2 BvF 2/03 - Beitragssatzsicherungsgesetz mit Grundgesetz vereinbarSiehe auchPressemitteilung Nr. 99/2005 vom 13. Oktober 2005

L e i t s ä t z e

zum Beschluss des Zweiten Senats vom 13.
September 2005

- 2 BvF 2/03 -

Verfahrensbestimmungen lösen die
Zustimmungsbedürftigkeit nach Art. 84 Abs. 1 GG
nicht aus, wenn sie keinen neuen Einbruch in die
Verwaltungszuständigkeit der Länder darstellen.

Ändert das Parlament bestehende
Rechtsverordnungen oder fügt in diese neue Regelungen ein,
so ist das dadurch entstandene Normgebilde aus Gründen der
Normenklarheit insgesamt als Rechtsverordnung zu
qualifizieren.

Bei der Änderung von Verordnungsrecht ist
der Gesetzgeber an das Verfahren nach Art. 76 ff.
GG und an die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage
(Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) gebunden. Die
Zustimmungsbedürftigkeit richtet sich nicht nach
Art. 80 Abs. 2 GG.

 

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvF 2/03 -

Im Namen des Volkes




In dem Verfahren

über

die Anträge

festzustellen, dass das Gesetz zur Sicherung
der Beitragssätze in der gesetzlichen Krankenversicherung und
in der gesetzlichen Rentenversicherung
(Beitragssatzsicherungsgesetz – BSSichG) vom
23. Dezember 2002 (BGBl I S. 4637) mit
Art. 80 Abs. 2, Art. 84 Abs. 1 und
Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes unvereinbar und
nichtig sei,

 

Antragsteller:
die Baden-Württembergische
Landesregierung,

diese vertreten durch den Ministerpräsidenten,

dieser vertreten durch den Sozialminister,

Schellingstraße 15, 70174 Stuttgart,



die Saarländische Landesregierung,

diese vertreten durch den Ministerpräsidenten,

dieser vertreten durch die Ministerin für Frauen, Arbeit,
Gesundheit und Soziales,

Franz-Josef-Röder-Straße 23, 66119 Saarbrücken,

 

- Bevollmächtigter:


Professor Dr. Armin Dittmann,

Universität Hohenheim, Schloß Osthof-Nord, 70599
Stuttgart -

 

hat das Bundesverfassungsgericht
- Zweiter Senat – unter Mitwirkung der Richterinnen
und Richter

Vizepräsident Hassemer,

Jentsch,

Broß,

Osterloh,

Di Fabio,

Mellinghoff,

Lübbe-Wolff,

Gerhardt

 

am 13. September 2005 beschlossen:

 

Das Gesetz zur Sicherung der Beitragssätze in
der gesetzlichen Krankenversicherung und in der gesetzlichen
Rentenversicherung (Beitragssatzsicherungsgesetz – BSSichG)
vom 23. Dezember 2002 (Bundesgesetzblatt I
Seite 4637) ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

 

Gründe:

1

Das Verfahren betrifft die Überprüfung des
Beitragssatzsicherungsgesetzes, das die Antragstellerinnen
für verfassungswidrig halten, weil der Bundesrat dem Gesetz
hätte zustimmen müssen und weil es pharmazeutische
Großhändler und Apotheker in ihren Grundrechten aus
Art. 12 Abs. 1 GG verletze.

A.




I.

2

1. Das Beitragssatzsicherungsgesetz beruht auf
einem Entwurf, den die Fraktionen der SPD und von BÜNDNIS
90/DIE GRÜNEN am 5. November 2002 in den Deutschen
Bundestag einbrachten (BTDrucks 15/28). Gemeinsam mit dem
Zwölften SGB V–Änderungsgesetz (BTDrucks 15/27) sollte
es als so genanntes Vorschaltgesetz vor einer umfassenden
Reform dem schnellen Ausgleich konjunktureller
Belastungseffekte in der gesetzlichen Kranken- und
Rentenversicherung dienen und deren Beitragssätze für das
Jahr 2003 stabil halten. Beide Gesetze sollten das
Beitragssatzniveau stabilisieren und finanzielle Spielräume
für notwendige Reformen schaffen.

3

Im Gesetzgebungsverfahren wurden folgende
Maßnahmen vorgeschlagen: Anhebung der
Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen
Rentenversicherung mit entsprechender Anhebung der
Versicherungspflichtgrenze in der gesetzlichen
Krankenversicherung; Absenkung der Schwankungsreserve in der
Rentenversicherung; Festschreibung der Beitragssätze in der
gesetzlichen Krankenversicherung; Halbierung des
Sterbegeldes; Staffelung des Rabatts, den die Apotheken den
Krankenkassen gewähren; Abführen der Rabatte der
pharmazeutischen Unternehmen und des pharmazeutischen
Großhandels an die Krankenkassen; Nullrunden bei den
Vergütungsvereinbarungen für die Krankenhausversorgung und
die ambulante ärztliche und zahnärztliche Versorgung; Senkung
der Preise für zahntechnische Leistungen um fünf Prozent,
verbunden mit einer Nullrunde für das Jahr 2003. Die
finanzielle Entlastung der Krankenkassen durch das Gesetz
sollte bei knapp drei Milliarden Euro liegen.

4

Die Zustimmung des Bundesrates hielten die
Entwurfsverfasser nicht für erforderlich.

5

2. Nach dem Gesetzesbeschluss des Bundestages
rief der Bundesrat den Vermittlungsausschuss mit dem Ziel der
Aufhebung des Gesetzesbeschlusses an, und er stellte fest,
dass das Gesetz gemäß Art. 84 Abs. 1 GG seiner
Zustimmung bedürfe. Es werde in das Verwaltungsverfahren der
Krankenkassen eingegriffen; die rentenrechtlichen Regelungen
würden üblicherweise durch Rechtsverordnung mit Zustimmung
des Bundesrates getroffen (BRatPlPr 783, S. 536
A ff.; BRDrucks 833/02 [Beschluss]).

6

3. Der Vermittlungsausschuss bestätigte das
Gesetz. Der Bundesrat stimmte dem Gesetz nicht zu und legte
zugleich vorsorglich Einspruch ein (BRatPlPr 784, S. 570
A; BRDrucks 894/1/02; 894/02 [Beschluss]; BTDrucks 15/258).
Am selben Tage wies der Bundestag den Einspruch zurück
(BTDrucks 15/261; BTPlPr 15/17, S. 1360 D ff.; BRDrucks
zu 894/02 [Beschluss]).

7

4. Das Gesetz wurde am 30. Dezember 2002
verkündet (BGBl I S. 4637) und trat gemäß seinem
Art. 13 größtenteils am 1. Januar 2003 in Kraft. Es
wurde später durch Art. 1c des Zwölften
SGB V–Änderungsgesetzes vom 12. Juni 2003 (BGBl I
S. 844) und durch Art. 26 des Gesetzes zur
Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung
(GKV-Modernisierungsgesetz – GMG) vom 14. November 2003
(BGBl I S. 2190 ) geändert.

II.

8

Gegen das Gesetz haben Inhaber zahntechnischer
Labore (1 BvR 24/03), Apotheker, Arzneimittelgroßhändler
(1 BvR 2415/02, 2 BvR 1060, 1114/03) und
pharmazeutische Unternehmen (1 BvR 112/03)
Verfassungsbeschwerden erhoben. Anträge, durch einstweilige
Anordnung das Inkrafttreten von Art. 1 Nr. 7 und 8,
Art. 6 und Art. 11 BSSichG einstweilen
aufzuschieben, hilfsweise, diese Regelungen außer Vollzug zu
setzen, lehnte der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts
ab (vgl. BVerfGE 106, 351; 106, 359; 106, 369; 108, 45).

III.

9

Die Antragstellerinnen begehren vor allem eine
Prüfung derjenigen Vorschriften des
Beitragssatzsicherungsgesetzes, aus denen sich eine
Zustimmungspflicht des Bundesrates ergeben kann oder die
geeignet sind, in das Grundrecht aus Art. 12 GG
einzugreifen.

10

1. Das Beitragssatzsicherungsgesetz ändert mit
seinem Art. 1 das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch
(SGB V). Der Änderung des § 130 Abs. 1
SGB V wird entgegengehalten, sie belaste die Apotheker
übermäßig. Die gleiche Wirkung auf pharmazeutische
Unternehmen habe der neu eingefügte § 130 a Abs. 1
SGB V, während § 130 a Abs. 8 SGB V die
Zustimmungsbedürftigkeit durch den Bundesrat auslöse.

11

a) Die Krankenkassen sind ihren Versicherten
zur Versorgung mit Arzneimitteln verpflichtet (§ 31
Abs. 1 SGB V). Wird ein Arzneimittel von einer
Apotheke zur Erfüllung dieser Pflicht an einen gesetzlich
Krankenversicherten abgegeben, so hatte die Apotheke auch
schon vor Inkrafttreten des Beitragssatzsicherungsgesetzes
der Krankenkasse einen Rabatt (auch Apothekenabschlag
genannt) von sieben, dann fünf Prozent, ab 2002 von sechs
Prozent auf den aus Herstellerpreis und Handelsspannen
zusammengesetzten Arzneimittelabgabepreis (Verbraucherpreis)
zu gewähren. Diese Rabattverpflichtung wurde aus § 376
RVO in § 130 SGB V übernommen. Sie wird als
sozialrechtliche Verpflichtung der Apotheken bei der
Versorgung gesetzlich Krankenversicherter und als
skontoähnlicher Ausgleich für prompte Zahlung (§ 130
Abs. 3 SGB V) angesehen (vgl. Henninger, in:
Schulin [Hg.], Handbuch des Sozialversicherungsrechts,
Bd. 1, 1994, § 44 Rn. 32).

12

Die zur Ausgabenbegrenzung bei den
Krankenkassen seit dem Ende der 1980er Jahre angestellten
Reformbemühungen griffen neben einer Begrenzung der
verschreibungsfähigen Arzneimittel (§§ 33a, 34
SGB V), der Einführung von Zuzahlungen der Versicherten
(§ 31 Abs. 3, §§ 61, 62 SGB V) und der
Arzneimittelbudgetierung (§ 84 SGB V) auch in die
Preisgestaltung für Arzneimittel ein. Mit dem
Gesundheits-Reformgesetz von 1988 wurde das
Festbetragskonzept eingeführt. Für Gruppen wirkstoffgleicher
Arzneimittel wurden Beträge festgelegt (§§ 35, 35a
SGB V) und der Leistungsanspruch der Versicherten
gegenüber den Krankenkassen auf diese Festbeträge begrenzt
(§ 31 Abs. 2 SGB V): Bis zum Festbetrag
übernimmt die Krankenkasse die Arzneimittelkosten
- zunächst ohne, inzwischen mit Zuzahlung -,
darüber hinaus muss sie der Versicherte selbst tragen (vgl.
§ 73 Abs. 5 Satz 3 SGB V). Die
Preisbildung wurde dadurch rechtlich nicht weiter beschränkt
als sie es durch die Begrenzung der Handelsspannen bereits
war (§§ 2 ff. AMPreisV). Die Arzneimittelhersteller
können weiterhin jeden Preis verlangen, den sie für
angemessen halten; der Abgabepreis wird durch Hinzurechnen
der Handelsspannen bestimmt. Die Nachfragemacht der
Krankenkassen verleiht den Festbeträgen faktisch aber
preisregulierende Wirkung (Mrozynski, in: Wannagat [Hg.],
SGB, Losebl. [August 2002], § 35 SGB V
Rn. 5 f.). Die Hersteller begrenzen ihre Preise auf
die Festbeträge, weil die die Festbeträge übersteigenden
Mehrkosten von den Versicherten am Markt nicht zu erlangen
sind. Die Festbetragsbildung ist durch das
Gesundheitsstrukturgesetz von 1992 ausgeweitet worden, um bis
zu 80 Prozent der auf Kosten der Krankenkassen abgegebenen
Arzneimittel zu erfassen (Schneider, in: Schulin [Hg.],
a.a.O., § 22 Rn. 180).

13

Zugleich mit der Einführung des
Festbetragskonzepts wurden die Apotheken verpflichtet, an der
bis dahin allein dem Arzt obliegenden Auswahl preisgünstiger
Arzneimittel teilzunehmen (§ 129 Abs. 1
SGB V). Die Spitzenverbände der Krankenkassen und die
Spitzenorganisation der Apotheker haben hierzu Einzelheiten
in einem Rahmenvertrag zu regeln, der auch Sanktionen
vorsehen muss (§ 129 Abs. 2 bis 4 SGB V).
Kommt ein solcher Vertrag nicht zustande, so wird der
Vertragsinhalt durch eine Schiedsstelle festgesetzt
(§ 129 Abs. 7 und Abs. 8 SGB V). Für die
Landesebene können ergänzende Verträge geschlossen werden
(§ 129 Abs. 5 SGB V).

14

Als diese seit 1989 geltenden Instrumentarien
einen weiteren Anstieg der Arzneimittelausgaben nicht
verhinderten, wurde mit Gesetz zur Sicherung und
Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung
(Gesundheitsstrukturgesetz) vom 21. Dezember 1992 (BGBl
I S. 2266) eine Budgetierung unter anderem der
Arzneimittelkosten eingeführt. Die Landesverbände der
Krankenkassen und die Verbände der Ersatzkassen hatten mit
der Kassenärztlichen Vereinigung jährlich
Arzneimittelvereinbarungen zu treffen, durch die die von den
Vertragsärzten insgesamt veranlassten Ausgaben für
Arzneimittel begrenzt werden (§ 84 SGB V). Diese
globale Begrenzung des Ausgabevolumens sollte - nach der
zuletzt geltenden Rechtslage - dadurch gesichert werden,
dass die Kassenärztliche Vereinigung bei Überschreitungen
einen finanziellen Ausgleich an die Krankenkassen leistet;
dies ist in den Vereinbarungen zu regeln (§ 84
Abs. 3 SGB V).

15

Art. 30 Abs. 1 des
Gesundheitsstrukturgesetzes reglementierte außerdem die
Herstellerabgabepreise derjenigen Arzneimittel, für die kein
Festbetrag (§ 35 SGB V) galt. Für 1993 und 1994
wurden die Preise bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln
auf 95 % und bei nicht verschreibungspflichtigen auf
98 % der am 1. Mai 1992 geltenden Preise
gesenkt.

16

Das Beitragssatzsicherungsgesetz lässt das
Festbetragssystem und die Budgetierung unberührt, erhöht aber
den von den Apotheken zu gewährenden Rabatt und führt
Rabattverpflichtungen der Großhändler und Hersteller
zugunsten der Krankenkassen ein (siehe unten 4.). Für den
Apothekenabschlag wird eine Staffelung mit Rabattsätzen
zwischen sechs und zehn Prozent vorgesehen (Art. 1
Nr. 7 BSSichG, § 130 Abs. 1 SGB V). Die
Apotheken haben außerdem bei Abgabe nicht
festbetragsgebundener Arzneimittel den Krankenkassen einen
Rabatt in Höhe von sechs Prozent des Herstellerabgabepreises
zu gewähren, den die Hersteller den Apotheken zu erstatten
haben (§ 130 a Abs. 1 bis 7 SGB V, Art. 1
Nr. 8 BSSichG).

17

§ 130 a Abs. 8 SGB V, für den
geltend gemacht wird, dass er das Erfordernis der Zustimmung
des Bundesrates auslöse, regelt, dass Krankenkassen oder ihre
Verbände mit pharmazeutischen Unternehmen weitere Rabatte für
die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel vereinbaren
können.

18

b) Art. 1 BSSichG hat folgenden
Wortlaut:

19

Artikel 1

20

Änderung des Fünften Buches
Sozialgesetzbuch

21

Das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch –
Gesetzliche Krankenversicherung – (Artikel 1 des Gesetzes vom
20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477, 2482), zuletzt geändert
durch Artikel 3 des Gesetzes vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I
S. 4621), wird wie folgt geändert:

22

1. bis 6. ...

23

7. § 130 Abs. 1 wird wie
folgt gefasst:

24

„(1) Die Krankenkassen erhalten
von den Apotheken auf den für den Versicherten maßgeblichen
Arzneimittelabgabepreis einen Abschlag. Der Abschlag beträgt
bei einem Arzneimittelabgabepreis

25

von bis zu 52,46 Euro 6 vom
Hundert,

26

von 54,81 Euro bis 820,22 Euro
10,0 vom Hundert,

27

von über 820,22 Euro 82,02 Euro
plus 6 vom Hundert des Differenzbetrages zwischen 820,22 Euro
und dem für den Versicherten maßgeblichen
Arzneimittelabgabepreis.

28

Der mit der Krankenkasse
abzurechnende Betrag beträgt bei einem
Arzneimittelabgabepreis

29

von 52,47 Euro bis 54,80 Euro
49,32 Euro.“

30

8. Nach § 130 wird folgender
§ 130 a eingefügt:

31

„§130 a

32

Rabatte der pharmazeutischen
Unternehmen

33

(1) Die Krankenkassen erhalten von
Apotheken für ab dem 1. Januar 2003 zu ihren Lasten
abgegebene Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 6 vom
Hundert des Herstellerabgabepreises. Pharmazeutische
Unternehmen sind verpflichtet, den Apotheken den Abschlag zu
erstatten. Soweit pharmazeutische Großhändler nach
Absatz 5 bestimmt sind, sind pharmazeutische Unternehmen
verpflichtet, den Abschlag den pharmazeutischen Großhändlern
zu erstatten. Der Abschlag ist den Apotheken und
pharmazeutischen Großhändlern innerhalb von zehn Tagen nach
Geltendmachung des Anspruches zu erstatten.

34

  (2) Ab dem
1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2004 erhöht
sich der Abschlag um den Betrag einer Erhöhung des
Herstellerabgabepreises gegenüber dem Preisstand vom
1. Oktober 2002. Für Arzneimittel, die nach dem
1. Oktober 2002 erstmals in den Markt eingeführt werden,
gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass der Preisstand der
Markteinführung Anwendung findet.

35

  (3) bis (7)
...

36

  (8) Die Krankenkassen
oder ihre Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmen
zusätzlich zu den Abschlägen nach den Absätzen 1
und 2 Rabatte für die zu ihren Lasten abgegebenen
Arzneimittel vereinbaren. Dabei kann auch ein jährliches
Umsatzvolumen sowie eine Abstaffelung von Mehrerlösen
gegenüber dem vereinbarten Umsatzvolumen vereinbart werden.
Rabatte nach Satz 1 sind von den pharmazeutischen
Unternehmen an die Krankenkassen zu vergüten. Eine
Vereinbarung nach Satz 1 berührt Abschläge nach den
Absätzen 1 und 2 nicht.

37

  (9) ...“

38

c) Nach Inkrafttreten des
Beitragssatzsicherungsgesetzes ist mit dem Gesetz zur
Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung
(GKV-Modernisierungsgesetz – GMG) vom 14. November 2003
(BGBl I S. 2190) erneut in die Regelung der
Arzneimittelpreise eingegriffen worden: Die Staffelung des
Apothekenabschlages (§ 130 Abs. 1 SGB V) ist
durch feste Abschlagsbeträge für verschreibungspflichtige und
nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ersetzt worden
(Art. 1 Nr. 94 GMG). Der von den Herstellern zu
erstattende Apothekenabschlag (§ 130 a Abs. 1
SGB V) ist für verschreibungspflichtige Arzneimittel im
Jahre 2004 auf 16 % erhöht worden (§ 130 a
Abs. 1a SGB V, Art. 1 Nr. 95 GMG). Die
von den Lieferanten (pharmazeutische Großhändler oder
Hersteller) den Apotheken zu gewährenden und von diesen an
die Krankenkassen weiterzugebenden Abschläge sind wieder
gestrichen (Art. 26 GMG) und durch eine Herabsetzung der
Höchstzuschläge ersetzt worden, die die Preisbildung der
Großhändler reglementieren (§ 2 Abs. 1 bis 3
AMPreisV, Art. 24 Nr. 2 GMG).

39

2. Auch für Art. 7 Abs. 1
Satz 3 BSSichG wird vertreten, die Norm sei
zustimmungsbedürftig gewesen. Sie hat die Anwendung des
§ 220 Abs. 2 SGB V bis zum 31. Dezember
2003 ausgeschlossen.

40

a) Die Höhe der Krankenkassenbeiträge ist nach
dem Finanzierungsbedarf der Krankenkassen zu bemessen. Von
den voraussichtlichen Ausgaben eines Haushaltsjahres werden
die erwarteten sonstigen Einnahmen (Säumniszuschläge,
Vermögenserträge, Ersatz- und Erstattungsleistungen) und ein
etwaiger Betriebsmittelüberschuss abgezogen und zur
Auffüllung des Betriebsmittel- und des Rücklagesolls
(§ 260 Abs. 2, § 261 Abs. 2 SGB V)
eventuell benötigte Beträge hinzugerechnet (§ 220
Abs. 1 SGB V). Der sich ergebende Betrag ist durch
Beiträge aufzubringen. Er ist der Prozentwert, der durch die
Summe der voraussichtlichen beitragspflichtigen Einnahmen der
Mitglieder (§§ 226 ff. SGB V) als Grundwert
geteilt und mit 100 multipliziert wird, so dass sich als
Prozentsatz der Beitragssatz ergibt (§ 241 SGB V).
Die Beitragshöhe wird durch die Satzung festgelegt
(§ 241, § 194 Abs. 1 Nr. 4 SGB V),
und zwar, wie § 220 Abs. 1 und § 261
Abs. 3 SGB V zu entnehmen ist, vor Beginn eines
Haushaltsjahres für das Haushaltsjahr, das dem Kalenderjahr
entspricht (§ 67 Abs. 1 SGB IV). Erweisen sich
die der Bemessung der Beitragssatzhöhe zu Grunde liegenden
Prognosen in der Weise als unzutreffend, dass die Einnahmen
geringer oder die Ausgaben höher ausfallen oder dass beides
eintritt, dann sind die Betriebsmittel zunächst aus der
Rücklage und aus der Gesamtrücklage des Landesverbandes
aufzufüllen (§ 220 Abs. 2 Satz 1, § 261
Abs. 3, § 262 SGB V).

41

Reicht dies nicht aus, dann sind während des
Haushaltsjahres die Beiträge zu erhöhen, und zwar durch
Satzungsänderung, bei Eilbedürftigkeit durch
Vorstandsbeschluss oder, wenn ein Vorstandsbeschluss nicht
zustande kommt, durch Anordnung der Aufsichtsbehörde
(§ 220 Abs. 2 SGB V).

42

Art. 7 Abs. 1 BSSichG greift in
dieses Regelungsprogramm in zweifacher Weise ein: Reguläre,
vor Beginn des Haushaltsjahres beschlossene
Beitragssatzanhebungen werden ausgeschlossen, wenn ein
entsprechender Beschluss nicht vor der ersten Lesung des
Gesetzentwurfs im Bundestag aufsichtsbehördlich genehmigt
wurde (Satz 1). Beitragssatzerhöhungen während des
Haushaltsjahres werden ausgeschlossen, indem die Anwendung
des § 220 Abs. 2 SGB V ausgesetzt wird
(Satz 3). Beide Maßnahmen sind bis zum 31. Dezember
2003 befristet und mit Ausnahmen versehen, die Deckungslücken
durch den Risikostrukturausgleich (§ 266 SGB V) und
durch extreme wirtschaftliche Notlagen berücksichtigen
(Art. 7 Abs. 3 BSSichG).

43

b) Die Vorschrift hat folgenden Wortlaut:

44

Artikel 7

45

Gesetz zur Stabilisierung der
Beitragssätze

in der gesetzlichen Krankenversicherung im Jahre 2003

46

(1) Bis zum 31. Dezember 2003 sind
Beitragssatzanhebungen der Krankenkassen (§ 4 des
Fünften Buches Sozialgesetzbuch) nur zulässig, wenn die dafür
erforderlichen Satzungsänderungen vor dem 7. November 2002
genehmigt worden sind. Eine hiervon abweichende
Satzungsänderung ist unwirksam. § 220 Abs. 2 des Fünften
Buches Sozialgesetzbuch ist in dem in Satz 1 genannten
Zeitraum nicht anzuwenden.

47

(2) Absatz 1 gilt für Beiträge,
die in Beitragsklassen festgesetzt werden,
entsprechend.

48

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten
nicht, soweit allein durch Veränderungen der Verpflichtungen
oder Ansprüche im Risikostrukturausgleich
Beitragssatzanhebungen zwingend erforderlich sind. Die
Absätze 1 und 2 gelten ferner nicht für Krankenkassen, deren
Mittel so weit erschöpft sind, dass eine Beitragssatzanhebung
zwingend erforderlich ist, um die Leistungsfähigkeit der
Krankenkasse zu sichern. Dies ist nur dann der Fall, wenn der
Krankenkasse auch nach Ausschöpfen sämtlicher
Wirtschaftlichkeitsreserven und nach Aufbrauchen von
Betriebsmitteln und Rücklagen nicht mehr die finanziellen
Mittel zur Verfügung stehen, die unabweisbar notwendig sind,
um die medizinisch notwendige Versorgung der Versicherten zu
gewährleisten und ansonsten eine Kreditfinanzierung
droht.

49

3. Art. 4 BSSichG wird ebenfalls eine
Umgehung der Zustimmungsbedürftigkeit durch den Bundesrat
entgegengehalten.

50

a) Auf der 1969 in das Grundgesetz eingefügten
Kompetenzgrundlage des Art. 74 Nr. 19a GG hat der
Bund das Krankenhausfinanzierungsgesetz erlassen. Das damit
eingeführte dualistische System weist im Grundsatz (vgl.
§§ 3, 4 AbgrV, 7 ff. BPflV) die Investitionskosten
(§ 2 Nr. 2 KHG) der öffentlichen Hand zu und die
Deckung der laufenden Betriebs- und Behandlungskosten den
Pflegesätzen (§ 4 KHG); das sind die Entgelte der
Benutzer oder ihrer Kostenträger (§ 2 Nr. 4 KHG).
Ausgehend von diesem Grundsatz haben mehrfache
Kostendämpfungsbemühungen zu einer Aufgliederung der Entgelte
in Fallpauschalen, Sonderentgelte, ein Budget für davon nicht
erfasste Leistungen und tagesgleiche Pflegesätze geführt
(§§ 10 ff. BPflV). Höhe und Abgeltungsbereich aller
Entgeltbestandteile werden in Vereinbarungen zwischen
Krankenhäusern und Krankenkassen oder deren Verbänden
geregelt (§§ 18 f. KHG, §§ 15 ff. BPflV).
Dabei haben die Vertragsparteien als ein Instrument der
Kostendämpfung den Grundsatz der Beitragssatzstabilität zu
beachten, der sich als allgemeiner Grundsatz für alle
Leistungserbringer aus § 71 Abs. 1 SGB V
ergibt und für den Bereich der Krankenhausfinanzierung durch
§ 17 Abs. 1 Satz 3 KHG wiederholt und durch
§ 6 BPflV konkretisiert wird: Beitragssatzerhöhungen
sollen dadurch ausgeschlossen werden, dass der Gesamtbetrag
der vereinbarten Vergütungen nicht stärker steigt als die
beitragspflichtigen Einnahmen aller Mitglieder der
Krankenkassen. Der Grundsatz erfährt Durchbrechungen, die
eine Gefährdung der medizinischen Leistungen ausschließen und
Verbesserungen ermöglichen sollen.

51

§ 6 Abs. 1 Satz 4 BPflV regelt
solche Durchbrechungen. Art. 4 BSSichG führt eine
weitere Ausnahme vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität
ein. Der aus der Einnahmesteigerung der Mitglieder der
Krankenkassen errechnete neue Gesamtbetrag der Vergütungen
darf nach der neuen Nr. 6 des § 6 Abs. 1
Satz 4 BPflV auch dann überschritten werden, wenn aus
dem Gesamtbudget so genannte Disease-Management-Programme
vergütet werden. Der neue Satz 6 (Art. 4 Nr. 3
BSSichG) stellt klar, dass auch dies in den
Pflegesatzverhandlungen zu beraten ist.

52

b) Art. 4 BSSichG und der mit ihm im
Zusammenhang stehende Art. 12 BSSichG lauten:

53

Artikel 4

54

Änderung der
Bundespflegesatzverordnung

55

§ 6 Abs. 1 der
Bundespflegesatzverordnung vom 26. September 1994 (BGBl. I S.
2750), die zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 23. April
2002 (BGBl. I S. 1412) geändert worden ist, wird wie folgt
geändert:

56

1. Satz 4 wird wie folgt
geändert:

57

a) In Nummer 4 wird das Wort
„oder“ gestrichen.

58

b) In Nummer 5 werden das
Semikolon durch die Angabe „, oder“ ersetzt und folgende neue
Nummer 6 angefügt:

59

„6. zusätzliche Leistungen
aufgrund des Abschlusses eines Vertrages zur Durchführung
eines strukturierten Behandlungsprogramms nach § 137 g
Abs. 1 Satz 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder des
Beitritts zu einem solchen Vertrag, soweit diese Leistungen
erforderlich sind, um die Anforderungen des Sechsten
Abschnitts der Risikostruktur-Ausgleichs-verordnung zu
erfüllen;“.

60

2. Der bisherige Satz 4 zweiter
Halbsatz und Satz 5 folgen im Anschluss an die neue Nummer
6.

61

3. Folgender Satz wird
angefügt:

62

„Auch die Tatbestände nach Absatz
1 Satz 4, Absatz 3 und 5 sind Gegenstand der
Pflegesatzverhandlungen.“

63

Artikel 12

64

Rückkehr zum einheitlichen
Verordnungsrang

65

Die auf Artikel 4 des Gesetzes
beruhenden Teile der Bundespflegesatzverordnung können
aufgrund des § 16 Satz 1 Nr. 1 des
Krankenhausfinanzierungsgesetzes in Verbindung mit diesem
Artikel durch Rechtsverordnung geändert werden.

66

c) Inzwischen ist dieses System abermals
grundlegend verändert worden. Die Bundespflegesatzverordnung
ist - außer für die Psychiatrie und die
Psychosomatik - durch das Krankenhausentgeltgesetz
ersetzt worden. Damit wird die Vergütung der
Krankenhausleistungen auf das DRG-System
(Diagnosis-Related-Groups, vgl. § 17 b Abs. 2 KHG)
umgestellt. Dieses neue Vergütungssystem konnte für das Jahr
2003 freiwillig vereinbart werden; seit 2004 müssen alle
Krankenhäuser danach abrechnen. Die Abstimmung des neuen
DRG-Systems mit den Krankenhausbudgets soll in mehreren
Übergangsphasen bis 2007 geschehen (vgl. Haaf, DRV 2003, 620
). Der Anwendungsbereich des § 6 BPflV ist
also wesentlich eingeengt worden, aber nicht gänzlich
entfallen.

67

4. Übermäßige Belastung bewirkt nach
Auffassung der Antragstellerinnen das mit Art. 11
BSSichG eingeführte Gesetz für die pharmazeutischen
Großhändler. Auch dieses Gesetz umgehe zudem in unzulässiger
Weise das Erfordernis der Zustimmung des Bundesrates.

68

a) Das durch Art. 11 BSSichG eingeführte
Gesetz zur Einführung von Abschlägen der pharmazeutischen
Großhändler verpflichtet die Lieferanten der Apotheken
(Großhändler oder Hersteller), einen Rabatt in Höhe von drei
Prozent des Arzneimittelabgabepreises, also des
Endverbraucherpreises, zu gewähren, soweit es sich um
verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt, die dem
Versorgungsanspruch gesetzlich Krankenversicherter (§ 23
Abs. 1, §§ 27, 31, 34 SGB V) unterliegen. Den
Abschlag haben die Apotheken an die Krankenkassen
weiterzureichen. Damit ist eine Preissenkung zu Gunsten der
Krankenkassen erreicht, die die Großhändler zu tragen
haben.

69

b) Art. 11 BSSichG lautet:

70

Artikel 11

71

Gesetz zur Einführung von
Abschlägen

der pharmazeutischen Großhändler

72

§ 1

73

Abschläge der pharmazeutischen
Großhändler

74

Die pharmazeutischen Großhändler
gewähren den Apotheken für Fertigarzneimittel, die der
Verschreibungspflicht auf Grund von § 48 oder § 49
des Arzneimittelgesetzes und dem Versorgungsanspruch nach
§ 23 Abs. 1, §§ 27 und 31 des Fünften Buches
Sozialgesetzbuch unterliegen, einen Abschlag in Höhe von 3
vom Hundert des Arzneimittelabgabepreises.

75

§ 2

76

Abschläge bei unmittelbarem
Bezug

77

Für Arzneimittel, die Apotheken
unmittelbar von pharmazeutischen Unternehmen bezogen haben,
gewähren die pharmazeutischen Unternehmen den Abschlag nach
§ 1.

78

§ 3

79

Weiterleitung der
Abschläge

80

Für Arzneimittel nach den
§§ 1 und 2 erhalten die Krankenkassen von den Apotheken
einen Abschlag in Höhe von 3 vom Hundert des
Arzneimittelabgabepreises.

81

Das Gesetz hat nur im Jahre 2003 gegolten. Es
ist durch Art. 26 GMG aufgehoben worden. Die
Preisreglementierung ist nun durch eine Änderung der
Großhändlerspanne vorgenommen worden (§ 2 AMPreisV,
Art. 24 GMG).

82

5. Schließlich sollen auch Art. 2
Nr. 4 und Nr. 5 und Art. 8 und Art. 9
BSSichG der Zustimmung durch den Bundesrat bedurft haben.
Diese Vorschriften setzen für das Jahr 2003 die
Beitragssätze, Beitragsbemessungsgrenzen, Beiträge und
Beitragszuschüsse für die Rentenversicherung fest.

83

a) Der Beitrag zur gesetzlichen
Rentenversicherung wird durch die Multiplikation der
beitragspflichtigen Einnahmen mit dem Beitragssatz errechnet
(§ 157 SGB VI).

84

Die beitragspflichtigen Einnahmen
(§§ 162 ff. SGB VI) werden für die
Beitragsberechnung nur bis zu einem Höchstbetrag, der
Beitragsbemessungsgrenze, berücksichtigt (§ 157
SGB VI); der darüber hinausgehende Teil der Einnahmen
bleibt für die Beitragsberechnung unberücksichtigt, so dass
er in der gesetzlichen Rentenversicherung nicht versicherbar
ist. Die Beitragsbemessungsgrenze verändert sich jährlich
entsprechend der Veränderung der Bruttolohn- und
-gehaltssumme (§ 159 SGB VI). Die Höhe der
Beitragsbemessungsgrenzen für die einzelnen Jahre ergibt sich
aus der Anlage 2 zum SGB VI. Durch § 160
Nr. 2 SGB VI wird die Bundesregierung ermächtigt,
durch Verordnung mit Zustimmung des Bundesrates die
Beitragsbemessungsgrenze festzusetzen, also die Anlage 2
unter Anwendung der durch § 159 SGB VI vorgegebenen
Berechnungsmethode fortzuführen.

85

Für das Beitrittsgebiet gilt eine niedrigere
Beitragsbemessungsgrenze (§ 275 a SGB VI), für
deren Festsetzung ebenfalls eine Verordnungsermächtigung zu
Gunsten der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates
besteht (§ 275 b SGB VI). Der durch Art. 2
Nr. 4 BSSichG eingefügte § 275 c SGB VI setzt
die Beitragsbemessungsgrenzen selbst fest, und zwar
abweichend von der Berechnungsmethode des § 159
SGB VI. Während die bisherige Berechnung nach § 159
SGB VI eine Beitragsbemessungsgrenze von ungefähr dem
1,8-fachen des Durchschnittsverdienstes ergab, soll nun
ungefähr das Doppelte des Durchschnittsverdienstes erreicht
werden (BTDrucks 15/28, S. 12, 13, 17). Damit werden
bislang beitragsfreie Anteile der Einnahmen von der
Beitragspflicht erfasst, nämlich diejenigen, die zwischen der
nur nach § 159 SGB VI erhöhten
Beitragsbemessungsgrenze und der durch § 275 c
Abs. 1 und 2 SGB VI neuen höheren
Beitragsbemessungsgrenze liegen. Dies führt zu Mehreinnahmen,
die gemeinsam mit der Herabsetzung der Schwankungsreserve
(Art. 2 Nr. 2 BSSichG) ermöglichen sollen, die
Beitragssätze nicht so sehr zu erhöhen, wie es ohne diese
Maßnahmen erforderlich geworden wäre (BTDrucks 15/28,
S. 12).

86

Die Beitragssätze werden für jedes Jahr auf
Grund einer Prognose der Einnahmen und Ausgaben festgesetzt.
Ob ein Bedarf besteht, die Beitragssätze zu verändern, hängt
nach § 158 SGB VI davon ab, wie sich unter
Berücksichtigung dieser Prognose die zur Liquiditätssicherung
zu haltende Schwankungsreserve (§ 216 SGB VI)
voraussichtlich entwickelt. Wird sie einen gewissen Anteil
einer Monatsausgabe voraussichtlich unterschreiten, so sind
die Beitragssätze zu erhöhen; wird sie einen gewissen Anteil
überschreiten, so sind sie zu senken. Diese Prognose und die
Festsetzung der Beitragssätze obliegen nach § 160
Nr. 1 SGB VI der Bundesregierung im Wege der
Verordnung mit Zustimmung des Bundesrates; bleibt der
Beitragssatz unverändert, wird dies bekannt gemacht
(§ 158 Abs. 4 SGB VI).

87

Anstelle einer solchen Beitragssatzverordnung
sind in den vergangenen Jahren die Beitragssätze wiederholt
durch förmliches Gesetz festgesetzt worden, nämlich für die
Jahre 1993, 1999, 2000 und 2002. Durch das
Beitragssatzsicherungsgesetz ist zum einen der die Berechnung
bestimmende Rahmen der Höchst- und Mindestschwankungsreserve
nach unten verschoben worden (Art. 2 Nr. 2
BSSichG), um auf diese Weise die Beitragssätze in geringerem
Umfang zu erhöhen als es nach dem bislang geltenden Rahmen
erforderlich gewesen wäre. Die auf der neuen Grundlage
berechneten Beitragssätze werden sodann durch ein mit
Art. 8 BSSichG erlassenes förmliches Gesetz festgesetzt
(§ 1 BSG 2003).

88

Von dem Grundsatz, dass die Rentenhöhe eine
Abbildung der von dem Berechtigten in der Erwerbszeit
gezahlten Beiträge ist, gelten zahlreiche Ausnahmen. So
werden Kindererziehungszeiten (§ 56 SGB VI)
behandelt, als habe der Rentenversicherte Beiträge gezahlt
(§ 70 Abs. 2 SGB VI). Diese Beiträge zahlt der
Bund, und zwar durch einen jährlich neu zu berechnenden
pauschalen Abgeltungsbetrag (§ 177 SGB VI). Die
Festsetzung erfolgt nach § 178 Abs. 3 SGB VI
durch eine Verordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des
Bundesrates. Davon weicht Art. 8 BSSichG ab, indem der
durch ihn erlassene § 2 BSG 2003 den Abgeltungsbetrag
festsetzt.

89

Für Landwirte und deren mitarbeitende
Familienangehörige besteht ein besonderes, von der
gesetzlichen Rentenversicherung getrenntes soziales
Sicherungssystem. Die Beiträge werden hier nicht anhand eines
Beitragssatzes und der jeweiligen Einnahmen der Versicherten
berechnet. Vielmehr zahlen alle Versicherten einen
einheitlichen Beitrag, der auf der Grundlage des
Beitragssatzes und des Durchschnittsentgelts der gesetzlichen
Rentenversicherung berechnet wird (§ 68 ALG). Zudem
erhält jeder Versicherte einen nach dem Einkommen
gestaffelten Zuschuss (§§ 32 f. ALG). Für die
Festsetzung der Höhe der Beiträge und der Beitragszuschüsse
enthalten die § 35 Abs. 1, §§ 69, 120 ALG
Verordnungsermächtigungen für die Bundesregierung mit
Zustimmung des Bundesrates. Davon weicht Art. 9 BSSichG
ab, indem er mit dem durch ihn erlassenen förmlichen Gesetz
die Beiträge und Beitragszuschüsse für das Jahr 2003
festsetzt (§§ 1, 2 BGL 2003).

90

b) Die hier angegriffenen Vorschriften
lauten:

91

Artikel 2

92

Änderung des Sechsten Buches
Sozialgesetzbuch

93

Das Sechste Buch Sozialgesetzbuch
– Gesetzliche Rentenversicherung – in der Fassung der
Bekanntmachung vom 19. Februar 2002 (BGBl. I S. 754, 1404,
3384), zuletzt geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 23.
Dezember 2002 (BGBl. I S. 4621), wird wie folgt
geändert:

94

1. bis 3. ...

95

4. Nach § 275 b wird
folgender § 275 c eingefügt:

96

„§ 275 c

97

Beitragsbemessungsgrenzen für das
Jahr 2003

98

(1) Die Beitragsbemessungsgrenze
für das Jahr 2003 beträgt in der Rentenversicherung der
Arbeiter und der Angestellten 61 200 Euro jährlich und 5 100
Euro monatlich und in der knappschaftlichen
Rentenversicherung 75 000 Euro jährlich und 6 250 Euro
monatlich.

99

(2) Die Beitragsbemessungsgrenze
(Ost) für das Jahr 2003 beträgt in der Rentenversicherung der
Arbeiter und der Angestellten 51 000 Euro jährlich und 4 250
Euro monatlich und in der knappschaftlichen
Rentenversicherung 63 000 Euro jährlich und 5 250 Euro
monatlich.

100

(3) Der Ausgangswert zur
Bestimmung der Beitragsbemessungsgrenze für das Jahr 2004
beträgt in der Rentenversicherung der Arbeiter und der
Angestellten 60 792,06 Euro und in der knappschaftlichen
Rentenversicherung 74 816,79 Euro.“

101

5. § 287 wird wie folgt
geändert:

102

a) Die Überschrift wird wie folgt
gefasst:

103

„§ 287

104

Weitergeltung der Beitragssätze
des Jahres 2003“.

105

b) Absatz 1 wird
aufgehoben.

106

c) Die Absatzbezeichnung „(2)“
wird gestrichen.

107

6. ...

108

Artikel 8

109

Gesetz zur Bestimmung der
Beitragssätze in

der gesetzlichen Rentenversicherung und der Beitragszahlung
des Bundes für Kindererziehungszeiten für das Jahr 2003

(Beitragssatzgesetz 2003 – BSG 2003)

110

§ 1

111

Beitragssätze in der
Rentenversicherung

112

Der Beitragssatz für das Jahr 2003
beträgt in der Rentenversicherung der Arbeiter und der
Angestellten 19,5 Prozent und in der knappschaftlichen
Rentenversicherung 25,9 Prozent.

113

§ 2

114

Zahlungen für
Kindererziehungszeiten

115

Zur pauschalen Abgeltung für die
Beitragszahlung für Kindererziehungszeiten zahlt der Bund an
die Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten für
das Jahr 2003 einen Betrag in Höhe von 11 874 710 850
Euro.

116

Artikel 9

117

Gesetz zur Bestimmung der Beiträge
und Beitragszuschüsse in der Alterssicherung der Landwirte
für 2003

(Beitragsgesetz-Landwirtschaft 2003 – BGL 2003)

118

§ 1

119

Beitrag in der Alterssicherung
der Landwirte

120

(1) Der Beitrag in der
Alterssicherung der Landwirte beträgt für das Kalenderjahr
2003 monatlich 198 Euro.

121

(2) Der Beitrag in der
Alterssicherung der Landwirte beträgt für das Beitrittsgebiet
für das Kalenderjahr 2003 monatlich 166 Euro.

122

§ 2

123

Beitragszuschuss in der
Alterssicherung der Landwirte

124

(1) In Anlage 1 des Gesetzes über
die Alterssicherung der Landwirte wird der monatliche
Zuschussbetrag für das Kalenderjahr 2003 wie folgt
festgesetzt: (...)

125

(2) In Anlage 1 des Gesetzes über
die Alterssicherung der Landwirte wird der monatliche
Zuschussbetrag für das Beitrittsgebiet für das Kalenderjahr
2003 wie folgt festgesetzt: (...)

IV.

126

Die Antragstellerinnen halten in ihrer
gemeinsamen Antragsbegründung das
Beitragssatzsicherungsgesetz insgesamt für formell und
einzelne Vorschriften zudem für materiell verfassungswidrig.
Dazu tragen sie im Wesentlichen vor:

127

1. Das Beitragssatzsicherungsgesetz sei nicht
verfassungsgemäß zustande gekommen, weil der Bundesrat nicht
zugestimmt habe. Einzelne Vorschriften erfüllten die
Tatbestände verschiedener Zustimmungserfordernisse:

128

§ 130 a Abs. 8 SGB V
(Art. 1 Nr. 8 BSSichG) enthalte eine
verfahrensrechtliche Regelung, die die
Zustimmungsbedürftigkeit nach Art. 84 Abs. 1 GG
auslöse, weil die Krankenkassen zum Erreichen zusätzlicher
Rabatte auf die Handlungsform der Vereinbarung festgelegt
würden. Dadurch werde von der grundsätzlich geltenden
Formenwahlfreiheit der Verwaltung abgewichen. Die
administrativen Handlungsmöglichkeiten der Krankenkassen
würden eingeschränkt, weil sie keine Verwaltungsakte erlassen
dürften und dadurch auch das Privileg der Selbstvollstreckung
nicht nutzen könnten, das der Durchsetzung von
Verwaltungsakten vorbehalten sei. Da ein Großteil der
Krankenkassen zur mittelbaren Landesverwaltung gehöre,
bedeute die Vorschrift einen Einbruch des Bundes in die
verfassungsrechtlich geschützte Verwaltungshoheit der Länder
auf breiter Front. Die Grundentscheidung für die
Selbstverwaltung der Krankenkassen werde durch den Eingriff
in die eigenverantwortliche Aufgabenwahrnehmung empfindlich
berührt. Das wiege deshalb besonders schwer, weil solche
Beschränkungen der Tendenz zur Föderalisierung der
Sozialversicherung (Art. 87 Abs. 2 Satz 2 GG)
widersprächen.

129

Art. 4 BSSichG löse die
Zustimmungsbedürftigkeit ebenfalls aus. Diese Regelung habe
Verordnungsrang, weil sie die Bundespflegesatzverordnung
ändere; dazu hätte es nach Art. 80 Abs. 2 GG der
Zustimmung des Bundesrates bedurft. Auch wenn der
parlamentarische Gesetzgeber selbst die Verordnung geändert
habe, sei den auf dieser Änderung beruhenden Teilen einer
Verordnung der Rang einer Verordnung, nicht eines förmlichen
Gesetzes einzuräumen. Andernfalls komme es zu normativen
Mischgebilden, für die Transparenz, Rechtsschutzmöglichkeiten
und die Verwerfungskompetenz als problematisch zu beurteilen
seien. Die Anordnung der Rückkehr zum einheitlichen
Verordnungsrang, die so genannte Entsteinerungsklausel, lasse
den Willen des Gesetzgebers erkennen, eine Norm zu setzen,
die nicht volle Gesetzeskraft haben solle, sondern durch
Verordnung wieder geändert werden dürfe. Die
Bundespflegesatzverordnung beruhe auf § 16 KHG, einem
zustimmungsbedürftigen Gesetz. Das Ziel des Art. 80
Abs. 2 GG, auch bei der Ausführung und Ausfüllung eines
zustimmungsbedürftigen Gesetzes die Beteiligungsrechte des
Bundesrates zu wahren, dürfe nicht umgangen werden.

130

Mit Art. 11 BSSichG habe der Gesetzgeber
einen Formenmissbrauch zur Umgehung des Bundesrates begangen.
Die Regelung greife in die Preisgestaltung der
pharmazeutischen Großhändler ein, die durch § 2 AMPreisV
reglementiert sei. Wäre jene Verordnung geändert worden,
hätte es dazu nach Art. 80 Abs. 2 GG der Zustimmung
des Bundesrates bedurft; denn die Verordnung beruhe auf
§ 78 AMG, einem zustimmungsbedürftigen Gesetz. Dass das
bestehende Regelungssystem nicht geändert, sondern ein neues
Gesetz daneben gestellt worden sei, habe allein der Umgehung
der Zustimmungsbedürftigkeit gedient. Bei sinnorientierter,
die Schutzfunktion des Art. 80 Abs. 2 GG
mitbedenkender Auslegung des Zustimmungserfordernisses
müssten nicht nur formelle Verordnungsänderungen erfasst
werden, sondern auch die materielle Änderung der Rechtslage
durch ein neben die Verordnung gestelltes formelles
Gesetz.

131

Andere Bedenken gegen die formelle
Verfassungsgemäßheit des Gesetzes bestünden nicht. Die
Gesetzgebungskompetenz des Bundes ergebe sich für alle
Vorschriften aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG
(Sozialversicherung) und für Art. 4 BSSichG zudem aus
Art. 74 Abs. 1 Nr. 19a GG. Sowohl die
Gesetzesänderungen als auch die Neuregelung von
Rabattvorschriften hielten der Erforderlichkeitsprüfung nach
Art. 72 Abs. 2 GG stand. Zweifelhaft sei
allerdings, ob der Gesetzgeber eine ausreichende Prüfung der
Erforderlichkeit angestellt habe. Die besondere Eile des
Gesetzgebungsverfahrens spreche gegen eine detaillierte
Tatsachenermittlung und Prognoseerstellung.

132

2. Auch materiell seien einzelne Vorschriften
des Gesetzes verfassungswidrig. Der Apothekenabschlag
(§ 130 Abs. 1 SGB V, Art. 1 Nr. 7
BSSichG), der Herstellerrabatt (§ 130 a Abs. 1
SGB V, Art. 1 Nr. 8 BSSichG) und der
Großhandelsabschlag (Art. 11 BSSichG) verletzten die
Grundrechte der Apotheker, Hersteller und Großhändler aus
Art. 12 Abs. 1 GG. Die Preisreglementierung sei
eine Berufsausübungsregelung, die nicht nur mangels
Zustimmung des Bundesrates formell verfassungswidrig sei,
sondern in Bezug auf die Hersteller zudem gegen Art. 28
EGV verstoße.

133

Die unentgeltliche Indienstnahme der Apotheker
zur Abrechnung auch der Rabatte und Abschläge, die nicht sie,
sondern die Hersteller und Großhändler wirtschaftlich treffen
sollten, verstoße ebenfalls gegen Art. 12 Abs. 1
GG. Für sich allein betrachtet, sei die Regelung zwar durch
eine vernünftige Erwägung des Gemeinwohls gerechtfertigt und
schränke die Berufsausübungsfreiheit nicht übermäßig ein. Die
Verpflichtungen hätten die Gesamtbelastung der Apotheker in
der Gesamtschau mit schon bestehenden Verpflichtungen zur
Kostendämpfung aber in ein unverhältnismäßiges Ausmaß
gesteigert. Aus der Addition ergebe sich eine neue Qualität
der Freiheitsbeschränkung. Seit 1989 seien die Anteile der
Apotheker an den Arzneimittelausgaben der Krankenkassen durch
wiederholte Eingriffe des Gesetzgebers immer wieder deutlich
abgesenkt worden. Die Belastung durch die jetzt getroffenen
Regelungen sei falsch eingeschätzt worden. Die Apotheker
würden nicht nur durch den selbst zu gewährenden Rabatt und
die Verpflichtung zur Abwicklung des Großhändlerrabatts
belastet, sie hätten außerdem die Überwälzung der Hersteller-
und Großhändlerrabatte zu befürchten.

134

Die materielle Verfassungsgemäßheit einer
Verordnungsänderung durch förmliches Gesetz (Art. 4,
Art. 12 BSSichG) begegne nur dann Bedenken, wenn dem
geänderten Teil der Verordnung Gesetzesrang zuzumessen wäre.
Die Antragstellerinnen seien aber der Ansicht, dass ihm
Verordnungsrang zukomme, so dass sich daraus die
Zustimmungsbedürftigkeit nach Art. 80 Abs. 2 GG
ergebe. Hätten die betreffenden Teile einer Verordnung den
Rang eines förmlichen Gesetzes, dann entstehe aus den
ursprünglichen und den geänderten Teilen der Verordnung
allerdings ein hybrides Normgebilde, das in mehrfacher
Hinsicht gegen rechtsstaatliche Grundsätze verstoße. Die
Anwendung der Norm sei unsicher, weil nur die Bestandteile
mit Verordnungsrang einer gesetzeskonformen Auslegung
zugänglich seien. Die Verwerfungskompetenz sei fraglich, denn
nur für die Bestandteile im Range eines förmlichen Gesetzes
bestehe das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts.
Das führe zu unzumutbarer Erschwerung der Wahl des richtigen
Rechtsschutzes, der sich nur für die Teile im Verordnungsrang
nach § 47 VwGO richte.

V.

135

1. Für die Bundesregierung hat das
Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung
Stellung genommen. Es hält das Beitragssatzsicherungsgesetz
für verfassungsgemäß.

136

Art. 1 Nr. 8 BSSichG (§ 130 a
Abs. 8 SGB V) erfordere die Zustimmung des
Bundesrates nicht, weil die Norm der Verwaltung keine
Handlungsanweisung erteile. In welchem Verfahren sich die
Krankenkassen mit ihren Vertragspartnern verständigten,
bleibe in ihr Ermessen gestellt. Art. 4 BSSichG löse die
Zustimmungsbedürftigkeit nicht aus, weil die Änderung einer
Verordnung durch ein Gesetz Gesetzesrang habe und daher nicht
nach Art. 80 Abs. 2 GG zu beurteilen sei. Auch
Art. 11 BSSichG begründe die Zustimmungsbedürftigkeit
nicht. Mit dieser Norm habe der Gesetzgeber keinen
Formenmissbrauch begangen, sondern eine finanzwirksame
Entlastung der Krankenkassen aus einem Guss vorgelegt.

137

Die Antragstellerinnen hätten nicht darlegen
können, dass einer der Betroffenen in der Handelskette der
Arzneimittel durch die Rabattvorschriften und die
Erstattungsregelungen übermäßig belastet worden sei. Die
Apotheken rechneten durch die Übermittlung von ohnehin zu
erhebenden Daten ab. Das Abschlagssystem sei zudem zum
1. Januar 2004 durch umfassende Neuregelungen in der
Arzneimittelpreisverordnung abgelöst worden.

138

Der Bevollmächtigte der Bundesregierung hat
zur Frage der Verfassungsgemäßheit einer Verordnungsänderung
durch förmliches Gesetz ergänzend Stellung genommen: Da die
Verordnung im Wege des formellen Gesetzgebungsverfahrens
geändert werde, habe die abgeänderte oder neu eingefügte Norm
die Qualität eines formellen Gesetzes. Die strenge
Unterscheidung zwischen Gesetz und Verordnung könne der
Gesetzgeber nicht aufheben. Auch die so genannte
Entsteinerungsklausel bewirke nicht eine Rangänderung,
sondern eröffne die Möglichkeit, die durch Gesetz geänderten
Regelungen danach erneut durch eine Rechtsverordnung zu
ändern.

139

Dies sei verfassungsrechtlich unbedenklich.
Der Vorrang des formellen Gesetzes bleibe unangetastet. Auch
durch die Entsteinerungsklausel werde der Verordnungsgeber
nur unter dem stillschweigenden Vorbehalt ermächtigt, dass
das Parlament seine Zuständigkeit zur Rechtssetzung jederzeit
wieder selbst ausüben könne. Rechtsklarheit, Rechtssicherheit
und auch die rechtsstaatlich gebotene Formenstrenge seien
nicht in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise
beeinträchtigt. Ein mixtum compositum verschiedenrangiger
Rechtsnormen sei ohnehin notwendige Folge eines jeden
Nebeneinanders von ermächtigendem Gesetz und darauf
beruhender Verordnung. Bei der Verordnungsänderung durch
förmliches Gesetz handele es sich um eine besonders
pointierte Form des Ineinandergreifens von Gesetz und
Rechtsverordnung. Das Publizitätsgebot erfüllten die
Verordnung ebenso wie das förmliche Gesetz und daher auch die
Verbindung aus beidem. Der Rechtsschutz sei zwar etwas
zweifelhaft, aber auf die Frage, ob die durch Gesetz
geänderte Verordnung der verwaltungsgerichtlichen
Normenkontrolle unterliege, seien beide Antworten
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Auf den Schutz vor
einer Aufhebung seiner Normen durch die Fachgerichte habe der
parlamentarische Gesetzgeber mit dem verordnungsändernden
Gesetz explizit verzichtet.

140

2. Die Bayerische Staatsregierung führt aus,
das Beitragssatzsicherungsgesetz habe nach Art. 84
Abs. 1 GG der Zustimmung des Bundesrates bedurft.
Art. 1 Nr. 8 BSSichG regele mit der Einführung des
§ 130 a Abs. 8 SGB V das Verfahren der der
Landesaufsicht unterstehenden Krankenkassen. Diese Vorschrift
stelle ein neues Handlungsinstrumentarium in den Beziehungen
zwischen den Krankenkassen und den pharmazeutischen
Unternehmen zur Verfügung, bestimme also die Handlungsform
bei der Ausführung des Gesetzes.

141

3. Die Landesregierung Sachsen-Anhalts ist der
Auffassung, der neue § 130 a Abs. 8 SGB V
ermögliche direkte vertragliche Vereinbarungen zwischen den
Krankenkassen und pharmazeutischen Unternehmen. Dadurch werde
eine hinreichend konkrete Festlegung des Verwaltungshandelns
bewirkt, so dass das Beitragssatzsicherungsgesetz ohne die
Zustimmung des Bundesrates nicht wirksam habe zustande kommen
können.

142

4. Der Bundesverband der Betriebskrankenkassen
hat zugleich im Namen des Bundesverbandes der
landwirtschaftlichen Krankenkassen, des IKK-Bundesverbandes,
der Bundesknappschaft, des Verbandes der
Angestellten-Krankenkassen e.V., des
Arbeiter-Ersatzkassen-Verbandes e.V. und des Bundesverbandes
der Ortskrankenkassen Stellung genommen. Er meint, das
Beitragssatzsicherungsgesetz habe nicht der Zustimmung des
Bundesrates bedurft, und verweist dazu auf die Stellungnahme
des Bundesministeriums für Gesundheit und Soziale
Sicherung.

143

Im Übrigen verweist der Bundesverband auf die
außerordentliche Bedeutung des Beitragssatzsicherungsgesetzes
für die Krankenhausfinanzierung und für die
Arzneimittelversorgung. Die Nullrunde im Krankenhausbereich
(Art. 5 BSSichG) habe die Ausgaben in der gesetzlichen
Krankenversicherung kalkulatorisch um 340 Mio. Euro
vermindert. Die Eingriffe in die Wertschöpfungskette des
Arzneimittelhandels (§ 130, § 130 a SGB V,
Art. 11 BSSichG) hätten zur Einsparung von 1,8
Milliarden Euro geführt. Dennoch ergebe sich für das Jahr
2003 im Arzneimittelbereich ein Ausgabenanstieg von drei
Prozent, der auf Vorzieheffekte des
GKV-Modernisierungsgesetzes zurückzuführen sei. Da die
autonome Preisgestaltung der pharmazeutischen Hersteller in
Verbindung mit den reglementierten Zuschlägen für Großhandel
und Apotheken zu ungebrochenem Ausgabenanstieg geführt habe,
sei eine Einbeziehung aller Handelsstufen notwendig, geeignet
und wirksam. Einbußen bei der Arzneimittelversorgung seien
nicht eingetreten und wegen der Überversorgung mit 22.000
Apotheken auch nicht zu befürchten.

144

5. Der Bundesverband der Pharmazeutischen
Industrie e.V. sieht die Hersteller von
Nichtfestbetrags-Arzneimitteln durch die Rabattverpflichtung
des § 130 a Abs. 1 und 2 SGB V in ihren
Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14 und
Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Die Rabattverpflichtung
sei eine Preisregelung mit berufsregelnder Tendenz.
Erforderlich sei diese Regelung nicht, denn
Einsparmöglichkeiten könnten in weitaus höherem Ausmaß bei
den Verwaltungskosten der Krankenkassen verwirklicht werden.
Entlastungen der Krankenkassen könnten auch aus dem
Staatshaushalt bestritten werden, etwa durch Senkung des
Umsatzsteuersatzes auf Arzneimittel. Die Höhe des
Zwangsrabatts sei zudem unverhältnismäßig. Die Gewinnmarge
der pharmazeutischen Industrie werde so stark zurückgehen,
dass Forschungsinvestitionen gefährdet würden. Art. 14
Abs. 1 GG sei verletzt, weil die Rabattverpflichtung auf
patentgeschützte, nämlich von der Festbetragsregelung nicht
erfasste Arzneimittel ziele, so dass die wirtschaftliche
Ausnutzbarkeit der Patente beeinträchtigt werde. Der Abschlag
komme zudem einer Sonderabgabe gleich, die wegen Verletzung
der Finanzverfassung unzulässig sei.

145

Gleichheitswidrig sei die Sonderbelastung der
Hersteller von Nichtfestbetrags-Arzneimitteln, weil eine
gruppennützige Verwendung der Rabatte oder eine besondere
Finanzierungsverantwortung der pharmazeutischen Industrie für
die gesetzliche Krankenversicherung nicht bestehe.
Schließlich bestünden gegenüber der Vereinbarkeit der
Rabattverpflichtung mit Art. 28 EGV Bedenken, so dass
der Europäische Gerichtshof anzurufen sei.

146

6. Der Bundesverband des pharmazeutischen
Großhandels e.V. ist der Auffassung, das
Beitragssatzsicherungsgesetz habe wegen seines Art. 11
der Zustimmung des Bundesrates bedurft. Die eingeführte
Rabattverpflichtung der Großhändler gegenüber den Apotheken
sei dem materiellen Inhalt nach eine Kürzung der
Großhandelsspanne, die § 2 AMPreisV regele. Eine
Änderung des § 2 AMPreisV hätte der Zustimmung des
Bundesrates bedurft. Nur um die Zustimmungsbedürftigkeit zu
umgehen, sei neben die Regelung der Großhandelsspanne ein
Sondergesetz mit einer Abschlagsverpflichtung gestellt
worden. Der Gesetzgeber sei zwar grundsätzlich frei, die Art
und Weise einer Rechtsänderung zu wählen. Dies finde aber
dort eine Grenze, wo der gewählte Weg ausschließlich dazu
diene, die Zustimmungsbedürftigkeit zu umgehen. Dass allein
dieser Umgehungszweck Anlass zur Regelung des Art. 11
BSSichG gewesen sei, zeige dessen Aufhebung durch
Art. 26 GMG und die entsprechende Änderung der
Großhandelsspanne durch Art. 24 GMG: nachdem zwischen
Bundestags- und Bundesratsmehrheit Einigkeit hergestellt
worden sei, habe die Rabattverpflichtung der Großhändler
durch Änderungen des § 2 AMPreisV ersetzt werden
können.

147

Der durch Art. 11 BSSichG eingeführte
Großhandelsabschlag verletze zudem Art. 12 Abs. 1
GG. Die Rabattverpflichtung sei eine Berufsausübungsregelung,
die in Bezug auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßig sei.
Zwischen den Großhändlern und den Krankenkassen bestünden
keine vertraglichen oder sonstigen Beziehungen. Ihr
Wettbewerbserfolg wirke sich auf die Ausgaben der
Krankenkassen nicht aus. Es fehle deshalb ein sachlicher
Anknüpfungspunkt für die Heranziehung der Großhändler zur
Entlastung der Krankenkassen und damit eine vernünftige
Erwägung des Allgemeinwohls, die einen Eingriff in das
Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigen
könnte. Jedenfalls sei die Rabattverpflichtung
unverhältnismäßig; denn ihr Umfang, der im
Gesetzgebungsverfahren mit 600 Mio. Euro angegeben
worden sei, übersteige den Gewinn vor Steuern der
Großhändler, der sich auf insgesamt nur 237 Mio. Euro
belaufe (2002).

148

Die Inkassoverpflichtung der Großhändler
(§ 130 a Abs. 5 SGB V) stelle ebenfalls eine
verfassungswidrige Berufsausübungsregelung dar. Ohne
sachlichen Grund würden den Großhändlern Abwicklungskosten
und das finanzielle Risiko des Inkassos aufgebürdet.

B.

149

Die Anträge sind im Wesentlichen zulässig.
Unzulässig sind sie, soweit die Antragstellerinnen
beanstanden, Art. 1 Nr. 8 BSSichG (§ 130 a
Abs. 1 Satz 3 SGB V) sei unvereinbar mit
Art. 28 EGV. Das Bundesverfassungsgericht ist zur
Entscheidung der Frage, ob eine innerstaatliche Norm des
einfachen Rechts mit einer vorrangigen Bestimmung des
europäischen Gemeinschaftsrechts oder eines völkerrechtlichen
Vertrages vereinbar ist, nicht zuständig (vgl. BVerfGE 31,
145 ; 82, 159 ; 92, 365 ).
Die Lösung eines solchen Normenkonflikts ist der insoweit
nicht durch Art. 100 GG beschränkten Prüfungs- und
Verwerfungskompetenz der zuständigen Fachgerichte überlassen
(vgl. BVerfGE 31, 145 ; 82, 159
).

C.

150

Soweit die Anträge zulässig sind, sind sie
unbegründet. Das Beitragssatzsicherungsgesetz ist mit dem
Grundgesetz vereinbar.

I.

151

Das Gesetz ist formell verfassungsgemäß. Es
ist nach den Regelungen des Grundgesetzes zustande
gekommen.

152

1. a) Für sämtliche Regelungen des
Beitragssatzsicherungsgesetzes ist die konkurrierende
Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74
Abs. 1 Nr. 12 GG gegeben.

153

Sozialversicherung im Sinne des Art. 74
Abs. 1 Nr. 12 GG ist als weit gefasster
Gattungsbegriff zu verstehen. Er erfasst Systeme, die das
soziale Bedürfnis nach Ausgleich besonderer Lasten erfüllen
und dazu selbständige Anstalten oder Körperschaften des
öffentlichen Rechts als Träger vorsehen, die ihre Mittel im
Wesentlichen durch Beiträge aufbringen. Dazu gehören
jedenfalls die schon bei Entstehen des Grundgesetzes
bekannten Versicherungszweige zum Ausgleich der Lasten
infolge von Krankheit, Alter, Invalidität und Unfall (vgl.
BVerfGE 11, 105 ), also auch die heute im
V. und VI. Buch des Sozialgesetzbuches geregelte gesetzliche
Kranken- und Rentenversicherung. Neue Lebenssachverhalte wie
die Pflegeversicherung (XI. Buch des Sozialgesetzbuches)
gehören in das Gesamtsystem "Sozialversicherung", wenn sie
ihm nach dem Zweck des Lastenausgleichs und der Art und Weise
der Aufgabenerledigung durch beitragserhebende selbständige
Sozialversicherungsträger zuzuordnen sind (vgl. BVerfGE 75,
108 ; 87, 1 ; 88, 203 ; 103,
197 ).

154

Da Beitrags- und Leistungsaspekte für den
Begriff der Sozialversicherung bestimmend sind, erfasst der
Kompetenztitel die Regelung der Finanzierung der zu
erledigenden Aufgaben (Degenhart, in: Sachs,
GG, 3. Aufl., 2003, Art. 74 Rn. 53a). Dazu
gehören nicht nur das Aufbringen der Beiträge im engeren
Sinne, sondern auch Regelungen zur finanziellen Entlastung
der Sozialversicherungssysteme. Beides dient gleichermaßen
dem Erhalt ihrer Leistungsfähigkeit.

155

b) Regelungen über Rabattverpflichtungen und
über die Art und Weise ihrer Abwicklung in der Handelskette
vom Arzneimittelhersteller über den Großhändler und die
Apotheke bis zum Verbraucher (Art. 1 Nr. 7, 8,
Art. 11 BSSichG) sind auch von der
Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Abs. 1
Nr. 19 GG gedeckt. Diese bezieht sich auf den Verkehr
mit Arzneimitteln im weitesten Sinne (vgl. BVerfGE 102, 26
). Gemeint sind der gesamte Umsatz und
Vertrieb von der Herstellung über den Handel bis zum
Verbraucher und damit auch die Preisbildung; denn die
Entgeltlichkeit der Veräußerung von Arzneimitteln ist ein
bestimmendes Element des Handels.

156

c) Die die Krankenhäuser betreffenden
Entgeltregelungen (Art. 4, Art. 5 BSSichG) sind
auch von der Kompetenzzuweisung des Art. 74 Abs. 1
Nr. 19a GG gedeckt, der die Finanzhilfen und die
Entgelte für teilstationäre und stationäre Krankenbehandlung
umfasst.

157

2. Es kann offen bleiben, ob der Erlass des
Beitragssatzsicherungsgesetzes den Bindungen des Art. 72
Abs. 2 GG in seiner seit 1994 geltenden Fassung unterlag
oder ob Art. 125 a Abs. 2 Satz 1 GG von
diesen Bindungen freistellt, weil das Gesetz fortgeltendes
Bundesrecht nur modifiziert und dabei die wesentlichen
Elemente bestehender Regelungen beibehält, ohne eine
grundlegende Neukonzeption vorzunehmen (vgl. BVerfGE 111, 10
; 111, 226 ). Das
Beitragssatzsicherungsgesetz hält jedenfalls einer Prüfung am
Maßstab des Art. 72 Abs. 2 n.F. GG stand.

158

Die Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit
gebietet es, das System der gesetzlichen Renten- und
Krankenversicherung für ganz Deutschland einheitlich zu
regeln. Erforderlich sind nicht bundeseinheitliche
Beitragssätze - wie die unterschiedlich hohen
Krankenkassenbeiträge zeigen -, wohl aber eine
einheitliche Berechnungsmethode und daher auch eine
einheitliche Regelung der Berechnungsgrundlagen und, wenn auf
diese Berechnungsgrundlagen durch Gesetz Einfluss genommen
werden soll, eine einheitliche Reglementierung. Wollte man
die Reglementierung der Kosten für Waren und Dienstleistungen
im Gesundheitswesen und damit das wesentliche Instrument zur
Begrenzung der Beitragssätze der Regelung durch die
Landesgesetzgeber überlassen, so müsste ein Wettbewerb
hingenommen werden, der aus unterschiedlichen
Preisreglementierungen entstünde. Anbieter mit ausreichender
Wirtschaftskraft könnten die Märkte meiden, die durch strenge
Preisbeschränkungen gekennzeichnet sind. Hier würden nur noch
Anbieter auftreten, die den stark reglementierten Preis
halten können, dies aber mit Qualitätsabstrichen erreichen.
Eine Versorgung der Versicherten auf gleichmäßig hohem Niveau
könnte nicht mehr gewährleistet werden.

159

3. Das Beitragssatzsicherungsgesetz bedurfte
nicht der Zustimmung des Bundesrates.

160

a) Art. 1 Nr. 8 BSSichG löst nicht
die Notwendigkeit der Zustimmung des Bundesrates nach
Art. 84 Abs. 1 GG aus. Eine Regelung des Verfahrens
der Landeseigenverwaltung enthält der in § 130 a
SGB V eingefügte Abs. 8 nicht; denn er nimmt
lediglich eine bestehende und von den Ländern schon zu
beachtende Verfahrensregelung auf. § 130 a Abs. 8
SGB V bewirkt auch keinen Ausschluss von Mitteln des
Verwaltungshandelns, die ohne Geltung der fraglichen
Bestimmung zur Verfügung stünden.

161

aa) Die Tätigkeit der Krankenkassen gehört zur
Landeseigenverwaltung, soweit es sich um nicht
länderübergreifend zuständige Krankenkassen handelt.

162

Nach dem durch Art. 83 GG angeordneten
Regel-Ausnahme-Verhältnis handelt es sich um landeseigene
Verwaltung, wenn sich aus dem Grundgesetz keine Zuweisung zur
Bundesauftragsverwaltung oder zur bundeseigenen Verwaltung
ergibt. Eine solche Zuweisung zur bundeseigenen Verwaltung
sieht Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG für
Sozialversicherungsträger vor, deren Zuständigkeitsbereich
über das Gebiet eines Landes hinausreicht. Darunter fallen
auch Krankenversicherungsträger; denn der Begriff der
Sozialversicherung ist derselbe wie der von Art. 74
Abs. 1 Nr. 12 GG verwendete (vgl. BVerfGE 63, 1
). Da Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG eine
Ausnahme zu der Regel der Landeseigenverwaltung nach
Art. 83 GG enthält, ist die Zuweisung zur bundeseigenen
Verwaltung auf die landesübergreifenden Versicherungsträger
beschränkt (vgl. BVerfGE 63, 1 ; Lerche, in:
Maunz/Dürig, GG, Losebl. [Februar 2004], Art. 87
Rn. 155).

163

Die Krankenkassen gehören zur mittelbaren
Staatsverwaltung; sie sind rechtsfähige Körperschaften des
öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (§ 4
Abs. 1 SGB V). Das hindert die Anwendung des
Art. 84 Abs. 1 GG nicht. Der Anwendungsbereich der
Norm ist nicht auf die unmittelbare Landesverwaltung
beschränkt. So wie dem Bund bei der Einrichtung der Behörden
der Zugriff auch auf die mittelbare Landesverwaltung offen
steht (vgl. BVerfGE 22, 180 ; 39, 96
; 75, 108 ; 77, 288
), gilt dies auch für das Verwaltungsverfahren,
das die Körperschaften der mittelbaren Landesverwaltung
anzuwenden haben (vgl. BVerfGE 75, 108 ).
Auch insoweit greift demgemäß bei bundesgesetzlichen
Organisations- und Verfahrensregelungen das in Art. 84
Abs. 1 GG vorgesehene Zustimmungserfordernis.

164

bb) § 130 a Abs. 8 SGB V
betrifft das Verwaltungsverfahren. Dazu gehören das "Wie" des
Verwaltungshandelns, die Einzelheiten des Verwaltungsablaufs,
nämlich die Art und Weise der Ausführung eines Gesetzes
einschließlich der dabei zur Verfügung stehenden
Handlungsformen, die Form der behördlichen Willensbildung,
die Art der Prüfung und Vorbereitung der Entscheidung, deren
Zustandekommen und Durchsetzung sowie verwaltungsinterne
Mitwirkungs- und Kontrollvorgänge (vgl. BVerfGE 37, 363
<385, 390>; 55, 274 <319, 320 f.>; 75, 108
<150, 152>; 105, 313 ). § 130 a
Abs. 8 SGB V beschreibt den Weg, auf dem die
Krankenkassen gegenüber den pharmazeutischen Unternehmen zu
zusätzlichen Abschlägen gelangen können, die über den in
Abs. 1 angeordneten Sechs-Prozent-Rabatt hinausreichen.
Solche zusätzlichen Rabatte sollen durch die Handlungsform
der Vereinbarung erreicht werden können.

165

cc) Der Verweis auf eine Vereinbarung als
Handlungsform der Krankenkassen zur Herbeiführung eines
weiteren Preisabschlages enthält indes keine nach
Art. 84 Abs. 1 GG zustimmungsbedürftige
Regelung.

166

Verfahrensbestimmungen haben keinen die
Zustimmungsbedürftigkeit nach Art. 84 Abs. 1 GG
auslösenden Regelungscharakter, wenn sie keinen neuen
Einbruch in die Verwaltungszuständigkeit der Länder
darstellen (vgl. BVerfGE 37, 363 <380, 388>; 55, 274
; Trute, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG,
Bd. 3, 4. Aufl., 2001, Art. 84 Rn. 17),
sondern eine bestehende und von den Ländern schon zu
beachtende Verfahrensregelung nur konkretisieren (vgl.
BVerfGE 10, 20 ; kritisch: Lerche, in: Maunz/Dürig,
GG, Art. 84 Rn. 50) oder sogar nur wiederholen
(vgl. BVerfGE 55, 274 ; Lerche, in:
Maunz/Dürig, GG, Art. 84 Rn. 50, 57).

167

Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, ob es
sich bei § 130 a Abs. 8 SGB V um eine
Rechtsnorm mit eigenständigem Regelungsgehalt handelt oder
nur um eine Wiederholung, einen Hinweis auf das schon
Geltende. Eine bloß wiederholende Bestimmung bewirkt keine
Veränderung im Bestand der Rechte und Pflichten,
Zuständigkeiten und Befugnisse (vgl. Hans Schneider,
Gesetzgebung, 3. Aufl., 2002, Rn. 408 ff.,
633).

168

dd) § 130 a Abs. 8 SGB V ist
entgegengehalten worden, ihm komme ein eigenständiger
Regelungsgehalt zu. Den Krankenkassen werde eine neue
Handlungsform zur Verfügung gestellt (Sodan, NJW 2003,
S. 1761 ). An sie richte sich
- so die Antragstellerinnen in diesem Verfahren -
ein optionales Vertragsgebot, und mit dieser einseitigen
Verpflichtung auf die Handlungsform der Vereinbarung werde
die Freiheit der Handlungsformenwahl eingeschränkt, vor allem
der Erlass eines Verwaltungsaktes ausgeschlossen.

169

Eine neue Handlungsform stellt § 130 a
Abs. 8 SGB V indes nicht zur Verfügung. Ein
zusätzliches Instrument der Aufgabenerfüllung, dessen sich
die Kassen bislang nicht bedienen durften, sieht § 130 a
Abs. 8 SGB V nicht vor.

170

Nach § 130 a Abs. 8 Satz 1
SGB V können die Krankenkassen oder deren Verbände den
zusätzlichen Rabatt mit den pharmazeutischen Unternehmen
"vereinbaren". Rechtlich handelt es sich um einen Vertrag,
der durch übereinstimmende Willenserklärungen der Beteiligten
zustande kommt. Die Gleichsetzung der Begriffe der
Vereinbarung und des Vertrages findet sich zudem im § 55
Abs. 1 Satz 1 SGB X. Zum Abschluss eines
Vertrages bedarf es einer Ermächtigung durch § 130 a
Abs. 8 SGB V nicht.

171

Die Rechtsbeziehungen zwischen den
Krankenkassen und den pharmazeutischen Unternehmen sind
öffentlich-rechtlicher Natur (§ 69 SGB V)
(Krauskopf, in: Krauskopf [Hg.], SozKrV/PflV, Losebl. [Januar
2003], § 69 SGB V Rn. 2, 4; von Wulffen, SGB
X, 4. Aufl., 2001, § 53 Rn. 4a; Henninger, in:
Schulin [Hg.], a.a.O., § 44 Rn. 21). Die
Zulässigkeit eines Verwaltungsvertrages ist deshalb nach
§ 53 Abs. 1 SGB X zu beurteilen. Zur Durchsetzung
des allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebots können sich die
Krankenkassen aller Mittel des Verwaltungshandelns bedienen.
Dazu zählt auch der Abschluss eines Verwaltungsvertrages, der
einer besonderen Ermächtigungsnorm nicht bedarf. § 130 a
Abs. 8 SGB V fügt dem nichts hinzu (ebenso für
§ 131 Abs. 1 SGB V: Knittel, in: Krauskopf
[Hg.], a.a.O., § 131 SGB V Rn. 3).

172

Die Preisbildung der pharmazeutischen
Unternehmen, also der Arzneimittelhersteller, war schon
bislang frei; §§ 1 ff. AMPreisV betreffen die
Herstellerpreise nicht. Die Krankenkassen durften sich schon
bislang Preisnachlässe versprechen und vergüten lassen: der
Sache nach waren sie durch das Wirtschaftlichkeitsgebot
(§ 70 Abs. 1 Satz 2 SGB V) gehalten,
solche Gelegenheiten wahrzunehmen, und ein Vertrag mit
entsprechendem Inhalt fand in § 53 Abs. 1
SGB X eine ausreichende Grundlage. § 131 SGB V
ist nichts anderes zu entnehmen. Diese Norm behandelt
Rahmenverträge zwischen den Verbänden der Krankenkassen und
der pharmazeutischen Unternehmen. Wenn dazu vertreten wird,
die Regelungsgegenstände seien abschließend genannt
(Henninger, in: Schulin [Hg.], a.a.O., § 45 Rn. 3;
§ 130 a SGB V galt noch nicht, als diese Ansicht
formuliert wurde), dann ist damit nicht gesagt, dass Verträge
anderen Inhalts nicht geschlossen werden dürften. § 131
Abs. 2 SGB V betrifft vielmehr Gegenstände, die
gesetzlich normiert sind, nämlich die Packungsgröße und
-ausstattung durch die auf § 31 Abs. 4 SGB V
beruhende Zuzahlungsverordnung sowie die Sammlung und der
Austausch der Arzneimitteldaten durch § 35 a Abs. 4
und Abs. 5 SGB V. § 131 Abs. 2 SGB V
hat nur insoweit eine begrenzende Funktion, als die
Vorschrift die Abdingbarkeit der gesetzlichen Regelungen
beschränkt: vom Gesetz Abweichendes darf nur im Rahmen des
§ 131 Abs. 2 SGB V vereinbart werden. Darum
geht es aber im § 130 a Abs. 8 SGB V nicht;
denn freiwillig gewährten Preisnachlässen ist im
Sozialversicherungsrecht keine gesetzliche Grenze
gesetzt.

173

ee) Für § 131 Abs. 1 SGB V wird
außerdem vertreten, sein Regelungsgehalt beziehe sich auf die
Bindungswirkung der von den Spitzenverbänden geschlossenen
Verträge für deren Mitglieder (Knittel, in: Krauskopf [Hg.],
a.a.O., § 131 SGB V Rn. 3). Auch dies findet
in § 130 a Abs. 8 SGB V keine Entsprechung:
Der vertraglich Verpflichtete, der den Preisnachlass gewährt,
nämlich das pharmazeutische Unternehmen, ist selbst
Vertragspartei. Schließt er mit einem Krankenkassenverband
ab, so bedarf es keiner gesetzlichen Regelung, um die
günstige Rechtsfolge des Preisnachlasses und des
entsprechenden Zahlungsanspruches den Krankenkassen
zuzuweisen; es kann ein Vertrag zu Gunsten Dritter
geschlossen werden (§ 61 SGB X, § 328
Abs. 1 BGB).

174

Ein Vertrag, in dem ein pharmazeutisches
Unternehmen freiwillig einen Preisnachlass in der Weise
gewährt, dass der Rabatt nicht seinem Vertragspartner
- dem Großhändler -, sondern der Krankenkasse
vergütet wird, war also auch vor Inkrafttreten des § 130
a Abs. 8 SGB zulässig. Auch wenn man diese Norm neben
der neuen Rabattverpflichtung (§ 130 a Abs. 1
SGB V) hinwegdächte, blieben solche Vereinbarungen
angesichts des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 70
Abs. 1 Satz 2 SGB V) zulässig.

175

ff) § 130 a Abs. 8 SGB V
beschränkt die Krankenkassen zum Erreichen eines von den
pharmazeutischen Unternehmen freiwillig gewährten
Preisabschlages auch nicht auf das Mittel des
Verwaltungsvertrages. Nur ein Ausschluss von Mitteln des
Verwaltungshandelns, die ohne Geltung der fraglichen
Bestimmung zur Verfügung stünden, würde die Art und Weise der
Gesetzesausführung berühren.

176

Schließt eine Vorschrift ein für die
Erreichung einer bestimmten Rechtsfolge geeignetes Mittel
aus, dann regelt sie das Verwaltungsverfahren. Nennt eine
Vorschrift hingegen lediglich die Mittel, die ohnehin
(allein) in Betracht kommen, dann wiederholt sie nur, was das
allgemeine Verwaltungsrecht bereits vorgibt, so dass eine
Regelungsqualität fehlt.

177

Die Mittel, mit denen die Verwaltungsbehörden
die ihnen durch das materielle Recht vorgegebenen Aufgaben
erledigen, sind insbesondere die Norm (Verordnung und
Satzung), der Verwaltungsakt, der Verwaltungsvertrag, der
privatrechtliche Vertrag und das schlichte Verwaltungshandeln
oder der Realakt. § 130 a Abs. 8 SGB V gibt
als Ziel des Verwaltungshandelns eine Vereinbarung mit einem
privatrechtlichen Unternehmen über einen Preisabschlag vor,
der über die Rabattverpflichtung (§ 130 a Abs. 1
SGB V) hinausreicht. Auf den zusätzlichen Rabatt hat die
Krankenkasse keinen Anspruch. Er kann nur im Einvernehmen mit
dem pharmazeutischen Unternehmen gewährt werden. Ein für
einen Verwaltungsakt kennzeichnendes Unterordnungsverhältnis,
in dem die Krankenkasse die zusätzliche Rabattgewährung
anordnen könnte oder müsste, wird durch § 130 a
Abs. 8 SGB V nicht begründet. Danach jedoch liegt
es fern, die Handlungsform des Verwaltungsaktes (§ 31
Satz 1 SGB X) in Erwägung zu ziehen. Vielmehr ist
für das Bewirken einer einvernehmlichen, von beiden Seiten
gewollten Rechtsfolge, deren nähere Ausformung
- Rabatthöhe - ebenfalls nicht vom Gesetz
vorgegeben ist, sondern der Einigung unterliegen soll, der
Vertrag die sich aufdrängende Handlungsform. Die von den
Antragstellerinnen vermisste "Freiheit der Handlungsformen"
für das Erreichen eines zusätzlichen Rabatts von den
pharmazeutischen Unternehmen hatte schon deshalb keine
Bedeutung, weil es vor der Einfügung des Abs. 8 in
§ 130 a SGB V an der gesetzlichen Ermächtigung fehlte,
einen zusätzlichen Preisabschlag gegenüber pharmazeutischen
Herstellern anzuordnen.

178

b) Art. 7 Abs. 1 BSSichG, der die
Anwendung des § 220 Abs. 2 SGB V bis zum
31. Dezember 2003 ausgeschlossen hat, bedurfte ebenfalls
nicht der Zustimmung des Bundesrates nach Art. 84
Abs. 1 GG; denn diese Norm regelt nicht das
Verwaltungsverfahren.

179

§ 220 Abs. 2 SGB V betrifft das
Verwaltungsverfahren zur Erhöhung des Beitragssatzes während
des Haushaltsjahres. Die Vorschrift regelt die Art und Weise
der Ausführung eines Gesetzes, indem sie die Form der
behördlichen Willensbildung (Satzungsänderung,
Vorstandsbeschluss, Anordnung der Aufsichtsbehörde) sowie die
Vorbereitung und das Zustandekommen der Entscheidung
(Eileintritt des Vorstandes, Noteintritt der
Aufsichtsbehörde) vorgibt. Daraus kann aber nicht der Schluss
gezogen werden, dass eine Regelung, die den zeitlichen
Anwendungsbereich des § 220 Abs. 2 SGB V
betrifft, ebenfalls das Verwaltungsverfahren regele. Eine
- hier zeitlich begrenzte - Beendigung des
Verwaltungshandelns der Länder auf einem bestimmten Gebiet
löst die Zustimmungsbedürftigkeit nach Art. 84
Abs. 1 GG nicht aus; denn nicht die Aufgabenzuweisung
oder der Aufgabenentzug, sondern nur die Regelung der
Behördenorganisation und des verfahrensmäßigen Verhaltens der
Verwaltung berührt die durch Art. 84 Abs. 1 GG
geschützte Organisationsgewalt der Länder und ihre Kompetenz
zur Verfahrensgestaltung (vgl. BVerfGE 10, 20 ; 14,
197 ; 55, 274 ; 75, 108
<150, 152>; 105, 313 ).

180

Nur eine Vorschrift, die das bislang geltende
Verfahren änderte, beträfe danach das
Verwaltungsverfahren.

181

Art. 7 Abs. 1 BSSichG schreibt aber
nicht ein anderes Vorgehen der Krankenkasse und der
Aufsichtsbehörde zum Erreichen einer Beitragssatzerhöhung
vor, sondern schließt Beitragssatzerhöhungen grundsätzlich
- Ausnahmen in Absatz 3 - aus.

182

c) Das Gesetz zur Einführung von Abschlägen
der pharmazeutischen Großhändler (Art. 11 BSSichG) hat
die Zustimmungsbedürftigkeit des
Beitragssatzsicherungsgesetzes ebenfalls nicht ausgelöst. Ein
Zustimmungserfordernis für das Gesetz als solches ist dem
Grundgesetz nicht zu entnehmen. Die Regelungen des
Art. 80 Abs. 2 GG, die für Verordnungen zur
Preisregelung auf Grund von § 78 Abs. 1 AMG gelten,
sind nicht entsprechend anwendbar.

183

Art. 11 BSSichG löst ein
Zustimmungserfordernis nicht deshalb aus, weil eine Regelung
mit gleicher Rechtsfolge, nämlich eine Änderung der
bestehenden Handelsspannenreglementierung durch eine
Verordnung, nach Art. 80 Abs. 2 GG zustimmungsbedürftig
gewesen wäre.

184

Art. 11 BSSichG bewirkt eine Senkung des
von den Krankenkassen zu tragenden Arzneimittelabgabepreises
durch eine Verminderung der Handelsspanne der Großhändler,
die die Apotheken weiterzureichen haben, also nicht etwa
durch entsprechende Erhöhung ihrer Handelsspanne vereinnahmen
dürfen. Da beide Handelsspannen - der
Großhandelszuschlag (§ 2 AMPreisV) und der
Apothekenzuschlag (§ 3 AMPreisV) - bereits
Gegenstand gesetzlicher Reglementierung waren, hätte das Ziel
einer Preissenkung zu Lasten der Großhändler im bestehenden
Regelungssystem erfolgen können, nämlich durch eine Änderung
der Arzneimittelpreisverordnung. Jene Verordnung beruht auf
§ 78 AMG. Das Arzneimittelgesetz bedurfte der Zustimmung
des Bundesrates gemäß Art. 84 Abs. 1 GG (vgl.
§§ 64 ff. AMG). Die auf ihm beruhende Verordnung
bedurfte deshalb der Zustimmung des Bundesrates gemäß
Art. 80 Abs. 2 GG (vgl. auch § 78 Abs. 1
AMG).

185

Die Ergänzung der
Handelsspannenreglementierung durch förmliches Gesetz vermied
jedoch die Zustimmungsbedürftigkeit, weil für dieses
förmliche Gesetz eine die Zustimmungsbedürftigkeit auslösende
Verfassungsnorm nicht ersichtlich ist. In der Wahl dieser
Regelungsform kann eine von den Antragstellerinnen als
Formenmissbrauch beanstandete Umgehung der
Bundesratszustimmung, die durch die Zustimmungsbedürftigkeit
des Gesetzes verhindert werden müsste, nicht gesehen
werden.

186

Gesetzgebungsvorhaben so zu gestalten, dass
die Zustimmung des Bundesrates ganz oder teilweise
entbehrlich wird, ist in der Staatspraxis üblich und
zulässig. Geläufig ist die Aufteilung eines Vorhabens in
einen Gesetzentwurf, der alle nicht zustimmungsbedürftigen
Regelungen enthält, und einen weiteren, der der Zustimmung
des Bundesrates bedarf. Auch das Beitragssatzsicherungsgesetz
ist Bestandteil eines auf diese Weise geteilten Vorhabens: es
enthält die nach Ansicht der Initianten nicht
zustimmungsbedürftigen Teile, während im Entwurf eines
Zwölften SGB V-Änderungsgesetzes die Regelungen
zusammengefasst wurden, für die auch nach Meinung der
Entwurfsverfasser die Zustimmung des Bundesrates erforderlich
war.

187

Eine solche Teilung eines
Gesetzgebungsvorhabens verbietet das Grundgesetz nicht (vgl.
BVerfGE 37, 363 ; 105, 313 ;
Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, 5. Aufl., 2003,
Art. 77 Rn. 23; Dittmann, in: Sachs, GG,
3. Aufl., 2003, Art. 84 Rn. 15; Pieroth, in:
Jarass/Pieroth, GG, 7. Aufl., 2004, Art. 77
Rn. 4). Allenfalls das Willkürverbot könnte
entgegenstehen (vgl. BVerfGE 77, 84 ).

188

Art. 11 BSSichG gibt keine Veranlassung,
von dieser Ansicht abzuweichen. Der Zweck des
Zustimmungserfordernisses nach Art. 84 Abs. 1 GG
liegt im Schutz der grundsätzlichen Verwaltungszuständigkeit
der Länder. Eine Einwirkung des Bundes, die zu Verschiebungen
in dem durch Art. 83, Art. 84 Abs. 1 GG
vorgegebenen Gefüge führen kann, soll unter dem schützenden
Vorbehalt der Bundesratszustimmung stehen (vgl. BVerfGE 1, 76
; 37, 363 ; 48, 127 ; 55, 274
; 105, 313 ; Hermes, in: Dreier, GG,
Art. 84 Rn. 47 f.).

189

Alle Regelungskonstellationen, die keinen
Einbruch oder weiteren Einbruch des Bundes in die
Verwaltungszuständigkeiten der Länder bewirken, sind von der
Zustimmungsbedürftigkeit ausgenommen, weil sie vom Zweck des
Art. 84 Abs. 1 GG nicht erfasst werden. Aus
demselben Grund braucht der Bundesrat weder der Aufhebung
einer bei Erlass zustimmungsbedürftigen Verfahrensregelung
zuzustimmen (vgl. BVerfGE 14, 197 ) noch
der Änderung eines Gesetzes, von der nur materielle, nicht
aber Verfahrensregelungen betroffen sind (vgl. BVerfGE 37,
363 ).

190

Nach dem Zweck der Zustimmungsbedürftigkeit
ist auch das Zustimmungserfordernis nach Art. 80
Abs. 2 GG zu beurteilen. Dieses Zustimmungserfordernis
soll den Einbruch des Bundes in die Organisations- und
Verfahrensautonomie der Länder mit einem schützenden
Vorbehalt versehen. Es beruht auf der Erwägung, dass die
Zustimmungsrechte des Bundesrates nicht durch die Delegation
der Rechtssetzung auf die Exekutive erlöschen sollen, zumal
gerade die Verordnungsregelungen häufig Ausführungs- und
Durchführungs-, also Verfahrensregelungen enthalten (Bryde,
in: von Münch/Kunig, a.a.O., Art. 80 Rn. 26).
Allerdings ist die Delegation der Rechtssetzung gemäß
Art. 80 Abs. 1 GG keinesfalls auf Organisations-
oder Verfahrensregelungen beschränkt. Eine
Verordnungsermächtigung kann sich auch auf materielle
Detailregelungen richten. Für solche Verordnungen enthält
Art. 80 Abs. 2 GG ein gewissermaßen
überschießendes, den Schutzzweck verlassendes
Zustimmungserfordernis, das schon deshalb nicht über den
Wortlaut der Norm hinaus ausgedehnt werden kann, jedenfalls
aber nicht entsprechend auf Regelungen des Parlaments, also
außerhalb der Fälle einer Rechtssetzungsdelegation, anwendbar
ist. Daher ist ein förmliches Gesetz, dessen Inhalt auch auf
Grund einer bestehenden Ermächtigungsgrundlage als Verordnung
hätte ergehen können, allein nach den Regeln zu beurteilen,
die die Zustimmungsbedürftigkeit förmlicher Gesetze
enthalten.

191

d) Art. 2 Nr. 4 und 5, Art. 8
und Art. 9 BSSichG lösen die Zustimmungsbedürftigkeit
nicht aus. Sie enthalten förmliche Gesetze, für die keine der
zustimmungsauslösenden Normen des Grundgesetzes in Betracht
kommt.

192

Gesetzliche Regelungen bedürfen nicht deshalb
der Zustimmung des Bundesrates, weil ihr Gegenstand bislang
verordnungsrechtlich geregelt war. Für seine entgegenstehende
Ansicht hat der Bundesrat eine Norm als Grundlage der
Zustimmungsbedürftigkeit nicht benannt. Er meint, die
Zustimmungsbedürftigkeit nach Art. 80 Abs. 2 GG
werde umgangen (BRDrucks 833/02 [Beschluss], S. 5). Das
trifft nicht zu. Der Gesetzgeber hat mit den Art. 2
Nr. 4 und Nr. 5, Art. 8 und Art. 9
BSSichG förmliche Gesetze erlassen, auf die Art. 80
Abs. 2 GG nicht entsprechend anwendbar ist. Er hat eine
gesetzliche Regelung getroffen, obwohl auf Grund der
vorhandenen Ermächtigung auch eine Regelung im
Verordnungswege möglich gewesen wäre.

193

Das begegnet am Maßstab des Art. 80
Abs. 1 GG keinen Bedenken; denn die der Exekutive
erteilte Verordnungsermächtigung wirkt nur zuweisend, nicht
auch abschiebend (Brenner, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG,
Art. 80 Rn. 25; Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG,
Art. 80 Rn. 5; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG,
Art. 80 Rn. 14). Der parlamentarische Gesetzgeber
begibt sich durch die Verordnungsermächtigung nicht seiner
Regelungskompetenz; er bleibt weiter regelungsbefugt und
behält sein Zugriffsrecht auf die von der
Verordnungsermächtigung umfasste Materie (Bauer, in: Dreier,
GG, Art. 80 Rn. 39; Brenner, in:
v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 80 Rn. 25;
Lücke, in: Sachs, GG, Art. 80 Rn. 7; Kirchhof,
Rechtsquellen und Grundgesetz, in: Starck,
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. II, 1976,
S. 50 ; Jekewitz, NVwZ 1994, S. 956
; Lepa, AöR 105 [1980], 337 ;
Lippold, ZRP 1991, S. 254 ; Studenroth, DÖV
1995, S. 525 ). Regelt er selbst, so nimmt er
eine eigene Kompetenz wahr, nicht die Kompetenz der
Exekutive. Die Zustimmungsbedürftigkeit des Gesetzes bestimmt
sich nicht nach dem nur für Verordnungen geltenden
Art. 80 Abs. 2 GG, sondern nach den für förmliche
Gesetze geltenden Normen, die hier nicht einschlägig
sind.

194

Selbst wenn man der Regelung durch förmliches
Gesetz entnehmen wollte, der parlamentarische Gesetzgeber
habe dadurch die Verordnungsermächtigung aufgehoben, so
führte dies nicht zur Zustimmungsbedürftigkeit. Die Aufhebung
einer Ermächtigungsgrundlage bedarf ebenso wie ihr Erlass von
sich aus nicht der Zustimmung des Bundesrates, sondern nur
dann, wenn sich dies aus einer der für förmliche Gesetze
geltenden Normen ergibt.

II.

195

Auch Art. 4 BSSichG löst die
Zustimmungsbedürftigkeit nicht aus. § 6 Abs. 1
BPflV ist, soweit er auf der Änderung durch Art. 4
BSSichG beruht, als im parlamentarischen
Gesetzgebungsverfahren geschaffenes Verordnungsrecht zu
beurteilen. Ob der Bundesrat der gesetzlichen Regelung, die
die Verordnungsänderung bewirkte, zuzustimmen hatte, richtet
sich nach Art. 84 Abs. 1 GG. Danach bestand kein
Zustimmungserfordernis, denn eine Regelung des Verfahrens der
Landeseigenverwaltung enthält die Änderung des § 6
Abs. 1 BPflV nicht. Darüber hinaus genügt Art. 4
BSSichG den rechtsstaatlichen Anforderungen, die an die
Änderung einer Verordnung durch den Gesetzgeber zu stellen
sind.

196

1. Die Bundespflegesatzverordnung ist als
Art. 1 der Verordnung zur Neuordnung des
Pflegesatzrechts vom 26. September 1994 (BGBl I
S. 2750) erlassen worden. Ihr § 6 wurde seither
mehrfach, zumeist durch den parlamentarischen Gesetzgeber,
geändert. Auch die Änderung von § 6 BPflV im Rahmen des
Beitragssatzsicherungsgesetzes beruht auf einem förmlichen
Gesetz.

197

Die Antragstellerinnen berufen sich für die
Zustimmungspflichtigkeit von Art. 4 BSSichG auf
Art. 80 Abs. 2 GG. Ermächtigungsgrundlage für
Regelungen über die Höhe des Gesamtbetrages der Vergütungen
für Krankenhausleistungen - die Begrenzung dieses
Gesamtbetrages und die Durchbrechung der Begrenzung gehören
dazu - ist § 16 Satz 1 Nr. 1 KHG. Das
Krankenhausfinanzierungsgesetz bedurfte gemäß Art. 84
Abs. 1 GG der Zustimmung des Bundesrates (vgl. nur
§ 18, § 18a, § 28 Abs. 1 KHG). Eine
anderweitige, die Zustimmungsbedürftigkeit der Verordnung
ausschließende Regelung (Art. 80 Abs. 2 GG) enthält
das Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht. Vielmehr wiederholt
§ 16 Satz 1 KHG das Zustimmungserfordernis.

198

2. Eine über fünfzigjährige Staatspraxis
zeigt, dass ein Bedürfnis für die Änderung einer Verordnung
durch den parlamentarischen Gesetzgeber besteht (a). Eine
verfassungskonforme Lösung erfordert allerdings, der
geänderten Verordnung einen einheitlichen Rang zuzuweisen,
damit nicht ein der Rechtssicherheit und dem
Rechtsstaatsprinzip widersprechendes Mischgebilde entsteht
(b). Die Verordnungsänderung durch förmliches Gesetz ist nur
unter bestimmten Voraussetzungen und Maßgaben mit dem
Grundgesetz vereinbar (c).

199

a) Der ändernde Eingriff in eine geltende
Verordnung durch ein Parlamentsgesetz ist eine
Erscheinungsform bereits der frühen Gesetzgebung unter der
Geltung des Grundgesetzes (erstmals: § 2 Abs. 2 des
Gesetzes vom 21. Januar 1950 [BGBl S. 7]). Diese
Art der Verordnungsänderung hat in jüngerer Zeit an Bedeutung
gewonnen. Vor allem in den großen, umfassenden
Regelungsprogrammen des Steuer- und Sozialrechts, die
besonders häufiger Änderung im Zuge kleinerer und größerer
Reformen unterworfen sind, ist das Verordnungsrecht einer
gleichen Änderungsintensität ausgesetzt wie die förmlichen
Gesetze, auf denen es beruht. Dabei werden im Zuge einer
umfassenden Änderungsgesetzgebung häufig auch die mit den
Gesetzen verbundenen Verordnungen durch den parlamentarischen
Gesetzgeber geändert. Das kann bei Verordnungen von zentraler
Bedeutung dazu führen, dass sie häufiger durch
Parlamentsgesetze als durch Verordnungen geändert werden. Die
Einkommensteuer-Durchführungsverordnung, die über Jahre
hindurch nur durch Parlamentsgesetze geändert wurde, ist
dafür ein ebenso treffendes Beispiel (Kirchhof,
EStG-Kompaktkommentar, 5. Aufl., 2004, § 51
Rn. 14; Seiler, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG,
Loseblatt [November 2003], § 51 Rn. B 131; ders.,
ZG 2001, S. 50 ) wie die
Bundespflegesatzverordnung.

200

Die seit über fünfzig Jahren bestehende
Staatspraxis zeigt, dass ein Bedürfnis für den
parlamentarischen Gesetzgeber besteht, bei der Änderung
komplexer Regelungsgefüge, in denen förmliches Gesetzesrecht
und auf ihm beruhendes Verordnungsrecht ineinander
verschränkt sind, auch das Verordnungsrecht anzupassen. Die
Veränderung eines Regelungsprogramms und erst recht die
grundlegende Reform eines ganzen Rechtsgebiets kann in vielen
detailliert normierten Bereichen sinnvoll nur bewerkstelligt
werden, wenn sowohl förmliche Gesetze als auch auf ihm
beruhende Verordnungen in einem einheitlichen Vorgang
geändert und aufeinander abgestimmt werden.

201

Es gehört zudem zur Gestaltungsfreiheit des
Parlaments, sein Änderungsvorhaben umfassend selbst zu
verwirklichen. Wäre es darauf beschränkt, nur förmliche
Gesetze zu ändern, so müsste das Änderungsvorhaben entweder
zerteilt werden, um den Gesetzesänderungen die von der
Exekutive zu erledigenden Verordnungsänderungen nachfolgen zu
lassen; oder der parlamentarische Gesetzgeber müsste die
bislang durch Verordnung geregelten Gegenstände wieder in
förmliches Gesetzesrecht übernehmen. Die Aufteilung in ein
Änderungsgesetz und eine Änderungsverordnung kann zu
erheblichen Verzögerungen führen (vgl. Sendler, DVBl 2005,
S. 423 ). Außerdem besteht für das Parlament
die Schwierigkeit, dass es ein differenziert ausgestaltetes
und oft finanziell abgestimmtes Reformvorhaben nur teilweise
selbst festlegen kann. Die Alternative der Rückholung des
Verordnungsrechts hat den Nachteil gegen sich, dass künftige
Änderungen durch die Exekutive und damit die für die Zukunft
notwendige Flexibilität ausgeschlossen sind.

202

b) Das Rechtsstaatsprinzip und das hieraus
folgende Prinzip der Rechtssicherheit erlauben nur eine
Lösung, die der geänderten Verordnung einen einheitlichen
Rang zuweist.

203

aa) Das Grundgesetz unterscheidet zwischen der
Rechtssetzung in der Form des Gesetzes und der Rechtssetzung
in der Form der Rechtsverordnung; Voraussetzung und Folgen
der Rechtssetzung in der einen und der anderen Form sind nach
dem Grundgesetz verschieden (vgl. BVerfGE 8, 274 ;
24, 184 ). Die damit getroffene Unterscheidung
steht nicht zur beliebigen Disposition (vgl. BVerfGE 1, 372
; 6, 273 ; 18, 389 ; 22, 330
; 24, 184 ). Das hindert den
Gesetzgeber aber nicht, die der Exekutive übertragenen
Regelungsbefugnisse wieder zu übernehmen und bislang als
Verordnung geltende Regelungen nun als Gesetz zu erlassen
(vgl. BVerfGE 22, 330 ). Ebenso wenig ist der
Gesetzgeber prinzipiell gehindert, den Inhalt einer geltenden
Verordnung unmittelbar kraft Gesetzes zu ändern. Dabei dürfen
jedoch die Grenzen zwischen Gesetz und Verordnung nicht in
einer Weise überschritten oder verwischt werden, die der
grundsätzlichen Unterscheidung zwischen beiden
Regelungsformen und der rechtsstaatlichen Klarheit in Bezug
auf Geltungsvoraussetzungen, Rang, Rechtsschutzmöglichkeiten
und Verwerfungskompetenzen, die für beide Normtypen
unterschiedlich geregelt sind, zuwiderliefe.

204

Durch die Änderung darf keine
missverständliche, irreführende Norm entstehen, deren
Bezeichnung (Verordnung) und Kennzeichnung als Normsetzung
auf Grund einer Ermächtigung (Art. 80 Abs. 1
Satz 3 GG) zu ihrem tatsächlichen Rang (förmliches
Gesetz) und den davon abhängigen Rechtsfolgen im Widerspruch
steht.

205

Eine Aneinanderreihung der ursprünglichen
Fassung und der oftmals zahlreichen Änderungsanordnungen, die
mitunter nur Satzteile oder einzelne Worte betreffen, kann
vor allem bei häufig geänderten Verordnungen einen sicheren
Überblick über den aktuellen Normbestand nicht verschaffen.
Dazu bedarf es einer redaktionell bearbeiteten Fassung, die
den Normtext so wiedergibt, dass alle in Kraft getretenen
Änderungen berücksichtigt und an die Stelle der nicht mehr
geltenden Teile gesetzt sind. Gälte der Inhalt einer durch
förmliches Gesetz veränderten Verordnung, soweit die
entsprechenden Änderungen reichen, im Gesetzesrang, so wäre
allerdings aus einem solchen bereinigten Normtext nicht mehr
zu erkennen, welche Teile davon Verordnungsrecht geblieben
und welche durch Änderungsgesetze vom Gesetzgeber erlassen
worden sind.

206

Der Rechtscharakter der einzelnen Normteile
wäre nur noch mit Rückgriff auf die Gesetzgebungsmaterialien
oder auf die verkündeten Fassungen von Änderungsnormen
erkennbar. Auf die Auskünfte in der Überschrift und den
einleitenden Worten, die auf eine genau bezeichnete
Ermächtigungsgrundlage Bezug nehmen (Art. 80 Abs. 1
Satz 3 GG) wäre kein Verlass mehr; der wirkliche Status
der einzelnen Bestimmungen könnte nur mit erheblichem Aufwand
ermittelt werden.

207

Ein solcher Rechtszustand wäre mit
rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar. Dass zur
Normenklarheit auch Normenwahrheit gehört (vgl. BVerfGE 108,
1 ), wirkt sich hier denkbar einfach aus:
Überschrift und Einleitung eines Regelungswerkes müssen auch
nach zahlreichen Änderungen noch halten, was sie
versprechen.

208

bb) Durch die Unklarheit über den Rang der im
Verordnungstext enthaltenen Normen würde insbesondere auch
das Postulat der Rechtsmittelklarheit verletzt, das als
Bestandteil des Grundsatzes der Rechtssicherheit an der
Verfassungsgarantie des Rechtsstaatsprinzips teilnimmt (vgl.
BVerfGE 49, 148 ). Eine Norm darf die von ihr
Betroffenen nicht im Unklaren darüber lassen, welchen Rang
sie hat und wie gegen sie effektiver Rechtsschutz zu suchen
ist - sei es auf einem direkt auf die Kontrolle der Norm
gerichteten Rechtsweg oder durch eine indirekte Anfechtung im
Zusammenhang mit einem Rechtsmittel gegen einen Vollzugsakt.
Die grundlegende Verschiedenheit der Kontroll- und
Verwerfungskompetenzen von förmlichen Gesetzen und
Verordnungen im behördlichen und gerichtlichen Verfahren
(vgl. BayVGH, NJW 2001, S. 2905
einerseits und die aufhebende Revisionsentscheidung BVerwGE
117, 313 andererseits) verbietet es, bei
der parlamentarischen und exekutiven Rechtssetzung beide
Rechtsformen so zu vermischen, dass eine klare Zuordnung
nicht mehr möglich ist (vgl. Lücke, in: Sachs, GG,
Art. 80 Rn. 7; Kirchhof, EStG-KK, § 51
Rn. 14 f., 54; Ossenbühl, JZ 2003, S. 1066
; Seiler, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG,
§ 51 Rn. B 131, B 133, B 135; ders., ZG 2001,
S. 50 ; Studenroth, DÖV 1995,
S. 525 ; vgl. auch Konzak, DVBl 1994,
S. 1107 ). Das Parlament kann nach der
bisherigen Praxis beliebig mit förmlichem Gesetz ändernd in
einen Verordnungstext eingreifen und dabei nicht nur
Regelungen ändern, die mit dem Anliegen des Änderungsgesetzes
im Zusammenhang stehen, sondern die Gelegenheit auch zu
Änderungen wahrnehmen, die es aus anderen Gründen für
zweckmäßig hält. Eine derartige Abgrenzung mit der Folge,
dass gegen Regelungen in ein und derselben Norm der
Rechtsschutz gegen bestimmte Regelungen einfach und schnell
eröffnet ist, gegen andere hingegen von der Aussetzung und
Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG abhängt, erweist
sich als im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG nicht
sachgerecht (vgl. BVerfGE 70, 35 ).

209

Die praktischen Probleme werden in der
Äußerung der Bundesregierung im vorliegenden Verfahren
offenkundig, die den Rechtsschutz als "etwas zweifelhaft"
ansieht und sowohl die verwaltungsgerichtliche
Normenkontrolle als auch die Vorlage an das
Bundesverfassungsgericht als verfassungsrechtlich nicht zu
beanstandende Möglichkeiten anbietet.

210

cc) Die aufgezeigten Schwierigkeiten vermeidet
nur eine Lösung, die einerseits der geänderten Verordnung
einen einheitlichen Rang zuweist und andererseits
sicherstellt, dass der Gesetzgeber von dieser Praxis nur in
den generellen Grenzen einer Verordnungsermächtigung Gebrauch
macht. Ändert das Parlament wegen des sachlichen
Zusammenhangs eines Reformvorhabens bestehende Verordnungen
oder fügt in diese neue Regelungen ein, so ist das dadurch
entstandene Normgebilde aus Gründen der Normenklarheit
insgesamt als Verordnung zu qualifizieren.

211

c) Im Hinblick auf den Grundsatz der
Formenstrenge der Rechtssetzung und auf das Prinzip der
Rechtssicherheit ist eine Änderung der Verordnung durch den
Gesetzgeber nur unter folgenden Voraussetzungen möglich:

212

aa) Dem parlamentarischen Gesetzgeber steht
bei der Rechtsetzung eine freie Formenwahl nicht zu. Die
Einordnung der Normen als förmliche Gesetze oder als
Verordnungen allein nach ihrem Rang sichert eine klare
Zuordnung von Kompetenzen und Verantwortung und bezieht ihre
Notwendigkeit daher sowohl aus dem Rechtsstaats- als auch aus
dem Demokratieprinzip. Die Durchbrechung dieses Grundsatzes
durch die Bestimmung einer vom Parlament erlassenen Norm zur
Verordnung kann nur hingenommen werden, wenn es sich um eine
Anpassung im Rahmen einer Änderung eines Sachbereichs durch
den Gesetzgeber handelt (vgl. Hans Schneider, Gesetzgebung,
Rn. 664 a.E.). Die Änderung einer Verordnung durch den
parlamentarischen Gesetzgeber unabhängig von sonstigen
gesetzgeberischen Maßnahmen ist unzulässig.

213

bb) Auch wenn der parlamentarische Gesetzgeber
Verordnungsrecht ändert, ist er an das Verfahren nach
Art. 76 ff. GG gebunden. Der Umstand, dass die
Verordnung in ihrer durch Gesetz geänderten Fassung insgesamt
als Verordnungsrecht zu qualifizieren ist, ändert nichts
daran, dass für das Zustandekommen des ändernden Gesetzes die
grundgesetzlichen Regeln über die Gesetzgebung anzuwenden
sind. Eine Verordnungsänderung in einem anderen Verfahren,
etwa durch schlichten Parlamentsbeschluss, kommt nicht in
Betracht. Das folgt schon aus dem sachlichen Zusammenhang
zwischen der Gesetzes- und der Verordnungsänderung, der
Voraussetzung für die Zulässigkeit der parlamentarischen
Verordnungsänderung ist. Befasst sich der parlamentarische
Gesetzgeber mit einem Änderungsvorhaben, das sowohl Gesetzes-
als auch Verordnungsänderungen umfasst, dann müssen Beratung,
Beschlussfassung und Beteiligungsrechte der verschiedenen
Organe einheitlich beurteilt werden können. Eine Aufteilung
in verschiedene Verfahrensarten spräche gerade gegen die
Notwendigkeit einer gleichzeitigen Änderung des Gesetzes- und
des Verordnungsrechts.

214

cc) Der parlamentarische Gesetzgeber ist bei
der Änderung einer Verordnung an die Grenzen der
Ermächtigungsgrundlage (Art. 80 Abs. 1 Satz 2
GG) gebunden (vgl. auch Hans Schneider, a.a.O.,
Rn. 664). Das ist zwingende Folge des Ziels,
rechtsstaatswidrige Mischgebilde aus förmlichem Gesetzes- und
Verordnungsrecht zu vermeiden. Die einheitliche Einordnung
des Normengefüges als Verordnung auch nach ändernden
Eingriffen des parlamentarischen Gesetzgebers dient der
Rechtsmittelklarheit und der Effizienz des Rechtsschutzes
gegen jede einzelne Norm. Gleichviel, ob die Verordnung als
Ganzes oder einzelne ihrer Teile angegriffen werden und ob
ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht im Verfahren der
Normenkontrolle oder als Vorfrage der Prüfung einer
Normanwendung zu beurteilen ist, dürfen weder die Wahl des
zutreffenden Rechtsweges noch die Prüfungskompetenz des
angerufenen Gerichts oder der anzuwendende Prüfungsmaßstab
davon abhängen, ob Änderungen im parlamentarischen Verfahren
vorgenommen wurden. Die Verordnung und alle ihre Teile stehen
zur Überprüfung durch jedes damit befasste Gericht,
gegebenenfalls auch im Verfahren nach § 47 VwGO. Die
Prüfung ist umfassend und erstreckt sich nicht nur auf die
Einhaltung der Ermächtigungsgrundlage; sie kann zur
Beanstandung der Verordnung durch das befasste Gericht selbst
führen. Art. 100 Abs. 1 GG ist nicht anwendbar;
eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ist
unzulässig.

215

dd) Wird im Gesetzgebungsverfahren eine
Verordnung geändert, so ist die Zustimmungsbedürftigkeit des
betreffenden Gesetzes auch insoweit am Maßstab der für
förmliche Gesetze geltenden Normen zu beurteilen, nicht nach
Art. 80 Abs. 2 GG. Es gilt auch hier (vgl. bereits
oben unter I. 3. c), dass Art. 80 Abs. 2 GG
angesichts seines den Schutzzweck der Norm überschießenden
Zustimmungserfordernisses nicht über seinen Wortlaut hinaus
ausgedehnt werden kann.

216

Die von Art. 80 Abs. 2 GG bezweckte
Fortsetzung des Schutzes der grundsätzlichen
Verwaltungszuständigkeit der Länder kann im Verfahren der
förmlichen Gesetzgebung unabhängig von Art. 80
Abs. 2 GG anhand der Einzelheiten des jeweiligen
Regelungsvorhabens am Maßstab des Art. 84 Abs. 1 GG
geprüft werden. Nur wenn die im Gesetzgebungsverfahren
bewirkte Verordnungsänderung einen der zustimmungsauslösenden
Tatbestände des Art. 84 Abs. 1 GG erfüllt, ist die
Mitwirkungsbefugnis des Bundesrates gerechtfertigt.

217

ee) Die im Verfahren förmlicher Gesetzgebung
in eine Verordnung eingefügten Teile stehen der abermaligen
Änderung durch die Exekutive offen, die dabei allein an die
Ermächtigungsgrundlage gebunden ist. Dies folgt daraus, dass
es sich bei diesem Recht im Ergebnis um Recht im Range einer
Verordnung handelt. Die Ermächtigung der Exekutive, den
betreffenden Gegenstand selbst zu regeln, wird durch den
Gesetzgeber nicht aufgehoben oder ausgesetzt. Es bedarf
deshalb weder einer Herabstufung der durch die Änderung
eingefügten Verordnungsteile (so Hans Schneider, a.a.O.,
Rn. 663 f.; Conradi, NVwZ 1994, S. 977;
Külpmann, NJW 2002, S. 3436 ;
Sendler, NJW 2001, S. 2859 ; DVBl 2005,
S. 423) noch einer besonderen, weiteren Ermächtigung der
Exekutive, diese Teile erneut zu ändern (so BayVGH, NJW 2001,
S. 2905 ; BMJ, Handbuch der
Rechtsförmlichkeit, 2. Aufl., 1999, Rn. 705; Uhle,
DVBl 2004, S. 1272 ). Die so genannte
Entsteinerungsklausel hat insoweit nur klarstellende
Bedeutung.

218

3. Nach diesen Maßstäben ist Art. 4
BSSichG verfassungsgemäß.

219

a) Art. 4 BSSichG bedurfte nach
Art. 84 Abs. 1 GG nicht der Zustimmung des
Bundesrates.

220

Art. 4 Nr. 1 BSSichG betrifft nicht
das Verwaltungsverfahren, sondern die Vorgabe eines
bestimmten Ziels des Verwaltungshandelns, nämlich eine
Bedingung, unter der trotz des Grundsatzes der
Beitragssatzstabilität eine Gesamtbetragsüberschreitung
erlaubt sein soll. Dem Art. 4 Nr. 2 BSSichG ist
eine Regelungsqualität nicht zu entnehmen.

221

Art. 4 Nr. 3 BSSichG betrifft das
Verwaltungsverfahren. Die Vorschrift verweist die Fragen der
Gesamtbetragsüberschreitung wegen der Finanzierung von
Disease-Management-Programmen, wegen Tariferhöhungen und
wegen Verbesserungen der Arbeitszeitbedingungen in die
Pflegesatzverhandlungen. Dies ist allerdings keine
konstitutive Regelung, sondern eine bloß klarstellende
Wiederholung dessen, was ohnehin schon galt (so auch die
Entwurfsverfasser: BTDrucks 15/28, S. 18), und löst
daher kein Zustimmungserfordernis aus (s.o. C I. 3. a) cc)).
Nach den § 18 KHG, §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 12
Abs. 1, 13 Abs. 1, 17 BPflV unterliegen alle
Bestandteile der Vergütung der Krankenhausleistungen den
Pflegesatzvereinbarungen, die bei Scheitern der Verhandlungen
durch eine Entscheidung der Schiedsstelle (§ 18 a KHG,
§ 19 BPflV) ersetzt werden, soweit dies nicht durch
§ 19 Abs. 3 BPflV ausgeschlossen ist. Diese
Regelung des Verfahrens der Krankenkassen wird durch den
neuen § 6 Abs. 1 Satz 6 BPflV weder ergänzend
noch einschränkend berührt.

222

b) Die Bundespflegesatzverordnung ist im
Zusammenhang mit anderen gesetzgeberischen Maßnahmen geändert
worden.

223

Das Beitragssatzsicherungsgesetz beinhaltet
nicht nur die Änderung der Bundespflegesatzverordnung,
sondern enthält weitere Gesetze, die der Stabilisierung der
Beitragssätze in den gesetzlichen Sozialversicherungssystemen
dienen. Die Bundespflegesatzverordnung wird im Zusammenhang
mit weiteren gesetzgeberischen Maßnahmen geändert, die zu
Einnahmesteigerungen und Ausgabenbegrenzungen oder
Ausgabenkürzungen im Gesundheitswesen führen sollen.

224

c) Die Änderungen der
Bundespflegesatzverordnung in Art. 4 BSSichG halten sich
auch in den Grenzen der Ermächtigungsgrundlage (Art. 80
Abs. 1 Satz 2 GG).

225

Die Verordnungsermächtigung zur Regelung der
Pflegesätze (§ 16 Satz 1 Nr. 1 KHG) umfasst
auch Maßnahmen zur Sicherung der Beitragssatzstabilität.
§ 17 Abs. 1 Satz 3 KHG wiederholt diese
Verpflichtung gegenüber dem Verordnungsgeber ausdrücklich.
Regelungen über die Höhe des Gesamtbetrages der Vergütungen
für Krankenhausleistungen, über die Begrenzung dieses
Gesamtbetrages und über die Durchbrechung der Begrenzung im
Interesse der Erhaltung und Fortentwicklung des
Versorgungsstandards erlässt der Verordnungsgeber im Rahmen
des durch den Grundsatz der Beitragssatzstabilität näher
beschriebenen Rechtssetzungsauftrages.

226

Dass sich das dazu in § 3 und § 6
BPflV entwickelte Instrumentarium einer
Gesamtbetragsbegrenzung und ausnahmsweise zugelassener
Überschreitungen des Gesamtbetrages innerhalb des Rahmens der
Ermächtigung und der mit ihr verbundenen Inhalts-, Zweck- und
Ausmaßbestimmung hält, ist für frühere Fassungen des § 6
BPflV nicht bezweifelt worden. Auch das Hinzufügen der
weiteren Ausnahme durch Art. 4 BSSichG (§ 6
Abs. 1 Satz 4 Nr. 6 BPflV) begegnet keinen
Bedenken.

III.

227

Das Gesetz ist auch im Übrigen materiell
verfassungsgemäß.

228

1. Durch die Bestimmungen des
Beitragssatzsicherungsgesetzes werden Grundrechte nicht
verletzt. Die Rabattvorschriften, Preissenkungen und
Nullrunden (Art. 1 Nrn. 7 und 8, Art. 5,
Art. 6, Art. 11 BSSichG) sind mit Art. 12
Abs. 1 GG vereinbar. Die Antragstellerinnen selbst gehen
von der Verfassungsmäßigkeit der einzelnen Regelungen aus;
ihre Annahme, diese führten insgesamt zu einer "additiven"
Grundrechtsbeeinträchtigung, kann nicht bestätigt werden.

229

a) Durch die genannten Regelungen werden die
Preise für die künftigen (vgl. daher zu Art. 14 GG:
BVerfGE 68, 193 ) Leistungen und
Lieferungen der betroffenen Unternehmen weiteren
Reglementierungen unterworfen. Für keine der bezeichneten
Unternehmergruppen war die Preisbildung vor Inkrafttreten des
Beitragssatzsicherungsgesetzes frei. Für den
Arzneimittelhandel ist das bereits ausgeführt worden (vgl. A.
III. 1. a). Für die Vergütungen der Ärzte und der
Zahntechniker ist auf § 85 Abs. 2 und 4 sowie auf
§ 88 Abs. 2 SGB V zu verweisen. Dem System aus
gesetzlicher Reglementierung und Vereinbarungen der
Unternehmerverbände und Krankenkassen über die Verteilung des
reglementierten Gesamtbetrages hat das
Beitragssatzsicherungsgesetz Regelungen hinzugefügt, nach
denen die sich aus den geltenden Vorschriften ergebenden
Gesamtbeträge oder Preise teilweise nicht erhöht, sondern
teilweise gesenkt werden.

230

Art. 1 Nr. 7 BSSichG, § 130
SGB V ordnet die unbefristete Geltung eines
Preisabschlages von mindestens 6 v.H. auf
Apothekenabgabepreise an, den die Apotheken den Krankenkassen
gewähren müssen. Pharmazeutische Hersteller haben einen
Abschlag von 6 v.H. auf den Herstellerabgabepreis für
nicht festbetragsgeregelte Arzneimittel und für nicht der
aut-idem-Regelung unterliegende Arzneimittel (Art. 1
Nr. 8 BSSichG, § 130 a SGB V), Großhändler
einen Abschlag von 3 v.H. auf den Apothekenabgabepreis
für verschreibungspflichtige Arzneimittel (Art. 11
BSSichG) an die Krankenkassen zu leisten. Den Hersteller- und
Großhandelsabschlag erhalten die Krankenkassen von den
Apotheken, die gegenüber Herstellern und Großhändlern eine
entsprechende Rückerstattung geltend machen.

231

Art. 5 BSSichG begrenzt die Ausgaben der
Krankenkassen für vertragsärztliche und vertragszahnärztliche
Leistungen sowie stationäre Krankenhausleistungen für das
Jahr 2003, indem die Veränderungsrate bei den
Vergütungsvereinbarungen auf Null gesetzt wird. Mit
Art. 6 BSSichG werden die zwischen den Landesverbänden
der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen mit den
Innungsverbänden der Zahntechniker vereinbarten Vergütungen
(Höchstpreise) für die nach dem bundeseinheitlichen
Verzeichnis abrechnungsfähigen zahntechnischen Leistungen mit
Wirkung vom 1. Januar 2003 um 5 v.H. abgesenkt.

232

Vor allem Inhaber zahntechnischer Labore,
Apotheker, Arzneimittelgroßhändler und pharmazeutische
Unternehmen wenden sich gegen die gesetzlichen Regelungen des
Beitragssatzsicherungsgesetzes. Sie machen im Wesentlichen
einschneidende wirtschaftliche Folgen dieses Gesetzes geltend
und sehen Art. 12 GG und Art. 14 GG als verletzt
an.

233

Die Antragstellerinnen beschränken sich
darauf, die materielle Verfassungsgemäßheit der Regelungen
für Apotheker, pharmazeutische Großhändler und
pharmazeutische Unternehmen zu erörtern. Sie lassen die
Regelungen des Beitragssatzsicherungsgesetzes außer Betracht,
die zwar verfassungsrechtliche Fragen aufwürfen, bei denen
aber die spezifische Regelung im Beitragssatzsicherungsgesetz
keine Erfolg versprechende Veranlassung biete, die bisherige
verfassungsrechtliche Akzeptanz dieser Regelungen nunmehr in
Zweifel zu ziehen. Die Nullrunden für ärztliche Leistungen
und die Absenkung der Höchstpreise für abrechnungsfähige
zahntechnische Leistungen werden von den Antragstellerinnen
nicht angegriffen.

234

b) Art. 12 Abs. 1 GG schützt die
Erwerbszwecken dienende Tätigkeit und ist insoweit nach
Art. 19 Abs. 3 GG auch auf inländische juristische
Personen oder andere privatrechtliche Vereinigungen anwendbar
(vgl. BVerfGE 105, 252 ; 106, 275 ).
Jede Preisreglementierung berührt die berufliche Betätigung,
enthält also eine Berufsausübungsregelung (vgl. BVerfGE 68,
193 ; 106, 275 ; Beschluss der
2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 1. September 1999 - 1 BvR
264/95 u. a. -, NJW 2000, S. 1781).

235

Auch die Inanspruchnahme Privater zur
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ist ein Eingriff in die
freie wirtschaftliche Betätigung im Sinne einer
Berufsausübungsregel (vgl. BVerfGE 68, 155
; 95, 173 ). An diesem Maßstab
ist daher die Verpflichtung der pharmazeutischen Großhändler
und der Apotheker zu messen, den Preisabschlag zu berechnen,
den die Hersteller zu gewähren haben und der den
Krankenkassen zu Gute kommen soll (Art. 1 Nr. 8
BSSichG, § 130 a Abs. 1 und 5 SGB V).

236

c) Berufsausübungsregelungen müssen durch
vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Dazu
gehört die Sicherung der finanziellen Stabilität der
gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. BVerfGE 68, 193
). Diesen Zweck verfolgt das
Beitragssatzsicherungsgesetz, das unter anderem mit den
Preissenkungen zur Kostenbegrenzung der Krankenkassen
beitragen will.

237

Die Eingriffe sind geeignet und erforderlich.
Die Senkung der Arzneimittelpreise und der Vergütungen
ärztlicher und zahntechnischer Leistungen können zur
Ausgabenbegrenzung der Krankenkassen beitragen. Mildere
Maßnahmen sind weder von den Antragstellerinnen aufgezeigt
worden noch ersichtlich. Mit dem Beitragssatzsicherungsgesetz
sind neben den hier erörterten auch noch weitere Maßnahmen
zur Ausgabenbegrenzung (Kürzung des Sterbegeldes, Begrenzung
der Krankenhauskosten) ebenso ergriffen worden wie Maßnahmen
zur Einnahmeverbesserung (Anhebung der
Versicherungspflichtgrenze). Nachdem der Gesetzgeber wiederum
(vgl. bereits BVerfGE 68, 193 ) überproportionale
Ausgabensteigerungen in der Arzneimittelversorgung (BTDrucks
15/28, S. 12) und damit die Unzulänglichkeit früherer
Kostendämpfungsmaßnahmen in diesem Bereich zur Kenntnis
nehmen musste, durfte er eine weitere Begrenzung der
Arzneimittelausgaben für notwendig halten. Es entsprach
seinem weiten wirtschafts- und sozialpolitischen
Gestaltungsspielraum, dass er Beitragssatzsteigerungen, mit
denen Einnahmeverbesserungen hätten erreicht werden können,
unbedingt vermeiden wollte, um einen damit verbundenen
Anstieg der Lohnnebenkosten zu verhindern.

238

Auch die Beteiligung der Apotheker und
Großhändler an der Abrechnung des Herstellerrabatts
(§ 130 a Abs. 1 und Abs. 5 SGB V) ist
erforderlich. Ein bloßer Eingriff in die Preisgestaltung
hätte nicht die gleiche Wirkung haben können, sondern hätte
die Hersteller empfindlicher getroffen. Ein bloßer Abschlag
auf den vom Großhändler an den Hersteller gezahlten Preis mit
der gleichzeitigen Verpflichtung, einen gleich hohen Rabatt
auf die dem Apotheker und der Krankenkasse abverlangten
Preise zu gewähren, hätte in der Handelsstufe zwischen
Hersteller und Großhändler nicht unterscheiden können
zwischen Medikamenten, die auf Kosten der Krankenkassen und
solchen, die ohne Kostenübernahme der Krankenkassen, etwa an
privat Krankenversicherte, verkauft werden (vgl. zur
Unzumutbarkeit einer solchen generalisierenden Regelung:
Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 1. September 1999
- 1 BvR 264/95 u. a. -, NJW 2000,
S. 1781 f.).

239

Die Preisregulierungen und ihre Ausgestaltung
sind den Betroffenen schließlich auch zuzumuten. Die von den
Betroffenen vorgetragenen Prognosen, das
Zahntechnikerhandwerk werde nicht mehr gewinnbringend
ausgeübt werden können, der Berufsstand werde zerschlagen
(vgl. BVerfGE 106, 351 ), mehrere tausend
Apotheken müssten wegen Unwirtschaftlichkeit geschlossen
werden, so dass die Versorgungsstruktur zerschlagen werde
(vgl. BVerfGE 106, 359 ), und das System der
Arzneimitteldistribution werde irreversible Nachteile
erleiden (vgl. BVerfGE 106, 369 ), haben sich nach
inzwischen mehr als zweijähriger Geltung des
Beitragssatzsicherungsgesetzes, soweit ersichtlich, nicht
bewahrheitet.

240

Die Abwicklungsregelungen sind auch nicht
unzumutbar. Sie nutzen ein bestehendes System (§ 300
SGB V), so dass bei der Datenerfassung, -verarbeitung
und -übermittlung nur Veränderungen oder geringfügige
Erweiterungen erforderlich waren, nicht hingegen der
belastendere Neuaufbau eines solchen Systems. Die Pflicht zur
Beteiligung der Großhändler und Apotheker, die von den
Abschlägen auf den Herstellerabgabepreis nicht profitieren
sollen, ihn aber abzuwickeln haben, kann mit der Sach- und
Verantwortungsnähe (vgl. BVerfGE 95, 173 ) auch
der Großhändler und Apotheker zur unverzichtbaren Aufgabe der
Arzneimittelversorgung ebenso gerechtfertigt werden wie mit
dem Nutzen, den auch sie aus der Einbindung in das System der
gesetzlichen Krankenversicherung erfahren (vgl. Beschluss der
2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 1. September 1999
- 1 BvR 264/95 u. a. -, NJW 2000,
S. 1781 ).

241

Die Antragstellerinnen selbst wenden sich
nicht grundsätzlich gegen die gesetzlichen Regelungen für
Apotheker, pharmazeutische Großhändler und pharmazeutische
Unternehmen. Die Erstattungs- und Abschlagspflichten der
pharmazeutischen Unternehmen (sog. Herstellerrabatte), die
Abschlagspflicht der pharmazeutischen Großhändler (sog.
Großhändlerrabatte) und die Abschlagspflicht der Apotheken
(sog. Apothekenrabatte) seien zwar keine materiell
verfassungswidrigen Eingriffe in die Freiheit der
Berufsausübung. Die Unvereinbarkeit der jeweiligen Maßnahme
mit Art. 12 GG ergebe sich aber aus der formellen
Verfassungswidrigkeit. Lediglich im Hinblick auf die
Apotheken wird geltend gemacht, dass durch die "additive"
Gesamtbelastung der Apotheken durch alle derzeit wirkenden
Grundrechtseingriffe das Maß der rechtsstaatlich hinnehmbaren
Eingriffsintensität überschritten sei. Insoweit wird geltend
gemacht, der Gesetzgeber sei bei der notwendigen Abwägung
zwischen dem Gemeinwohlbelang der finanziellen Stabilität der
gesetzlichen Krankenversicherung und der Eingriffsintensität
des Beitragssatzsicherungsgesetzes in die Grundrechte der
Apotheken offenbar von falschen Voraussetzungen hinsichtlich
der tatsächlichen Belastung der Apotheken ausgegangen; daher
liege ein erhebliches Abwägungsdefizit vor. Auch in
materieller Hinsicht erreiche die (einseitige)
Gesamtbelastung der Apotheken mit den neuen Pflichten des
Beitragssatzsicherungsgesetzes ein Ausmaß, das auch durch den
Gemeinwohlbelang der finanziellen Stabilität der gesetzlichen
Krankenversicherung nicht hinreichend gerechtfertigt werden
könne. Eine einseitige Belastung der Apotheker sehen die
Antragstellerinnen vor allem darin, dass die den Herstellern
und Großhändlern gesetzlich auferlegten Rabatte zu einem
Großteil bei den Apotheken "abgelastet" würden; denn der
Erstattungsanspruch der Apotheken sei insoweit nicht oder nur
unzureichend durchsetzbar.

242

Diese recht allgemein gehaltenen Ausführungen
der Antragstellerinnen begründen nicht die
Verfassungswidrigkeit eines "additiven" Grundrechtseingriffs.
Dies gilt schon im Hinblick darauf, dass die
Antragstellerinnen nicht hinreichend deutlich machen,
inwieweit die gesetzlichen Regelungen der sog.
Herstellerrabatte und der sog. Großhändlerrabatte die
Apotheken unmittelbar in ihrem Grundrecht aus Art. 12 GG
betreffen. Soweit in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen
wird, dass bisher freiwillig gewährte Rabatte von Herstellern
oder Großhändlern mit dem neuen Erstattungsanspruch nach dem
Beitragssatzsicherungsgesetz verrechnet würden, dürfte es
sich lediglich um mittelbare Auswirkungen auf die
Rechtsposition der Apotheker handeln.

243

Darüber hinaus sind die Ausführungen der
Antragstellerinnen zum "additiven" Grundrechtseingriff bei
den Apothekern überwiegend nicht näher belegte Vermutungen.
In ihrer Stellungnahme setzt sich die Bundesregierung
ausführlich hiermit auseinander und legt dar, dass die von
den Antragstellerinnen aufgestellten Behauptungen nicht
zuträfen. Die finanziellen Auswirkungen des
Beitragssatzsicherungsgesetzes könnten allenfalls geschätzt
werden; Angaben zu den Auswirkungen des finanziellen Beitrags
der Handelsstufen auf das Einkommen der Apothekerinnen und
Apotheker lägen nicht vor.

244

Die Finanzierbarkeit der gesetzlichen
Krankenversicherung ist in einem Sozialstaat ein überragend
wichtiges Gemeinschaftsgut. Hierzu gehört auch die
Beitragsstabilität, die unabdingbare Voraussetzung für ein
Fortbestehen des gegenwärtigen Systems ist (Manssen, in: v.
Mangoldt/Klein/Starck, GG-Kommentar, 4. Aufl., 1999,
Art. 12 Rn. 180 m.w.N.). Der Gesetzgeber hat vor
allem im Gesundheitswesen bei der Festlegung und
Ausgestaltung sozialpolitischer Ziele einen weiten
Gestaltungsspielraum. Soweit er die Gesundheitsversorgung der
Bevölkerung durch die gesetzliche Krankenversicherung zu
gewährleisten sucht, muss er hierbei unterschiedliche
Gemeinwohlbelange und - zum Teil gegenläufige -
Grundrechtspositionen vieler Personengruppen miteinander zum
Ausgleich bringen (vgl. BVerfGE 103, 172
). Wenn eine Verletzung von Art. 12
GG allein durch wirtschaftliche Belastungen einzelner
Berufsgruppen im Zusammenhang mit Maßnahmen der
Kostendämpfung zur Sicherung der Beitragsstabilität geltend
gemacht wird, lässt sich auch eine Überschreitung des
gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums erst dann
feststellen, wenn die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit
hinreichend substantiiert ist und belegt werden kann. Solange
die Prognosen des Gesetzgebers lediglich durch Vermutungen
und Behauptungen der wirtschaftlich Betroffenen in Frage
gestellt werden, kann das Bundesverfassungsgericht nicht
eingreifen.

245

2. Die Erhöhungen der Beitragsbemessungs- und
Jahresarbeitsentgeltgrenzen (Art. 1 Nr. 1,
Art. 2 Nr. 4 BSSichG) haben bislang
nicht-versicherungspflichtige Arbeitnehmer mit der Folge der
Beitragspflicht in die gesetzliche Kranken- oder
Rentenversicherung einbezogen und deren Arbeitgeber mit der
Zahlung des Arbeitgeberanteils an den Beiträgen belastet.

246

Diese Festlegung auf eine bestimmte Form der
Kranken- oder Altersvorsorge ist an Art. 2 Abs. 1
GG zu messen; sie ist mit diesem Grundrecht vereinbar. Die
Einbeziehung bislang Nicht-Versicherungspflichtiger in die
sozialen Sicherungssysteme hat in vergleichbaren
Konstellationen der Prüfung am Maßstab des Art. 2
Abs. 1 GG standgehalten (vgl. BVerfGE 29, 221
; 29, 245 ; 29, 260
; 103, 197 ; 103, 271
; vgl. auch BVerfGE 102, 68
). Durchgreifende Bedenken gegen die jetzt
normierte Abgrenzung zwischen der Pflichtmitgliedschaft in
den sozialen Sicherungssystemen und der Möglichkeit zu selbst
gewählter Vorsorge nach Maßgabe der sozialen
Schutzbedürftigkeit und des Ziels, die Leistungsfähigkeit der
sozialen Sicherungssysteme zu erhalten, sind in Bezug auf die
Erforderlichkeit der Regelungen nach den durch die
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten
Maßstäben nicht ersichtlich.

247

3. § 130 a Abs. 1 und Abs. 2
SGB V (Art. 1 Nr. 8 BSSichG) ist mit Art. 14
Abs. 1 GG vereinbar.

248

Der Bundesverband der Pharmazeutischen
Industrie rügt insoweit eine Grundrechtsverletzung, weil der
geregelte Abschlag im Ergebnis einer Sonderabgabe
gleichkomme, ohne dass die für solche außersteuerlichen
Geldleistungspflichten erforderlichen
Zulässigkeitsvoraussetzungen sämtlich erfüllt wären (vgl.
Kube/Palm/Seiler, NJW 2003, S. 927 ff.).
Entscheidend für die Prüfung an den
finanzverfassungsrechtlichen Maßstäben seien die
abgabenähnliche Wirkung der Quersubventionierung und deren
staatlich veranlasste Finanzierungswirkung. Der zentrale
Grundtatbestand der staatlichen Einnahme erfordere sowohl
eine private Belastungswirkung als auch eine hoheitlich
zurechenbare, öffentliche Aufkommenswirkung. Diese
Voraussetzungen seien bei Quersubventionierungen gegeben, die
zielgerichtet und zwangsweise durchsetzbar auf private Mittel
zugreifen, um sie privaten Dritten zuzuwenden. Die
Mittelabschöpfung und -vergabe zur Verfolgung von
Gemeinwohlzwecken umgehe allein technisch den
finanzverfassungsrechtlich angelegten Weg über die
haushaltsrechtliche Verbuchung; die Haushaltsflüchtigkeit
erreiche mit ihnen eine neue Dimension (Kube/Palm/Seiler, NJW
2003, S. 929 f.).

249

Die Maßstäbe, die das Bundesverfassungsgericht
für die Auferlegung nichtsteuerlicher Abgaben entwickelt hat,
sind nicht auf staatliche Preisreglementierungen wie
Mindestvergütungen oder Zwangsrabatte anwendbar. Sinn und
Zweck der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den
Sonderabgaben ist es, eine Umgehung der Finanzverfassung in
den Fällen zu verhindern, in denen der Gesetzgeber unter
Rückgriff auf seine Kompetenzen aus Art. 70 ff. GG
den Bürger jenseits der finanzverfassungsrechtlichen
Verteilungsregeln mit nichtsteuerlichen Abgaben belegt (vgl.
BVerfGE 110, 370 m.w.N.). Die
Belastungsgleichheit der Abgabepflichtigen und der
Verfassungsgrundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans
(Art. 110 Abs. 1 GG) sollen gewährleistet bleiben.
Preisinterventionen des Staates wirken sich demgegenüber nur
im Bereich privatautonom vereinbarter Leistungsbeziehungen
aus; der Schutzzweck der Rechtsprechung zu den Sonderabgaben
greift hier nicht ein. In den Fällen, in denen der
Gesetzgeber auf eine Abgabepflicht und entsprechende
Finanzierungsinstrumente verzichtet, ist nicht die
Finanzverfassung der entscheidende Prüfungsmaßstab. Es genügt
vielmehr, wenn die entsprechenden Preisinterventionen den
übrigen formellen und materiellen Voraussetzungen des
Grundgesetzes entsprechen. Der Bürger ist insoweit
hinreichend durch die Grundrechte aus Art. 14, aus
Art. 12 und gegebenenfalls aus Art. 2 GG
geschützt.

 

Hassemer
Jentsch
Broß


Osterloh
Di Fabio
Mellinghoff


Lübbe-Wolff

Gerhardt

Abweichende Meinung

der Richterin Osterloh und des Richters
Gerhardt

zum Beschluss des Zweiten Senats vom 13. September
2005

- 2 BvF 2/03 -

250

Der Entscheidung stimmen wir im Ergebnis zu,
halten jedoch die Auffassung für verfehlt, dass Gesetze als
"im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren geschaffenes
Verordnungsrecht" zu beurteilen sind, soweit sie
Rechtsverordnungen ändern (C. II. der Gründe).

251

1. Staats- und Gerichtspraxis haben sich bei
der Beurteilung von Rechtsverordnungen, die durch das
Parlament im Gesetzgebungsverfahren beschlossen oder geändert
werden, bislang - von vereinzelten problematischen, aber
auf Besonderheiten der Regelungsmaterie zurückführbaren
Ausnahmen abgesehen (vgl. BVerfGE 70, 35 mit abweichender
Meinung Steinberger; BVerwGE 117, 313) - von dem
Grundsatz leiten lassen, dass die vom Gesetzgeber erlassenen
Normen Gesetze sind und es ihm verwehrt ist, Verordnungen zu
erlassen (BVerfGE 22, 330 ). Der Rang der
einzelnen Regelungen und ihre Qualifikation als Gesetz im
Sinne von Art. 100 Abs. 1 GG bestimmen sich
ausschließlich und in strikt formeller Betrachtungsweise nach
ihrem Urheber. Gleiches gilt für die verfahrensrechtlichen
Voraussetzungen ihres Zustandekommens. Demnach liegt ein
Gesetz auch dann vor, wenn der Gesetzgeber eine
Rechtsverordnung ändert. In diesem Fall sind die Regeln über
das Gesetzgebungsverfahren einzuhalten; die Voraussetzungen
für den Erlass von Rechtsverordnungen spielen keine Rolle.
Der Gesetzgeber handelt kraft seiner originären
Rechtsetzungsmacht.

252

Ermächtigt der Gesetzgeber den
Verordnungsgeber, die durch das Gesetz geänderten Teile der
Rechtsverordnung - inhaltlich oder auch lediglich im
Rang - zu ändern ("Rückkehr zum einheitlichen
Verordnungsrang" ; sog.
Entsteinerungsklausel), wird dadurch die Geltung des Gesetzes
auf den Zeitraum bis zu einer Regelung durch Rechtsverordnung
beschränkt (zur entsprechenden Gestaltungsfreiheit des
Gesetzgebers vgl. BVerfGE 8, 155 ). Abweichende
rechtliche Konstruktionen sind nicht veranlasst und finden
keinen Rückhalt in der Verfassung, einem mutmaßlichen Willen
des Gesetzgebers oder anerkannten Auslegungsmethoden. Weder
wird das Gesetz eine "logische Sekunde" nach seinem
In-Kraft-Treten zur Rechtsverordnung noch erlaubt das
Grundgesetz dem Gesetzgeber, seinem Normsetzungsakt einen
anderen Rang als den des Gesetzes zuzuweisen; insoweit
begrenzt namentlich Art. 100 Abs. 1 GG die
legislative Gestaltungsmacht.

253

Allerdings bewirkt die in Rede stehende
Gesetzgebungstechnik, dass sich unter der Bezeichnung
"Rechtsverordnung" auch, unter Umständen sogar überwiegend
Regelungen mit Gesetzesrang finden. Dies mag das
rechtsästhetische Empfinden verletzen, für die
Rechtsanwendung ist es unschädlich. Soweit es auf den Rang
einzelner Bestimmungen ankommt, kann er in aller Regel ohne
Weiteres den Verkündungsblättern entnommen werden. Etwaige
Zweifel sind durch Auslegung zu klären. Werden durch das
Gesetz lediglich Satzteile oder Einzelbegriffe einer
Verordnungsbestimmung inhaltlich überformt, ist in der Regel
davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Sachzusammenhang
der betroffenen Vorschrift im Auge hatte und regeln wollte,
so dass die zur Sachregelung gehörigen, abgrenzbaren
Bestandteile des Verordnungstextes Gesetzesqualität haben.
Der Rechtsanwender steht hier vor keiner anderen Aufgabe als
etwa bei der Qualifikation einer Norm als vor- oder
nachkonstitutionell, als Bundes- oder Landesrecht, als für
einen Zeitabschnitt gültig oder nicht. Aus der mehr als 50
Jahre andauernden Praxis ist kein Fall belegt, in dem diese
Aufgabe nicht bewältigt worden wäre. Sollte das Nebeneinander
von Gesetzes- und Verordnungsrecht in einem Text jemals
unbehebbare und entscheidungserhebliche Zweifel am Gehalt
oder Rang einer Bestimmung auslösen, ist das Gesetz, auf das
diese Unklarheit zurückzuführen ist, unbestimmt und
verfassungswidrig.

254

2. Die Gesichtspunkte, derentwegen die
Senatsmehrheit von diesem Konzept abweicht, überzeugen
nicht.

255

a) Aus dem rechtsstaatlichen Grundsatz der
Normenklarheit folgen nach bisheriger Rechtsprechung
Anforderungen an den Inhalt einer Norm, der hinreichend
bestimmt und widerspruchsfrei sein muss (vgl. etwa BVerfGE
14, 13 ; 17, 306 ; 21, 73 ;
38, 61 ; 52, 1 ; 52, 283 ; 59,
104 ; 62, 169 ; 108, 52
; 108, 169 ). Die
Notwendigkeit der Auslegung einer gesetzlichen Vorschrift
nimmt ihr nicht die hinreichende Bestimmtheit (BVerfGE 45,
400 ; 63, 312 ; 83, 130
; 86, 288 ; 93, 213 ; 102,
254 ; 108, 1 ; 110, 33
).

256

Der Senat erstreckt den Grundsatz der
Normenklarheit auf die Kennzeichnung und den Rang einer Norm.
In Konkretisierung dieses Grundsatzes nimmt er an, der
Rechtscharakter der einzelnen Normteile müsse ohne
erheblichen Aufwand ermittelbar sein und dies sei bei durch
Gesetz geänderten Rechtsverordnungen wegen der irreführenden
Bezeichnung des Normbestandes als Rechtsverordnung und des
notwendigen Rückgriffs auf die Verkündungsblätter zur
Ermittlung des Rangs der einzelnen Bestimmungen generell
nicht der Fall. Damit erfährt der Grundsatz der
Normenklarheit eine nicht mehr an seinem Zweck und an
greifbaren Rechtstatsachen orientierte Verabsolutierung, die
für die Rechtsentwicklung kaum absehbare Folgen haben
kann.

257

Die Normunterworfenen sind in gleicher Weise
an Gesetzes- wie an Verordnungsrecht gebunden (vgl. BVerfGE
18, 52 ; 19, 17 ). Für sie sind
- anders als der Norminhalt und eine voraussehbare
Normanwendung (vgl. BVerfGE 108, 52 ; 110, 33
) - Bezeichnung und Rang einer
Rechtsvorschrift in aller Regel ohne Bedeutung. Die
Normenhierarchie spielt erst bei Zweifeln an der Gültigkeit
der Norm eine Rolle. Dass in diesem Stadium ein gewisser
Aufwand - einschließlich professioneller
Unterstützung - zu betreiben ist, um die Rechtslage
präzise zu ermitteln, genügt nicht, die von der
Senatsmehrheit festgestellte Rechtsstaatswidrigkeit zu
begründen. Dies gilt umso mehr, als der von der
Senatsmehrheit angestrebte, namentlich im schillernden
Begriff der Normenwahrheit angelegte Purismus bereits in
ihrem eigenen Ansatz verfehlt wird, hält doch das eine
Rechtsverordnung ändernde Gesetz nicht, was es nach
Überschrift und Einleitung verspricht, nämlich
(ausschließlich) Regelungen mit Gesetzesrang zu
enthalten.

258

b) Rechtsstaatliche Bedenken gegen ein
Nebeneinander von Regelungen mit Gesetzes- und solchen mit
Verordnungsrang in einer Rechtsverordnung lassen sich nicht
daraus ableiten, dass Rechtsverordnungen durch jedes Gericht
als ungültig verworfen werden können, während dies in Bezug
auf Gesetze dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten ist
(Art. 100 Abs. 1 GG).

259

Zweifelhaft erscheint bereits, inwiefern, wie
die Senatsmehrheit meint, das Postulat der
Rechtsmittelklarheit betroffen ist. Dieses verpflichtet den
Gesetzgeber, dem Rechtssuchenden in klarer Abgrenzung den Weg
zur Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen zu weisen (vgl.
BVerfGE 49, 148 ; 87, 48 ). Diese
Pflicht wird durch die Verteilung der
Normverwerfungskompetenzen, also eine innerprozessuale
Zuständigkeitsfrage, erkennbar nicht berührt. Ferner besteht,
was das Prozessrecht anbelangt, keine Unklarheit. Wenn die
Senatsmehrheit gleichwohl die Rechtsmittelklarheit für
gefährdet hält, so kann sie sich nur auf mögliche
Schwierigkeiten der Rechtsanwendung beziehen. Damit
allerdings droht, dass das genannte Postulat jegliche Kontur
verliert. Dieser grundsätzlichen Frage ist indes nicht weiter
nachzugehen, weil das Postulat der Rechtsmittelklarheit auch
in dem von der Senatsmehrheit verwendeten weiten Sinne nicht
verletzt wird.

260

Die Prämisse des Senats, dass ein und dieselbe
Norm nicht verschiedenen, von ihrem Rang abhängigen
Verwerfungskompetenzen unterliegen kann, trifft zwar zu,
führt aber nicht weiter. Gegenstand der inzidenten
Normenkontrolle ist nicht die normtechnische Einheit, also
der gesamte Verordnungstext, sondern die konkret erhebliche
Regelung. Deren Rang lässt sich, wie dargelegt, den
Verkündungsblättern entnehmen und, wenn nötig, durch
Auslegung ermitteln. Handelt es sich um Verordnungsrecht, hat
der Richter zu prüfen, ob die für ungültig gehaltenen
Bestimmungen sachlich untrennbar mit Normen im Gesetzesrang
verbunden sind. Ist dies der Fall, ist für den gesamten
Regelungskomplex das Verfahren nach Art. 100 Abs. 1
GG durchzuführen. Gleiches gilt, wenn Gesetzes- und
Verordnungsbestimmungen zwar nicht untrennbar verbunden sind,
gegen sie aber ein gemeinsamer Angriffspunkt vorgetragen
wird, der eine einheitliche Überprüfung gebietet; dies wird
der Fall sein, wenn die Ermächtigungsgrundlage mit dem Ziel
einer bestimmten Änderung der Rechtsverordnung geändert wird
(unten 3.b). Ein etwaiges Problem liegt also nicht im
Nebeneinander von Bestimmungen unterschiedlichen Rangs in
einem Textkörper, sondern in der allgemeinen Frage des
notwendigen (sachlichen) Zusammenhangs bzw. der Teilbarkeit
von Regelungen, zu deren Beantwortung auf reichlich
vorhandene Judikatur zurückgegriffen werden kann (vgl. zum
Ganzen BVerfGE 75, 166 ; 87, 114
). Aus diesem Grunde gehen auch die von
der Senatsmehrheit im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG
geäußerten Bedenken fehl.

261

Die von der Senatsmehrheit gefundene Lösung
trägt zudem zur Rechtssicherheit praktisch nicht bei, eher
ist das Gegenteil zu erwarten.

262

Die Senatsmehrheit geht davon aus, dass das
Parlament bestehende Rechtsverordnungen "wegen des sachlichen
Zusammenhangs eines Reformvorhabens" ändert. In einem solchen
Fall kommt indes die isolierte Verwerfung des
Verordnungsrechts durch die Fachgerichte, soll das
"Reformvorhaben" nicht zum Torso werden, regelmäßig nicht in
Betracht, denn der Gesetzgeber schnürt in den fraglichen
Fällen (etwa bei der Umsetzung von EU-Richtlinien) häufig ein
Gesamtpaket, das - jedenfalls nach seiner
Vorstellung - sachlich untrennbar ist (vgl. zur
Gesamtnichtigkeit, wenn Vorschriften im Rahmen einer
Gesamtregelung untrennbar miteinander verbunden sind: BVerfGE
8, 274 ; 26, 246 ; 48, 127 ;
61, 149 ). Ungeachtet des Rangs des
geänderten Verordnungsrechts wird die vom Senat erstrebte
einheitliche Verwerfungskompetenz in Bezug auf die
Rechtsverordnung mithin in vielen Fällen nicht erreicht.

263

Überdies können Gerichte nicht nur die
Gültigkeit von Normen, sondern auch ihre Trennbarkeit von
einem Regelungskomplex unterschiedlich beurteilen. Handelte
es sich bei den durch Gesetz geänderten
Verordnungsbestimmungen um Gesetze, blieben divergierende
Auffassungen in dieser Frage ohne Belang, da in jedem Fall
die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach
Art. 100 Abs. 1 GG einzuholen ist. Die Vorlage
eines Gerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG eröffnet
zudem anderen Rechtsanwendern die Möglichkeit zu
verfahrensökonomischer, die Entscheidung im Einzelfall offen
haltender Vorgehensweise. Nach dem Konzept der Senatsmehrheit
ist dies anders. Die dadurch ermöglichte Verwerfung von
Verordnungsteilen des "Reformvorhabens" durch Fachgerichte
hat - ungeachtet der grundsätzlich auf die Parteien
beschränkten Reichweite gerichtlicher Entscheidungen -
höheres Gewicht als eine Vorlage nach Art. 100
Abs. 1 GG. Die Fachgerichte treffen abschließende
Sachentscheidungen und haben insbesondere keine Alternativen
zur inzidenten Nichtigerklärung der Norm, wie sie dem
Bundesverfassungsgericht - etwa in Gestalt der
Unvereinbarerklärung - zur Verfügung stehen. Der
entstehenden Rechtsunsicherheit, die bereits durch eine bloß
temporäre Rechtszersplitterung eintritt, könnte zwar mit dem
Instrument des Normbestätigungsverfahrens (Art. 93
Abs. 1 Nr. 2 GG, § 76 Abs. 1 Nr. 2
BVerfGG) begegnet werden. Indes ist nicht zu erkennen,
weshalb dieser - wohl voraussetzungsbedingt nur selten
benutzte - Weg zu einer verfassungsgerichtlichen Klärung
der prinzipiellen Eröffnung der konkreten Normenkontrolle
vorzuziehen sein sollte.

264

3. Die Senatsmehrheit setzt an die Stelle des
von ihr für rechtsstaatswidrig erachteten allein
quantitativen Mischgebildes - Nebeneinander von
Gesetzes- und Verordnungsrecht in einem Textkörper - ein
qualitatives Mischgebilde, nämlich einen im
Gesetzgebungsverfahren unter zusätzlicher Beachtung des
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zustande gekommenen
Rechtssatz, der in seinen Wirkungen als Rechtsverordnung
behandelt wird. Ob diese Neuschöpfung zur Rechtsklarheit, die
auf eine konsistente und verständliche Rechtsquellenlehre
angewiesen ist, beiträgt, muss bezweifelt werden. Dies kann
indes auf sich beruhen, weil bereits die vom Senat
formulierten Voraussetzungen für den Erlass von
parlamentarisch verabschiedetem Verordnungsrecht gegen seine
Konstruktion sprechen.

265

a) Die Voraussetzung, es müsse sich um eine
Anpassung im Rahmen einer Änderung eines Sachbereichs
handeln, so dass die Änderung einer Verordnung durch den
parlamentarischen Gesetzgeber unabhängig von sonstigen
gesetzgeberischen Maßnahmen unzulässig sei, mag wenig
anspruchsvoll sein. Sie birgt angesichts der
Vielgestaltigkeit der Aufgaben der Normgebung gleichwohl
beachtliches Konfliktpotential und ist der Rechtssicherheit
abträglich. Die bereits anderweit zu beobachtende und zu
missbilligende Tendenz, die Kompetenzen des Gesetzgebers
anhand materieller Kriterien zu begrenzen (vgl. BVerfGE 111,
226 <274, 278 f. - abw. M.>), setzt sich hier
fort.

266

b) Die Bindung des Gesetzgebers an Inhalt,
Zweck und Ausmaß der gesetzlichen Verordnungsermächtigung
(Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) begründet die
Senatsmehrheit ausschließlich mit der Notwendigkeit, den
Gerichten einen einheitlichen Prüfungsmaßstab für die
Kontrolle der geänderten Rechtsverordnung zur Verfügung zu
stellen. Sinn und Zweck des Art. 80 Abs. 1
Satz 2 GG bleiben - anders als bei Art. 80
Abs. 2 GG - außer Betracht. Die Erwägung, der
Gesetzgeber habe sich, indem er auf Verordnungsebene agiere,
seiner originären Gestaltungsfreiheit begeben, kann nicht
überzeugen. Diese besteht selbstverständlich fort, und die
Ansicht der Senatsmehrheit zwingt dem Gesetzgeber lediglich
formalistischen Leerlauf auf. Besteht beim Gesetzgeber
Unsicherheit, ob eine beabsichtigte Verordnungsänderung von
der bestehenden Ermächtigung gedeckt ist, hat er diese
nunmehr in einem ersten Schritt neu zu fassen und in einem
zweiten die Rechtsverordnung entsprechend zu ändern.
Vorsichtige Entwurfsverfasser werden diesen Weg nicht selten
beschreiten, auch um für den Fall inzidenter Normenkontrollen
die Weichen in Richtung auf eine Vorlage nach Art. 100
Abs. 1 GG zu stellen. Will der Gesetzgeber eine
Verordnungsbestimmung über die bisherige Ermächtigung hinaus
in einem Punkt so regeln, dass der Verordnungsgeber diesen
nicht rückgängig machen kann, hat er zusätzlich zu den
genannten zwei Maßnahmen noch zu bestimmen, dass die
- ausschließlich an ihn selbst gerichtete -
Ermächtigung mit ihrer Wahrnehmung endet. Ein
rechtsstaatlicher Gewinn - auch für die gerichtliche
Normenkontrolle - im Vergleich zu einem schlichten, die
Ermächtigungsgrundlage unverändert lassenden Gesetzesbefehl
ist nicht zu erkennen. Insgesamt trägt der Senat dazu bei,
dass das Recht noch unübersichtlicher wird.

267

Dass der Senat den Gesetzgeber nicht auch dem
Zitiergebot (Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG)
unterworfen hat, ist inkonsequent.

268

4. Wir stimmen der Entscheidung auch insoweit
nicht zu, als die Änderung der Bundespflegesatzverordnung
durch Art. 4 BSSichG vorbehaltlos an den vom Senat neu
entwickelten Maßstäben gemessen wird. Aus Gründen der
Rechtssicherheit kann die Nichtbeachtung der nunmehr
aufgestellten Anforderungen an die Änderung von
Rechtsverordnungen durch den Gesetzgeber nur bei Gesetzen zur
Nichtigkeit führen, die nach dem Zeitpunkt dieser
Entscheidung beschlossen werden (vgl. Urteil des Ersten
Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juli 2005
- 1 BvR 668/04 - NJW 2005, S. 2603
).

 

Osterloh

Gerhardt







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