2 BvF 3/02 - Antragslose Teilzeitbeschäftigung von Beamten verfassungswidrigSiehe auchPressemitteilung Nr. 95/2007 vom 28. September 2007

L e i t s a t z

zum Beschluss des Zweiten Senats vom 19.
September 2007

- 2 BvF 3/02 -

Antragslose Teilzeitbeschäftigung von Beamten
ohne die Möglichkeit zur Wahl der vollen Beschäftigung
verstößt gegen die gemäß Art. 33 Abs. 5 GG zu
beachtenden Grundsätze der Hauptberuflichkeit und der
amtsangemessenen Alimentation.

 

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvF 3/02 -

Im Namen des Volkes




In dem Verfahren

zur Prüfung

 

der Verfassungsmäßigkeit des § 80 c des
Niedersächsischen Beamtengesetzes - NBG - in der Fassung der
Neubekanntmachung vom 19. Februar 2001 (Nds.GVBl S. 33),

 

Antragstellerin:
Niedersächsische Landesregierung,

vertreten durch den Ministerpräsidenten,

Planckstraße 2, 30169 Hannover

 

hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter

Vizepräsident Hassemer,

Broß,

Osterloh,

Di Fabio,

Mellinghoff,

Lübbe-Wolff,

Gerhardt,

Landau

 

am 19. September 2007 beschlossen:

 

§ 80 c des Niedersächsischen
Beamtengesetzes - NBG - in der Fassung der
Neubekanntmachung vom 19. Februar 2001 (Niedersächsisches
Gesetz- und Verordnungsblatt Seite 33) ist mit
Artikel 33 Absatz 5 des Grundgesetzes unvereinbar und
nichtig.

 

Gründe:




A.

1

Das Normbestätigungsverfahren betrifft die
Frage, ob der Landesgesetzgeber auf Grundlage des § 44 a
Beamtenrechtsrahmengesetz - BRRG - zur Einführung einer
obligatorischen Einstellungsteilzeit befugt ist, wie sie
§ 80 c des Niedersächsischen Beamtengesetzes - NBG -
nach Auffassung der Niedersächsischen Landesregierung
enthält.

I.

2

1. Eine erste Regelung zur
Teilzeitbeschäftigung im Beamtenverhältnis findet sich in
Deutschland in § 80 Abs. 2 des Niedersächsischen
Beamtengesetzes vom 14. Juli 1960 (GVBl S. 145
). Die Vorschrift war eingefügt worden, um der
besonderen Lage der verheirateten Beamtinnen, die sich neben
ihrem Beruf ihrer Familie zu widmen hatten, Rechnung tragen
zu können (vgl. Sachse/Topka, Niedersächsisches
Beamtengesetz, Kommentar, 1961, § 80).

3

Eine ähnliche Regelung ist nachfolgend auch in
§ 213 des Landesbeamtengesetzes Baden-Württemberg vom
1. August 1962 (GBl S. 89 ) eingefügt
worden.

4

2. a) Auf Bundesebene ist die Diskussion über
die Teilzeitbeschäftigung von Beamten durch den "Bericht über
die Situation der Frauen in Beruf, Familie und Gesellschaft"
vom 14. September 1966 (BTDrucks 5/909) und den 1.
Familienbericht der Bundesregierung (BTDrucks 5/2532)
ausgelöst worden, die sich mit der Doppelbelastung
"außerhäuslich erwerbstätiger" Mütter und den
Reaktionsmöglichkeiten des Beamtenrechts auseinandergesetzt
haben (vgl. Brossok, Verfassungsrechtliche Zulässigkeit und
sozialgeschichtlicher Hintergrund von Teilzeitbeschäftigung
und Beurlaubung für Beamtinnen und Richterinnen mit
Mutterpflichten, 1973, S. 18 ff. sowie Heinemann,
Teilzeitbeschäftigung im öffentlichen Dienst, 2002,
S. 149 ff.). Die nachfolgende parlamentarische
Befassung führte zu einem Gesetzentwurf "über
Teilzeitbeschäftigung und Beurlaubung von Beamtinnen und
Richterinnen". In der Begründung wurde ausgeführt, die
außerhäusliche Erwerbstätigkeit verheirateter Frauen mit
schulpflichtigen Kindern habe sich zwischen 1950 und 1965
verdreifacht. Es erweise sich deshalb als familien- und
sozialpolitisches Erfordernis, die Bedingungen des
Berufslebens an die veränderte Stellung der Frau,
insbesondere an die Bedürfnisse der Frau mit
Familienpflichten, anzupassen. Die Zulassung der
Teilzeitarbeit sei auch im Hinblick auf den in Art. 6 GG
garantierten Schutz von Ehe und Familie geboten, um der
Beamtin die Erfüllung ihrer Familienpflichten zu erleichtern
(BTDrucks 5/3087, S. 3).

5

Das Sechste Gesetz zur Änderung
beamtenrechtlicher- und besoldungsrechtlicher Vorschriften
vom 31. März 1969 (BGBl I S. 257) hat danach auch auf
Bundesebene eine "Mutterschaftsteilzeit" eingeführt. In der
Folgezeit wurde die Möglichkeit der familienbezogenen
Teilzeitbeschäftigung auf Beamte und Richter ausgedehnt und
im Hinblick auf Art. 6 GG die Betreuung von
pflegebedürftigen Angehörigen in den Tatbestand einbezogen
(BGBl 1974 I S. 131). Mit den nachfolgenden
Novellierungen wurden das Höchstalter der in der Betreuung zu
berücksichtigenden Kinder heraufgesetzt (BGBl 1980 I
S. 561) und die Höchstdauer der Teilzeitbeschäftigung
nach und nach ausgeweitet (BGBl 1984 I S. 998 sowie
BGBl 1989 I S. 1282). Eine Abrundung erfuhr das
Recht der Teilzeitbeschäftigung aus familienpolitischen
Gründen schließlich in den 90er Jahren, als die bis dahin
geltende Ermessensvorschrift aufgegeben und durch einen
Rechtsanspruch ersetzt wurde. Zeitgleich wurde die
Möglichkeit einer Teilzeitbeschäftigung mit weniger als der
Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit eingeführt (BGBl 1994 I
S. 1078; hierzu Haldenwang, ZBR 1995,
S. 61 ff.).

6

b) Ein neuer Typus der Teilzeitbeschäftigung
im Beamtenrecht, der nicht mehr der besonderen Situation der
Familie Rechnung tragen wollte, sondern an
arbeitsmarktpolitischen Aspekten orientiert war, wurde
erstmals durch das Dritte Dienstrechtsänderungsgesetz vom
10. Mai 1980 (BGBl I S. 561) eingeführt. Da sich
bei den Lehramtsstudenten, die ganz überwiegend eine
Berufstätigkeit im öffentlichen Dienst anstrebten, eine
beträchtliche Arbeitslosigkeit abzeichnete, sollte die
Möglichkeit geschaffen werden, das bestehende
Arbeitsplatzangebot des öffentlichen Dienstes auf eine
größere Personenzahl zu verteilen (so die Begründung des
Gesetzesantrags der Länder Baden-Württemberg und Bayern,
BRDrucks 184/77, S. 2). Die Vorschrift wurde als
Experimentierklausel verstanden und bis zum 31. Dezember
1985 befristet (BTDrucks 8/3764, S. 9). Vorschläge, die
Teilzeitbeschäftigung grundsätzlich unbeschränkt zuzulassen
(sog. große Lösung), wurden dabei verworfen (BTDrucks 8/3764,
S. 7).

7

Die gleichlautenden Bestimmungen in § 44
a BRRG und § 72 a BBG waren schließlich auf das
Überangebot auf dem Lehrerarbeitsmarkt zugeschnitten und
enthielten folgende Regelung (BGBl 1980 I S. 561):

8

"Einem Beamten mit Dienstbezügen kann in
Bereichen, in denen in einer Ausnahmesituation ein dringendes
öffentliches Interesse daran besteht, Bewerber im
öffentlichen Dienst zu beschäftigen, die für eine
ausschließlich oder in der Regel im öffentlichen Dienst
auszuübende Berufstätigkeit ausgebildet worden sind, für die
Dauer von insgesamt höchstens acht Jahren auf Antrag
Teilzeitbeschäftigung bis zur Hälfte der regelmäßigen
Arbeitszeit bewilligt werden."

9

Um Zweitberufe zu vermeiden, war die
Ausnahmemöglichkeit mit einem strengen Nebentätigkeitsverbot
versehen worden. Mit den nachfolgenden Novellierungen ist die
Beschränkung auf Monopolberufe aufgegeben und die Höchstdauer
schrittweise verlängert worden. Im Jahr 1996 schließlich
wurde die zeitliche Befristung ganz aufgegeben und neben dem
Bewerberüberhang auch ein Bewerbermangel als Voraussetzung
für eine Reduzierung der Arbeitszeit aus
arbeitsmarktpolitischen Gründen anerkannt (BGBl 1994 I
S. 1406). Daneben wurde im Jahr 1998 (BGBl 1998 I
S. 2026) - dem Beispiel des Arbeitsrechts folgend - die
Möglichkeit der Altersteilzeit eingeführt.

10

c) Die Teilzeitbeschäftigung von Beamten aus
familienbezogenen oder arbeitsmarktpolitischen Gründen blieb
an tatbestandliche Ausnahmesituationen gebunden. Ansätze zur
Einführung eines eigenständigen Teilzeit-Beamtenverhältnisses
(vgl. Gesetzesantrag des Landes Berlin vom 23. Februar 1988,
BRDrucks 89/88) wurden zunächst als "unzulässige strukturelle
Veränderung des Berufsbeamtentums" bewertet (so Battis, Der
Teilzeitbeamte als Regeltyp?, in: Verantwortung und Leistung,
Heft 19, 1989, S. 10 zum Berliner Entwurf) und blieben
erfolglos. Auch die deshalb beantragte Änderung des
Art. 33 Abs. 5 GG fand keine Mehrheit
(Gesetzesantrag des Saarlandes vom 14. Dezember 1993,
BRDrucks 937/93; Gesetzesantrag des Landes Schleswig-Holstein
vom 23. April 1996, BRDrucks 298/96; Gesetzentwurf der
Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 23. Mai 1996, BTDrucks
13/4730).

11

Ihren Abschluss fand die Ausdehnung von
Teilzeitbeschäftigung durch das Gesetz zur Reform des
öffentlichen Dienstrechts vom 24. Februar 1997 (BGBl I
S. 322), mit dem in § 72 a BBG die
voraussetzungslose Teilzeit für die Beamten des Bundes
eingeführt worden ist.

12

3. a) Für die Länder kam eine entsprechende
Regelung nicht zustande. Zwar hatte der Gesetzentwurf der
Bundesregierung eine weitgehend inhaltsgleiche Bestimmung in
§ 44 a BRRG vorgesehen (BTDrucks 13/3994, S. 6),
die jedoch am Widerstand des Bundesrats scheiterte. Die
Länderkammer war der Auffassung, dass es dem Dienstherrn
ermöglicht werden müsse, "zur Steigerung der Effizienz des
Personaleinsatzes verbindlich Teilzeitbeamtenverhältnisse zu
begründen" (BTDrucks 13/3994, S. 56). Um den
Personaleinsatz besser disponieren zu können, sei hierzu auch
die einseitige Anordnungsbefugnis des Dienstherrn
erforderlich.

13

Die Bundesregierung hingegen vertrat in ihrer
Gegenäußerung die Auffassung, eine Reduzierung der
Arbeitszeit auf 50 v.H. führe dazu, dass allenfalls
ledige Beamte und Beamte im höheren Dienst noch über ein
Einkommen verfügten, das über den durchschnittlichen
Sozialhilfeleistungen liege. In Drei- oder
Vierpersonenhaushalten seien Beamte des mittleren und
gehobenen Dienstes hingegen auf ergänzende Sozialhilfe
angewiesen, wenn nicht weitergehende
Nebentätigkeitsmöglichkeiten eröffnet würden. Ein derartiger
"Beamter im Zweitberuf" sei aus Sicht des Dienstherrn jedoch
unerwünscht und belaste den Arbeitsmarkt zusätzlich.
Schließlich sei die vorgesehene Zwangsteilzeit mit den
verfassungsrechtlich garantierten hergebrachten Grundsätzen
des Berufsbeamtentums nicht vereinbar und setze daher eine
Verfassungsänderung voraus (vgl. BTDrucks 13/3994,
S. 79 ff.).

14

Auf Vorschlag des Vermittlungsausschusses ist
schließlich folgende Fassung des § 44 a BRRG
verabschiedet worden (BGBl 1997 I S. 324):

15

"Teilzeitbeschäftigung für Beamte ist durch
Gesetz zu regeln."

16

Der Bundesgesetzgeber hat damit auf eine
inhaltliche Vorgabe verzichtet und die Ausgestaltung der
Teilzeitregelung den Ländern für ihren Bereich
überlassen.

17

b) Die Länder haben auf die Ermächtigung in
§ 44 a BRRG unterschiedlich reagiert.

18

Während Baden-Württemberg (§ 152
Abs. 2 Landesbeamtengesetz Baden-Württemberg), Bayern
(Art. 80 a Abs. 1 Bayerisches Beamtengesetz),
Mecklenburg-Vorpommern (§ 80 Abs. 1 Beamtengesetz
für das Land Mecklenburg-Vorpommern), Rheinland-Pfalz
(§ 80 a Abs. 1 Landesbeamtengesetz Rheinland-Pfalz)
und Schleswig-Holstein (§ 88 a Abs. 1 Beamtengesetz
für das Land Schleswig-Holstein) die Möglichkeit einer
Teilzeitbeschäftigung explizit an den Antrag des Beamten
geknüpft haben, ist in den übrigen Ländern eine antragslose
Teilzeitbeschäftigung ermöglicht worden. In Berlin (§ 35
b Abs. 1 Landesbeamtengesetz Berlin a.F.), Brandenburg
(§ 39 a LBG Beamtengesetz für das Land Brandenburg mit
Befristung bis zum 31. September 2006), Bremen
(§§ 71 f. Bremisches Beamtengesetz a.F.), Hessen
(§ 85 c Hessisches Beamtengesetz a.F.), im Saarland
(§ 87 b Saarländisches Beamtengesetz a.F.), in Sachsen
(§ 143 b Beamtengesetz für den Freistaat Sachsen
a.F.), in Sachsen-Anhalt (§ 72 d Beamtengesetz
Sachsen-Anhalt a.F.) und in Thüringen (§ 76 a Thüringer
Beamtengesetz mit Befristung bis zum 31. Dezember 2006)
sind die entsprechenden Bestimmungen zwischenzeitlich wieder
aufgehoben worden. Entsprechende Ermächtigungen bestehen
daher gegenwärtig außer in Niedersachsen nur noch in Hamburg
(§ 76 b Abs. 1 Hamburgisches Beamtengesetz) und
Nordrhein-Westfalen (§ 78 c Abs. 1
Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen mit Befristung bis
zum 31. Dezember 2007).

II.

19

1. a) Die Bestimmung, die Gegenstand des
Normenkontrollantrages ist, hat der Niedersächsische Landtag
durch das Dritte Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher
Vorschriften vom 17. Dezember 1997 (GVBl S. 528) als
§ 80 b in das Niedersächsische Beamtengesetz
eingestellt. Sie gilt nach der Neubekanntmachung des
Niedersächsischen Beamtengesetzes vom 19. Februar 2001
(GVBl S. 33) als § 80 c NBG in unveränderter Fassung
fort und lautet:

20

"Einstellungsteilzeit

(1) Bis zum 31. Dezember 2007 können Bewerber in
Laufbahnen des gehobenen und des höheren Dienstes auch unter
der Voraussetzung einer Teilzeitbeschäftigung von mindestens
drei Vierteln der regelmäßigen Arbeitszeit in ein
Beamtenverhältnis eingestellt werden.

(2) Teilzeitbeschäftigung nach Absatz 1 ist nur
zulässig, wenn

1. ein dringendes öffentliches Interesse daran besteht, im
Rahmen der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel möglichst
viele Bewerber berücksichtigen zu können, oder

2. sie zur Gewährleistung einer ausgewogenen Altersstruktur
notwendig ist, damit langfristig die Funktionsfähigkeit der
öffentlichen Verwaltung in den betreffenden Bereichen nicht
gefährdet wird.

Sie ist spätestens nach acht Jahren in eine
Vollzeitbeschäftigung umzuwandeln, wenn der Beamte dem
zustimmt.

(3) Die Herabsetzung der Arbeitszeit ist so zu bemessen, dass
der Beamte in seinem Eingangsamt mindestens die Dienstbezüge
erhält, die einem Beamten seiner Stufe in dem vergleichbaren
Amt der nächstniedrigeren Laufbahngruppe mit dem gleichen
Familienstand in Vollzeitbeschäftigung zustehen würde.

(4) § 80 a Abs. 2 gilt mit der Maßgabe
entsprechend, dass der Umfang der zulässigen Nebentätigkeit
um den Unterschied zwischen der regelmäßigen und der nach
Absatz 1 herabgesetzten Arbeitszeit erhöht wird."

21

b) Ausweislich des Gesetzentwurfs der
Niedersächsischen Landesregierung (LTDrucks 13/3220) sollte
mit der eingeführten Einstellungsteilzeit auf die
"dramatische" Entwicklung auf dem Arbeitsmarkt reagiert
werden. Dieser arbeitsmarktpolitischen Situation könne sich
auch der Staat nicht verschließen. Eine Ausweitung der
Einstellungsmöglichkeiten komme nur in Betracht, wenn die zur
Verfügung stehenden Planstellen auf mehr Bewerberinnen und
Bewerber aufgeteilt würden. Mit einer entsprechenden Erhöhung
der Einstellungszahlen könne der öffentliche Dienst ein
Signal setzen, dass auch in schwierigen Zeiten die
nachwachsende Generation in den Arbeitsprozess eingegliedert
werde.

22

Die vorgesehene Form der Teilzeitbeschäftigung
berühre zwar das Leitbild des in Vollzeitbeschäftigung auf
Lebenszeit tätigen Beamten und bedürfe daher einer
Rechtfertigung, die mindestens denselben Rang wie die
beamtenrechtlichen Grundsätze haben müsse. Eine derartige
Begrenzung ergebe sich aus der im Sozialstaatsprinzip
wurzelnden Verpflichtung, die Massenarbeitslosigkeit zu
bekämpfen, sowie aus der Notwendigkeit, eine ausgewogene
Altersstruktur zu gewährleisten (vgl. LTDrucks 13/3220,
S. 46). Der wesentliche Strukturinhalt des
Beamtenverhältnisses - die Anstellung auf Lebenszeit und die
Garantie des Amtes im statusrechtlichen Sinne - werde durch
die Änderung nicht betroffen. Überdies solle von der Regelung
nicht auf Dauer Gebrauch gemacht werden, sondern nur
vorübergehend, während der Ausnahmesituation am Arbeitsmarkt
und für die Dauer der notwendigen
Haushaltskonsolidierungsmaßnahmen (vgl. LTDrucks 13/3220,
S. 30). Durch die Anbindung der reduzierten Besoldung an
die Bezüge in einem Amt mit Vollzeitbeschäftigung in der
nächstniedrigeren Laufbahngruppe sei auch den Anforderungen
an eine amtsangemessene Besoldung als eine "Art
Mindestbesoldung" Rechnung getragen. Insgesamt bewege sich
die zeitlich eingegrenzte, an besondere Kriterien gebundene
und auf die Laufbahngruppen des gehobenen und höheren
Dienstes beschränkte Einstellungsteilzeit im zulässigen
Umfang der bisherigen Strukturen des Beamtenverhältnisses und
damit im Rahmen der Vorgaben aus Art. 33 Abs. 5
GG.

23

c) Auf Grundlage dieser Bestimmung sind in
Niedersachsen rund 6.400 Bewerber als beamtete Lehrkräfte in
Teilzeitbeschäftigung eingestellt worden (vgl. zur
Zahlenangabe Kutscha, ZBR 2001, S. 156 ). Sie
erhielten hierzu neben ihrer Ernennung einen Bescheid, mit
dem die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit auf 22,5
von 28 Wochenstunden, die eine Vollzeit-Lehrkraft zu
unterrichten hat, festgesetzt wurde.

24

2. a) In insgesamt 444 Fällen haben die
Betroffenen hiergegen Rechtsmittel eingelegt: 177 beamtete
Lehrkräfte haben gegen die Einweisung in eine
Teilzeitbeschäftigung bereits vor dem Eintritt der
Bestandskraft Widerspruch erhoben; in 267 Fällen haben
sich die Bediensteten erst nach Eintritt der Bestandskraft
der Einweisungsverfügung gegen die Zuweisung einer
Teilzeitbeschäftigung gewandt.

25

b) In zweiter Instanz sind zwei im
Wesentlichen gleichgelagerte Fälle entschieden worden. Das
Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hob dabei die
Bescheide, mit denen die Teilzeitbeschäftigung angeordnet
worden war, auf und verpflichtete das Land, die
Gehaltsdifferenz der Bezüge rückwirkend zu zahlen. Darüber
hinaus wurde das Land verpflichtet, den Kläger
versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er seit seiner
Einstellung vollzeitig beschäftigt gewesen (Beschluss vom
13. Dezember 2001 - 5 LB 2418/01 -).

26

Zur Begründung führte das
Oberverwaltungsgericht aus, die angefochtene Anordnung der
Teilzeitbeschäftigung sei rechtswidrig, weil § 80 c NBG
bei verfassungskonformer Auslegung den Wunsch des Bewerbers
nach einer Teilzeitbeschäftigung voraussetze, der hier
gefehlt habe. In der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts sei geklärt, dass eine
Teilzeitbeschäftigung gegen den Willen des Beamten weder mit
dem hergebrachten Grundsatz der hauptberuflichen vollen
Dienstleistungspflicht des Beamten und der damit
korrespondierenden Pflicht des Dienstherrn zur Gewährung des
vollen amtsangemessenen Unterhalts noch mit dem
Leistungsprinzip zu vereinbaren sei. Hieraus folge jedoch
nicht die Verfassungswidrigkeit des § 80 c NBG, weil die
Bestimmung verfassungskonform ausgelegt werden könne.

27

c) Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der
Revision wies das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom
18. Juni 2002 (2 B 12.02) zurück. Durch Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 2. März 2000 (BVerwGE 110,
363 ) sei geklärt, dass die in § 80 c NBG
enthaltene Ermächtigung des Dienstherrn zur
Teilzeitbeschäftigung neu einzustellender Beamter nur
verfassungsgemäß sei, wenn die Teilzeitbeschäftigung mit dem
Willen der betroffenen Beamten übereinstimme. Auch die vom
Berufungsgericht gefundene verfassungskonforme Auslegung der
Norm sei nicht zu beanstanden.

III.

28

Die Niedersächsische Landesregierung hält die
Regelung, unabhängig von einer beschränkenden Auslegung, für
gültig, insbesondere für vereinbar mit den hergebrachten
Grundsätzen des Berufsbeamtentums nach Art. 33
Abs. 5 GG. Weil das Bundesverwaltungsgericht eine
Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100
Abs. 1 GG abgelehnt, der Norm aber eine Bedeutung
beigemessen habe, die vom Willen des Gesetzgebers nicht
erfasst und vom Wortlaut nicht gedeckt sei, bleibe nur die
Anrufung des Bundesverfassungsgerichts.

29

1. Der Antrag erweise sich gemäß Art. 93
Abs. 1 Nr. 2 GG, § 13 Nr. 6, § 76
Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG als zulässig. "Nicht
angewendet" im Sinne dieser Vorschrift werde eine gesetzliche
Regelung auch dann, wenn ihr im Wege der verfassungskonformen
Auslegung ein Sinn beigemessen werde, der vom Gesetzgeber
gerade nicht gewollt sei. Jedenfalls im Falle der regelwidrig
unterlassenen Richtervorlage, bei der die Grenzen zulässiger
Auslegung überschritten worden seien, müsse der
Landesregierung der Weg der abstrakten Normenkontrolle
eröffnet werden. Ein derartiger Fall sei hier gegeben, weil
die vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht und vom
Bundesverwaltungsgericht gewählte Auslegung den erkennbaren
Willen des Niedersächsischen Landesgesetzgebers in sein
Gegenteil verkehre. Das in den Entscheidungen niedergelegte
Verständnis des § 80 c NBG als einer Schutznorm
zugunsten des Einstellungsbewerbers widerspreche dem Willen
des historischen Gesetzgebers diametral.

30

2. § 80 c NBG ist nach Überzeugung der
Niedersächsischen Landesregierung auch ohne eine
beschränkende Auslegung dem vollen Wortlaut nach gültig.

31

Ein Verstoß gegen die hergebrachten Grundsätze
des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG liege
nicht vor, vielmehr werde das öffentliche Dienstrecht im
verfassungsrechtlich zulässigen Rahmen weiterentwickelt. Mit
der Einführung der Einstellungsteilzeit habe die
Niedersächsische Landesregierung auf eine dramatische
Entwicklung am Arbeitsmarkt reagiert und so dem
Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG Rechnung
getragen.

32

Die in § 80 c NBG gefundene Lösung der
Einstellungsteilzeit verstoße auch nicht gegen den durch
Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Grundsatz der
Hauptberuflichkeit. Die dazu erforderliche
Strukturveränderung könne schon deshalb nicht bejaht werden,
weil die Regelung nur bei Neueinstellungen ins
Beamtenverhältnis Anwendung finde und die bestehenden
Beamtenverhältnisse unberührt lasse. Der Ausnahmecharakter
der Einstellungsteilzeit werde überdies durch die
Voraussetzungen des § 80 c Abs. 2 NBG
sichergestellt, mit denen das Instrumentarium der
Einstellungsteilzeit von einer gesellschaftlichen
Ausnahmesituation abhängig gemacht werde. Im Übrigen
überzeuge die von den Verwaltungsgerichten vertretene
Auffassung, nur durch das Moment der Freiwilligkeit könne
eine strukturelle Veränderung im Kernbestand der
hergebrachten Grundsätze verhindert werden, nicht. Vielmehr
sei es möglich, das Leitbild des vollzeitbeschäftigten und
vollalimentierten Berufsbeamten auch durch andere
Sicherungsmittel zu gewährleisten. Diesen Weg habe der
niedersächsische Gesetzgeber durch die Befristung der
Einstellungsteilzeit mit anschließendem Anspruch auf
Vollzeitbeschäftigung, durch die Gewährleistung von
Mindestbezügen und durch die Ausweitung der Zulässigkeit von
Nebentätigkeiten beschritten.

33

Das Alimentationsprinzip werde durch die
Regelung in § 80 c NBG nicht verletzt.

IV.

34

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Deutschen
Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung, den
Länderregierungen, dem Niedersächsischen Landtag, dem
Bundesarbeitsgericht, dem Bundesverwaltungsgericht, dem
Deutschen Beamtenbund, der Dienstleistungsgewerkschaft Ver.di
und der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft Gelegenheit
zur Stellungnahme gegeben.

35

1. Die Freie und Hansestadt Hamburg hat darauf
hingewiesen, dass auch das Hamburgische Beamtengesetz mit
§ 76 b (GVBl 1999 S. 95) eine entsprechende
Norm zur Teilzeitbeschäftigung von Beamten enthalte. Auch die
rechtliche Ausgangssituation gestalte sich ähnlich, weil sich
das Hamburgische Oberverwaltungsgericht durch Beschluss vom
5. Juli 2000 (1 Bf 77/01) der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts angeschlossen habe. Einschließlich
der Vorverfahren seien gegenwärtig noch insgesamt rund 350
streitige Verfahren offen. Die Rechtsausführungen der
Niedersächsischen Landesregierung werden von der Freien und
Hansestadt Hamburg uneingeschränkt geteilt.

36

2. Nach Auffassung des Deutschen Beamtenbundes
ist die Zulässigkeit des Antrags zweifelhaft, weil die
Vorschrift des § 80 c NBG in der von den Fachgerichten
gefundenen Auslegung für verfassungskonform erachtet worden
und damit auch angewendet worden sei. Der Antrag der
Niedersächsischen Landesregierung erweise sich jedoch
jedenfalls als unbegründet. Der Deutsche Beamtenbund verweist
hierzu auf Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im
Urteil vom 2. März 2000.

B.

37

Der Antrag der Niedersächsischen
Landesregierung ist gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 2
GG, § 76 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG zulässig. Die
vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht für geboten und
möglich gehaltene verfassungskonform-restriktive Auslegung
des § 80 c NBG überschreitet eindeutig die Grenzen
verfassungskonformer Auslegung und führt damit zu einer
"Nichtanwendung" des Rechts im Sinne des § 76
Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG.

38

1. Die in § 76 Abs. 1 BVerfGG
normierte abstrakte Normenkontrolle gibt den
Antragsberechtigten die Möglichkeit, Zweifel an der
Anwendbarkeit von Bundes- oder Landesrecht durch das
Bundesverfassungsgericht klären zu lassen. Während die in
Nr. 1 der Vorschrift normierte Konstellation Fälle
betrifft, in denen der Antragsteller selbst die Regelung für
nichtig hält, erfasst Nr. 2 der Bestimmung
Konstellationen, in denen der Antragsteller die Norm für
gültig hält, ein Gericht oder eine Behörde sie aber wegen
verfassungsrechtlicher Bedenken "nicht angewendet" hat.

39

In beiden Varianten der abstrakten
Normenkontrolle hat das Bundesverfassungsgericht als Hüter
der Verfassung darüber zu wachen, dass das Grundgesetz weder
formell noch sachlich durch Rechtsvorschriften des Bundes
oder der Länder noch durch deren Nichtanwendung verletzt wird
(vgl. BVerfGE 1, 184 ). Die abstrakte
Normenkontrolle gewährleistet in Zweifelsfragen die Klärung
der verfassungsrechtlichen Lage und dient damit dem
Rechtsfrieden, weil sie Rechtssicherheit und -gewissheit
schafft (vgl. Stern, in: Bonner Kommentar, Art. 93, Rn.
198).

40

2. Der Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1
Nr. 2 BVerfGG ist jedenfalls dann eröffnet, wenn – wie im
vorliegenden Verfahren – substantiiert geltend gemacht ist,
dass das Gericht unter Überschreitung der Grenzen
verfassungskonformer Auslegung in Wirklichkeit den Willen des
Gesetzgebers hat leer laufen lassen und die Norm damit nicht
angewandt hat (vgl. BVerfGE 96, 133 : "in sonst
relevanter Weise missachtet ... und ihre Geltung damit in
einer ihre praktische Wirksamkeit beeinträchtigenden Weise in
Frage gestellt wird"). Erforderlich ist die Darlegung, das
Gericht habe die Grenzen verfassungskonformer Auslegung
eindeutig überschritten und damit eine Vorlage nach
Art. 100 Abs. 1 GG umgangen.

41

In diesen Fällen wird trotz des formalen
Rekurses auf die Norm nicht mehr die vom Gesetzgeber
verabschiedete und gewollte Regelung, sondern ein anderes,
nämlich das durch die Deutung des Gerichts geschaffene Recht
angewendet. Auch die fehlerhafte Handhabung der
verfassungskonformen Auslegung kann daher im Einzelfall zur
"Nichtanwendung" einer gesetzlichen Bestimmung führen (ebenso
Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, 2004, Rn. 520;
Lechner/Zuck, BVerfGG, 5. Aufl., 2006, § 76,
Rn. 34; Meyer, in: von Münch/Kunig, GG, Bd. 3,
5. Aufl., 2003, Art. 93, Rn. 36; Rein, Das
Normbestätigungsverfahren, 1991, S. 129 ff.; Roth,
NVwZ 1998, S. 563 ff.; Schlaich/Korioth, Das
Bundesverfassungsgericht, 7. Aufl., 2007, Rn. 133;
a.A. Rozek, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu, § 76
Rn. 52; M. Graßhof, in: Umbach/Clemens/Dollinger,
BVerfGG, 2. Aufl., 2005, § 76, Rn. 29).

42

3. Die Darlegungen der Niedersächsischen
Landesregierung, das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht
habe die methodischen Grenzen der Auslegung überschritten und
damit § 80 c NBG nicht mehr "angewendet", genügen
den Anforderungen des § 76 Abs. 1 Nr. 2
BVerfGG.

C.

43

Die in § 80 c NBG vorgesehene
Möglichkeit der antragslosen Einstellungsteilzeit von Beamten
verstößt gegen die durch Art. 33 Abs. 5 GG
gewährleisteten hergebrachten Grundsätze des
Berufsbeamtentums (I.). Eine verfassungskonforme Auslegung
der Bestimmung ist nicht möglich (II.), so dass die Norm für
nichtig erklärt werden muss.

I.

44

Maßstab für die verfassungsrechtliche
Beurteilung der von der Niedersächsischen Landesregierung zur
Prüfung gestellten Norm des Beamtenrechts sind die in
Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten
Grundsätze des Berufsbeamtentums, die der Gesetzgeber bei der
Regelung des Rechts des öffentlichen Dienstes zu
berücksichtigen hat. Mit diesen wird die Einrichtung des
Berufsbeamtentums, wie es sich in der deutschen Geschichte
herausgebildet und um seiner Funktion willen Eingang in die
Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland gefunden
hat, institutionell garantiert (1.). Den danach zu
beachtenden Strukturprinzipien des Berufsbeamtentums wird die
Teilzeitregelung des § 80 c NBG nicht gerecht. Die
Regelung verstößt sowohl gegen den
Hauptberuflichkeitsgrundsatz (2.) als auch gegen das
Alimentationsprinzip (3.). Auch nach der Neufassung des
Art. 33 Abs. 5 GG durch das 52. Gesetz zur
Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl I
S. 2034) ändert sich an dieser Beurteilung nichts
(4.).

45

1. Art. 33 Abs. 5 GG ist unmittelbar
geltendes Recht und enthält einen Regelungsauftrag an den
Gesetzgeber sowie eine institutionelle Garantie des
Berufsbeamtentums (Urteil des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 6. März 2007 – 2 BvR 556/04 -,
S. 21).

46

a) Gegenstand der Einrichtungsgarantie ist der
Kernbestand von Strukturprinzipien, die sich in der Tradition
entwickelt und bewährt haben (vgl. BVerfGE 6, 132
). Die Entwicklung des Berufsbeamtentums ist
historisch eng mit derjenigen des Rechtsstaats verknüpft: War
der Beamte ursprünglich allein dem Regenten verpflichtet,
wandelte er sich mit dem veränderten Staatsverständnis vom
Fürsten- zum Staatsdiener. Seine Aufgabe war und ist es,
Verfassung und Gesetz im Interesse des Bürgers auch und
gerade gegen die Staatsspitze zu behaupten. Die Übernahme der
funktionswesentlichen tradierten Grundstrukturen des
Berufsbeamtentums in das Grundgesetz beruht auf einer
Funktionsbestimmung des Berufsbeamtentums als Institution,
die, gegründet auf Sachwissen, fachliche Leistung und loyale
Pflichterfüllung, eine stabile Verwaltung sichern und damit
einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatswesen
gestaltenden politischen Kräften bilden soll (vgl. BVerfGE 7,
155 ; stRspr).

47

b) Sie trägt gleichzeitig auch der Tatsache
Rechnung, dass im demokratischen Staatswesen Herrschaft stets
nur auf Zeit vergeben wird und die Verwaltung schon im
Hinblick auf die wechselnde politische Ausrichtung der
jeweiligen Staatsführung neutral sein muss (vgl. Püttner, in:
König/Laubinger/Wagener, Öffentlicher Dienst – Festschrift
für Carl Hermann Ule zum 70. Geburtstag, 1977, S.
383 ff.; Merten, ZBR 1999, S. 1 ).
Insoweit kann die strikte Bindung an Recht und Gemeinwohl,
auf die die historische Ausformung des deutschen
Berufsbeamtentums ausgerichtet ist, auch als
Funktionsbedingung der Demokratie begriffen werden.

48

c) Gerade im Interesse des Bürgers sind im
Bereich des Funktionsvorbehalts besondere Anforderungen an
die Art und Qualität der beamtlichen Aufgabenerfüllung zu
stellen. Zum Gewährleistungsbereich des Art. 33
Abs. 4 GG gehören jene Aufgaben, deren Wahrnehmung die
besonderen Verlässlichkeits-, Stetigkeits- und
Rechtsstaatlichkeitsgarantien des Beamtentums erfordert (vgl.
Leisner, Legitimation des Berufsbeamtentums aus der
Aufgabenerfüllung, 1988, abgedruckt in: Beamtentum, 1995,
S. 163 ; Badura, ZBR 1996, S. 321
; Isensee, ZBR 1998, S. 295 sowie
Jachmann/Strauß, ZBR 1999, S. 289 ).

49

d) Seine Aufgabe kann das Berufsbeamtentum nur
erfüllen, wenn es rechtlich und wirtschaftlich gesichert ist
(vgl. BVerfGE 7, 155 ). Nur wenn die innere und
äußere Unabhängigkeit gewährleistet ist und Widerspruch nicht
das Risiko einer Bedrohung der Lebensgrundlagen des
Amtsträgers und seiner Familie in sich birgt, kann
realistischerweise erwartet werden, dass ein Beamter auch
dann auf rechtsstaatlicher Amtsführung beharrt, wenn sie
(partei-)politisch unerwünscht sein sollte.

50

e) Die hergebrachten Grundsätze und mithin die
Institution des deutschen Berufsbeamtentums werden durch
Art. 33 Abs. 5 GG demnach nicht um ihrer selbst
willen geschützt. Die Verfassungsbestimmung konserviert nicht
"das Gestrige", sondern übernimmt nur die tradierten und
funktionswesentlichen Grundstrukturen des Berufsbeamtentums.
Die Mütter und Väter des Grundgesetzes verstanden das
Berufsbeamtentum insoweit als ein Instrument zur Sicherung
von Rechtsstaat und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Hierfür
erschien ihnen ein auf Sachwissen gegründeter, unabhängiger
Beamtenapparat unerlässlich.

51

f) Die für den Kerngehalt der hergebrachten
Grundsätze des Berufsbeamtentums geltende Beachtenspflicht
versperrt den Weg zu tiefgreifenden strukturellen
Veränderungen durch den einfachen Gesetzgeber (vgl. Beschluss
des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20. März
2007 - 2 BvL 11/04 -, S. 12). Solange eine strukturelle
Veränderung an den für Erscheinungsbild und Funktion des
Berufsbeamtentums wesentlichen Regelungen nicht vorgenommen
wird, steht Art. 33 Abs. 5 GG einer
Weiterentwicklung des Beamtenrechts nicht entgegen (Urteil
des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 6. März
2007 - 2 BvR 556/04 -, S. 26 f.; Beschluss des
Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20. März
2007 - 2 BvL 11/04 -, S. 11 f.). In der
Pflicht zur "Berücksichtigung" ist vielmehr eine
Entwicklungsoffenheit angelegt, die den Gesetzgeber in die
Lage versetzt, die Ausgestaltung des Dienstrechts den
jeweiligen Entwicklungen der Staatlichkeit anzupassen und das
Beamtenrecht damit "in die Zeit" zu stellen. Die
Strukturentscheidung des Art. 33 Abs. 5 GG belässt
ausreichend Raum, die geschichtlich gewachsene Institution in
den Rahmen unseres heutigen Staatslebens einzufügen (vgl.
BVerfGE 3, 58 ; 62, 374 ; 70, 69
) und den Funktionen anzupassen, die das
Grundgesetz dem öffentlichen Dienst in der freiheitlichen,
rechts- und sozialstaatlichen Demokratie zuschreibt (vgl.
BVerfGE 7, 155 ; 8, 1 ; 9, 268
; 15, 167 ). Veränderungen, mit denen
die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums aufrechterhalten
und seine Leistungsfähigkeit gesteigert werden sollen,
verstoßen daher nur dann gegen Art. 33 Abs. 5 GG,
wenn sie in den Kernbestand von Strukturprinzipien eingreifen
(vgl. dazu bereits Jüsgen, DÖV 1951, S. 474). Das
Grundgesetz erlaubt damit eine stete Fortentwicklung, die das
Beamtenrecht in seinen einzelnen Ausprägungen den veränderten
Umständen anpasst (BVerfGE 97, 350 ; vgl.
auch BVerfGE 43, 154 ; 67, 1 ).

52

Nicht jede Regelung des Beamtenrechts, die
sich als hergebracht erweist, wird von der institutionellen
Garantie erfasst (vgl. Urteil des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 6. März 2007 - 2 BvR
556/04 -, S. 27). Bezugspunkt des Art. 33
Abs. 5 GG ist nicht das gewachsene Berufsbeamtenrecht,
sondern das Berufsbeamtentum (vgl. hierzu Thieme, in:
Studienkommission für die Reform des öffentlichen
Dienstrechts, Bd. 5, 1970, S. 301 ).
Geschützt sind daher nur diejenigen Regelungen, die das Bild
des Berufsbeamtentums in seiner überkommenen Gestalt
maßgeblich prägen, sodass ihre Beseitigung auch das Wesen des
Berufsbeamtentums antasten würde (vgl. BVerfGE 43, 177
; 114, 258 ). Dies ergibt sich bereits
aus dem Wesen einer Einrichtungsgarantie, deren Sinn gerade
darin liegt, den Kernbestand der Strukturprinzipien - mithin
die Grundsätze, die nicht hinweggedacht werden können, ohne
dass damit zugleich die Einrichtung selbst in ihrem Charakter
grundlegend verändert würde - dem gestaltenden
Gesetzgeber verbindlich als Rahmen vorzugeben (vgl. Lecheler,
AöR 103 , S. 349 ). Das
Bundesverfassungsgericht hat dies mit der Formulierung zum
Ausdruck gebracht, dass Art. 33 Abs. 5 GG bei
diesen Grundsätzen nicht nur "Berücksichtigung", sondern auch
"Beachtung" verlangt (vgl. BVerfGE 8, 1 ;
11, 203 ; 61, 43 , sowie Merten,
ZBR 1996, S. 353 ). Zu diesem Kernbestand von
Strukturprinzipien gehören unter anderem der Grundsatz der
Hauptberuflichkeit (vgl. BVerfGE 9, 268 ; 55, 207
; 71, 39 ) und das Alimentationsprinzip
(vgl. BVerfGE 8, 1 <14, 16 ff.>; 44, 249
; 49, 260 ; 70, 251 ; 76,
256 ; 99, 300 ; 106, 225
).

53

2. Die hauptberufliche Beschäftigung auf
Lebenszeit und das hiermit korrespondierende
Alimentationsprinzip sind prägende Strukturmerkmale des
Berufsbeamtentums (vgl. BVerfGE 55, 207 ; 71, 39
). Sie konstituieren das
öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis, dem
Art. 33 Abs. 4 GG die Ausübung hoheitsrechtlicher
Befugnisse vorbehalten hat (a.). Die in § 80 c NBG
vorgesehene Möglichkeit der unfreiwilligen
Einstellungsteilzeit ist hiermit nicht zu vereinbaren (b.).
Eine ausreichend gewichtige Rechtfertigung für diesen
Einbruch in die Grundstruktur des Berufsbeamtentums liegt
nicht vor (c.).

54

a) Mit dem Eintritt in das Beamtenverhältnis
wird der Beamte verpflichtet, sich voll für den Dienstherrn
einzusetzen und diesem seine gesamte Arbeitskraft zur
Verfügung zu stellen (vgl. BVerfGE 21, 329 ;
stRspr). Als Korrelat hat der Dienstherr dem Beamten und
seiner Familie in Form von Dienstbezügen sowie einer Alters-
und Hinterbliebenenversorgung nach Dienstrang, Bedeutung des
Amtes und entsprechend der Entwicklung der allgemeinen
Verhältnisse angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren. Denn
mit dem Eintritt in das Beamtenverhältnis verliert der Beamte
grundsätzlich die Freiheit zu anderweitiger Erwerbstätigkeit,
weil der Staat die ganze Arbeitskraft des Beamten und damit
seine volle Hingabe fordert (vgl. etwa Pannhausen, Das
Alimentationsprinzip im Beamtenrecht, 1978,
S. 14 ff.; Summer/Rometsch, Alimentationsprinzip
gestern und heute, ZBR 1981, S. 1 ).
Dienstbezüge, Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung bilden
also einerseits die Voraussetzung dafür, dass sich der Beamte
ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und in
rechtlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit zur Erfüllung
der dem Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugewiesenen
Aufgabe, im politischen Kräftespiel eine stabile,
gesetzestreue Verwaltung zu sichern, beitragen kann. Sie sind
zugleich die vom Staat festzusetzende Gegenleistung des
Dienstherrn dafür, dass sich der Beamte ihm zur Verfügung
stellt und seine Dienstpflichten nach Kräften erfüllt.

55

Zu den Kernpflichten des Beamtenverhältnisses
gehört seit jeher die Treuepflicht (vgl. BVerfGE 39, 334
). Der Beamte ist dem Allgemeinwohl und
damit zur uneigennützigen Amtsführung verpflichtet und hat
bei der Erfüllung der ihm anvertrauten Aufgaben seine eigenen
Interessen zurückzustellen. Der Einsatz wirtschaftlicher
Kampf- und Druckmittel zur Durchsetzung eigener Interessen,
insbesondere auch kollektive Kampfmaßnahmen im Sinne des
Art. 9 Abs. 3 GG wie das Streikrecht, sind ihm verwehrt
(vgl. BVerfGE 8, 1 ; BVerwGE 73, 97 ;
69, 208 ).

56

Die Gewährleistung einer rechtlich und
wirtschaftlich gesicherten Position soll den Beamten dabei in
die Lage versetzen, unsachlichen oder parteilichen
Einflussnahmen zu widerstehen und seine Bereitschaft zu einer
ausschließlich an Gesetz und Recht orientierten Amtsführung
zu fördern (vgl. BVerfGE 70, 251 ).

57

Die Gefahr, dass der Beamte zum "Diener zweier
Herren" wird, besteht insbesondere dann, wenn er seine
fachliche Kompetenz und Qualifikation gleichzeitig Privaten
gegen Entlohnung zur Verfügung stellt. In dieser
Konstellation sind Interessenkonflikte angelegt, die
Einsatzbereitschaft, Loyalität und Unparteilichkeit des
Beamten gefährden können. Dies liegt insbesondere nahe, wenn
die ausgeübte Nebentätigkeit unmittelbare Bezüge zu dem
dienstlichen Hauptamt aufweist.

58

b) An diesen Maßstäben gemessen erweist sich
die in § 80 c NBG vorgesehene Möglichkeit der
unfreiwilligen Einstellungsteilzeit von Beamten als
unzulässig.

59

Die antragslose Einstellungsteilzeit ist
dadurch charakterisiert, dass sie den auf eine
Teilzeitbeschäftigung gerichteten Willen des Beamten nicht
voraussetzt. Der Dienstherr bietet dem Teilzeitbeamten nicht
das Maß an beruflicher Auslastung und, damit
korrespondierend, an Einkünften, das er einem Vollzeitbeamten
gewähren und schulden würde.

60

Im Gegensatz zu anderen Teilzeitformen ist die
antragslose Einstellungsteilzeit auch nicht als
strukturwahrende Fortentwicklung des Beamtenverhältnisses
anzusehen.

61

Im Falle der antragslosen Einstellungsteilzeit
wird der betroffene Beamte schon zum Zwecke der gewünschten
Einnahmeerzielung - und damit um ein dem Amt wenigstens
annähernd angemessenes Einkünfteniveau zu erreichen -
typischerweise auf die Ausübung von Nebentätigkeiten
ausweichen müssen. Dies war vom Gesetzgeber auch gewollt,
weil er den betroffenen Beamten ausdrücklich die Möglichkeit
der vollen Nutzung ihrer Arbeitskraft belassen und ihm einen
erleichterten Zugang zur Nebentätigkeit ermöglichen wollte
(vgl. LTDrucks 13/3220, S. 47). Durch § 80 c
Abs. 4 NBG ist der Umfang der zulässigen Nebentätigkeit
um den Unterschied zwischen der regelmäßigen und der
herabgesetzten Arbeitszeit erhöht worden.

62

Es sind Interessenkonflikte zu besorgen, wenn
der Teilzeitbeamte zugleich den Aufträgen privater
Arbeitgeber nachkommen muss und seine Einnahmen in nicht
unerheblichem Ausmaß von der Fortführung eines privaten
Arbeitsverhältnisses abhängen. Eine unfreiwillige
Teilzeitbeschäftigung von Beamten mit gleichzeitiger Erhöhung
des Nebentätigkeitsumfangs, wie sie vom Niedersächsischen
Beamtengesetzgeber vorgesehen war, ist daher mit den
grundlegenden Strukturprinzipien des hergebrachten
Berufsbeamtentums nicht in Einklang zu bringen. Sie
beeinträchtigt Ziel und Funktion der mit dem
Hauptberuflichkeitsgrundsatz angelegten Treue- und
Loyalitätspflicht des Beamten.

63

c) Eine ausreichend gewichtige Rechtfertigung
für diesen Einbruch in die durch Art. 33 Abs. 5 GG
gewährleisteten Grundstrukturen des Berufsbeamtentums liegt
nicht vor.

64

Eine Verpflichtung des Staates, einem
Überangebot von Bewerbern gerade durch eine Öffnung des
öffentlichen Dienstes und eine verstärkte Übernahme gerade
ins Beamtenverhältnis abzuhelfen, kann dem als
legitimierender Grund allein in Betracht kommenden
Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) nicht
entnommen werden. Das Sozialstaatsprinzip bestimmt nur das
Ziel einer gerechten Sozialordnung, gibt aber einen
verbindlichen Weg dorthin oder auch nur eine Ermächtigung,
dahin führende Wege zu beschreiten, nicht vor (BVerfGE 22,
180 ; 40, 121 ; vgl. auch BVerfGE 26,
44 ; 34, 118 ; 36, 73
; 59, 287 ). Maßnahmen zur
Verwirklichung der Staatszielbestimmung des Sozialstaats
müssen daher den besonderen verfassungsrechtlichen
Anforderungen, die in den jeweiligen Regelungsbereichen
gelten, entsprechen (vgl. Schwandt, ZBR 1977, S. 81
; Lecheler, ZBR 1980, S. 1 ; Zacher,
Das soziale Staatsziel, in: Isensee/Kirchhof, HStR II,
3. Aufl., 2004, § 28, Rn. 121). Auf dem Gebiet des
Beamtenrechts können daher nicht die hergebrachten Grundsätze
des Berufsbeamtentums als besondere verfassungsrechtliche
Kriterien für die Weiterentwicklung geltender
Rechtsvorschriften mit der Begründung außer Acht gelassen
werden, dass das Vorhaben der Verwirklichung des
Sozialstaatsprinzips Rechnung trage. Das sozialstaatlich
legitime Anliegen, die Arbeitslosigkeit zu steuern, reicht
für die Legitimierung eines Eingriffs in die Substanz des
Berufsbeamtentums nicht aus. Dies gilt umso mehr, als der
Anspruch auf amtsangemessene Alimentation dem Beamten als
grundrechtsgleiches Recht zuerkannt worden ist (vgl. BVerfGE
107, 218 m.w.N.). Es fehlt daher bereits
eine der Familienteilzeit vergleichbare verfassungsrechtliche
Position zur Rechtfertigung der arbeitsmarktpolitisch
motivierten Teilzeitbeschäftigung von Beamten.

65

Dem Anliegen des Sozialstaatsprinzips kann
auch ohne Beeinträchtigung der in Art. 33 Abs. 5 GG
gewährleisteten Grundstrukturen Rechnung getragen werden,
indem die angestrebten Einstellungen, soweit Art. 33
Abs. 4 GG dies zulässt, nicht im Beamten-, sondern im
Angestelltenverhältnis erfolgen. Eine derartige
Vorgehensweise brächte die Anforderungen des
Sozialstaatsprinzips und die Gewährleistungen des
Art. 33 Abs. 5 GG zur praktischen Konkordanz.
Hinsichtlich der von der angegriffenen Regelung ganz
überwiegend betroffenen Berufsgruppe der Lehrer ist die
- seit Jahren in großem Umfang praktizierte -
Einstellung im Angestelltenverhältnis auch mit den Vorgaben
des Art. 33 Abs. 4 GG vereinbar, weil Lehrer in der
Regel nicht schwerpunktmäßig hoheitlich geprägte Aufgaben
wahrnehmen, die der besonderen Absicherung durch den
Beamtenstatus bedürften (vgl. Masing, in: Dreier
, Grundgesetz-Kommentar, 2. Aufl., 2006,
Art. 33, Rn. 67 m.w.N.). Der Dienstherr hat daher die
Möglichkeit, Lehrer im Angestelltenverhältnis einzustellen.
Er ist dann den besonderen institutionellen Vorgaben nicht
unterworfen, die das Grundgesetz mit der Einrichtung des
Berufsbeamtentums verbindet.

66

Entscheidet er sich indes für eine Verbeamtung
der Lehrer, so ist das begründete Beamtenverhältnis auch den
Bindungen des Art. 33 Abs. 5 GG unterworfen. Die
Übernahme der Lehrkräfte ins Beamtenverhältnis hat für den
Dienstherrn viele - auch finanzielle – Vorteile.
Sie befreit ihn von dem Zwang, Arbeits- und
Entgeltbedingungen mit den Tarifparteien auszuhandeln und
abzustimmen. Die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses ist
der einseitigen Regelungskompetenz des Beamtengesetzgebers
unterstellt. Dementsprechend liegt es in seinem
Gestaltungsspielraum, die wöchentliche Arbeitszeit oder die
Festsetzung des Ruhestandsalters zu bestimmen. Das
Beamtenverhältnis erlaubt dem Dienstherrn einen flexiblen
Einsatz der Beschäftigten. Dies gilt in zeitlicher Hinsicht,
da ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung grundsätzlich nicht
besteht. Der Handlungsspielraum besteht auch in Bezug auf die
örtliche Verwendung, weil das Beamtenrecht die Versetzung
eines Beamten auch gegen seinen Willen im dienstlichen
Interesse ermöglicht. Der Beamte ist seinem Dienstherrn zur
Treue verpflichtet und zum Einsatz kollektiver Druckmittel
wie des Streiks nicht befugt. Er hat seinen Dienstherrn loyal
zu unterstützen und ist auch bei der Aufnahme von
Nebentätigkeiten nicht frei. Schließlich untersteht der
Beamte der Disziplinargewalt des Dienstherrn.

67

Mit diesen Vorteilen für den Dienstherrn sind
die Bindungen verbunden, die sich aus Art. 33
Abs. 5 GG ergeben, insbesondere auch die Anforderungen
des Hauptberuflichkeitsgrundsatzes und des
Alimentationsprinzips. Ein "Rosinenpicken" erlaubt die
Verschiedenheit der Beschäftigungssysteme dem Gesetzgeber
nicht.

68

Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die
Einführung der Einstellungsteilzeit erforderlich wäre, um die
"Einrichtung des Berufsbeamtentums unter den gewandelten
Verhältnissen lebensfähig zu erhalten" (Ule, Öffentlicher
Dienst, in: Bettermann/Nipperdey, Die Grundrechte, Bd. IV/2,
1962, S. 568). Eine Fortentwicklung des
Berufsbeamtentums im Interesse von Funktionsbedürfnissen ist
zwar grundsätzlich möglich, etwa wenn ohne entsprechende
Flexibilisierungsangebote ausreichender und qualifizierter
Nachwuchs für den öffentlichen Dienst nicht mehr rekrutiert
werden könnte. Das Bundesverfassungsgericht hat stets betont,
dass der öffentliche Dienst mit Konditionen werben muss, die
einem Vergleich mit der privaten Wirtschaft standhalten
können (vgl. BVerfGE 114, 258 ; m.w.N.). Eine
derartige Begründung scheidet im Falle der antragslosen
Einstellungsteilzeit aber schon deshalb aus, weil die
Reduzierung der Beschäftigung hier gerade nicht im Interesse
des Beamten erfolgt und daher nicht geeignet ist, das
Beamtenverhältnis attraktiver zu gestalten, wie dies bei der
Antragsteilzeit der Fall ist.

69

3. Die Regelung des § 80 c NBG steht
nicht mit dem durch Art. 33 Abs. 5 GG garantierten
Alimentationsprinzip in Einklang. Hiernach sind
Dienstverpflichtung und Dienstleistung des Beamten einerseits
und die dafür vom Dienstherrn gewährte Besoldung andererseits
wechselseitig aufeinander bezogen (a.). Das
Alimentationsprinzip lässt eine Absenkung der Besoldung unter
das vom Besoldungsgesetzgeber als amtsangemessen festgesetzte
Niveau im Interesse der Funktionszuordnung des
Berufsbeamtentums nur im Einverständnis und auf Antrag des
betroffenen Beamten zu (b.). Diesen Anforderungen entspricht
§ 80 c NBG nicht (c.).

70

a) Das Alimentationsprinzip, welches der
Gesetzgeber zu beachten hat (vgl. Urteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 6. März 2007
- 2 BvR 556/04 -, S. 29 f.; stRspr),
verpflichtet den Dienstherrn, den Beamten und seine Familie
lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem
Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung
und nach der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die
Allgemeinheit entsprechend der Entwicklung der allgemeinen
wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse und des
allgemeinen Lebensstandards einen angemessenen
Lebensunterhalt zu gewähren. Der Beamte muss über ein
Nettoeinkommen verfügen, das seine rechtliche und
wirtschaftliche Sicherheit und Unabhängigkeit gewährleistet
und ihm über die Befriedigung der Grundbedürfnisse hinaus
einen seinem Amt angemessenen Lebenskomfort ermöglicht (vgl.
BVerfGE 8, 1 ; 114, 258 ;
stRspr).

71

Zwar ist die Beamtenbesoldung kein Entgelt im
Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste. Sie ist aber
Gegenleistung des Dienstherrn dafür, dass sich der Beamte ihm
zur Verfügung stellt und seine Dienstpflichten nach Kräften
erfüllt (vgl. BVerfGE 114, 258 ; stRspr).

72

b) Im Hinblick auf die Funktion des
Alimentationsgrundsatzes, der gemeinsam mit dem
Lebenszeitprinzip die persönliche und wirtschaftliche
Unabhängigkeit des Beamten sichern soll (vgl. BVerfGE 7, 155
; 114, 258 ; stRspr), sind der
Absenkung der Bezüge, wie sie mit einer unfreiwilligen
Teilzeitbeschäftigung verbunden ist, aber Grenzen gesetzt.
Denn durch die entsprechend der Arbeitszeit reduzierte
Besoldung erreicht der betroffene Beamte nicht das
Einkommensniveau, das der Besoldungsgesetzgeber selbst als
dem jeweiligen Amt angemessen eingestuft hat.

73

aa) Eine Einschränkung der amtsangemessenen
Alimentation kann insbesondere im Falle der
familienpolitischen Teilzeitbeschäftigung deshalb hingenommen
werden, weil das Teilzeitmodell hier im Interesse des Beamten
und auf dessen Antrag hin gewährt wird. Durch diesen
konsensualen Charakter hat der Beamte die Möglichkeit, selbst
darüber zu entscheiden, inwieweit er für die Sicherung eines
angemessenen Unterhalts - gegebenenfalls auch in
Ansehung des übrigen Familieneinkommens - auf die volle
Besoldung angewiesen ist (vgl. Battis/Grigoleit, ZBR 1997,
S. 237 ).

74

Anders liegen die Dinge dagegen, wenn der
Beamte - obwohl er die volle Alimentation erstrebt und
sie möglicherweise etwa angesichts seiner familiären
Situation auch dringend benötigt - auf eine
entsprechende Teilalimentierung verwiesen wird. In dieser
Situation sind zusätzliche Einkünfte erforderlich, um ein dem
Amt angemessenes Einkünfteniveau erreichen zu können. Allein
aus den Bezügen des Dienstherrn erhält der Beamte kein
Einkommen, das als Grundlage wirtschaftlicher Unabhängigkeit
für das konkrete Amt mit seiner Verantwortung und Bedeutung
angesehen werden kann.

75

Die Kürzung der Bezüge im Falle der
Teilzeitbeschäftigung schlägt sich insbesondere dann als
potentielle Gefährdung für die Unabhängigkeit der Amtsführung
des Beamten nieder, wenn dieser nicht aus anderen Gründen
über entsprechende wirtschaftliche Absicherungen verfügt.
Insoweit erscheint das Merkmal der Freiwilligkeit als
funktionsadäquates Sicherungskriterium erforderlich. Die
Absenkung der Bezüge und damit die Einschränkung des
Alimentationsprinzips kann im Falle der freiwilligen
Teilzeitbeschäftigung daher als Ausdruck einer
eigenverantwortlichen Entscheidung des Beamten noch
hingenommen werden.

76

bb) Bereits aus der Zweckbestimmung des
Alimentationsgrundsatzes, die wirtschaftliche Unabhängigkeit
des Beamten sicherzustellen, folgt, dass eine unfreiwillige
Schmälerung der Besoldungsbezüge nicht zur Absenkung des
Lebensniveaus unter das vom Gesetzgeber als amtsangemessen
bewertete Bild führen darf. Aus der Eigenart des
Alimentationsanspruchs folgt, dass die öffentliche Hand sich
hinsichtlich ihrer Alimentationspflicht nicht dadurch
entlasten kann, dass sie den Beamten auf Einkünfte verweist,
die er von privater Seite erhält (vgl. BVerfGE 55, 207
).

77

c) Die in § 80 c NBG niedergelegte
Form der antragslosen Einstellungsteilzeit ist mit dem
Alimentationsgrundsatz nicht vereinbar, weil die
Einschränkung der amtsangemessenen Besoldung hier nicht durch
den Willen des Beamten getragen wird (aa) und diesen, will er
einen dem Amt angemessenen Lebenszuschnitt erreichen,
faktisch auf die Ausübung einer Nebentätigkeit verweist
(bb).

78

aa) Die Sicherung der wirtschaftlichen
Unabhängigkeit des Beamten, die als strukturelle
Voraussetzung für die Gewährleistung einer unabhängigen und
nur Gesetz und Recht verpflichteten Amtsführung von
grundlegender Bedeutung ist, gebietet, dass die vom
Gesetzgeber für das jeweilige Amt als angemessen bewertete
Besoldung nur im Einverständnis mit dem Betroffenen
unterschritten werden darf. Wenn dagegen der Beamte selbst
der Auffassung ist, auf einen Teil der Bezüge verzichten zu
können, wird er sich kaum in einer wirtschaftlichen Lage
befinden, die ihn Einflussnahmen in besonderer Weise
zugänglich macht.

79

Dies gilt umso mehr, wenn durch die
Ausgestaltung der einfachgesetzlichen Regelungen die Dauer
der Teilzeitbeschäftigungsphase nicht von vornherein
feststeht. Bei einer möglichen individuellen Dauer von acht
Jahren etwa, die üblicherweise jedoch nur für einen
Teilzeitraum von vier Jahren festgesetzt wird, liegt die
Entscheidung über die tatsächliche Dauer der Phase
verringerter Bezüge in den Händen der personalverwaltenden
Stellen. Diese Konstellation trägt nicht dazu bei, den
Beamten in der Unabhängigkeit und Gesetzestreue seiner
Amtsführung zu stärken, wenn dieser in Konflikt mit
möglicherweise parteilichen Vorgaben gerät. Es ist gerade
Anliegen des Alimentationsgrundsatzes, einen Beamten vor
Situationen zu schützen, in denen die Unparteilichkeit der
Amtsführung mit dem Risiko persönlicher Nachteile verbunden
ist.

80

bb) Interessenkonflikte sind auch dadurch zu
besorgen, dass der Beamte zur Erreichung eines dem Amt
wenigstens annähernd angemessenen Einkommensniveaus auf die
Ausübung einer Nebentätigkeit verwiesen wird. Der
Niedersächsische Gesetzgeber geht davon aus, dass die
betroffenen Beamten zum Zwecke der Einnahmeerzielung – und um
ein dem Amt wenigstens annähernd angemessenes Einkünfteniveau
zu erreichen – typischerweise auf die Ausübung von
Nebentätigkeiten zurückgreifen muss. Er wollte den
betroffenen Beamten ausdrücklich die Möglichkeit der vollen
Nutzung ihrer Arbeitskraft belassen (vgl. LTDrucks 13/3220,
S. 47) und hat in § 80 c Abs. 4 NBG den Umfang der
zulässigen Nebentätigkeit daher um den Unterschied zwischen
der regelmäßigen und der herabgesetzten Arbeitszeit
erhöht.

81

In der getroffenen Regelung ist daher
angelegt, dass der Beamte in einen Interessenkonflikt gerät
und zum "Diener zweier Herren" wird. Denn er wird faktisch
dazu gezwungen, zusätzliche Einkünfte zu erzielen. Angesichts
der genannten Zeitdauer muss sich der Beamte zudem nicht nur
in den Jahren seiner Existenzgründung vorübergehend auf eine
reduzierte Besoldung einstellen, sondern darüber hinaus auch
Abstriche in seinen Versorgungsbezügen hinnehmen.

82

Die in § 80 c NBG vorgesehene
Teilzeitregelung verstößt mithin sowohl gegen den
Hauptberuflichkeitsgrundsatz als auch gegen das
Alimentationsprinzip und ist daher mit den Vorgaben des
Art. 33 Abs. 5 GG nicht vereinbar.

83

4. Eine andere Bewertung ergibt sich auch
nicht durch die Neufassung des Art. 33 Abs. 5 GG
durch das 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom
28. August 2006 (BGBl I S. 2034). Durch dieses
Gesetz wurde der bis dahin gültigen Fassung des Art. 33
Abs. 5 GG die so genannte "Fortentwicklungsklausel" angefügt,
so dass die Vorschrift nunmehr wie folgt lautet:

84

"Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter
Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des
Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln."

85

An dem hier maßgeblichen Regelungsgehalt der
Vorschrift hat diese Neufassung nichts geändert. Schon aus
dem insoweit unveränderten Wortlaut der Bestimmung ergibt
sich, dass der Gesetzgeber bei der Regelung des öffentlichen
Dienstrechts weiterhin die hergebrachten Grundsätze des
Berufsbeamtentums - also auch den Hauptberuflichkeits- und
den Alimentationsgrundsatz - zu berücksichtigen hat.
Fortzuentwickeln ist nach der eindeutigen Gesetzesfassung
allein das Recht des öffentlichen Dienstes, nicht aber der
hierfür geltende Maßstab, die hergebrachten Grundsätze des
Berufsbeamtentums.

86

Dieses Ergebnis der Wortlautauslegung wird
durch die Entstehungsgeschichte der "Fortentwicklungsklausel"
bestätigt (vgl. BTDrucks 16/813, S. 8 und 10). Eine
Verschiebung der verfassungsrechtlichen Grenzen der
gesetzgeberischen Regelungsbefugnis war nicht beabsichtigt.
Vielmehr heißt es hierzu (BTDrucks 16/813, S. 10):

87

"Die hergebrachten Grundsätze des
Berufsbeamtentums sind auch weiterhin zu berücksichtigen.
Unberührt bleibt die verfassungsrechtliche Garantie des
Berufsbeamtentums."

88

Dementsprechend betonte Bundeskanzlerin
Dr. Merkel in der abschließenden Aussprache
der 44. Sitzung des Deutsche Bundestags vom 30. Juni 2006
(Plenarprotokoll 16/44, S. 4258),

89

"Es gab in allen Fraktionen breite
Diskussionen, zum Beispiel auch über die Fragen des
Laufbahn-, Besoldungs- und Versorgungsrechts der
Landesbeamten. Es ist vielen in diesem Hause schwer gefallen,
hier ein Stück Kompetenz abzugeben. Deshalb möchte ich an
dieser Stelle noch einmal betonen, dass es für uns sehr
wichtig ist, dass weiterhin die im Grundgesetz verankerten so
genannten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums
gelten sollen. ..."

90

Änderungen, die mit den Grundstrukturen des
von Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Leitbilds des
deutschen Berufsbeamtentums nicht in Einklang gebracht werden
können, verstoßen auch weiterhin gegen die Vorgaben der
Verfassung (vgl. Pechstein, ZBR 2006, S. 285 ;
Lecheler, ZBR 2007, S. 18 ;
Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, S. 328 ).

II.

91

Auch die verfassungskonforme Interpretation
ist Auslegung eines Gesetzes und unterliegt den hierfür
geltenden methodischen Grenzen (1.). § 80 c NBG
lässt bei Berücksichtigung dieser Schranken eine Deutung
nicht zu, nach der die Begründung einer Teilzeitbeschäftigung
von der Wahlmöglichkeit des betroffenen Beamten abhängig ist
(2.). Die Vorschrift ist daher für nichtig zu erklären
(3.).

92

1. Das Gebot verfassungskonformer
Gesetzesauslegung verlangt, von mehreren möglichen
Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils
zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige
vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht (vgl.
BVerfGE 32, 373 ; stRspr). Eine Norm ist
daher nur dann für verfassungswidrig zu erklären, wenn keine
nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige und mit der
Verfassung zu vereinbarende Auslegung möglich ist. Lassen der
Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang
der einschlägigen Regelungen und deren Sinn und Zweck mehrere
Deutungen zu, von denen eine zu einem verfassungsmäßigen
Ergebnis führt, so ist diese geboten (BVerfGE 88, 145
).

93

Auch im Wege der verfassungskonformen
Interpretation darf aber der normative Gehalt einer Regelung
nicht neu bestimmt werden (vgl. BVerfGE 8, 71
). Die zur Vermeidung eines
Nichtigkeitsausspruchs gefundene Interpretation muss daher
eine nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige
Auslegung sein (BVerfGE 69, 1 ). Die Grenzen
verfassungskonformer Auslegung ergeben sich damit
grundsätzlich aus dem ordnungsgemäßen Gebrauch der
anerkannten Auslegungsmethoden. Der Respekt vor der
gesetzgebenden Gewalt (Art. 20 Abs. 2 GG) gebietet
es dabei, in den Grenzen der Verfassung das Maximum dessen
aufrechtzuerhalten, was der Gesetzgeber gewollt hat. Er
fordert mithin eine verfassungskonforme Auslegung der Norm,
die durch den Wortlaut des Gesetzes gedeckt ist und die
prinzipielle Zielsetzung des Gesetzgebers wahrt (BVerfGE 86,
288 ). Die Deutung darf nicht dazu führen, dass
das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt
verfehlt oder verfälscht wird (vgl. BVerfGE 8, 28 ;
54, 277 ; m.w.N.).

94

2. Aus dem festgestellten Verstoß gegen
Art. 33 Abs. 5 GG ergibt sich, dass eine
Einstellungsteilzeit, bei der dem Bewerber keine
Wahlmöglichkeit zwischen einer Vollzeitstelle und einer
Teilzeitbeschäftigung eingeräumt wird, unzulässig ist. Die
Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung des
§ 80 c NBG besteht entgegen der Auffassung des
Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts nicht (vgl.
Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 13.
Dezember 2001 - 5 LB 2418/01 - im Anschluss an
vorangegangene Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
zur Rechtslage in Rheinland-Pfalz und
Hessen ).

95

a) Dieser Annahme steht nicht bereits die
Wortlautgrenze entgegen. Eine zwangsweise Einstellung in ein
Beamtenverhältnis kennt das deutsche Recht nicht. Die
Tatsache, dass in § 80 c Abs. 1 NBG von einem
Antrag nicht die Rede ist, könnte daher auch daraus erklärt
werden, dass eine Einwilligung des Bewerbers im Falle der
Einstellung ohnehin stets erforderlich ist.

96

Allerdings ist dem Wortlaut des
§ 80 c NBG auch keinerlei Anhaltspunkt dafür zu
entnehmen, dass sich die Freiwilligkeit des Bewerbers gerade
auf die Wahlmöglichkeit zwischen einer Teilzeitbeschäftigung
und einer Vollzeitstelle erstrecken müsste. Vielmehr ist bei
der Ausgestaltung der Einstellungsteilzeit im Gegensatz zu
allen anderen Teilzeitformen des Niedersächsischen
Beamtengesetzes auf das ausdrückliche Erfordernis eines
Antrags verzichtet worden. Eine Berücksichtigung der
Vorstellungen des Beamten findet sich im Regelungsgefüge der
Einstellungsteilzeit nur in § 80 c Abs. 2
Satz 2 NBG, wonach die Teilzeitbeschäftigung nach
spätestens acht Jahren in eine Vollzeitbeschäftigung
umzuwandeln ist, wenn der Beamte dem zustimmt.

97

b) Die Systematik des Gesamtregelungssystems
der Teilzeitbeschäftigung lässt die Annahme eines
ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals der Wahlmöglichkeit
zwischen Teilzeitbeschäftigung und einer Vollzeitstelle nicht
zu. Bei einem derartigen Verständnis käme der Norm ein
eigenständiger Sinngehalt nicht mehr zu, sie verlöre jede
praktische Bedeutung (vgl. BVerfGE 18, 97 ; 48, 40
).

98

Bei Annahme eines
Freiwilligkeitserfordernisses ist kein Anwendungsfall der
Regelung denkbar, der nicht bereits auf die bestehenden
Vorschriften gestützt werden könnte. Unterschiede ergäben
sich allein hinsichtlich der Modalitäten. Denn
§ 80 c NBG enthält eine Reihe von Einschränkungen,
die im bisherigen Rechtszustand nicht enthalten waren.
Insbesondere ist eine Einstellungsteilzeit nach
§ 80 c NBG nur für Bewerber in Laufbahnen des
gehobenen und höheren Dienstes vorgesehen und muss vom Umfang
her mindestens drei Viertel der regelmäßigen Arbeitszeit
betragen. Schließlich ist die Teilzeitbeschäftigung gemäß
§ 80 c Abs. 2 NBG nur zulässig, wenn ein dringendes
öffentliches Interesse daran besteht, im Rahmen der zur
Verfügung stehenden Haushaltsmittel möglichst viele Bewerber
berücksichtigen zu können, oder sie zur Gewährleistung einer
ausgewogenen Altersstruktur notwendig ist, damit langfristig
die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung in dem
betreffenden Bereich nicht gefährdet wird. Ein systematischer
Vergleich der Einstellungsteilzeit nach § 80 c NBG
und der Teilzeitbeschäftigung auf Antrag nach
§ 80 a NBG zeigt daher, dass im Falle der Aufnahme
eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals der Wahlmöglichkeit
kein zusätzlicher Anwendungsfall der Teilzeitbeschäftigung
geschaffen würde. Vielmehr würde die Regelung in dieser
Auslegung neue Zulässigkeitsrestriktionen statuieren, die den
Bewerberkreis, die Dauer der Teilzeitbeschäftigung und das
Ausmaß der Teilzeitbeschäftigung deutlich enger fassen als
dies in § 80 a NBG vorgesehen ist.

99

Diese Auswirkungen hat auch das
Niedersächsische Oberverwaltungsgericht gesehen. Es ging
jedoch davon aus, dass die Restriktionen nicht nur als
Schutzvorkehrungen zu Gunsten des zur Teilzeitbeschäftigung
gezwungenen Beamten verstanden werden könnten, sondern auch
als "Teilzeitbeschäftigung erschwerende Spezialregelung für
Einstellungsbewerber". In dieser Auslegung behalte die
Vorschrift einen Sinn, weil das Land ein eigenes Interesse
daran haben könne, Einstellungsbewerber möglichst in Vollzeit
zu beschäftigen, etwa um ihre Belastbarkeit zu erproben.

100

Diese Einordnung ist mit dem Normgehalt nicht
zu vereinbaren. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass das
Land durch die Regelung in § 80 c NBG nicht dazu
gezwungen wird, Einstellungsbewerber in Teilzeit zu
übernehmen. Das vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht
postulierte Interesse, Einstellungsbewerber möglichst in
Vollzeit zu beschäftigen, bedarf daher keines weiteren
Schutzes. Die Argumentation ist aber auch widersprüchlich.
Denn wenn die Vorschrift tatsächlich dem Zweck dienen sollte,
Teilzeitbeschäftigung im Falle der Einstellungsbewerber zu
erschweren, so ist nicht verständlich, warum der Umfang der
zulässigen Nebentätigkeit in diesen Fallkonstellationen
erhöht werden sollte (§ 80 c Abs. 4 NBG).
Unklar ist bei diesem Verständnis überdies, warum die
Umwandlung der Teilzeitstelle nach acht Jahren in eine
Vollzeitbeschäftigung von der Zustimmung des Beamten abhängen
sollte. Denn diese Regelung stünde dem vermeintlichen
Anliegen, eine Vollzeitbeschäftigung - etwa zu
Belastbarkeitserprobungszwecken - zu fördern, entgegen.
Anders als im Falle des § 80 a Abs. 3 Satz 1
NBG, in dem der Dienstvorgesetzte nachträglich die Dauer der
Teilzeitbeschäftigung beschränken oder den Umfang der zu
leistenden Arbeitszeit erhöhen kann, erschwert
§ 80 c Abs. 2 Satz 2 NBG die Möglichkeiten des
Dienstherrn, Dauer oder Umfang der Teilzeitbeschäftigung
nachträglich zu beschränken.

101

Das Regelungsgefüge ist deshalb nur dann
stimmig, wenn die restriktiven Modifikationen der
Teilzeitbeschäftigung als Korrelat der einseitigen
Anordnungsbefugnis des Dienstherrn begriffen werden. Nur so
fügt sich auch die Erhöhung des Umfangs der zulässigen
Nebentätigkeit ins Bild, weil der - durch einseitige
Entscheidung des Dienstherrn - auf Teilzeitbeschäftigung
verwiesene Beamte wenigstens durch zusätzliche
Nebentätigkeiten in den Stand versetzt werden soll,
angemessene Einkünfte zu erzielen.

102

c) Insbesondere verkennt die Auffassung des
Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts, dass erklärtes
Ziel der Einführung der Einstellungsteilzeit in
§ 80 c NBG nicht die Erschwerung von
Teilzeitbeschäftigung gewesen ist, sondern das Anliegen,
"möglichst viele Bewerber berücksichtigen zu können". Zu
dieser Feststellung ist ein Rückgriff auf
Entstehungsmaterialien nicht erforderlich, weil das Anliegen
im Wortlaut des § 80 c Abs. 2 Nr. 1 NBG
ausdrücklich benannt ist. Die Vorstellung, § 80 c
NBG könne als eine die Teilzeitbeschäftigung erschwerende
Spezialregelung für Einstellungsbewerber verstanden werden,
widerspricht der im Gesetzestext selbst niedergelegten
Zielvorstellung der Norm.

103

Der Befund wird durch die Begründung des
Entwurfs eines Dritten Gesetzes zur Änderung
dienstrechtlicher Vorschriften vom 8. September 1997
bestätigt. Darin heißt es (LTDrucks 13/3220, S.
27 f.):

104

"Das wesentliche Unterscheidungsmerkmal ist,
dass diese Form der Teilzeitbeschäftigung nicht als von der
Beamtin oder dem Beamten, der Richterin oder dem Richter
selbst gewählte Abweichungen von dem Regelfall des
Vollzeitdienstverhältnisses ausgestaltet ist, sondern vom
Dienstherrn bei Eingehung eines Beamten- oder
Richterverhältnisses der Bewerberin oder dem Bewerber zur
Einstellung angeboten wird. ...

Hiernach besteht nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über eine Bewerbung, ohne dass es auf die
Freiwilligkeit bei der Eingehung des
Teilzeitbeamtenverhältnisses oder die Wahlmöglichkeit
zwischen Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigung zwingend
ankommt."

105

Folgerichtig ist in der Gesetzesbegründung an
anderen Stellen wiederholt von einer "obligatorischen
Teilzeitbeschäftigung" die Rede. Die vom Niedersächsischen
Oberverwaltungsgericht vorgenommene Auslegung, die die
Vorschrift in eine "Teilzeitbeschäftigung erschwerende
Spezialregelung für Einstellungsbewerber" uminterpretiert,
läuft dem auch im Wortlaut niedergelegten Gesetzeszweck damit
zuwider. Denn "möglichst viele Bewerber" gewinnt man nicht
dadurch, dass man die Teilzeitbeschäftigung für
Einstellungsbewerber erschwert. In der Tat steht daher zu
befürchten, dass der Gesetzgeber die von ihm getroffene
Regelung nach der Interpretation "inhaltlich nicht wieder
erkennt", was zu Recht als Prüffrage der verfassungskonformen
Auslegung bezeichnet worden ist (Steiner, Zum
Entscheidungsausspruch und seinen Folgen bei der
verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle, in:
Isensee/Lecheler, Freiheit und Eigentum: Festschrift für
Walter Leisner zum 70. Geburtstag, 1999, S. 569
). Die vom Niedersächsischen
Oberverwaltungsgericht für möglich gehaltene
verfassungskonforme Auslegung des § 80 c NBG
widerspricht daher dem klar erkennbaren Willen des
Gesetzgebers und erweist sich im Hinblick auf den
Gesetzeszweck als "geradezu kontraproduktiv" (Bürger, ZBR
2001, S. 153 ; ähnlich auch Battis, AuR 2000,
S. 233; Bull, DVBl 2000, S. 1773 ;
Schlacke, NordÖR 2002, S. 345 ; Rieger, NVwZ 2003,
S. 17 ; Wieland, JZ 2001, S. 763
).

106

3. Da bei Anwendung der anerkannten
Auslegungsmethoden eine verfassungskonforme Auslegung des
§ 80 c NBG nicht in Betracht kommt, ist die
Vorschrift für nichtig zu erklären.

D.

107

Diese Entscheidung ist mit sechs zu zwei
Stimmen ergangen.

 

Hassemer
Broß
Osterloh


Di Fabio
Mellinghoff
Lübbe-Wolff


Gerhardt

Landau







Abweichende Meinung

des Richters Gerhardt

zum Beschluss des Zweiten Senats vom 19. September 2007

- 2 BvF 3/02 –

108

Der Entscheidung kann ich nur im Hinblick auf
den Rechtsfolgenausspruch, nicht jedoch in wesentlichen
Teilen der Begründung folgen. Die in § 80c NBG normierte
Einstellungsteilzeit stellt den Senat ein weiteres Mal vor
die Frage nach der Entwicklungsfähigkeit des Beamtenrechts.
Die zur Überprüfung stehende Norm ist nur deshalb für nichtig
zu erklären, weil sie in ihrer Ausgestaltung den Kernbereich
des Alimentationsprinzips verletzt. Mit ihren - nicht
entscheidungserheblichen - Ausführungen zum
Bedeutungsgehalt der seit 1. September 2006 gültigen
Neufassung des Art. 33 Abs. 5 GG hat die
Senatsmehrheit sich nicht nur über den geänderten Wortlaut
der Norm hinweggesetzt, sondern vor allem in unzulässiger
Weise dem vorrangig zur Konkretisierung des Art. 33 Abs.
5 GG berufenen Gesetzgeber vorgegriffen.

I.

109

Im Hinblick auf die aktuelle Befassung des
Senats mit Art. 33 Abs. 5 GG in der bis zum 1.
September 2006 gültigen Fassung wird an dieser Stelle auf
eine Wiedergabe der maßgeblichen Obersätze verzichtet und auf
die Ausführungen zur Entscheidung über die Verlängerung der
Wartefrist zur Versorgungswirksamkeit von Beförderungen
verwiesen (vgl. abweichende Meinung zum Beschluss des Zweiten
Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20. März 2007
– 2 BvL 11/04 -, Internet, Rn. 73 -
80).

110

1. Soweit die Senatsmehrheit in der zur
Überprüfung stehenden Teilzeitregelung einen Verstoß gegen
den hergebrachten Grundsatz der hauptberuflichen
Beschäftigung auf Lebenszeit erblickt, ist dies unzutreffend.
Die in § 80c NBG ermöglichte Einstellungsteilzeit
berührt diesen Grundsatz und das damit zusammenhängende
Prinzip der vollen Hingabe an den Beruf nicht in ihrem Kern.
Der Grundsatz besagt, dass der Beamte - grundsätzlich
auf Lebenszeit - seine ganze Arbeitskraft dem Beruf zu
widmen hat (vgl. BVerfGE 9, 268 ; 21, 329
; 55, 207 ; 71, 39 ).

111

a) In der Einstellungsteilzeit liegt bereits
deshalb kein Verstoß gegen den Grundsatz der
Hauptberuflichkeit, weil maßgeblich nicht etwa auf die ersten
Jahre der Einstellung, in denen der Beamte - auf
Verlangen des Dienstherrn - nur teilzeitbeschäftigt
wird, sondern auf die gesamte Dienstzeit des Beamten
abzustellen ist. Das folgt daraus, dass das Beamtenverhältnis
grundsätzlich auf die Lebenszeit des Beamten ausgerichtet ist
(vgl. BVerfGE 9, 268 ). Der hinter diesem
Grundsatz stehende Gedanke, die Kontinuität staatlichen
Handelns unabhängig von den wechselnden politischen
Mehrheiten zu sichern, bleibt im Falle der
Einstellungsteilzeit gewahrt. Auch der zunächst nur in
Teilzeit beschäftigte Beamte steht sein ganzes Leben lang im
Beamtenverhältnis, sofern es nicht zuvor beendet wird (vgl.
§ 21 BRRG; § 35 NBG). Die gebotene
Gesamtbetrachtung des Beamtenverhältnisses zeigt, dass ein
nach Maßgabe des § 80c NBG ernannter Beamter bei
angenommenen vierzig Dienstjahren maximal ein Fünftel seiner
Dienstzeit nicht vollbeschäftigt wäre. Dies berührt den
Grundsatz der Hauptberuflichkeit nicht in seinem Kern.

112

b) Soweit mit dem Grundsatz der
Hauptberuflichkeit die Pflicht des Beamten zur vollen Hingabe
an den Beruf einhergeht, ist in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts angelegt, dass diese nicht nur
quantitativ, sondern auch qualitativ zu erfassen ist. Der
Beamte schuldet qualitativ mehr als lediglich eine zeitlich
begrenzte Führung der Amtsgeschäfte (vgl. BVerfGE 71, 39
). Die Pflicht des Beamten ist ganz wesentlich auf
die an Qualitätsmaßstäben ausgerichtete Erledigung der
Dienstgeschäfte gerichtet und nicht an starr festgelegte
Arbeitszeiten gekoppelt (vgl. zu Mehrarbeitspflichten
§ 44 BRRG; § 80 Abs. 2 NBG). Ist die Erfüllung
der Pflicht des Beamten zur Hingabe an den Beruf nicht von
der Einhaltung bestimmter zeitlicher Vorgaben abhängig,
verliert diese Pflicht nicht ihre Funktion der
Qualitätssicherung, wenn dem Beamten nur eine Dienstleistung
mit reduzierter Arbeitszeit obliegt.

113

Die Senatsmehrheit rekurriert demgegenüber auf
die allgemeine Treuepflicht, mit der es unvereinbar sei, dass
der Beamte wegen bloßer Teilzeitbeschäftigung der Gefahr
ausgesetzt werde, "Diener zweier Herren" werden zu müssen.
Sie spricht damit, ohne sich mit der Reichweite der
allgemeinen Treuepflicht im Einzelnen auseinanderzusetzen
(vgl. BVerfGE 39, 334 ), dem Grundsatz zur vollen
beruflichen Hingabe einen Bedeutungsgehalt zu, der über die
Anforderungen an eine loyale Beamtenschaft hinausgeht, und
begibt sich dadurch der Möglichkeit eines zeitgemäßen
Verständnisses dieser Pflicht. Dem Selbstverständnis der
Beamtenschaft und den berechtigten Erwartungen der
Allgemeinheit entspricht allein eine funktionsbezogene, auf
die dienstlichen Aufgaben konzentrierte Betrachtung, die von
dem auf Lebenszeit eingestellten Beamten verlangt, sein Amt
mit gesteigertem Einsatz und unter Zurückstellung anderer
Interessen wahrzunehmen (vgl. Entwurf des
Beamtenstatusgesetzes vom 3. November 2006 - BRDrucks
780/06 -, S. 6). Zu bedauernde Konsequenz der
Auffassung der Senatsmehrheit ist, dass die mit der
Teilzeitbeschäftigung von Beamten unter gleichzeitiger
Wahrnehmung anderer beruflicher Tätigkeiten verbundenen
Chancen für den Einzelnen und die Gesellschaft von
Verfassungs wegen ungenutzt bleiben müssen.

114

Hinzu kommt, dass die Ausführungen der
Senatsmehrheit rein abstrakter Natur sind und sich nicht auf
tatsachenbasierte Gefahreneinschätzungen stützen - in der
vorliegenden ungewöhnlichen Verfahrenskonstellation wäre es
zumindest angezeigt gewesen, der Antragstellerin Gelegenheit
zu entsprechendem Vortrag zu geben. Es ist nichts dafür
ersichtlich, dass die obligatorische Einstellungsteilzeit
überhaupt oder auch nur in einer nennenswerten Zahl von
Fällen Beamte, die zusätzlich Nebentätigkeiten wahrnehmen,
zum "Diener zweier Herren" machen und sie so bei ihrer
Amtsführung negativ beeinflussen könnte. Hierfür fehlen auch
deshalb ernsthafte Anhaltspunkte, weil sich der Beamte
zunächst - unter Umständen über einen Zeitraum von mehreren
Jahren - im Beamtenverhältnis auf Probe befindet, an dessen
Ende festgestellt wird, ob er sich bewährt hat. Es ist davon
auszugehen, dass der Beamte in dieser der Bewährung dienenden
Zeit, aber auch in den folgenden Jahren, die typischerweise
auf berufliche Fortentwicklung gerichtet sind, seine
fachliche Kompetenz und Qualifikation im Wesentlichen auf das
öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis konzentriert.

115

c) Nach Ansicht der Senatsmehrheit stehen die
Grundsätze der hauptberuflichen Beschäftigung auf Lebenszeit
und der vollen beruflichen Hingabe als vom Gesetzgeber zu
beachtende, ihn strikt bindende Grundsätze der Einführung von
Teilzeitbeschäftigung entgegen, sofern sie nicht in
Konkurrenz zu einem mit Verfassungsrang ausgestatteten
Gemeinwohlanliegen treten, das ihre Nichtbeachtung
rechtfertigt. Die Senatsmehrheit prüft daher das
Sozialstaatsprinzip unter dem Aspekt der staatlichen Aufgabe,
die Arbeitslosigkeit zu steuern (§ 80c Abs. 2
Satz 1 Nr. 1 NBG), als legitimierenden Grund für
die Einstellungsteilzeit und kommt insoweit zu einem
negativen Ergebnis. In der Konsequenz dessen dürften zwar –
gestützt auf Art. 6 GG - Elternteilzeiten, nicht
aber andere Teilzeitregelungen, namentlich Altersteilzeiten,
verfassungsrechtlich unproblematisch sein. Das Interesse an
der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung durch
Gewährleistung einer ausgewogenen Altersstruktur (§ 80c
Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NBG), ein für ein
funktionierendes Berufsbeamtentum bedeutsames und daher von
Art. 33 Abs. 5 GG umfasstes Anliegen, behandelt die
Senatsmehrheit nicht, und zwar weder für sich genommen noch
im Zusammenhang mit dem sozialstaatlichen Anliegen des
Gesetzes.

116

Ich halte die Vorgehensweise der
Senatsmehrheit mit der bisherigen Rechtsprechung für
unvereinbar. Die Senatsmehrheit verkennt, dass Art. 33
Abs. 5 GG dem Gesetzgeber erlaubt, das Beamtenrecht
in seinen einzelnen Ausprägungen den veränderten Umständen
anzupassen, ohne dass er dazu eines zusätzlichen "Titels" aus
dem Grundgesetz bedarf. Er ist bei der Gestaltung des
Beamtenrechts lediglich an die hergebrachten Grundsätze des
Berufsbeamtentums gebunden, die er abhängig von deren
Bedeutung für das Berufsbeamtentum entweder nur zu
berücksichtigen oder aber zu beachten hat. Wenn die von der
Senatsmehrheit herangezogenen - und in einem bestimmten,
gesetzgeberischer Konkretisierung nicht zugänglichen Sinn
verstandenen - Grundsätze zu beachten sind, kann der
Gesetzgeber von ihnen nicht unter Berufung auf andere
Verfassungsgrundsätze abweichen. Soweit die Senatsmehrheit
daher das Sozialstaatsprinzip als legitimierenden Grund für
die Einstellungsteilzeit prüft, kommt es darauf ebenso wenig
an wie auf die in diesem Zusammenhang stehende Erörterung von
Art. 33 Abs. 4 GG im Hinblick auf Lehrer, die
im Übrigen daran krankt, dass § 80c NBG nicht nur für
diese Berufsgruppe anwendbar ist. Der Kardinalfehler der
Senatsmehrheit liegt mithin darin, dass sie weite und
durchaus konkretisierungsbedürftige hergebrachte Grundsätze
des Berufsbeamtentums mit Blick auf eine bestimmte
Problemlage verabsolutiert, ohne auf die Erwägungen des
Gesetzgebers zur Konkretisierung des Art. 33 Abs. 5 GG
einzugehen.

117

2. Die Ausführungen der Senatsmehrheit zum
Alimentationsprinzip bedürfen der Ergänzung. Die
Verfassungswidrigkeit der vorliegenden Regelung beruht nicht
entscheidend auf dem fehlenden Einverständnis der
Betroffenen, sondern darauf, dass der Gesetzgeber die ihm bei
der Regelung der Beamtenbesoldung gesetzte Grenze des Gebots
amtsangemessener Alimentation nicht eingehalten hat.

118

a) Die Norm verletzt nach Ansicht der
Senatsmehrheit den Alimentationsgrundsatz, weil der Beamte
die Teilzeitbeschäftigung nicht auf eigenen Antrag und somit
nicht freiwillig eingeht. Dass die Wahrung des Grundsatzes
amtsangemessener Alimentation davon abhängen soll, ob die
Teilzeit – wie im Falle der familien- bzw.
altersbedingten Teilzeit – dergestalt freiwillig
eingegangen wird, dass sie auf einem ausdrücklichen Antrag
beruht, vermag für sich genommen nicht zu überzeugen. Es ist
im Ausgangspunkt Sache des Dienstherrn, die
Einstellungsbedingungen zu gestalten, und Sache des
Interessenten, ob er sich darauf einlässt. Die Bewerbung auf
eine unter den Bedingungen der Einstellungsteilzeit
ausgeschriebene Stelle erfolgt durchaus freiwillig. Fraglich
ist vielmehr, welchen Grenzen der Dienstherr bei der
Gestaltung der Einstellungsbedingungen unterliegt. Diese
Grenzen lassen sich nicht ohne Weiteres Art. 33 Abs. 5
GG entnehmen. So kann es bei einer bereichsspezifischen
Betrachtung und angemessenen Differenzierung nach
Besoldungsgruppen in Betracht kommen, bestimmte
Beamtengruppen unter bestimmten Bedingungen auf eine
Teilalimentierung zu verweisen. Ein dahingehend
spezifiziertes Normprogramm enthält § 80c NBG indes
nicht.

119

b) Der niedersächsische Gesetzgeber muss sich
daran messen lassen, dass er den zunächst
teilzeitbeschäftigten Beamten eine - bezogen auf das ihnen
verliehene jeweilige Amt - angemessene Besoldung als eine Art
Mindestbesoldung zukommen lassen will (NdsLTDrucks 13/3220 S.
30). Er geht davon aus, dass die betroffenen Beamten für die
Dauer ihrer Teilzeitbeschäftigung eine Alimentation erhalten,
die – wenn auch gegenüber normalen Beschäftigungssituationen
und befristet abgesenkt (§ 80c Abs. 2 NBG) – den
verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Gewährleistung
eines amtsangemessenen Lebensstandards genügt. Auch unter
Berücksichtigung des Umstandes, dass die zusätzliche Freizeit
in gewissem, wenn auch wenig greifbarem Umfang insoweit dem
Beamten zugute kommt (Einkünfte aus Nebentätigkeiten sind
hier aus noch darzulegenden Gründen nicht einzustellen), hat
der Gesetzgeber die Mindestanforderungen des Art. 33
Abs. 5 GG verfehlt.

120

aa) Soweit der Gesetzgeber in § 80c Abs.
3 NBG die Mindestbesoldung für die Einstellungsteilzeit an
die Besoldung bei einer Vollzeitbeschäftigung in der nächst
niedrigeren Laufbahngruppe angebunden hat, genügt diese
Regelung nicht, um die Amtsangemessenheit der Alimentation
sicher zu stellen. Sie bewirkt zwar bei den Eingangsämtern
der Besoldungsgruppen A 9 und A 10, dass eine
Mindestbesoldung von etwa 85 % bzw. 80 % gewährt
wird, während sie bei den von § 80c NBG vor allem
in den Blick genommenen Lehrern ohne Auswirkung bleibt, diese
also mit auf 75 % reduzierten Bezügen auskommen müssen
(vgl. tabellarische Übersicht NdsLTDrucks 13/3220,
S. 46). Die in § 80c NBG vorgesehene Herabsetzung
der Besoldung bewegt sich damit handgreiflich nicht mehr im
Rahmen dessen, was der Gesetzgeber festlegen könnte, ohne
dadurch die Grenze dessen, was als amtsangemessen zu
bezeichnen ist, zu unterschreiten. Die amtsangemessene
Besoldung bestimmt sich maßgeblich nach der unterschiedlichen
Wertigkeit der Ämter, mithin nach innerdienstlichen,
unmittelbar auf das Amt bezogenen Kriterien wie dem
Dienstrang und der damit verbundenen Verantwortung (vgl.
Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom
6. März 2007 - 2 BvR 556/04 -, Internet, Rn. 73). Dass
vorliegend eine in diesem Sinne abgestufte Besoldung nicht
mehr gewährt wird, zeigt sich exemplarisch daran, dass die
Besoldungsdifferenz bei einer Herabstufung des Eingangsamts
von der Besoldungsgruppe A 13 zu A 12 weniger als
die Hälfte des Betrages beträgt, den der Beamte einbüßt, wenn
er teilzeitbedingt nur noch 75% seiner Bezüge erhält (vgl.
NdsLTDrucks 13/3220, S. 46).

121

bb) Zwar hat das Bundesverfassungsgericht
nicht zu prüfen, ob der Gesetzgeber bei der Neuregelung des
Besoldungsrechts die gerechteste, zweckmäßigste und
vernünftigste Lösung gewählt hat (vgl. BVerfGE 103, 310
; zuletzt Urteil des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 6. März 2007 - 2 BvR 556/04 -,
Internet, Rn. 65). Der niedersächsische Gesetzgeber hat sich
jedoch mit der bereits am 17. Dezember 1997 (GVBl S. 528) als
§ 80b in das NBG eingestellten Regelung über die
Einstellungsteilzeit in Widerspruch zu der kurz zuvor vom
Bundesgesetzgeber durch das Gesetz zur Reform des
öffentlichen Dienstes vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322)
vorgenommenen Neugestaltung der Besoldungsstruktur gesetzt
und damit einen für die Alimentation der Beamten bedeutsamen
Faktor übergangen. Das Reformgesetz bewirkte eine
Besoldungsanhebung in den frühen sowie eine Absenkung der
Besoldung in den späteren Dienstjahren. Dem rascheren und
stärkeren Einkommenszuwachs in den frühen Berufsjahren lag
die Überlegung zugrunde, dass hier sowohl der
Leistungszuwachs als auch der persönliche Bedarf an
finanziellen Mitteln für den Aufbau einer eigenen Existenz
und gegebenenfalls einer Familie am höchsten sind. Die
Verlängerung der Aufstiegsintervalle ab den mittleren
Dienstaltersstufen beruhte maßgebend auf der Erwägung, dass
der persönliche Bedarf ab den mittleren gegenüber den
Anfangsstufen geringer ist, weil die Existenz- und
gegebenenfalls Familiengründung in der Regel abgeschlossen
ist und es insoweit vornehmlich um einen Zuwachs an
Lebenskomfort geht (vgl. BVerfGE 110, 353
; abweichende Meinung zum Beschluss des
Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20. März
2007 - 2 BvL 11/04 -, Internet, Rn. 91). Unter diesen
Gesichtspunkten ist jedenfalls eine über den möglichen
Zeitraum von acht Jahren dauernde Teilzeitbeschäftigung unter
Kürzung der Bezüge im praktischen Hauptanwendungsfall um ein
Viertel im Hinblick auf die bundesrechtlich vorgegebene
Besoldungsstruktur nicht vertretbar.

122

cc) Hinzu kommt, dass die Einräumung einer
maximalen Dauer der Teilzeitbeschäftigung von acht Jahren zu
einer, soweit erkennbar, vom Gesetzgeber nicht
berücksichtigten beachtlichen Kürzung der Versorgungsbezüge
führt. Bei Ausschöpfung des Zeitraums von acht Jahren hat der
Beamte Abstriche in seinen Versorgungsbezügen in Höhe von
ungefähr 3,6 %, also in einer nicht völlig unerheblichen
Größenordnung, hinzunehmen (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 3,
§ 14 Abs. 1 BeamtVG).

123

dd) Schließlich bieten Einkünfte aus
Nebentätigkeiten keine Kompensation der unzulänglichen
Alimentation. Aus der Eigenart des Alimentationsanspruchs
folgt, dass die öffentliche Hand sich hinsichtlich ihrer
Alimentationspflicht nicht dadurch entlasten kann, dass sie
den Beamten auf Einkünfte verweist, die er von privater Seite
erhält (vgl. BVerfGE 55, 207 ). Derartiges hat der
Gesetzgeber auch gar nicht beabsichtigt. Er hat zwar in
§ 80c Abs. 4 NBG den Umfang der zulässigen
Nebentätigkeit um den Unterschied zwischen der regelmäßigen
und der herabgesetzten Arbeitszeit erhöht. Dies bezweckt
indes nicht, dem Beamten zu gestatten, über Nebentätigkeiten
seine Einkünfte auf das gebotene Niveau anzuheben. Vielmehr
wurde die Regelung damit begründet, dass diese Erweiterung
verfassungsrechtlich geboten sei, weil das Recht auf freie
Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG und
die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG die Möglichkeit zur
vollen Nutzung der Arbeitskraft schützten und zudem die von
Beginn an in Teilzeit beschäftigten Beamten insoweit nicht
schlechter als die Vollzeitbeamten gestellt werden dürften
(vgl. NdsLTDrucks 13/3220, S. 47). Der Umstand, dass der
Gesetzgeber das Nebentätigkeitsrecht im Übrigen nicht
geändert, insbesondere nicht etwa vorgesehen hat, dass bei
der Genehmigung von Nebentätigkeiten die Einkommenssituation
des Beamten eine Rolle zu spielen hätte, unterstreicht, dass
der Gesetzgeber von der Amtsangemessenheit der – wie gezeigt,
unzureichenden - "Mindestbesoldung" ausgegangen ist.

II.

124

Die Ausführungen der Senatsmehrheit zu der
seit 1. September 2006 gültigen Neufassung des
Art. 33 Abs. 5 GG sind - auch vom Standpunkt der
bisherigen Rechtsprechung aus - in mehrfacher Hinsicht
verfehlt:

125

1. Soweit die Senatsmehrheit § 80c NBG
auch an der Neufassung des Art. 33 Abs. 5 GG misst,
übergeht sie, dass bereits der Verstoß gegen Art. 33
Abs. 5 GG a.F. zur Nichtigkeit der Norm führt. Dies hat
zur Folge, dass die Norm seit dem Zeitpunkt der Kollision
ohne rechtliche Wirkung ist. Verstößt eine Vorschrift bereits
bei ihrem Erlass gegen das Grundgesetz, hat sie nie
Gültigkeit erlangt (vgl. Benda/Klein,
Verfassungsprozessrecht, 2. Aufl. 2001, Rn. 1251;
M. Graßhof, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG,
2. Aufl. 2005, § 78 Rn. 12). Dementsprechend
hat die Senatsmehrheit in der jüngsten Entscheidung zur
versorgungsrechtlichen Wartefrist § 5 Abs. 3 Satz 1
BeamtVG in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. März 1999
(BGBl I S. 322) allein im Hinblick auf Art. 33 Abs. 5 GG
a.F. geprüft und für nichtig erklärt (vgl. Beschluss des
Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20. März
2007 - 2 BvL 11/04 -, Internet, Rn. 32). Folglich
handelt es sich hier um einen nicht tragenden
Entscheidungsteil.

126

2. Die Senatsmehrheit setzt sich darüber
hinweg, dass die Konkretisierung des Bedeutungsgehalts der
hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums im Sinne von
Art. 33 Abs. 5 GG alter wie neuer Fassung zunächst
in die Kompetenz des Gesetzgebers fällt.

127

Art. 33 Abs. 5 GG a.F. ist im Sinne
einer unmittelbaren Verfassungspflicht des Gesetzgebers
formuliert, das Recht des öffentlichen Dienstes zu regeln.
Die Norm verpflichtet den Gesetzgeber, bei beamtenrechtlichen
Regelungen den Kernbestand der Strukturprinzipien, welche die
Institution des Berufsbeamtentums tragen und von jeher
anerkannt sind, zu beachten und gemäß ihrer Bedeutung zu
wahren. Ihm verbleibt jedoch ein weiter Spielraum politischen
Ermessens, innerhalb dessen er das Beamtenrecht den
besonderen Gegebenheiten, den tatsächlichen Notwendigkeiten
sowie der fortschreitenden Entwicklung anpassen und
verschiedene Gesichtspunkte berücksichtigen kann (vgl.
BVerfGE 76, 256 ). Der Regelungsauftrag in
Art. 33 Abs. 5 GG a.F. ist daraufhin konzipiert
worden, die Beamtengesetzgebung unter Berücksichtigung der
hergebrachten Grundsätze den Erfordernissen des Neuaufbaus
der Bundesrepublik Deutschland in der Nachkriegszeit
anzupassen (vgl. BVerfGE 3, 58 ).

128

Die Kontrollkompetenz des
Bundesverfassungsgerichts setzt an den jeweiligen
Konkretisierungsakten des Gesetzgebers an; erst diese
erlauben den vergleichenden Zugang und die Bestimmung der
Grenzen, die der gesetzgeberischen Gestaltung gesetzt sind.
Von der Würdigung des einzelnen Grundsatzes in seiner
Bedeutung für das Berufsbeamtentum hängt ab, in welcher Weise
und in welchem Ausmaß ihm Rechnung zu tragen ist (vgl.
BVerfGE 8, 1 ; 11, 203 ). Das
Bundesverfassungsgericht hat dementsprechend in einer
Vielzahl von Verfahren geprüft, ob der Gesetzgeber die ihm
eingeräumten Spielräume bei der Interpretation und Gewichtung
der hergebrachten Grundsätze im Hinblick auf Art. 33
Abs. 5 GG eingehalten hat. Dabei ging es vor allem um
den Schutz eines Kernbestandes von Strukturprinzipien, auf
denen die Einrichtung des Berufsbeamtentums beruht.

129

An dieser Regelungsstruktur hat die Neufassung
von Art. 33 Abs. 5 GG offensichtlich nichts geändert.
Der Gesetzgeber bleibt vorrangig zur Konkretisierung des
Art. 33 Abs. 5 GG verpflichtet. Es bleibt zunächst
Aufgabe des Gesetzgebers, bei der infolge der
Föderalismusreform bevorstehenden Neugestaltung des
Dienstrechts nicht nur die möglichen Auswirkungen auf dieses,
sondern auch auf die bisherige Auslegung der hergebrachten
Grundsätze des Berufsbeamtentums zu überdenken. Hat, wie
hier, der Gesetzgeber unter der Geltung der alten Fassung
agiert, kann sein Handeln nicht an der Neufassung gemessen
werden, da es an einer auf diese bezogenen Konkretisierung
fehlt. Dies gilt in Sonderheit in Bereichen wie hier, in
denen der Gesetzgeber nach eigener Einschätzung die Grenzen
des gemäß alten Rechts Zulässigen auszuloten versucht und
dabei, wie nunmehr festzustellen ist, diese Grenzen
überschritten hat, es aber nicht ausgeschlossen werden kann,
dass eine entsprechende Gesetzgebung sich als nach neuem
Recht zulässig erweist. Nur für den Fall, dass die Neufassung
des Art. 33 Abs. 5 GG den bisherigen Normgehalt
unverändert gelassen hätte, wäre eine Feststellung, wie sie
der Senat getroffen hat, überhaupt in Betracht zu ziehen
gewesen. Da dies bereits nach dem geänderten Wortlaut der
Norm, der dem Gesetzgeber ausdrücklich nicht mehr nur einen
Regelungs-, sondern darüber hinaus einen
Fortentwicklungsauftrag erteilt, erkennbar nicht zutrifft,
hat der Senat dem Gesetzgeber bei der – in concreto gerade
noch nicht erfolgten - Umsetzung seines Verfassungsauftrags
unzulässig vorgegriffen.

130

3. Die Ausführungen des Senats zum
Bedeutungsgehalt der in Art. 33 Abs. 5 GG
eingefügten Fortentwicklungsklausel bleiben hinter der
aktuellen - von Verunsicherung geprägten und noch nicht
abgeschlossenen - Diskussion zurück und sind darüber hinaus
in der Sache verfehlt (zum Diskussionsstand vgl. Battis, in:
Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 4. Aufl. 2007, Art. 33 Rn.
68; Trute, in: Starck (Hrsg.), Föderalismusreform, 2007,
Art. 33 Abs. 5 Rn. 188 und 189; Summer, ZBR 2007, S. 179
m.w.N.). Die Neufassung des Art. 33 Abs. 5 GG wirft
die Frage auf, ob und gegebenenfalls inwieweit sie als
Erweiterung des legislativen Gestaltungsspielraums zu
interpretieren ist. Dies ist vor allem im Hinblick auf die
mit der Föderalismusreform erfolgte Übertragung der
Gesetzgebung im Besoldungs-, Versorgungs- und Laufbahnbereich
auf die Länder von Bedeutung. Nach Wegfall der
bundesrechtlichen Rahmengesetzgebung wird Art. 33
Abs. 5 GG n.F. in diesen Materien die einzige für den
Bundes- und Landesgesetzgeber gleichermaßen verbindliche
Regelung darstellen.

131

a) Wenig nachvollziehbar ist bereits, dass die
Senatsmehrheit trotz der Einfügung der Worte "und
fortzuentwickeln" von einem unveränderten Wortlaut der
Bestimmung ausgeht und das Ergebnis, an dem Regelungsgehalt
der Norm habe sich durch die Neufassung nichts geändert,
letztlich allein aus der Entstehungsgeschichte der Norm
herleitet. Für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist
jedoch der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte
Wille des Gesetzgebers maßgebend, so wie er sich aus dem
Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang
ergibt (vgl. BVerfGE 11, 126 ; 35, 263
; 48, 246 ). Der Entstehungsgeschichte
einer Vorschrift kommt für deren Auslegung insofern Bedeutung
zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen
Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel
behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt
werden können (vgl. BVerfGE 1, 299 ; 10, 234
; 11, 126 ). Die Materialien dürfen
nicht dazu verleiten, die subjektiven Vorstellungen der
gesetzgebenden Instanzen dem objektiven Gesetzesinhalt gleich
zu setzen (vgl. BVerfGE 62, 1 ).

132

b) Die Senatsmehrheit vernachlässigt, dass
Inhalt und Umfang von Berücksichtigungspflichten in Relation
zu der jeweiligen Handlungspflicht zu bestimmen, also
kontextabhängig sind. Dies entspricht speziell für
Art. 33 Abs. 5 GG im Übrigen der ständigen
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach die
hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums vom
Gesetzgeber nicht unter allen Umständen zu beachten sind,
sondern nur, soweit sie mit den Funktionen vereinbar sind,
die das Grundgesetz dem öffentlichen Dienst in der
freiheitlichen, rechts- und sozialstaatlichen Demokratie
zuschreibt (BVerfGE 3, 58 ; 8, 1 ; 9,
268 ; 15, 167 ). Nach der an diesen
Maßstäben ermittelten Bedeutung des durch eine
beamtenrechtliche Regelung berührten hergebrachten
Grundsatzes des Berufsbeamtentums bestimmt sich im Einzelfall
die Reichweite des dem Gesetzgeber durch Art. 33 Abs. 5
GG eingeräumten weiten Gestaltungsspielraums zur
Fortentwicklung des Beamtenrechts im Rahmen des gegenwärtigen
Staatslebens (vgl. BVerfGE 7, 155 ). Dabei ist zu
prüfen, ob die hergebrachten Grundsätze im Zuge der
Entwicklung an ihrer für das Berufsbeamtentum bestimmenden
Bedeutung einen Wandel erfahren haben (vgl. BVerfGE 55, 207
). Da dies unbestritten Ausgangspunkt des
verfassungsändernden Gesetzgebers gewesen ist, kann die
Einfügung der Worte "und fortzuentwickeln" in Art. 33
Abs. 5 GG kaum etwas anderes als eine weitere
Relativierung der Verbindlichkeit der hergebrachten
Grundsätze des Berufsbeamtentums bedeuten.

133

Es wird also zu erwägen und an
entscheidungserheblicher Stelle auszuloten sein, inwiefern
die Pflicht zur Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze
des Berufsbeamtentums bei der dem Gesetzgeber bisher
obliegenden Regelung des Rechts des öffentlichen Dienstes
eine stärkere Bindung bewirkt als dann, wenn er zukünftig
seinem Auftrag nachkommt, das Recht des öffentlichen Dienstes
fortzuentwickeln. Die bisher von dem Bundesverfassungsgericht
vorgenommene Differenzierung der hergebrachten Grundsätze
nach Berücksichtigungs- und Beachtenspflichten wird vor
diesem Hintergrund in jedem Einzelfall neu zu überdenken
sein. Mit anderen Worten: Die konsequente Fortsetzung der
bisherigen Rechtsprechung wird dazu führen müssen, dass die
bisher im Ergebnis angenommene Zweiteilung innerhalb der von
Art. 33 Abs. 5 GG an sich erfassten Traditionsbestände
in solche, die strikt, und andere, die weniger strikt
einzuhalten sind, im Einzelfall neu zu überdenken ist.
Anderenfalls läuft die Rechtsprechung Gefahr, den an den
Gesetzgeber gerichteten Verfassungsauftrag leerlaufen zu
lassen.

 

Gerhardt







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