dem 13.
März 2002 bereits in Benutzung genommen worden sind, noch bis
zum Ablauf des 31. Dezember 2008 gehalten werden, soweit

25

1. diese so beschaffen sind, dass

26

a) je Legehenne eine uneingeschränkt nutzbare
und horizontal bemessene Käfigfläche von mindestens 550
Quadratzentimetern oder, im Fall eines Durchschnittsgewichts
der gehaltenen Legehennen von mehr als zwei Kilogramm, von
mindestens 690 Quadratzentimetern vorhanden ist;

27

b) je Legehenne ein uneingeschränkt nutzbarer
Futtertrog mit einer Länge von mindestens zwölf Zentimetern
oder, im Fall eines Durchschnittsgewichts der gehaltenen
Legehennen von mehr als zwei Kilogramm je Legehenne, ein
uneingeschränkt nutzbarer Futtertrog mit einer Länge von
mindestens 14,5 Zentimetern zur Verfügung steht;

28

c) bei Verwendung von Nippeltränken oder
Tränknäpfen sich mindestens zwei Tränknäpfe oder
Nippeltränken in Reichweite jeder Legehenne befinden oder
jeder Käfig mit einer Rinnentränke ausgestattet ist, deren
Länge der des Futtertroges nach Buchstabe b entspricht;

29

d) die lichte Höhe über mindestens 65 Prozent
der Käfigfläche mindestens 40 Zentimeter und an keiner Stelle
weniger als 35 Zentimeter beträgt;

30

e) der Neigungswinkel des Bodens 14 Prozent
nicht überschreitet und durch die Bodenbeschaffenheit des
Käfigs sichergestellt ist, dass die nach vorn gerichteten
Krallen beider Ständer nicht abrutschen können, und

31

f) eine geeignete Vorrichtung zum Kürzen der
Krallen vorhanden ist

32

und

33

2. der Inhaber des Betriebes der zuständigen
Behörde bis zum 15. Dezember 2006 ein verbindliches Betriebs-
und Umbaukonzept zur Umstellung der vorhandenen
Haltungseinrichtungen im Sinne der Nummer 1 auf
Haltungseinrichtungen nach den §§ 13, 13a oder 13b
angezeigt hat.

34

Wird die Anzeige nach Satz 1 Nr. 2 nicht
fristgerecht abgegeben, endet die Frist, bis zu der
Legehennen in Haltungseinrichtungen im Sinne des Satzes 1 Nr.
1 gehalten werden dürfen, mit Ablauf des 31. Dezember 2006.
Die zuständige Behörde kann abweichend von Satz 1 auf Antrag
im Einzelfall eine weitere Nutzung um bis zu einem Jahr
genehmigen, soweit der Antragsteller nachweist, dass

35

1. eine Umstellung entsprechend dem Betriebs-
und Umbaukonzept im Sinne des Satzes 1 Nr. 2 durchgeführt
wird und

36

2. aus vom Antragsteller nicht zu vertretenden
Gründen die Inbetriebnahme der Haltungseinrichtungen nach den
§§ 13, 13a oder 13b ab dem 1. Januar 2009 nicht oder
nicht vollständig möglich ist.

37

…

38

2. a) Die Legehennenhaltung war zunächst in
der Hennenhaltungsverordnung vom 10. Dezember 1987 (BGBl I
S. 2622, im Folgenden: HHVO) geregelt. Diese sah unter
anderem eine uneingeschränkt nutzbare Käfigbodenfläche von
mindestens 450 cm² je Henne, eine lichte Höhe von
mindestens 40 cm über mindestens 65 % der
Käfigbodenfläche und mindestens 35 cm über der
restlichen Fläche sowie eine uneingeschränkt nutzbare Länge
des Futtertrogs von mindestens 10 cm je Henne vor (§ 2
Abs. 1 Nr. 2, 3 und 7 HHVO).

39

b) Mit Urteil vom 6. Juli 1999 (- 2 BvF 3/90
-, BVerfGE 101, 1) erklärte das Bundesverfassungsgericht die
Hennenhaltungsverordnung für nichtig.

40

Die Regelungen zur Mindestkäfigbodenfläche und
zur Futtertroglänge seien mit der Ermächtigungsnorm des
§ 2a Abs. 1 TierSchG unvereinbar. Die gemäß § 2a
Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Nr. 1 und
§ 1 TierSchG in eine Rechtsverordnung
einzustellenden Belange des ethisch begründeten Tierschutzes
würden über die Grenze eines angemessenen Ausgleichs
zurückgedrängt. Schon ein Vergleich der durchschnittlichen
Körpermaße einer ausgewachsenen Legehenne (47,6 x 14,5 x
38 cm) mit der in der Hennenhaltungsverordnung
vorgesehenen Käfigbodenfläche zeige, dass in mit vier bis
sechs Hennen besetzten Käfigen, wie sie in Deutschland
derzeit in der Legehennenhaltung üblich seien, eine
Befriedigung des Schlafbedürfnisses der Hennen nicht möglich
sei. Bei der vorgesehenen Futtertroglänge von 10 cm
könnten die Hennen nicht entsprechend ihrem artgemäßen
Bedürfnis gleichzeitig ihre Nahrung aufnehmen (BVerfG,
a.a.O., S. 30 f., 37 f.).

41

Ferner verstoße die Hennenhaltungsverordnung
gegen das Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG, weil
sie in ihrem Vorspruch nicht Art. 2 des Gesetzes vom 25.
Januar 1978 zum Übereinkommen vom 10. März 1976 zum
Schutz von Tieren in landwirtschaftlichen Tierhaltungen
(BGBl II S. 113, im Folgenden: ETÜ-Gesetz; für das als
Anlage zu diesem Gesetz abgedruckte Übereinkommen im
Folgenden: ETÜ) in Verbindung mit der gemäß Art. 9 Abs.
3 ETÜ für Deutschland wirksam gewordenen und deshalb
innerstaatlich durchzusetzenden Empfehlung des Ständigen
Ausschusses vom 21. November 1986 für das Halten von
Legehennen der Art Gallus gallus (Bundesanzeiger vom 11. Mai
2000, Nr. 89a) als Ermächtigungsgrundlage nenne (BVerfG,
a.a.O., S. 41 ff.).

42

Offengelassen wurde die Frage, ob die
Tierschutzkommission im Verfahren zum Erlass der
angegriffenen Verordnung gemäß § 16b Abs. 1 Satz 2
TierSchG ausreichend angehört worden sei und welche
Rechtsfolgen eine möglicherweise fehlerhafte Anhörung auf den
Bestand der Verordnung haben könnte (BVerfG, a.a.O., S.
44).

43

c) Zur Schließung der durch die
Nichtigerklärung der Hennenhaltungsverordnung entstandenen
Regelungslücke wurde die Verordnung zum Schutz
landwirtschaftlicher Nutztiere und anderer zur Erzeugung
tierischer Produkte gehaltener Tiere bei ihrer Haltung vom
25. Oktober 2001 (BGBl I S. 2758, im Folgenden: TierSchNutztV
2001) geändert.

44

Die Änderung sollte zugleich der Umsetzung der
Richtlinie 1999/74/EG des Rates vom 19. Juli 1999 zur
Festlegung von Mindestanforderungen zum Schutz von Legehennen
(ABlEG Nr. L 203 S. 53, inzwischen geändert durch die
Verordnung Nr. 806/2003 des Rates vom 14. April
2003 ) dienen. In dieser
Richtlinie ist als neue Haltungsart der sogenannte
ausgestaltete Käfig vorgesehen. Ein solcher Käfig muss über
eine Fläche von mindestens 750 cm² je Henne, eine Höhe
von mindestens 45 cm in dem nutzbaren Teil dieser Fläche, der
mindestens 600 cm² je Henne betragen muss, sowie über
Sitzstangen, Einstreu und Nest verfügen. Nach der Richtlinie
dürfen herkömmliche (nicht ausgestaltete) Käfige ab dem 1.
Januar 2003 nur noch unter Einhaltung bestimmter
Mindestvoraussetzungen (insbesondere: 550 cm² Bodenfläche je
Henne) vorübergehend weiterbetrieben werden; ab dem 1. Januar
2012 sind sie vollständig untersagt (Art. 5 Abs. 1, Abs.
2 Satz 1 RL 1999/74/EG). Den Mitgliedstaaten ist es
unbenommen, strengere Vorschriften beizubehalten oder
anzuwenden (Art. 13 Abs. 2 Satz 1 RL
1999/74/EG).

45

Die Neuregelung der Hennenhaltung und die
Anpassung der Vorschriften an die Richtlinie 1999/74/EG
erfolgte durch die Erste Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 28. Februar 2002
(BGBl I S. 1026, im Folgenden: 1. TierSchNutztVÄndV
<„Künast-Verordnung“>; die
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung in der durch die
1. TierSchNutztVÄndV geänderten Fassung wird im
Folgenden bezeichnet als TierSchNutztV 2002). Mit dieser
Verordnung wurde in die Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung
ein Abschnitt „Anforderungen an das Halten von Legehennen“
eingefügt (Art. 1 Nr. 1 1. TierSchNutztVÄndV).
Die konventionelle Käfighaltung wurde abgeschafft.
Ausgestaltete Käfige gemäß der Richtlinie 1999/74/EG waren
als Haltungsform nicht vorgesehen, sondern nur noch die
Boden- und die Volièrenhaltung (vgl. § 13 TierSchNutztV
2002). Die Übergangsregelungen der Verordnung bestimmten,
dass vor dem 6. Juli 1999 in Benutzung genommene
herkömmliche Käfige mit 450 cm² Bodenfläche/Henne -
unter der Voraussetzung einer bestimmten Ausstattung der
Käfige - noch bis zum 31. Dezember 2002 zulässig waren
(§ 17 Abs. 5 TierSchNutztV 2002). Eine Übergangsfrist
bis zum 31. Dezember 2006 - und somit fünf Jahre weniger als
in der Richtlinie 1999/74/EG vorgesehen - galt für am
13. März 2002 bereits in Benutzung genommene
herkömmliche Käfige mit 550 cm² Bodenfläche/Henne,
wiederum unter der Voraussetzung einer bestimmten Ausstattung
der Käfige (§ 17 Abs. 4 TierSchNutztV 2002). Für
die Legehennenhaltung mit bereits genehmigten oder in
Benutzung genommenen ausgestalteten Käfigen war eine
Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2011 vorgesehen
(§ 17 Abs. 3 TierSchNutztV 2002). Die Änderungen
traten am Tag nach der am 12. März 2002 erfolgten Verkündung
in Kraft (Art. 3 der 1. TierSchNutztVÄndV).

46

d) Im Jahr 2005 wurde die Bundesrepublik
Deutschland vom Europäischen Gerichtshof wegen Nichtumsetzung
von Richtlinien zur Schweinehaltung verurteilt (Urteil vom
8. September 2005 - Rs. C-278/04 -, ABlEU Nr. C 271, S.
8 f.). Dies führte zum Erlass der Zweiten Verordnung zur
Änderung der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 1.
August 2006 (BGBl I S. 1804, im Folgenden:
2. TierSchNutztVÄndV; die
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung in der durch die
2. TierSchNutztVÄndV geänderten Fassung wird im
Folgenden bezeichnet als TierSchNutztV Aug. 2006).

47

aa) Unter dem 15. Februar 2006 übermittelte
das zuständige Ministerium dem Bundesrat zur Zustimmung gemäß
Art. 80 Abs. 2 GG in Verbindung mit § 2a
Abs. 1 TierSchG die Zweite Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung (vgl. BRDrucks 119/06).
Der übersandte Verordnungstext enthielt lediglich
Bestimmungen zur Umsetzung der die Schweinehaltung
betreffenden Richtlinien, nicht aber Änderungen im Bereich
der Legehennenhaltung, die der Bundesrat erstrebte. Dieser
hatte sich bereits in den Jahren 2003 und 2004 mit zwei
Maßgabebeschlüssen bemüht, in Verbindung mit der Neuregelung
der Schweinehaltung eine die Anforderungen herabsetzende
Änderung der Vorschriften zur Legehennenhaltung zu erreichen
(vgl. Beschluss vom 28. November 2003, BRDrucks 574/03
, und Beschluss vom 17. Dezember 2004,
BRDrucks 482/04 ).

48

Die Tierschutzkommission (§ 16b TierSchG)
wandte sich in ihrer Sitzung vom 20. Februar 2006 gegen
eine Koppelung der Neuregelungen der Schweinehaltung mit
Neuregelungen der Legehennenhaltung und verlangte, im Fall
anstehender Veränderungen der Rechtslage zur
Legehennenhaltung erneut befasst zu werden.

49

bb) Mit Beschluss vom 7. April 2006 stimmte
der Bundesrat der Verordnung mit der Maßgabe zu, dass sie
unter anderem durch Einfügung der im vorliegenden Verfahren
zu prüfenden Bestimmungen zur Legehennenhaltung geändert
werde (BRDrucks 119/06 ; vgl. auch Antrag
der Länder Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und
Mecklenburg-Vorpommern vom 5. April 2006, BRDrucks
119/3/06, S. 8 f.). Der vorgesehene § 13b
solle der Umsetzung der Richtlinie 1999/74/EG dienen. Auf der
Grundlage dieser Richtlinie sei in Deutschland der
ausgestaltete Käfig weiterentwickelt worden. Die Regelung
gehe insbesondere durch Konkretisierungen für Nest und
Einstreubereich sowie hinsichtlich der Mindestbodenfläche je
Henne (800 cm²) über die Vorgaben der Richtlinie 1999/74/EG
hinaus. Durch die Einführung dieses Haltungssystems solle
erreicht werden, dass kleinere Betriebe, die nicht auf
Bodenhaltung umrüsten könnten, weiterhin Legehennen halten
könnten. Großbetrieben müsse die Chance der
Wettbewerbsfähigkeit im Verhältnis zu Betrieben in anderen
EU-Mitgliedstaaten eingeräumt werden, um eine Abwanderung in
Länder mit geringeren Tierschutzstandards zu vermeiden (vgl.
BRDrucks 119/06 , S. 1 ).
Die Übergangsfrist für die Legehennenhaltung in
ausgestalteten Käfigen solle durch Einfügung des § 27
Abs. 3 auf das Jahr 2020 verlängert werden, um der
betriebswirtschaftlich vorgegebenen Abschreibungsfrist der
Projektanlagen Rechnung zu tragen. Die Frist für die
übergangsweise noch zulässige Legehennenhaltung in
herkömmlichen Käfigen solle mit dem vorgesehenen § 27
Abs. 4 auf das Jahr 2008, in Ausnahmefällen auf das Jahr
2009, verlängert werden. In Deutschland würden 78 % der
Legehennen in herkömmlichen Käfigen gehalten. Viele Betriebe
begründeten nachvollziehbar, dass eine Umstellung auf
Bodenhaltung nicht möglich sei. Insofern stehe ohne die
Fristverlängerung zu befürchten, dass kleinere Betriebe die
Legehennenhaltung aufgäben und größere Betriebe sie ins
Ausland verlegten (vgl. BRDrucks 119/06 , S.
1 ).

50

cc) Der Text der geplanten Neuregelung in der
Fassung des Maßgabebeschlusses des Bundesrates wurde der
Europäischen Kommission im Notifizierungsverfahren nach
Art. 8 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein
Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und
technischen Vorschriften (ABlEG Nr. L 204 S. 37, zuletzt
geändert durch Art. 1 der Richtlinie 2006/96/EG des
Rates vom 20. November 2006 )
vorgelegt. Das Notifizierungsschreiben ging am 28. April 2006
bei der Europäischen Kommission ein.

51

dd) Das Kabinett nahm mit Beschluss vom 10.
Mai 2006 den Maßgabebeschluss des Bundesrates zustimmend zur
Kenntnis (vgl. Pressemitteilung des Bundesministeriums für
Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom
10. Mai 2006).

52

ee) Das zuständige Ministerium lud mit
Schreiben vom 16. Mai 2006 die Tierschutzkommission zu einer
Sitzung am 29. Mai 2006 („nachdem der Bundesrat der Zweiten
Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung mit Änderungen zur
Legehennenhaltung zugestimmt hat, lade ich Sie ... zu einer
Anhörung der Tierschutzkommission ... ein“). In der
Tagesordnung war als ein Punkt aufgeführt: „Information über
die Zweite Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung“.

53

Mit E-Mail vom 17. Mai 2006 wurden den
Kommissionsmitgliedern unter anderem der Text der Zweiten
Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung sowie eine
entsprechende konsolidierte Fassung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung übersandt. Dieselben
Unterlagen wurden den Mitgliedern der Tierschutzkommission
bei der Sitzung am 29. Mai 2006 als Tischvorlage zur
Verfügung gestellt.

54

Die Niederschrift über die Sitzung enthält zum
Tagesordnungspunkt „Informationen über die Zweite Verordnung
zur Änderung der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung“
folgende Ausführungen: „Herr ... berichtete über den Stand
der Zweiten Verordnung der
Tierschutznutztierhaltungsverordnung. Die Verordnung wurde am
28.04.2006 notifiziert und am 10.05.2006 vom Bundeskabinett
zustimmend zur Kenntnis genommen, ist noch nicht gezeichnet.“
Weiter ist in der Sitzungsniederschrift das folgende Votum
der Kommission festgehalten: „Die Tierschutzkommission
bedauert, dass das Votum der Sitzung vom 20. Februar 2006 in
Bezug auf eine Koppelung der Verordnung Abschnitt
Schweinehaltung mit Fragen zur Legehennenhaltung nicht
berücksichtigt worden ist. Die Tierschutzkommission ersucht
das BMELV, zum frühest möglichen Zeitpunkt - spätestens
jedoch nach zwei Jahren - über die bisherigen Erfahrungen mit
der Kleingruppenhaltung unterrichtet zu werden. Die
Tierschutzkommission regt an, den Tierschutz sowohl in
Kleingruppenhaltungen als auch in alternativen
Haltungssystemen zu optimieren.“

55

In den handschriftlichen Notizen eines
Ministeriumsvertreters über die Sitzung vom 29. Mai 2006
heißt es, dass die Einfügung von Regelungen zur
Legehennenhaltung auf den Bundesrat zurückgehe und es nicht
im Ermessen des Ministeriums liege, dass die
Tierschutzkommission damit nicht befasst worden sei („BR hat
auf Schweine die Legehennen + Kälber draufgesattelt; dass
Tierschutzkommission damit nicht befasst wurde liegt nicht im
Ermessen des BMELV's“). Ferner wurde das Votum der
Tierschutzkommission wiedergegeben („ihr Beschluss
bedauerlicher Weise nicht gehört wurde; Rückschritt
Tierschutz befürchtet; Bericht über Kleinvoliere nach 2
Jahren“).

56

ff) Die Zweite Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung wurde mit den im
Maßgabebeschluss des Bundesrates vorgesehenen Änderungen am
1. August 2006 vom zuständigen Minister unterzeichnet und am
3. August 2006 verkündet (BGBl I S. 1804). Die konsolidierte
Neufassung der Verordnung vom 22. August 2006 wurde noch im
selben Monat bekanntgemacht (BGBl I S. 2043).

57

e) Mit der Dritten Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 30. November 2006
(die Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung in der durch die
3. TierSchNutztVÄndV geänderten Fassung wird im
Folgenden bezeichnet als TierSchNutztV Nov. 2006) verschob
sich infolge der Einfügung eines neuen Abschnitts zur Haltung
von Pelztieren (damals Abschnitt 5, §§ 26 ff.) die
Zählung der nachfolgenden Paragraphen. Während es für die
Regelung zur Kleingruppenhaltung bei der bisherigen
Paragraphenbezeichnung (§ 13b) blieb, wurde die bisher
als § 27 Abs. 3 und 4 geführte Übergangsregelung zu
§ 33 Abs. 3 und 4. Inhaltlich blieben die
Vorschriften unverändert.

58

f) Die Übergangsregelung hat zwischenzeitlich
infolge der mit der Vierten Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 1. Oktober 2009
(BGBl I S. 3223) erfolgten Erweiterung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung um einen Abschnitt über
die Haltung von Masthühnern erneut einen anderen Ort
erhalten; sie findet sich nun in § 38 Abs. 3 und 4
TierSchNutztV. Die Kleingruppenhaltung ist weiterhin in
§ 13b TierSchNutztV geregelt.

II.

59

Die Antragstellerin beantragt, § 13b
sowie § 33 Abs. 3 und 4 TierSchNutztV in der Fassung vom
22. August 2006 (Bekanntmachung der Neufassung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 22. August 2006,
BGBl I S. 2043), zuletzt geändert durch die Dritte Verordnung
zur Änderung der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom
30. November 2006 (BGBl I S. 2759), für nichtig zu
erklären.

60

1. Die Regelung des § 13b TierSchNutztV
genüge weder formell noch materiell den Anforderungen des
Tierschutzgesetzes.

61

a) Die Nichtigkeit der Vorschrift folge
bereits daraus, dass die Tierschutzkommission entgegen dem
Anhörungserfordernis des § 16b Abs. 1 Satz 2 TierSchG,
das seine Wurzeln im Verfassungsrecht habe, nicht
ordnungsgemäß angehört worden sei.

62

Der Tierschutzkommission sei in einer Sitzung
am 28. November 2005 ausdrücklich mitgeteilt worden, dass das
Ministerium nicht beabsichtige, Regelungen zur
Legehennenhaltung mit der erforderlichen Änderung der
Regelungen zur Schweinehaltung zu verknüpfen. In ihrer
Sitzung vom 20. Februar 2006 habe die Tierschutzkommission zu
Protokoll gegeben, dass sie im Fall anstehender Änderungen
der Regelungen zur Legehennenhaltung mit der Thematik befasst
werden wolle. Dies sei nicht geschehen; vielmehr sei die
Zweite Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung ohne Anhörung der
Tierschutzkommission notifiziert und vom Bundeskabinett
bestätigt worden. In der Sitzung am 29. Mai 2006 habe
die Tierschutzkommission ausdrücklich ihr Bedauern darüber
zum Ausdruck gebracht, dass ihr Votum vom 20. Februar 2006
wissentlich nicht berücksichtigt worden sei und die Änderung
der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung nun doch die
Neuregelungen zur Schweinehaltung mit Neuregelungen zur
Legehennenhaltung kopple. Eine Anhörung habe in dieser
Sitzung nicht stattgefunden. Das Ministerium unterscheide
ausweislich verschiedener Niederschriften zu den Sitzungen
der Tierschutzkommission in den Tagesordnungen stets genau
zwischen einer förmlichen Anhörung nach § 16b Abs. 1
Satz 2 TierSchG und bloßen „Informationen“, „Unterrichtungen“
oder „Diskussionen“. Bei förmlichen Anhörungen gehe aus dem
Anschreiben deutlich hervor, dass die Kommissionsmitglieder
zu einer „Anhörung der Tierschutzkommission nach § 16b
Abs. 1 Satz 2 des Tierschutzgesetzes“ geladen würden;
zudem werde der „Entwurf“ einer Verordnung übersandt. Die
Tagesordnung zur Sitzung am 29. Mai 2006 spreche demgegenüber
lediglich von „Information“ über die Zweite Verordnung zur
Änderung der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung, nicht von
einer Anhörung. Mit dem Einladungsschreiben vom 17. Mai 2006,
das die Mitglieder entgegen der üblichen Praxis nicht auf dem
Postweg, sondern per E-Mail erhalten hätten, sei nicht der
„Entwurf“, sondern der fertige Text der Änderungsverordnung
übersandt worden, und in dem Schreiben sei nicht - wie sonst
bei förmlichen Anhörungen üblich - auf § 16b Abs. 1 Satz
2 TierSchG Bezug genommen worden. Dass zu dem gegebenen
Zeitpunkt überhaupt eine Sitzung anberaumt worden sei,
spreche nicht für das Vorliegen einer Anhörung. Sitzungen der
Tierschutzkommission, ohne dass eine Anhörung stattgefunden
hätte, sowie Sitzungen in verhältnismäßig rascher Folge habe
es bereits in der Vergangenheit gegeben.

63

Dass es sich um eine rein informatorische
Befassung der Tierschutzkommission gehandelt habe, folge auch
aus dem - gemäß § 8 Abs. 2 der
Tierschutzkommissions-Verordnung (TierSchKomV) in Verbindung
mit § 93 VwVfG und § 415 Abs. 1 ZPO beweiskräftigen
- Sitzungsprotokoll vom 29. Mai 2006. Die Haltung des
Ministeriums habe danach bereits festgestanden. Dass der
Entwurfstext bereits vor Befassung der Tierschutzkommission
als endgültig betrachtet worden sei, zeige auch eine
Pressemitteilung des Ministeriums vom 10. Mai 2006, in der
hinsichtlich der Verordnungsänderungen zur Schweine- und
Legehennenhaltung von einer „nun gefundenen Lösung“ die Rede
gewesen sei. Danach sei, selbst wenn in der Befassung der
Tierschutzkommission eine förmliche Anhörung zu sehen wäre,
dem Anhörungserfordernis des § 16b TierSchG nicht genügt
gewesen, weil eine Bereitschaft zur Auseinandersetzung mit
Gegenargumenten erkennbar nicht mehr bestanden habe und nach
Abschluss des Notifizierungsverfahrens ein Eingehen auf
Bedenken auch nicht mehr möglich gewesen wäre, ohne die
Notwendigkeit erneuter Notifizierung auszulösen und damit die
Umsetzung der Vorschriften über die Schweinehaltung weiter zu
verzögern.

64

Ferner heiße es im Protokoll vom 29. Mai 2006,
dass die Nichtbefassung der Tierschutzkommission nicht im
Ermessen des Ministeriums gelegen habe. Diese Äußerung wäre
unverständlich, wenn das Ministerium die Absicht gehabt
hätte, in der Sitzung eine Anhörung durchzuführen.

65

Es sei kein Versehen gewesen, dass keine
förmliche Anhörung stattgefunden habe. Vielmehr habe dies der
damaligen Rechtsauffassung des Ministeriums entsprochen. Dies
belege ein auf den 7. Juni 2004 datiertes Protokoll über
eine Sitzung der Tierschutzkommission am 4. Juni 2004. Aus
diesem ergebe sich, dass das Ministerium im Fall von
Maßgabebeschlüssen des Bundesrates keine erneute Befassung
der Tierschutzkommission für erforderlich gehalten habe.

66

Die Tierschutzkommission habe gravierende
Bedenken gegen die Kleingruppenhaltung gehabt, angesichts der
Umstände aber lediglich ihr Bedauern darüber zum Ausdruck
gebracht, nicht gehört worden zu sein. Mit ihrer Forderung
nach einem Bericht über die Kleingruppenhaltung in zwei
Jahren habe sie sich um Schadensbegrenzung bemüht.

67

Aufgrund der unterbliebenen Anhörung der
Tierschutzkommission sei die Zweite Verordnung zur Änderung
der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung nichtig. Der
Verfahrensfehler sei evident im Sinne der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zu den Folgen von Verfahrensfehlern
im Rechtsetzungsverfahren, da sich das Anhörungserfordernis
aus dem Gesetz ergebe. Eine unbeanstandete Praxis, die der
Evidenz entgegenstehen könnte, liege nicht vor. Zudem habe
das Bundesverfassungsgericht bereits in seiner ersten
Legehennenentscheidung auf das Verfahrenserfordernis
hingewiesen. Hinzu komme, dass die Tierschutzkommission
selbst mehrfach um Anhörung gebeten habe. Dies sei auch im
Tierschutzbericht der Bundesregierung von 2007 (BTDrucks
16/5044, S. 29) festgehalten.

68

b) Auch die materiellen Anforderungen des
Tierschutzgesetzes seien nicht erfüllt. § 13b
TierSchNutztV verstoße gegen das einfachgesetzliche Gebot
artgerechter Tierhaltung (§ 2 Nr. 1 TierSchG) und damit
zugleich gegen Art. 20a GG.

69

aa) Die Anforderungen an die Artgerechtheit
ließen sich zu - teilweise überschneidenden - Fallgruppen
zusammenfassen: Platzangebot, Ruhen und Schlafen,
Nahrungserwerbsverhalten (einschließlich Picken und
Scharren), Eigenkörperpflege (einschließlich Staubbaden) und
Eiablage. Hinsichtlich sämtlicher Anforderungen sei die in
§ 13b TierSchNutztV vorgesehene Kleingruppenhaltung
unzureichend. Die Antragstellerin führt dies im Einzelnen aus
und legt in diesem Zusammenhang zwei von ihr in Auftrag
gegebene Gutachten vor. Das Gutachten „Beurteilung der
Tiergerechtheit der ‚Kleingruppenhaltung’ von Legehennen
unter Berücksichtigung rechtlicher und ökonomischer Aspekte“
von Prof. Dr. Bernhard Hörning (Oktober 2009) kommt zu dem
Ergebnis, dass den Legehennen in der Kleingruppenhaltung
keine artgemäße Fortbewegung, kein artgemäßes Ruhen, keine
artgemäße Nahrungsaufnahme, kein artgemäßes Staubbaden und
keine artgemäße Eiablage möglich sei. Auch weitere
Beurteilungskriterien sowie wirtschaftliche Aspekte sprächen
gegen die Kleingruppenhaltung. Das „Gutachten zum Risiko von
Federpicken und Kannibalismus in der Kleingruppenhaltung nach
der Tierschutz-Nutztierhaltungs-Verordnung“ von Dr.
Christiane Keppler (Juni 2009) kommt zu dem Ergebnis, dass
das untersuchte Risiko in der Kleingruppenhaltung besonders
hoch sei.

70

bb) Der Verordnungsgeber habe sich nicht am
aktuellen Stand der Wissenschaft orientiert und seinen
Ermittlungspflichten nicht genügt. Vor Einführung der
Kleingruppenhaltung seien keinerlei wissenschaftliche
Gutachten eingeholt worden. Bis zum heutigen Tage gebe es
keine Untersuchungen zur Tiergerechtheit dieser Haltungsform.
In Zweifelsfällen dürften neue Haltungsformen erst eingeführt
werden, wenn ihre Vereinbarkeit mit den Anforderungen an eine
artgerechte Tierhaltung nachgewiesen sei. Ein
Ermittlungsdefizit bestehe auch, weil die Bundesregierung aus
dem Gemeinschaftsrecht Maßstäbe für die Tiergerechtheit
abgeleitet habe. Das Gemeinschaftsrecht sei nicht den für den
deutschen Gesetzgeber geltenden Maßstäben der Tiergerechtheit
verpflichtet und schaffe nur Mindeststandards. Weiter fehlten
Ermittlungen zu der Behauptung des Bundesrates in seinem
Maßgabebeschluss, dass die Einführung der Kleingruppenhaltung
zur Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit der Legehennenbetriebe
erforderlich sei. Dieser Gesichtspunkt habe deshalb nicht in
die Abwägung eingestellt werden dürfen. Da der
Verordnungsgeber, der gemäß Art. 20a GG
begründungspflichtig sei, auf Belange des Gesundheits- und
Verbraucherschutzes nicht abgestellt habe, seien auch diese
Belange bei der gerichtlichen Überprüfung außer Betracht zu
lassen.

71

cc) Leite man aus Art. 20a GG ein
generelles Verschlechterungsverbot ab, ergebe sich bereits
daraus die Verfassungswidrigkeit der Kleingruppenhaltung.
Ferner müsse § 2a TierSchG verfassungskonform dahin
ausgelegt werden, dass eine tierschutzrechtliche
Verschlechterung nicht vom Verordnungsgeber allein
beschlossen werden dürfe. Selbst wenn man ein generelles
Verschlechterungsverbot ablehne, sei eine Rücknahme von
Tierschutzvorschriften nur aufgrund einer sorgfältigen
Abwägungsentscheidung zulässig, die hier fehle. Der zeitliche
Ablauf und die sich verschärfenden Maßgabebeschlüsse des
Bundesrates sprächen dafür, dass der Verordnungsgeber unter
Druck gehandelt und angenommen habe, rechtlich
beziehungsweise faktisch keinen eigenen Spielraum mehr zu
haben. Selbst wenn kein solcher Abwägungsausfall vorläge,
bestehe jedenfalls ein Abwägungsdefizit, da der
Verordnungsgeber das notwendige Abwägungsmaterial nur
unzureichend ermittelt, sich mit Alternativen zur
Kleingruppenhaltung nicht auseinandergesetzt und den
Tierhalterbelangen ohne nähere Auseinandersetzung mit
tierschutzrechtlichen Erfordernissen besonderes Gewicht
beigemessen habe. Deshalb sei auch das Abwägungsergebnis
fehlerhaft. Die Kleingruppenhaltung unterschreite das durch
Art. 20a GG gewährleistete „ethische Mindestmaß“.

72

2. Die Übergangsvorschriften seien schon
deshalb nichtig, weil bei der dort vorgesehenen Bodenfläche
von 750 cm² je Henne (§ 33 Abs. 3 TierSchNutztV)
beziehungsweise 550 cm² je Henne (§ 33 Abs. 4
TierSchNutztV) der tierschutzrechtlich gebotene Mindestschutz
nicht gewährleistet sei.

73

Die Verlängerung der Übergangsfristen verstoße
zudem gegen das in Art. 20a GG verankerte
Optimierungsgebot, demzufolge aus mehreren zur Verfügung
stehenden Alternativen diejenige zu wählen sei, die das
Schutzgut am wenigsten beeinträchtige. Der Verordnungsgeber
habe sich mit Alternativen zur Legehennenhaltung in
herkömmlichen und ausgestalteten Käfigen nicht
auseinandergesetzt und nicht dargelegt, warum die Einführung
der Kleingruppenhaltung nicht ausgereicht habe. In der
Abwägung seien die Belange der Tierhalter nicht ausreichend
substantiiert worden.

74

Diese Belange seien auch nicht schutzwürdig.
Die im zuvor geltenden Recht vorgesehene Übergangsfrist habe
im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuregelung nur noch vier
Monate betragen. Die Legehennenhalter hätten sich deshalb
ohnehin bereits auf die Umstellung einrichten müssen. Diese
Umstellung sei mit staatlichen Subventionen gefördert worden.
Worin die Schutzwürdigkeit derjenigen Halter liegen solle,
die bis zu diesem Zeitpunkt noch nichts unternommen hätten,
sei nicht dargelegt. Erst recht sei nicht dargelegt, warum an
eine vor dem Jahr 2002 erteilte Genehmigung über das Jahr
2011 hinaus für weitere neun Jahre ein Vertrauensschutz
anknüpfen solle. Selbst wenn man die Schutzwürdigkeit noch
bejahe, fehle es an der Darlegung, dass es keine
Handlungsalternativen gegeben habe.

75

Die Übergangsvorschriften verletzten auch die
grundrechtlich geschützte Wettbewerbsfreiheit derjenigen
Legehennenhalter, die aufgrund der vorherigen Rechtslage
bereits auf alternative Haltungssysteme umgestellt hätten.
Diese würden benachteiligt gegenüber Unternehmen, die trotz
des unmittelbar bevorstehenden Endes der Übergangsfrist noch
keine Umbaumaßnahmen ergriffen hätten. Vor allem aber
benachteiligten die Übergangsvorschriften Neuunternehmen.
Diese müssten die strengeren Vorgaben einhalten, was ihnen -
auch nach Auffassung des Verordnungsgebers -
Wettbewerbsnachteile im Verhältnis zu Altunternehmern
einbringe. Diese Nachteile seien nicht gerechtfertigt. Für
die herkömmliche Käfighaltung werde eine weitere
Übergangsfrist von drei Jahren eingeräumt, für die Haltung in
ausgestalteten Käfigen werde die Übergangsfrist verdoppelt.
Die Begünstigung der Altunternehmer sei nach der Begründung
(BRDrucks 119/06 , S. 1 )
der eigentliche Zweck der Regelung. Der Vertrauensschutz der
von der Übergangsregelung betroffenen Unternehmen habe sich
jedoch bereits im Jahr 1990 relativiert, als die
Hennenhaltungsverordnung beim Bundesverfassungsgericht zur
Prüfung gestellt worden sei. Mit Erlass der Ersten Verordnung
zur Änderung der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung sei
das Vertrauen erst recht nicht mehr schutzwürdig gewesen, da
diese ein Auslaufen der herkömmlichen Käfighaltung und der
ausgestalteten Käfige vorgesehen habe.

III.

76

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Deutschen
Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung sowie den
Landesregierungen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
Gelegenheit zur Äußerung erhielten außerdem der
Zentralverband der Deutschen Geflügelwirtschaft e.V., der
Verband der Landwirtschaftskammern e.V., der Deutsche
Bauernverband e.V., der Deutsche Tierschutzbund e.V., PROVIEH
(Verein gegen tierquälerische Massentierhaltung e.V.) und die
Internationale Gesellschaft für Nutztierhaltung (IGN). Das
Bundesverwaltungsgericht und der Bundesgerichtshof wurden um
Mitteilung der Verfahren gebeten, in denen sie mit den
aufgeworfenen Rechtsfragen befasst sind oder waren.

77

1. Die Bundesregierung verteidigt die
angegriffenen Regelungen.

78

a) Die Tierschutzkommission sei in der Sitzung
am 29. Mai 2006 ordnungsgemäß angehört worden. Der Minister
habe die Verordnung erst nach der in dieser Sitzung erfolgten
Anhörung unterzeichnet. Da die streitgegenständlichen
Änderungen der Verordnung erst im Bundesratsverfahren
eingebracht worden seien, habe die Tierschutzkommission schon
vom zeitlichen Ablauf her nicht früher befasst werden können.
Ohnehin diene die Anhörung der Unterstützung des Ministeriums
und nicht der des Bundesrates.

79

Mit Schreiben vom 16. Mai 2006 sei
ausdrücklich zu einer „Anhörung“ geladen worden. Die
Notwendigkeit einer (erneuten) Anhörung werde in der
Einladung ausdrücklich auf die durch den Bundesrat
vorgenommenen Änderungen an der Zweiten Verordnung zur
Änderung der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung
zurückgeführt. Hätte das Ministerium nicht anhören, sondern
lediglich „informieren“ wollen, wäre eine Einberufung der
Tierschutzkommission nicht notwendig gewesen und nicht
erfolgt. Eine reine Informationsveranstaltung wäre im Mai
2006, relativ rasch nach der vorangegangenen Sitzung im
Februar 2006, nicht zwingend erforderlich gewesen. Die
Kommissionsmitglieder hätten die Unterlagen im Interesse
ausreichender Vorbereitungszeit ausnahmsweise per E-Mail
erhalten. Im Fall einer bloßen Information hätte es einer
solchen Vorbereitungszeit nicht bedurft. Es habe eine
eingehende Beratung und Beschlussfassung stattgefunden. Bei
einer bloßen Information hätte die Tierschutzkommission
lediglich Kenntnis genommen; die Abgabe eines Votums wäre
nicht erforderlich gewesen. Angesichts dieser Gesamtumstände
sei es unschädlich, dass im Einladungsschreiben vom 16. Mai
2006 und im Sitzungsprotokoll vom 29. Mai 2006 von
„Information“ die Rede sei. Die Bezeichnung des den
Mitgliedern der Tierschutzkommission per E-Mail übersandten
und als Tischvorlage ausgehändigten Verordnungstexts als
„Verordnung“ sei korrekt gewesen. Gegenstand eines
Bundesratsverfahrens sei die Verordnung, nicht der Entwurf
der Verordnung. Mit Blick auf den Ablauf des
Anhörungsverfahrens sei allenfalls denkbar,
dass einzelne Mitglieder vor der Sitzung nicht vollständig
unterrichtet gewesen seien; dies falle aber nicht in die
Sphäre des Ministeriums.

80

Aus dem von der Antragstellerin vorgelegten
Protokoll über eine Sitzung der Tierschutzkommission am 4.
Juni 2004 folge nicht, dass das Ministerium im Fall von
Maßgabebeschlüssen des Bundesrates keine erneute Befassung
der Tierschutzkommission für erforderlich halte. Im Jahr 2004
habe sich die Frage einer erneuten Anhörung nicht gestellt,
da die Verordnung ohnehin nicht verkündet werden sollte. Die
damalige Konstellation sei zum Anlass genommen worden, die
Fragestellung im Ministerium zu erörtern, wobei man zum
Ergebnis gekommen sei, dass in derartigen Fällen erneut
angehört werden müsse.

81

Die frühzeitige Behandlung im Kabinett sei
erfolgt, um das Kabinett über den Inhalt der Verordnung und
den Beginn der Notifizierung zu informieren. Eine
Vorfestlegung oder eine endgültige Entscheidung über den
Inhalt sei damit nicht verbunden gewesen. Üblicherweise
beschließe das Kabinett Vorlagen erst nach Durchführung des
Notifizierungsverfahrens. Auch im Notifizierungsverfahren,
das kurz vor der Kabinettsbefassung eingeleitet worden sei
und nach Anhörung der Tierschutzkommission geendet habe, sei
keine endgültige Festlegung auf den Verordnungstext zu sehen.
Nach der Begriffsbestimmung des „Entwurf(s) einer technischen
Vorschrift“ in Art. 1 Nr. 12 der Richtlinie
98/34/EG setze dieser voraus, dass sich die Vorschrift in
einem „Stadium der Ausarbeitung befindet, in dem noch
wesentliche Änderungen möglich sind“. Eine Vorfestlegung
stehe danach im Widerspruch zum Zweck der Notifizierung. Es
sei deshalb in Kauf genommen worden, dass die Verordnung -
insbesondere im Fall einer ausführlichen Stellungnahme der
Europäischen Kommission oder eines EU-Mitgliedstaats -
geändert und erneut dem Bundesrat und gegebenenfalls auch dem
Kabinett hätte vorgelegt werden müssen.

82

Die maßgebliche Vorgabe für die Befassung der
Tierschutzkommission bestehe darin, dass die Position der
Tierschutzkommission gegebenenfalls noch Einfluss auf die
Verordnung haben könne. Dies sei der Fall gewesen, da die
Verordnung zum Zeitpunkt der entscheidenden Sitzung noch
nicht unterzeichnet gewesen sei. Die Tierschutzkommission
habe Gelegenheit erhalten, ihre Auffassung und die
entscheidenden Argumente darzulegen, und der Bundesminister
habe ihre Stellungnahme im weiteren Verfahren berücksichtigt.
Das Votum der Tierschutzkommission enthalte weder die
Aufforderung, die Verordnung nicht zu verkünden, noch
inhaltliche Änderungsvorschläge. Das Bedauern der
Tierschutzkommission, dass es zu einer Koppelung der
Vorschriften über die Legehennen mit den Vorschriften über
die Schweinehaltung gekommen sei, sei zur Kenntnis genommen
worden und in die Entschlussfassung des Bundesministers
eingeflossen. Der Maßgabebeschluss des Bundesrates sei für
den Bundesminister nicht bindend gewesen. Er hätte, wie in
vorangegangenen Fällen geschehen, von der Verkündung der
Verordnung absehen und dem Bundesrat eine geänderte Fassung
zuleiten können.

83

b) Aus Art. 20a GG ergebe sich nicht,
dass nur das Parlament bestimmte Abwägungsentscheidungen
treffen dürfe. Bereits nach seinem Wortlaut verpflichte
Art. 20a GG auch den Verordnungsgeber.

84

c) § 13b TierSchNutztV stehe mit § 2
TierSchG und Art. 20a GG in Einklang. Die artgerechte
Haltung der Legehennen werde zusätzlich durch die §§ 3,
4 und 13 TierSchNutztV sichergestellt. Die Bundesregierung
tritt den Bedenken der Antragstellerin im Einzelnen entgegen
und trägt vor, die Kleingruppenhaltung verbessere die
Tiergesundheit entscheidend. Dies hätten vergleichende
Untersuchungen von ausgestalteten Käfigen gezeigt. Große
ausgestaltete Käfige mit über 30 Hennen ließen sich mit der
Kleingruppenhaltung vergleichen. Die Neuregelung beruhe
insgesamt auf einer sorgfältigen und angemessenen Abwägung
der Tierschutzinteressen mit anderen verfassungsrechtlich
geschützten Interessen (Grundrechte der Tierhalter aus
Art. 12 und 14 GG; Stützung der deutschen
Eierproduktion; Produkthygiene und Optimierung der
Arbeitsbedingungen). Der Verordnungsgeber habe alle
alternativen Haltungssysteme in seine Entscheidungsfindung
einbezogen und Verbesserungsmöglichkeiten weit über die
rechtlichen Verpflichtungen hinaus mit Fachleuten
erörtert.

85

d) Die Übergangsregelungen beruhten auf einer
verfassungsgemäßen Abwägung. Für die von der Antragstellerin
behauptete Wettbewerbsverzerrung gebe es keine Belege. Bis
zur Neuregelung durch die angegriffenen Vorschriften hätten
nur wenige Betriebe auf alternative Haltungssysteme
umgestellt. Vielen Haltern sei die Umstellung nicht möglich
gewesen. Kleinere Betriebe mit speziellen
Direktvermarktungsmöglichkeiten hätten befürchtet, durch die
mit der Bodenhaltung einhergehende Reduzierung der Anzahl der
Hennen ihre wirtschaftliche Grundlage zu verlieren. Eine
wirtschaftlich zu betreibende Freilandhaltung sei vielen
Betrieben an ihrem Standort nicht möglich erschienen. Große
Betriebe hätten es als nicht möglich erachtet, die große Zahl
der gehaltenen Hennen in Bodenhaltung unterzubringen, und
keine betriebswirtschaftlich sinnvollen Neu- und
Umbaumöglichkeiten gesehen. Der verfassungsrechtliche
Vertrauensschutz verbiete nicht jede Veränderung der
Wettbewerbsbedingungen durch eine verordnungsrechtliche
Neuregelung; es sei nicht geboten, eventuell bestehende
Härten völlig auszuschließen und Vertrauensinvestitionen
völlig zu kompensieren. Neben Zeitdauer und Ausmaß könne auch
die wirtschaftliche Bedeutung der bisherigen beruflichen
Tätigkeiten in die Gestaltung der Übergangsregelungen
einfließen. Vor dem Hintergrund der seit 2002 andauernden
Diskussion hätten die Hennenhalter sich auf die Neuregelung
einstellen können.

86

2. Der Deutsche Bundestag und der Bundesrat
haben von einer Stellungnahme abgesehen.

87

3. Die Hessische Landesregierung unterstützt
den Normenkontrollantrag.

88

Die Verordnung leide an den in der
Antragsschrift aufgeführten Verfahrensmängeln. In materieller
Hinsicht ermögliche die Regelung zur Kleingruppenhaltung
entgegen den Anforderungen des Tierschutzgesetzes kein
artgerechtes Verhalten (wird ausgeführt). Es liege ein
Verstoß gegen Art. 20a GG vor, wobei offen bleiben
könne, ob durch die mit § 13b TierSchNutztV erfolgte
Reduzierung des Bewegungsraums um etwa vier Fünftel ein dem
Tierschutz-Staatsziel innewohnendes Verschlechterungsverbot
verletzt sei. Jedenfalls sei der Verordnungsgeber bei
Anordnung einer solchen Verschlechterung verpflichtet
gewesen, hierfür sachliche Gründe anzugeben und
tierfreundlichere Alternativen ernsthaft zu prüfen. Beides
sei nicht geschehen.

89

Auch die Übergangsregelungen seien
verfassungswidrig. Der Verordnungsgeber habe offensichtlich
nicht berücksichtigt, dass nicht wenige Betreiber ihre
Haltungen umgestellt und andere Betreiber neu in alternative
Haltungssysteme investiert hätten. Gegenüber dem öffentlichen
Interesse an einer möglichst frühzeitigen Beendigung der
herkömmlichen tierquälerischen Käfighaltung sei das Interesse
der Käfighalter aufgrund der ohnehin langen Übergangsfrist
von fast siebeneinhalb Jahren seit der Nichtigerklärung der
Hennenhaltungsverordnung und der öffentlichen Förderung der
Umstellung auf alternative Haltungsformen nicht schutzwürdig.
Der Hinweis des Bundesrates auf kleinere Betriebe mit
speziellen Direktvermarktungsmöglichkeiten sei unrichtig. Es
sei allgemein bekannt, dass solche Betriebe überwiegend
Boden- und Freilandhaltung betrieben. Die Verlängerung der
Übergangsfrist für ausgestaltete Käfige sei schon deshalb
verfassungswidrig, weil sich der Verordnungsgeber einseitig
an der betriebswirtschaftlich vorgegebenen Abschreibungsfrist
der Projektanlagen orientiert habe, ohne auch nur in eine
Abwägung mit den Belangen des ethischen Tierschutzes
einzutreten.

90

4. Die Landesregierungen von Niedersachsen,
Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen haben Stellungnahmen
abgegeben, mit denen sie die angegriffenen Regelungen
verteidigen. Die Kleingruppenhaltung verstoße weder gegen
§ 2 TierSchG noch gegen Art. 20a GG. Auch die
Übergangsvorschriften seien verfassungsgemäß.

91

5. Die Internationale Gesellschaft für
Nutztierhaltung (IGN) und PROVIEH vertreten mit detaillierten
Ausführungen zu den Haltungsbedingungen die Auffassung, dass
die angegriffenen Regelungen den Anforderungen des
Tierschutzes nicht entsprechen und daher verfassungswidrig
sind.

92

6. Der Deutsche Tierschutzbund e.V. erachtet
den Antrag für zulässig und begründet. § 13b
TierSchNutztV sei mangels ordnungsgemäßer Anhörung der
Tierschutzkommission nichtig. Im von der Bundesregierung
vorgelegten handschriftlichen Protokoll über die Sitzung der
Tierschutzkommission heiße es: „BR hat auf Schweine die
Legehennen + Kälber draufgesattelt; dass Tierschutzkommission
damit nicht befasst wurde liegt nicht im Ermessen des
BMELV's“. Dies und die weiter festgehaltenen Äußerungen der
Tierschutzkommission, dass ihr Beschluss bedauerlicherweise
nicht gehört worden sei und ein Rückschritt im Tierschutz
befürchtet werde, wären sinnwidrig, wenn am 29. Mai 2006
eine ordnungsgemäße Anhörung stattgefunden hätte. Hätte die
Bundesregierung gemäß ihrem Vortrag wegen besonderer
Eilbedürftigkeit per E-Mail eingeladen, wäre dies in der
Einladung oder jedenfalls in der Sitzungsniederschrift zu
vermerken gewesen. In den von der Bundesregierung vorgelegten
Dokumenten sei von einer „Information“ der
Tierschutzkommission die Rede, nicht von einer „Anhörung“.
Aus den von der Bundesregierung vorgelegten Dokumenten ergebe
sich nicht, dass die Tierschutzkommission einen Beschluss
habe fassen können, der den Beschluss des Bundesrates noch
hätte umkehren können. Die Tierschutzkommission sei erst
befasst worden, als die Verordnung bereits notifiziert
gewesen sei. Bereits am 10. Mai 2006 sei der
Kabinettsbeschluss der Öffentlichkeit mittels Presseerklärung
vorgestellt worden. Demnach sei, auch wenn die Verordnung im
Zeitpunkt der Anhörung noch nicht unterzeichnet gewesen sei,
der Verordnungstext schon endgültig festgelegt gewesen. Eine
erneute Vorlage der Verordnung an den Bundesrat oder an das
Kabinett wäre nur erforderlich gewesen, wenn die Europäische
Kommission oder Mitgliedstaaten gemäß Art. 8 der
Richtlinie 98/34/EG Bemerkungen abgegeben hätten. Von einer
Beratung der Bundesregierung durch die Tierschutzkommission
könne nur die Rede sein, wenn der Bundesminister sich mit dem
Votum der Tierschutzkommission vor seiner Entscheidung
auseinandersetze und begründe, warum er diesem oder jenem
Argument nicht folge. Eine solche Beratung habe vor dem
Kabinettsbeschluss und der Presseerklärung vom 10. Mai 2006
nicht stattgefunden. Vor dem Hintergrund, dass die
Tierschutzkommission im Februar 2006 ausdrücklich den Wunsch
geäußert hatte, bei einer Veränderung der Rechtslage zu den
Legehennen befasst zu werden, stelle die Einbeziehung der
Tierschutzkommission in der Form, wie sie stattgefunden habe,
eine eklatante Verkürzung ihrer Beratungsfunktion dar. Die
angegriffenen Vorschriften seien auch materiell
verfassungswidrig (wird ausgeführt).

93

7. Nach Auffassung des Verbandes der
Landwirtschaftskammern e.V., des Zentralverbandes der
Deutschen Geflügelwirtschaft e.V. und des Deutschen
Bauernverbandes e.V. sind die angegriffenen Regelungen
verfassungsgemäß. Die beiden zuletzt genannten Verbände haben
eine Stellungnahme von Prof. Dr. Bessei (Mai 2010) vorgelegt,
die sich kritisch mit den Gutachten von Prof. Dr. Bernhard
Hörning und Dr. Christiane Keppler auseinandersetzt. Die
beiden Verbände bezweifeln darüber hinaus schon die
Zulässigkeit des Normenkontrollantrags. Der für die
Antragstellung erforderliche Kabinettsbeschluss sei nicht
vorgelegt worden. Hinsichtlich der Übergangsregelung des
§ 33 Abs. 4 Satz 1 TierSchNutztV sei angesichts der auf
den Ablauf des 31. Dezember 2008 befristeten Geltungsdauer
dieser Vorschrift das objektive Klarstellungsinteresse
fraglich.

94

8. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat
mitgeteilt, dass der Bundesgerichtshof mit der Frage, ob die
zur Prüfung gestellten Bestimmungen der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung mit dem Grundgesetz
vereinbar sind, nicht befasst gewesen sei.

95

Die Präsidentin des Bundesverwaltungsgerichts
hat auf zwei Entscheidungen vom 23. Oktober 2008
(- BVerwG 7 C 48.07 - und
- BVerwG 7 C 4.08 -) verwiesen. Das Urteil in der Sache
BVerwG 7 C 48.07 betraf die Frage, ob die verschärften
Anforderungen an die artgerechte Haltung von Legehennen auch
auf die Anlage der Klägerin unmittelbare Anwendung finden
oder die Klägerin sich bis zu einer Aufhebung beziehungsweise
Änderung der Anlagengenehmigung auf Bestandsschutz berufen
kann. Eine - mittelbar auch gegen § 33 Abs. 4
TierSchNutztV Nov. 2006 gerichtete - Verfassungsbeschwerde
gegen diese Entscheidung wurde mit Beschluss der
3. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 14. Januar 2010 (- 1 BvR
1627/09 -, NVwZ 2010, S. 771 ff.) nicht zur Entscheidung
angenommen.

IV.

96

Die Antragstellerin hat auf mündliche
Verhandlung verzichtet.

B.

97

Der Antrag ist zulässig. Die von der
antragsberechtigten Landesregierung (Art. 93 Abs. 1 Nr.
2 GG, § 76 Abs. 1 Nr. 1 BVerfGG) ordnungsgemäß zur
Prüfung gestellten Vorschriften des Bundesrechts können gemäß
Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG und § 76 Abs. 1 BVerfGG
Gegenstand der abstrakten Normenkontrolle sein.
Antragsgegenstand sind § 13b und § 33 Abs. 3 und 4
TierSchNutztV in der Fassung, die die
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung durch die Dritte
Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 30. November 2006
(BGBl I S. 2759) erhalten hat (§ 13b und § 33 Abs.
3 und 4 TierSchNutztV Nov. 2006).

98

Die Antragstellerin hält die zur Prüfung
gestellten Vorschriften unter anderem wegen Unvereinbarkeit
mit Bestimmungen des Grundgesetzes - Art. 20a GG und,
soweit es um § 33 Abs. 3 und 4 TierSchNutztV geht, auch
Art. 12 GG - für nichtig und beruft sich damit auf einen
gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG und § 76 Abs. 1
BVerfGG zulässigen Antragsgrund.

99

Der Antrag ist auch nicht insoweit unzulässig,
als die Antragstellerin die Unvereinbarkeit der angegriffenen
Verordnungsbestimmungen mit § 2 und § 16b Abs. 1
Satz 2 TierSchG geltend macht. Zwar bildet gemäß Art. 93
Abs. 1 Nr. 2 GG, soweit es im Verfahren der abstrakten
Normenkontrolle um Normen des Bundesrechts geht, allein deren
behauptete Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz, nicht die
behauptete bloße Unvereinbarkeit mit einfachem Bundesrecht,
einen zulässigen selbständigen Antragsgrund (vgl. BVerfGE 1,
184 ; 96, 133 ). Daran kann -
und will, wie sich deutlich aus § 78 Satz 1 BVerfGG
ergibt - die in diesem Punkt nicht eindeutige, da
hinsichtlich der Antragsgründe für die Prüfung von Bundes-
und Landesrecht zusammenfassend formulierende Regelung des
§ 76 Abs. 1 Nr. 1 BVerfGG nichts ändern. Dies schließt
jedoch nicht aus, dass das Bundesverfassungsgericht, wenn
eine Rechtsverordnung des Bundes mit zulässigem, ihre
Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz betreffenden Antragsgrund
zur Prüfung gestellt ist, als Vorfrage oder im Hinblick auf
eine spezifische verfassungsrechtliche Bedeutung bestimmter
Vorgaben des einfachen Rechts auch die Vereinbarkeit der
Verordnung mit einfachgesetzlichen Normen prüft. Die
Voraussetzungen hierfür sind hinsichtlich der als verletzt
gerügten Normen des Tierschutzgesetzes erfüllt (s. unter
C.II.1.).

100

Das erforderliche objektive
Klarstellungsinteresse (vgl. BVerfGE 113, 167
m.w.N.) ist hinsichtlich des § 33 Abs. 4 TierSchNutztV
Nov. 2006 nicht dadurch entfallen, dass die hier für die
konventionelle Käfighaltung vorgesehenen Übergangsfristen
zwischenzeitlich abgelaufen sind. Ein objektives
Klarstellungsinteresse ist indiziert, wenn ein auf die
Bundesverfassung in besonderer Weise verpflichtetes Organ
oder ein besonders verpflichteter Organteil von der
Unvereinbarkeit der Norm mit höherem Bundesrecht überzeugt
ist (vgl. BVerfGE 96, 133 ; 106, 244 ;
119, 394 ). Dies gilt auch, wenn die zum
Prüfungsgegenstand erhobene Norm außer Kraft getreten oder
auf andere Weise gegenstandslos geworden ist (vgl. BVerfGE
119, 394 ; vgl. auch BVerfGE 5, 25 ; 20,
56 ; 79, 311 ; 97, 198
; 100, 249 ). Das objektive
Klarstellungsinteresse entfällt lediglich, wenn von der zur
Prüfung gestellten Norm unter keinem denkbaren Gesichtspunkt
mehr Rechtswirkungen ausgehen können (vgl. BVerfGE 97, 198
; 119, 394 ; stRspr). Dies ist
hinsichtlich des § 33 Abs. 4 TierSchNutztV Nov. 2006
nicht der Fall. Rechtsstreitigkeiten, für die es auf die
Vereinbarkeit dieser Norm mit dem Grundgesetz auch noch nach
Ablauf der darin vorgesehenen Übergangsfristen ankommt, sind
nicht von vornherein auszuschließen (vgl. nur BVerfG,
Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 14. Januar 2010
- 1 BvR 1627/09 -, NVwZ 2010, S. 771 ff.).

C.




I.

101

§ 13b und § 33 Abs. 3 und 4
TierSchNutztV Nov. 2006 sind unvereinbar mit § 16b Abs.
1 Satz 2 TierSchG und Art. 20a GG.

102

1. Die zur Prüfung gestellten Vorschriften
sind im vorliegenden Verfahren auch an der
einfachgesetzlichen Norm des § 16b Abs. 1 Satz 2
TierSchG zu messen, die den Verordnungsgeber verpflichtet,
vor dem Erlass von Verordnungen nach § 2 TierSchG die
Tierschutzkommission anzuhören (vgl. BVerfGE 101, 1 <31,
44>). Das Bundesverfassungsgericht prüft im Verfahren der
abstrakten Normenkontrolle Rechtsverordnungen des Bundes auch
daraufhin, ob sie sich im Rahmen der nach Art. 80 Abs. 1
GG erforderlichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage halten
(vgl. BVerfGE 2, 307 ; 8, 51
; 101, 1 ; 106, 1
). Zur gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage im Sinne
dieser Regel gehören nicht nur die materiellrechtlichen,
sondern auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben, an die das
ermächtigende Gesetz den ermächtigten Verordnungsgeber
bindet, soweit ihre Beachtung für die Gültigkeit der
angegriffenen Verordnungsbestimmungen von Bedeutung sein
kann. Dies ist hier der Fall (vgl. BVerfGE 10, 221
). Ob die betreffenden Vorgaben sich im selben
Satz, Absatz oder Gesetzesparagraphen finden wie der
Ausspruch, dass der Verordnungsgeber ermächtigt werde (für
ein Beispiel solcher Anordnung eines Anhörungserfordernisses
vgl. BVerfG, a.a.O., S. 222), kann für die Zugehörigkeit
zur gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage im vorliegenden
Zusammenhang nicht entscheidend sein; denn dies ist eine für
den rechtlichen Status der Regelung belanglose Frage
gesetzestechnischer Zweckmäßigkeit. Das in § 16b Abs. 1
Satz 2 TierSchG geregelte Erfordernis der Anhörung der
Tierschutzkommission gehört nicht weniger als die Vorgaben
derjenigen Normen, die den Ausspruch der im vorliegenden Fall
in Anspruch genommenen Verordnungsermächtigungen enthalten
(§ 2a TierSchG und Art. 2 ETÜ-Gesetz), zu den
Maßgaben, an die der Gesetzgeber die Ermächtigung geknüpft
hat. Der Verordnungsgeber selbst hat sich dementsprechend
ausdrücklich unter anderem auf „§ 2a Abs. 1 in
Verbindung mit § 16b Abs. 1 Satz 2 … des
Tierschutzgesetzes“ als Ermächtigungsgrundlage gestützt
(Vorspruch zur Zweiten Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom
1. August 2006, BGBl I S. 1804). Auf
§ 16b Abs. 1 Satz 2 TierSchG erstreckt sich die
Prüfung im vorliegenden Fall zudem auch deshalb, weil das in
Art. 20a GG statuierte Staatsziel Tierschutz der
Beachtung dieser Norm verfassungsrechtliche Bedeutung
verleiht (s. unter 3.).

103

2. Die Tierschutzkommission wurde beim Erlass
des § 13b TierSchNutztV und der zugehörigen
Übergangsregelungen (§ 27 Abs. 3 und 4 TierSchNutztV in
der Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 1. August 2006,
BGBl I S. 1804, später § 33 Abs. 3 und 4,
heute § 38 Abs. 3 und 4 TierSchNutztV, s.o. A.I.2.e und
f) nicht in der von § 16b Abs. 1 Satz 2 TierSchG
geforderten Weise angehört.

104

Es kann offen bleiben, ob die Befassung der
Tierschutzkommission in ihrer Sitzung vom 29. Mai 2006 mit
den Regelungen zur Kleingruppenhaltung vom zuständigen
Ministerium als Anhörung im Sinne des § 16b TierSchG
geplant war und ob die Mitglieder der Kommission hierüber
durch das Einladungsschreiben (§ 8 Abs. 2 TierSchKomV,
§ 90 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) vom 16. Mai 2006 hinreichend
deutlich unterrichtet waren. Denn jedenfalls hat die Anhörung
nicht mit der gebotenen Offenheit stattgefunden.

105

a) Sieht das Gesetz für den Erlass einer Norm
ein Anhörungserfordernis vor, so zielt es darauf, dass das
Ergebnis der Anhörung als informatorische Grundlage in die
Abwägungsentscheidung des Normgebers einfließt. Dem
Anhörungserfordernis wird daher nicht ordnungsgemäß
entsprochen, wenn die Anhörung nur pro forma
durchgeführt wird, ohne dass noch die Möglichkeit oder
Bereitschaft bestünde, das Ergebnis in der
Abwägungsentscheidung des Normgebers zu berücksichtigen (vgl.
VerfGBbg, Urteil vom 18. Dezember 2003 - 97/03 -, juris;
Unkelbach, Rechtsschutz gegen Gremienentscheidungen und
Entscheidungen mit Gremienbeteiligung, 2007, S. 100; zu
§ 16b TierSchG VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4.
September 1990 - 10 S 570/90 -, NVwZ-RR 1991, S. 187
; Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 2. Aufl. 2007,
§ 16b Rn. 1 und § 2a Rn. 6; Erbel, DÖV 1989, S. 338
). Fehlende Beratungsoffenheit kann allerdings
nicht aufgrund bloßer Spekulationen unterstellt, sondern nur
aufgrund greifbarer Tatsachen angenommen werden (vgl.
VerfGBbg, a.a.O.).

106

b) Solche Tatsachen liegen hier vor.

107

Bereits mit Beschluss vom 10. Mai 2006, also
vor der Sitzung der Tierschutzkommission, hatte das Kabinett
den Maßgabebeschluss des Bundesrates vom 7. April 2006
zustimmend zur Kenntnis genommen. Ebenfalls bereits vor der
Sitzung der Tierschutzkommission war am 28. April 2006 die
Notifizierung an die Europäische Kommission erfolgt. Auf dem
Hintergrund der rechtlichen Vorgaben und der
Verfahrensüblichkeiten deutet bereits diese Abfolge darauf
hin, dass eine Offenheit für irgendwelche Änderungen auf der
Grundlage eines Votums der Tierschutzkommission ganz
unabhängig von etwaigen Inhalten eines solchen Votums nicht
mehr bestand. Hinzu kommt die Besonderheit der Situation, in
die das für den Verordnungserlass zuständige
Bundesministerium sich durch den Maßgabebeschluss des
Bundesrates versetzt sah.

108

aa) Das Notifizierungserfordernis ergab sich
aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 22. Juni 1998 (ABlEG Nr. L 204 S. 37, zuletzt
geändert durch Art. 1 der Richtlinie 2006/96/EG des
Rates vom 20. November 2006, ABlEU Nr. L 363 S. 81). Zweck
der Notifizierung ist es nach den Erwägungsgründen dieser
Richtlinie, Transparenz in der nationalen Rechtsetzung im
nicht harmonisierten Bereich herzustellen und das Entstehen
neuer Handelshemmnisse im Binnenmarkt zu verhindern. Dazu
sieht die Richtlinie vor, dass die Mitgliedstaaten, soweit
nicht eine Ausnahme von der Notifizierungspflicht
(Art. 10 Abs. 1 RL 98/34/EG) besteht, der Europäischen
Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer technischen
Vorschrift übermitteln (Art. 8 Abs. 1 Satz 1
1. Halbsatz RL 98/34/EG). Aus der Legaldefinition
des Entwurfsbegriffs (Art. 1 Nr. 12 RL 98/34/EG) ergibt
sich, dass dies in einem Stadium der Ausarbeitung geschehen
muss, in dem noch wesentliche Änderungen möglich sind. Nach
Eingang des übermittelten Entwurfs bei der Kommission beginnt
eine dreimonatige Stillhaltefrist, während derer im Regelfall
der Entwurf nicht angenommen werden darf (Art. 9 Abs. 1
RL 98/34/EG). Innerhalb dieser Frist können die Kommission
und die anderen Mitgliedstaaten eine ausführliche
Stellungnahme abgeben, wenn sie Elemente der geplanten
Maßnahme für mit dem Binnenmarkt unvereinbar halten
(Art. 9 Abs. 2; s. auch Art. 8 Abs. 2 RL
98/34/EG). Die Kommission kann innerhalb der Frist auch
mitteilen, dass sie beabsichtigt, für den im Entwurf
geregelten Gegenstand einen Gemeinschaftsrechtsakt
vorzuschlagen oder zu erlassen, oder dass dem Rat ein
entsprechender Vorschlag vorgelegt wurde (Art. 9 Abs. 3
und 4 RL 98/34/EG). Im Fall einer solchen Stellungnahme oder
Mitteilung verlängert sich die Stillhaltefrist (Art. 9
Abs. 2 RL 98/34/EG). Auf ausführliche Stellungnahmen hin hat
der Mitgliedstaat die Kommission über die Maßnahmen, die er
aufgrund der ausführlichen Stellungnahmen zu ergreifen
beabsichtigt, zu unterrichten; die Kommission wiederum äußert
sich zu diesen Maßnahmen (Art. 9 Abs. 2 Unterabsatz 3 RL
98/34/EG). Die Notifizierung hindert nicht den Fortgang des
Rechtsetzungsverfahrens. Falls es im Verlauf des Verfahrens
zu wesentlichen Änderungen am Entwurf kommt, muss jedoch ein
erneutes Notifizierungsverfahren in Gang gesetzt werden, das
wiederum die Stillhaltefristen auslöst (Art. 8 Abs. 1
Unterabsatz 3 RL 98/34/EG).

109

Die Bundesregierung hat sich mit einem auf
Staatssekretärsebene gefassten, soweit ersichtlich nicht
veröffentlichten Beschluss vom 27. Januar 2005
(„Zeitpunkt der Übermittlung von Entwürfen technischer
Vorschriften und Vorschriften für die Dienste der
Informationsgesellschaft des Bundes gem. RL 98/34/EG,
geändert durch RL 98/48/EG“ - BMWA - XA2 - 51 10 01), den sie
im vorliegenden Verfahren vorgelegt hat, über wesentliche
Modalitäten der Notifizierung verständigt. Der Beschluss
versteht seine Inhalte als Empfehlungen, die im Einzelfall
vom federführenden Ressort - gegebenenfalls in Abstimmung mit
dem Bundeskanzleramt - den jeweiligen Gegebenheiten
anzupassen sind (a.a.O., S. 3). Die Entscheidung darüber, ob
ein Rechtsakt notifiziert wird, soll dem federführenden
Ressort obliegen (a.a.O., S. 1). Dasselbe soll für die
Entscheidung über den richtigen Zeitpunkt gelten - den
Zeitpunkt, zu dem einerseits an dem Entwurf noch wesentliche
Änderungen möglich sind, andererseits die Entwurfsfassung so
weitgehend konsolidiert ist, dass keine wesentlichen
Änderungen im weiteren Verfahren nötig sind, die eine erneute
Notifizierungspflicht auslösen würden; eine Notifizierung
kann nicht vor Abschluss der Ressortabstimmung erfolgen
(a.a.O., S. 2). Für Rechtsverordnungen sieht der Beschluss
(a.a.O., S. 3 f.) vor:

110

Bei Rechtsverordnungen empfiehlt sich eine
Notifizierung, nachdem die Ressortabstimmung (einschl.
Anhörung der beteiligten Länder, Fachkreise) abgeschlossen
ist. Mit der Kabinettsbefassung sollte dann zugewartet
werden, bis die dreimonatige Stillhaltefrist abgelaufen ist.
Soweit eine streitige Kabinettsbefassung erforderlich ist,
erfolgt die Notifizierung nach dem Kabinettsbeschluss.

111

Rechtsverordnungen durch einen Bundesminister,
die nicht § 62 Abs. 3 GGO unterfallen, sind
als ressortabgestimmte Entwürfe zu notifizieren. Mit der
Unterschrift durch den Minister sollte bis zum Ablauf der
dreimonatigen Stillhaltefrist zugewartet werden. Im Falle des
§ 64 Abs. 2 GGO soll die Zuleitung an den
Bundesrat erst nach Ablauf der Stillhaltefrist erfolgen.

112

Bei Vorlagen des Bundesrates gem. Art. 80
Abs. 3 GG erfolgt die Notifizierung, sofern die
Bundesregierung von der VO-Ermächtigung Gebrauch machen will
(§ 63 Abs. 2 GGO), mit der Zuleitung an die
Bundesregierung. Mit der Entscheidung der zuständigen
Ministerien über die weitere Behandlung der Vorlage
(§ 63 Abs. 1 GGO) soll bis zum Ablauf der
Stillhaltefrist gewartet werden, damit Bemerkungen oder
Stellungnahmen der KOM/MS ggf. einfließen können.

113

Üblich ist es danach, Verordnungsentwürfe erst
nach den erforderlichen Anhörungen zu notifizieren und erst
im Anschluss daran das Kabinett zu befassen. Nur wenn es sich
um ein zwischen den Ministerien streitiges Regelungsvorhaben
handelt (§ 62 Abs. 3 Nr. 3 GGO), wird die übliche
Reihenfolge „Ressortabstimmung einschließlich Anhörungen -
Notifizierung - Kabinettsbefassung“ ersetzt durch die
Reihenfolge „Ressortabstimmung einschließlich Anhörungen -
Kabinettsbefassung - Notifizierung“. Ein Vorziehen der
Notifizierung oder der Kabinettsbefassung vor die
vorgesehenen Anhörungen ist dagegen für keinen Fall
vorgesehen. Die Regel, dass bei zwischen den Ressorts
streitigen Entwürfen die Kabinettsbefassung vorzuziehen ist,
verdeutlicht zudem das Gewicht, das dem Ziel beigemessen
wird, ein zweimaliges Durchlaufen des
Notifizierungsverfahrens zu vermeiden. Eher wird das Risiko
eingegangen, dass nach durchlaufenem Notifizierungsverfahren
das Kabinett ein weiteres Mal zu befassen ist, als dass die
Notwendigkeit eines erneuten Notifizierungsverfahrens wegen
im Kabinett erfolgter Änderungen des Entwurfs in Kauf
genommen würde.

114

Wenn demgegenüber im vorliegenden Fall die
Tierschutzkommission erst befasst wurde, nachdem sowohl das
Kabinett beschlossen hatte als auch der Verordnungsentwurf
notifiziert worden war, spricht dies dafür, dass der
Verordnungsinhalt zum Zeitpunkt der Befassung der
Tierschutzkommission bereits beschlossene Sache war.

115

bb) Dies wird bestätigt und bekräftigt durch
die besondere Lage, die mit dem Maßgabebeschluss des
Bundesrates vom 7. April 2006 entstanden war.

116

Der Beschluss, mit dem der Bundesrat seine
Zustimmung zu einer ihm vorgelegten Rechtsverordnung nur nach
Maßgabe bestimmter Änderungen erteilt, stellt sich der Sache
nach als vorweggenommene Zustimmung zu der gemäß den
Forderungen dieses Beschlusses geänderten Verordnung dar
(vgl. Nierhaus, in: Bonner Kommentar, Bd. 11, Art. 80
Abs. 2, Rn. 684 ). Die in § 65 der
Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO)
normativ aufgenommene Praxis solcher Maßgabebeschlüsse ist -
jedenfalls seitdem der Bundesrat über ein eigenes
Initiativrecht für Rechtsverordnungen verfügt (Art. 80
Abs. 3 GG) - verfassungsrechtlich als solche nicht
zu beanstanden (vgl. Bauer, in: Dreier, GG, Bd. 2, 2. Aufl.
2006, Art. 80 Rn. 60; Nierhaus, in: Bonner Kommentar,
Bd. 11, Art. 80 Abs. 2 Rn. 689 ;
Brenner, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 5. Aufl.
2005, Art. 80 Abs. 2 Rn. 99; s. auch bereits Riese, Der
Maßgabebeschluss des Bundesrates bei zustimmungsbedürftigen
Rechtsverordnungen, 1992, S. 113 ff., jew. m.w.N.). Die
Frage, welche Grenzen des Sachzusammenhangs dabei gewahrt
bleiben müssen (vgl. Bauer, a.a.O., Rn. 60; Brenner,
a.a.O., Rn. 99; Mann, in: Sachs, GG, 5. Aufl. 2009,
Art. 80 Rn. 39; Scholz, DÖV 1990, S. 455
) und was die Konsequenzen einer Überschreitung
dieser Grenzen sind, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn
unabhängig davon, ob und mit welchen Rechtsfolgen diese
Grenzen im Fall des Maßgabebeschlusses vom 7. April 2006
überschritten waren, stellt sich dieser Beschluss jedenfalls
als Element eines Verfahrensablaufs dar, der deutlich
erkennen lässt, dass zum Zeitpunkt der Befassung der
Tierschutzkommission die für eine Anhörung nach § 16b
Abs. 1 Satz 2 TierSchG erforderliche inhaltliche Offenheit
für etwaige den Verordnungsinhalt betreffende Anregungen der
Tierschutzkommission nicht mehr gegeben war.

117

Das Verordnungsverfahren stand, nachdem die
Bundesrepublik Deutschland vom Europäischen Gerichtshof mit
Urteil vom 8. September 2005 wegen Nichtumsetzung von
Richtlinien zur Schweinehaltung verurteilt worden war (vgl.
EuGH, Urteil vom 8. September 2005 - Rs. C-278/04 -, ABlEU
Nr. C 271, S. 8 f.), auch in zeitlicher Hinsicht unter
Anpassungsdruck. Unter diesem Druck konnte das zuständige
Ministerium sich dem Ansinnen des Bundesrates, die
vorgesehene Verordnung, mit der den gemeinschaftsrechtlichen
Vorgaben für die Schweinehaltung entsprochen werden sollte,
um Regelungen zu einem anderen, nicht den ursprünglichen
Gegenstand der Änderungsverordnung betreffenden Sachbereich,
der Legehennenhaltung, zu ergänzen, nicht durch Verzicht auf
das nach § 2a Abs. 1 TierSchG und Art. 2 ETÜ-Gesetz
zustimmungspflichtige Verordnungsvorhaben entziehen. Dass das
Verfahren infolgedessen unter dem Eindruck - und aufgrund der
bereits früher erhobenen Koppelungsforderungen des
Bundesrates in der Voraussicht - gestaltet war, man befinde
sich unter einem faktischen Zwang, die Verordnung mit den vom
Bundesrat gewünschten Inhalten zu erlassen, zeigt sich nicht
nur darin, dass von den im Beschluss der Staatssekretäre vom
27. Januar 2005 vorgesehenen Abfolgen von Anhörung,
Notifizierung und Kabinettsbefassung abgewichen wurde,
sondern auch darin, dass entgegen der Empfehlung dieses
Beschlusses, zustimmungspflichtige Rechtsverordnungen erst
nach Ablauf der Stillhaltefrist des Notifizierungsverfahrens
dem Bundesrat zuzuleiten (vgl. den oben unter aa>
wiedergegebenen Auszug), im vorliegenden Fall die
Notifizierung nach der Richtlinie 98/34/EG im Anschluss an
das Bundesratsverfahren erfolgte.

118

Der Umstand, dass der Handlungsdruck, unter
dem das zuständige Bundesministerium sich befand, auch durch
rechtliche Vorgaben bedingt war - nämlich durch das
Erfordernis der Bundesratszustimmung und die Pflicht zur
Umsetzung der Richtlinie (Art. 249 Abs. 3 EGV; nunmehr
Art. 288 Abs. 3 AEUV) - hat nicht zur Folge, dass die
zum Zeitpunkt der Befassung der Tierschutzkommission fehlende
Beratungsoffenheit hier ausnahmsweise hinzunehmen wäre. Ein
Maßgabebeschluss des Bundesrates führt nicht dazu, dass ein
im Gesetz für den Erlass einer Rechtsverordnung vorgesehenes
Anhörungserfordernis seine Geltung verliert. Vielmehr darf,
wenn der Maßgabebeschluss wesentliche Änderungen vorsieht,
die Verordnung mit den vorgesehenen Änderungen erst nach
erneuter Anhörung erlassen werden (vgl. Hirt/Maisack/Moritz,
TierSchG, 2. Aufl. 2007, § 2a Rn. 6; für
Anhörungserfordernisse bei wesentlichen Änderungen in anderen
Zusammenhängen BVerfGE 50, 195 ; VerfGBbg, Urteil
vom 18. Dezember 2003 - 97/03 -, juris, Rn. 23; BVerwG,
Urteil vom 28. Januar 2010 - BVerwG 8 C 19.09 -, NZA 2010, S.
718 ). Macht demnach ein Maßgabebeschluss des
Bundesrates eine gesetzlich vorgeschriebene Anhörung gerade
nicht entbehrlich, so kann er - gleich ob es um eine
erneute oder um eine erstmalige Anhörung geht - grundsätzlich
auch nicht den Wegfall des Erfordernisses der
Beratungsoffenheit als wesentlicher Voraussetzung für die
Funktionsfähigkeit des Anhörungserfordernisses bewirken. Auch
der Zeitdruck, unter dem der Verordnungsgeber sich im
Hinblick auf die notwendige Anpassung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung an
gemeinschaftsrechtliche Vorgaben befand, kann eine solche
Abweichung von den verfahrensrechtlichen Anforderungen nicht
rechtfertigen. Es ist Sache der zuständigen
Normsetzungsorgane, notwendige Maßnahmen zur Umsetzung von
Richtlinien so frühzeitig einzuleiten, dass das nationale
Rechtsetzungsverfahren gemäß den verfahrensrechtlichen
Vorgaben des deutschen Rechts durchgeführt werden kann.

119

c) Soweit demgegenüber die Bundesregierung
geltend macht, das Votum der Tierschutzkommission sei in ihre
Entscheidungsfindung eingeflossen, vernachlässigt sie, dass
§ 16b Abs. 1 Satz 2 TierSchG die Berücksichtigung eines
in der Situation der Beratungsoffenheit abgegebenen Votums
der Tierschutzkommission verlangt.

120

3. Mit dem Verstoß gegen das
Anhörungserfordernis des § 16b Abs. 1 Satz 2 TierSchG
hat der Verordnungsgeber auch Art. 20a GG verletzt.

121

Art. 20a GG verpflichtet die staatliche
Gewalt zum Schutz der Tiere (vgl. BVerfGE 110, 141
). Mit der Aufnahme des Tierschutzes in diese
Grundgesetznorm sollte der ethisch begründete Schutz des
Tieres, wie er bereits Gegenstand des Tierschutzgesetzes war,
gestärkt werden (vgl. BVerfGK 10, 66 m.w.N.; zum
einfachgesetzlichen Tierschutz BVerfGE 104, 337 ).
Das Tier ist danach als je eigenes Lebewesen zu schützen
(vgl. BVerfG, jew. a.a.O.). Als Belang von Verfassungsrang
ist der Tierschutz, nicht anders als der in
Art. 20a GG schon früher zum Staatsziel erhobene
Umweltschutz, im Rahmen von Abwägungsentscheidungen zu
berücksichtigen und kann geeignet sein, ein Zurücksetzen
anderer Belange von verfassungsrechtlichem Gewicht - wie etwa
die Einschränkung von Grundrechten - zu rechtfertigen (vgl.
BVerfGE 117, 126 ; BVerfG, Beschluss der
3. Kammer des Ersten Senats vom
14. Januar 2010 - 1 BvR 1627/09 -, NVwZ 2010, S.
771 ff.); er setzt sich aber andererseits gegen
konkurrierende Belange von verfassungsrechtlichem Gewicht
nicht notwendigerweise durch (vgl. BVerfGE 110, 141
; BVerwGE 127, 183 ).

122

Den normsetzenden Organen, die dem Staatsziel
Tierschutz mit geeigneten Vorschriften Rechnung zu tragen
haben, kommt dabei ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl.
zum Umweltschutz BVerfGE 118, 79 ; BVerfGK 11, 445
). Schon weil ein angemessener Schutz der Tiere in
vielen Bereichen - unter anderem wenn es um die Bedingungen
der Haltung von Tieren in großer Zahl zu wirtschaftlichen
Zwecken geht - nur auf der Grundlage spezieller
Fachkenntnisse, Erfahrungen und systematisch erhobener
Informationen möglich ist, liegt es nahe, durch geeignete
Verfahrensnormen sicherzustellen, dass bei der Setzung
tierschutzrechtlicher Standards solche Informationen
verfügbar sind und genutzt werden (vgl. Murswiek, in: Sachs,
GG, 5. Aufl. 2009, Art. 20a Rn. 76 f.;
Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Bd. 2, 2. Aufl. 2006,
Art. 20a Rn. 73; Epiney, in: v. Mangoldt/Klein/Starck,
GG, Bd. 2, 5. Aufl. 2005, Art. 20a Rn. 79 ff., 88;
Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 2. Aufl. 2007, Art. 20a
GG Rn. 15). Eine bestimmte Ausgestaltung der Art und Weise,
in der dies geschieht, lässt sich aus Art. 20a GG nicht
ableiten. Hat allerdings der Gesetzgeber in Ausfüllung seines
Gestaltungsspielraums für den Erlass untergesetzlicher
tierschutzrechtlicher Normen das Ermessen des Normgebers
(vgl. BVerfGE 36, 321 ; 42, 191 ) durch
Verfahrensvorschriften beschränkt, die gerade das
Zustandekommen materiell tierschutzgerechter Ergebnisse des
Normsetzungsverfahrens fördern sollen und damit dem
Staatsziel Tierschutz dienen, so ist nicht nur einfaches
Recht, sondern zugleich Art. 20a GG verletzt, wenn nicht
wie gesetzlich vorgegeben verfahren wird (vgl. zur
vergleichbaren verfassungsrechtlichen Bedeutung einer
Missachtung von Verfahrens- und Kompetenznormen, die in
Erfüllung des Verfassungsauftrags zum Schutz von Grundrechten
erlassen wurden, BVerfGE 53, 30 ; 56, 216
).

123

Eine Verordnung, die unter Verstoß gegen
§ 16b Abs. 1 Satz 2 TierSchG
erlassen wurde, verletzt danach zugleich Art. 20a GG.
Die Tierschutzkommission hat nach § 16b TierSchG die
Aufgabe, das zuständige Bundesministerium - auch unabhängig
von einem entsprechenden Ersuchen - in Fragen des
Tierschutzes, insbesondere vor dem Erlass einschlägiger
Rechtsverordnungen, zu beraten (vgl. BTDrucks 10/3158, S.
29). Diese Beratungsfunktion und besonders die in § 16b
Abs. 1 Satz 2 TierSchG ausdrücklich statuierte Pflicht,
vor dem Erlass von Rechtsverordnungen und allgemeinen
Verwaltungsvorschriften die Tierschutzkommission anzuhören,
dient der Verbesserung der Grundlagen für eine dem Zweck des
Tierschutzgesetzes (§ 1 Satz 1 TierSchG)
entsprechende, tierschutzgerechte Entscheidungsfindung und
trägt damit zur Erfüllung des Verfassungsauftrages aus
Art. 20a GG bei. Dem steht nicht entgegen, dass
§ 16b Abs. 1 Satz 2 TierSchG auf das Erste Gesetz zur
Änderung des Tierschutzgesetzes vom 12. August 1986 (BGB I S.
1309) zurückgeht und damit älter ist als das gemäß
Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom
26. Juli 2002 (BGBl I S. 2862) erst am 1. August 2002 in
Kraft getretene Staatsziel Tierschutz. Auch wenn das
Anhörungserfordernis des § 16b Abs. 1 Satz 2 TierSchG
danach nicht bereits bei seinem Erlass als Regelung im Dienst
des Verfassungsauftrages zum Tierschutz konzipiert sein
konnte, ist ihm aufgrund seiner tierschutzbezogenen
Zwecksetzung mit dem Inkrafttreten dieses
Verfassungsauftrages eine entsprechende Funktion objektiv
zugewachsen (vgl. auch Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 2.
Aufl. 2007, Art. 20a GG Rn. 21 m.w.N.).

124

4. Die Verstöße sind nicht dadurch geheilt,
dass nach Einführung der Regelungen zur Kleingruppenhaltung
und der zugehörigen Übergangsvorschriften durch die Zweite
Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 1. August 2006
(BGBl I S. 1804) weitere Änderungen der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung erfolgt sind; die
Verstöße betreffen daher auch § 13b und § 33 Abs. 3
und 4 TierSchNutztV in der hier zur Prüfung gestellten
Fassung sowie § 13b und § 38 Abs. 3 und 4
TierSchNutztV in der gegenwärtig geltenden Fassung. Dabei
kann offen bleiben, ob den der Zweiten Verordnung zur
Änderung der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung
nachfolgenden Verordnungsänderungen eine den Anforderungen
des § 16b TierSchG entsprechende Anhörung der
Tierschutzkommission vorausging. Auch eine abschließende
Klärung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein
Verfahrensfehler der hier vorliegenden Art durch eine bei
Gelegenheit späterer Normänderung erfolgte Anhörung geheilt
werden kann, ist nicht erforderlich. Zur Behebung des die
Einführung der Bestimmungen über die Kleingruppenhaltung
betreffenden Anhörungsmangels waren Anhörungen der
Tierschutzkommission im Zuge späterer Änderungen der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung jedenfalls deshalb
nicht geeignet, weil die späteren Verordnungsänderungen (s.o.
unter A.I.2.e und f) nicht die Inhalte dieser Bestimmungen
betrafen.

125

5. Angesichts der festgestellten Verstöße
bedarf es keiner Entscheidung, ob darüber hinaus Pflichten in
Bezug auf die Prüfung und Erprobung neuer
Haltungseinrichtungen nach Art. 9 Abs. 3 ETÜ in
Verbindung mit Art. 8 Nr. 2 der Empfehlung in Bezug auf
Haushühner der Art Gallus gallus des Ständigen Ausschusses
des Europäischen Übereinkommens zum Schutz von Tieren in
landwirtschaftlichen Tierhaltungen vom 7. Februar 2000
(Bundesanzeiger vom 11. Mai 2000, Nr. 89a; zur
Rechtsverbindlichkeit dieser Empfehlung BVerfGE 101, 1
) oder materiellrechtliche Vorgaben aus den
gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen für die zur Prüfung
gestellten Vorschriften oder aus Art. 20a GG verletzt
sind und ob Verstöße gegen Grundrechte von Betreibern
vorliegen. Es kann in der Regel nicht Sache des
Bundesverfassungsgerichts sein, in eine inhaltliche
Überprüfung der vom Verordnungsgeber getroffenen
Abwägungsentscheidungen einzutreten, wenn es infolge der
Nichtbeachtung verfahrensrechtlicher Vorgaben für das
Normsetzungsverfahren an den vom Gesetzgeber als erforderlich
angesehenen Grundlagen für eine sachgerechte Abwägung - und
damit im Zweifel auch an den Grundlagen für eine sachgerechte
Überprüfung - fehlt.

II.

126

Der Verfahrensfehler führt zur Feststellung
der Verfassungswidrigkeit der betroffenen Vorschriften. Diese
bleiben jedoch bis zum 31. März 2012 weiter anwendbar.

127

1. a) Unterbleibt die nach § 16b TierSchG
gebotene Anhörung der Tierschutzkommission oder weist das
Anhörungsverfahren Mängel auf, die die Funktionsfähigkeit der
Anhörung beeinträchtigen, so leidet das Normsetzungsverfahren
an einem wesentlichen Mangel. Ein solcher Mangel hat Folgen
für die Rechtsgültigkeit der Norm (vgl. BVerwG, Urteil vom
28. Januar 2010 - BVerwG 8 C 19.09 -, NZA 2010, S. 718
; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Dezember
2008 - 1 B 13.08 -, juris, Rn. 57; Schmidt-Aßmann, Die
kommunale Rechtsetzung im Gefüge der administrativen
Handlungsformen und Rechtsquellen, 1981, S. 19;
Unkelbach, Rechtsschutz gegen Gremienentscheidungen und
Entscheidungen mit Gremienbeteiligung, 2007, S. 98 ff.;
Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen,
2007, S. 152 ff., 265; Ossenbühl, NJW 1986, S. 2805
; vgl. auch, zur Rechtserheblichkeit grober
Mängel im Normsetzungsverfahren, BVerfGE 31, 47
).

128

Wesentlich im hier maßgebenden Sinn ist ein
Fehler im Verordnungsverfahren vorbehaltlich ausdrücklicher
rechtsfolgenausschließender oder -beschränkender gesetzlicher
Regelung jedenfalls dann, wenn - wie hier - ein
Verfahrenserfordernis, das der Gesetzgeber im Interesse
sachrichtiger Normierung statuiert hat, in
funktionserheblicher Weise verletzt wurde (vgl. BVerfGE 10,
221 ; Schmidt-Aßmann, a.a.O.; Ossenbühl,
NJW 1986, S. 2805 ). Der Verstoß gegen Anhörungs-
und Beteiligungspflichten, die der Gesetzgeber für das
Verfahren des Erlasses von Rechtsverordnungen vorgesehen hat,
führt dementsprechend nach ganz herrschender Auffassung
regelmäßig zur Ungültigkeit der Verordnung (vgl. BVerwG,
a.a.O.; OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 57; BayVGH,
Beschluss vom 8. Juni 1984 - 9 N 81 A.1521 -, BayVBl 1985,
S. 87 f.; Nierhaus, in: Bonner Kommentar, Bd. 11,
Art. 80 Abs. 1, Rn. 431 ff. 1998>; Leibholz/Rinck, GG, Art. 80 Rn. 240
; Bauer, in: Dreier, GG, Bd. 2, 2. Aufl.
2006, Art. 80 Rn. 55; Sannwald, in:
Schmidt/Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, 11. Aufl. 2008,
Art. 80 Rn. 142; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 10.
Aufl. 2009, Art. 80 Rn. 20; Hufen, Fehler im
Verwaltungsverfahren, 1986, S. 306 f.; Unkelbach,
a.a.O., S. 104 f.; für das Umwelt- und Technikrecht
Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die
Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht, 1990, S.
176 ff. ; Jarass, BImSchG, 8. Aufl.
2010, § 51 Rn. 4, m. zahlr. w.N.).

129

Auf die Frage, ob auch in einem solchen Fall
die Evidenz des Fehlers Voraussetzung seiner
Rechtsfolgenerheblichkeit ist (vgl. BVerfGE 34, 9 ;
91, 148 ; 120, 56 <73, 79 f.>; BVerfG,
Beschluss des Zweiten Senats vom 8. Dezember 2009 - 2 BvR
758/07 -, NVwZ 2010, S. 634 ), kommt es hier
nicht an; denn daran, dass die vorgeschriebene Anhörung der
Tierschutzkommission beratungsoffen zu erfolgen hat und eine
nicht beratungsoffene Anhörung daher einen Verfahrensfehler
darstellt, konnte kein vernünftiger Zweifel bestehen.

130

Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass
der Verstoß gegen § 16b TierSchG zugleich einen
Verfassungsverstoß darstellt, weil die verletzte Norm der
Erfüllung des Verfassungsauftrags zum Tierschutz dient (s.
unter C.I.3.). Dies erhöht das Gewicht des festgestellten
Verfahrensfehlers und spricht dagegen, dass er ohne Folgen
für die Gültigkeit der Norm bleibt (vgl. BVerfGE 56, 298
zur Nichtigkeitsfolge bei Verstoß gegen
ein verfassungsrechtliches Anhörungserfordernis aus
Art. 28 Abs. 2 GG). Von Bedeutung ist in diesem
Zusammenhang auch der weite Spielraum, den Art. 20a GG
den normsetzenden Organen belässt. Damit sind der
verfassungsgerichtlichen Inhaltskontrolle von Rechtsnormen
auf ihre Vereinbarkeit mit dem Verfassungsauftrag zum
Tierschutz hin enge Grenzen gesetzt. Umso größere Bedeutung
hat die Beachtung von Verfahrensnormen, die darauf hinwirken
sollen, dass die entstehende Norm dem Verfassungsauftrag
gerecht wird.

131

b) Aus Gründen der Rechtsklarheit sind gemäß
§ 78 Satz 2 BVerfGG die Rechtsfolgen des festgestellten
Verstoßes gegen Art. 20a GG auf § 13b und § 38
Abs. 3 und 4 TierSchNutztV in der Fassung der Vierten
Verordnung zur Änderung der
Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 1. Oktober 2009
(BGBl I S. 3223) zu erstrecken (vgl. BVerfG, Urteil des
Ersten Senats vom 9. Februar 2010 - 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1
BvL 4/09 -, NJW 2010, S. 505 ; BVerfGE 99,
165 ; 104, 126 ).

132

2. Der Verfassungsverstoß führt nicht zur in
§ 78 Satz 1 BVerfGG als Regelfolge vorgesehenen
Nichtigerklärung der betroffenen Vorschriften. Vielmehr ist
deren Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz festzustellen mit
der Maßgabe, dass sie bis zum 31. März 2012 weiter anwendbar
sind.

133

Der Ausspruch bloßer Unvereinbarkeit einer
Norm mit dem Grundgesetz (§ 31 Abs. 2 Satz 3, § 79
Abs. 1 BVerfGG) anstelle der Nichtigerklärung ist angezeigt,
wenn die hierfür sprechenden verfassungsrechtlichen Belange
überwiegen (vgl. BVerfGE 118, 168 ). Dies ist dann
der Fall, wenn der Zustand, der sich im Falle der Nichtigkeit
ergäbe, der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünde als
die befristete Weitergeltung der verfassungswidrigen Regelung
(vgl. nur BVerfGE 41, 251 ; 61, 319 ;
83, 130 ; 85, 386 ; 87, 153
; 97, 228 ; Graßhof, in:
Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl. 2005, § 78
Rn. 41). Geht es um Normen, die einem verfassungsrechtlichen
Schutzauftrag dienen, so kann die Nichtigerklärung wegen
dadurch entstehender Schutzlücken zu einem noch
verfassungsferneren Zustand als dem bei befristeter
Fortgeltung der verfassungswidrigen Norm bestehenden führen
(vgl. BVerfGE 83, 130 ; 109, 190
). Auch aus Gründen der Rechtssicherheit
und Rechtsklarheit kann der Ausspruch einer bloßen
Unvereinbarerklärung mit befristeter Fortgeltung
vorzugswürdig sein (vgl. BVerfGE 107, 133 ). Zu
berücksichtigen ist außerdem der Grundsatz der Völker- und
Europarechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes, der den Organen
der deutschen öffentlichen Gewalt gebietet, Verstöße gegen
das Völkerrecht und das Unionsrecht zu vermeiden, soweit dies
im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung und Anwendung des
nationalen Rechts möglich ist (vgl. BVerfGE 111, 307
; 123, 267 ; BVerfG, Beschluss
des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 -, juris,
Rn. 58 ff., 66).

134

Danach ist hier die weitere Anwendung der
verfassungswidrigen Vorschriften vorübergehend hinzunehmen.
Ihre Nichtigerklärung wäre mit erhöhten Rechtsunsicherheiten
verbunden. Zwar würde ihr sofortiger Wegfall unter keiner
denkbaren Auslegung des bestehen bleibenden Rechts ein
tierschutzrechtliches Vakuum erzeugen, da die Geltung der
Vorschriften des Tierschutzgesetzes und des Gesetzes zu dem
Europäischen Übereinkommen vom 10. März 1976 zum Schutz von
Tieren in landwirtschaftlichen Tierhaltungen in Verbindung
mit der Empfehlung in Bezug auf Haushühner der Art Gallus
gallus des Ständigen Ausschusses nach diesem Übereinkommen
unberührt bliebe (vgl. BVerfGE 101, 1 ). Der
behördliche Gesetzesvollzug ist jedoch, vor allem wo er sich
gegen Interessen von erheblichem wirtschaftlichen Gewicht
durchzusetzen hat, auf hinreichend konkrete rechtliche
Vorgaben angewiesen; er wird durch den Wegfall
konkretisierender Normen daher eher geschwächt als gestärkt
(vgl. für die Legehennenhaltung Caspar/Cirsovius, NuR 2002,
S. 22 ff.). Hinzu kommt, dass mit dem sofortigen
Außerkrafttreten der Verordnungsbestimmungen zur
Kleingruppenhaltung unabhängig von der Frage, welche
rechtlichen Folgen dies für die weitere Zulässigkeit einer
Käfighaltung hätte, schon im Hinblick auf Fragen des Umgangs
mit den vorhandenen Anlagen ein Umsetzungsdefizit
hinsichtlich der Richtlinie 1999/74/EG entstünde, die
spätestens zum 1. Januar 2002 in nationales Recht
umzusetzen war (Art. 13 Abs. 1 RL
1999/74/EG).

135

Die weitere Anwendbarkeit der Bestimmungen,
die für unvereinbar mit Art. 20a GG zu erklären sind,
wird auf den 31. März 2012 befristet. Bis zu diesem Zeitpunkt
kann und muss eine Neuregelung erfolgen.

 

Voßkuhle
Broß
Osterloh


Di Fabio
Mellinghoff
Lübbe-Wolff


Gerhardt

Landau







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