L e i t s a t z
zum Urteil des Zweiten Senats vom 15. Juli
2003
- 2 BvF 6/98 -
Der Gesetzgeber muss bei Regelungen zur
Bestimmung von Verwaltungszuständigkeiten nach Art. 30
und Art. 83 ff. GG die rechtsstaatlichen Grundsätze
der Normenklarheit und Widerspruchsfreiheit beachten, um die
Länder vor einem Eindringen des Bundes in den ihnen
vorbehaltenen Bereich der Verwaltung zu schützen.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvF 6/98 -
festzustellen, dass § 50 Absatz 4
des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996
(BGBl I S. 1120) mit Artikel 83 und 84 des
Grundgesetzes unvereinbar und nichtig ist,
hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
Vizepräsident Hassemer,
Sommer,
Jentsch,
Broß,
Osterloh,
Di Fabio,
Mellinghoff,
Lübbe-Wolff
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. Mai
2003 durch
für Recht erkannt:
§ 50 Absatz 4 des
Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996
(Bundesgesetzblatt Teil I Seite 1120) ist mit
Artikel 30 in Verbindung mit den Artikeln 86 und
87f Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes
unvereinbar und nichtig.
1
Das Normenkontrollverfahren betrifft die
Verfassungsmäßigkeit der Regelung in § 50 Abs. 4
des Telekommunikationsgesetzes, welche die Zuständigkeit für
die Erteilung der Zustimmung zur Verlegung oder Änderung von
Telekommunikationslinien, die die Verkehrswege nutzen, vom
Wegebaulastträger auf die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post verlagert, sofern der
Wegebaulastträger selbst als Lizenznehmer auf dem
Telekommunikationsmarkt tätig oder mit einem Lizenznehmer im
Sinne des § 37 Abs. 1 oder 2 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zusammengeschlossen ist.
2
1. § 50 des Telekommunikationsgesetzes
vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120)
- TKG - lautet:
3
§ 50 Grundsatz der Benutzung öffentlicher
Wege
4
(1) Der Bund ist befugt, Verkehrswege für die
öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationslinien
unentgeltlich zu benutzen, soweit nicht dadurch der
Widmungszweck der Verkehrswege dauernd beschränkt wird
(Nutzungsberechtigung). Als Verkehrswege gelten die
öffentlichen Wege, Plätze und Brücken sowie die öffentlichen
Gewässer.
5
(2) Der Bund überträgt das Recht nach
Abs. 1 auf Lizenznehmer nach § 6 Abs. 1
Nr. 1 im Rahmen der Lizenzerteilung nach § 8.
Telekommunikationslinien sind so zu errichten und zu
unterhalten, dass sie den Anforderungen der Sicherheit und
Ordnung sowie den anerkannten Regeln der Technik genügen.
6
(3) Die Verlegung neuer
Telekommunikationslinien und die Änderung vorhandener
Telekommunikationslinien bedürfen der Zustimmung der Träger
der Wegebaulast. Bei der Verlegung oberirdischer Leitungen
sind die Interessen der Wegebaulastträger, der Lizenznehmer
und die städtebaulichen Belange abzuwägen. Die Zustimmung
kann mit technischen Bedingungen und Auflagen versehen
werden, die diskriminierungsfrei zu gestalten sind.
7
(4) Ist der Wegebaulastträger selbst
Lizenznehmer oder mit einem Lizenznehmer im Sinne des
§ 23 Abs. 2 oder 3 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen zusammengeschlossen, so ist die
Regulierungsbehörde für die Zustimmungserteilung nach
Absatz 3 zuständig, wenn ein anderer Lizenznehmer die
Verkehrswege des Wegebaulastträgers nutzen will.
8
2. a) Bis zum Inkrafttreten des
Telekommunikationsgesetzes im Jahre 1996 war die
Telekommunikationsordnung in Deutschland durch staatliche
Monopole gekennzeichnet. Die Post führte Aufgaben im Bereich
des Fernmeldewesens zunächst als Sondervermögen des Bundes in
bundesunmittelbarer Verwaltung aus. Dem Bund war ein
umfassendes Verwaltungsmonopol vorbehalten. Gemäß
Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG a.F. wurde die
Bundespost in bundeseigener Verwaltung mit eigenem
Verwaltungsunterbau geführt. Dem Bund stand auf der Grundlage
von § 1 Abs. 1 Satz 1 des
Fernmeldeanlagengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung
vom 17. März 1977 (BGBl I S. 460) insbesondere das
ausschließliche Recht zu, Fernmeldeanlagen zu errichten und
zu betreiben. Gleichzeitig verlieh § 1 Abs. 1
Satz 1 des Telegrafenwegegesetzes vom 18. Dezember
1899 (RGBl S. 705) der (Bundes-)"Telegraphenverwaltung" die
Befugnis, Verkehrswege für Telegrafenlinien, die öffentlichen
Zwecken dienen, unentgeltlich zu benutzen, soweit dadurch
nicht der Gemeingebrauch dauernd beschränkt wurde; unter
Telegrafenlinien waren auch Fernsprechlinien zu
verstehen.
9
b) Die so genannte Postreform I durch das
Poststrukturgesetz vom 8. Juni 1989 (BGBl I S. 1026)
bezweckte eine Trennung von hoheitlichen und
unternehmerischen Aufgaben der Post. Als Teilbereiche wurden
drei teilrechtsfähige öffentliche Unternehmen geschaffen
(Telekom, Postdienst, Postbank), denen die unternehmerischen
Aufgaben übertragen wurden. Gleichzeitig wurde das
Verwaltungsmonopol des Bundes im Fernmeldebereich in Teilen
aufgehoben. Der Markt für Endgeräte sowie für
Telekommunikationsdienste - mit Ausnahme der
traditionellen Sprachdienste - wurde geöffnet. Das
Netzmonopol, also das Recht, Übertragungswege zu errichten
und zu betreiben, behielt sich der Bund vor. Im neu gefassten
Telegrafenwegegesetz wurde das Fernmeldeleitungsrecht auf die
Deutsche Bundespost Telekom übertragen (vgl. Bekanntmachung
vom 24. April 1991, BGBl I S. 1053).
10
c) Der Rat der Europäischen Gemeinschaften
beschloss, die Telekommunikationsinfrastrukturen und den
öffentlichen Telefondienst in den Mitgliedstaaten zum
1. Januar 1998 zu liberalisieren (vgl. Entschließungen
vom 22. Juli 1993 und 22. Dezember 1994, ABlEG
Nr. C 213/1 vom 6. August 1993 und Nr. C 379/4
vom 31. Dezember 1994). Diese Vorgabe wurde durch eine
Reihe von Richtlinien der Kommission umgesetzt, insbesondere
durch die Richtlinie 90/388/EWG über den Wettbewerb auf dem
Markt für Telekommunikationsdienste in der Fassung der
Änderungs-Richtlinie 96/19/EG (ABlEG Nr. L 192/10 vom
24. Juli 1990 und Nr. L 74/13 vom 22. März
1996). Nach deren Art. 4 Abs. 1 sind die
EU-Mitgliedstaaten verpflichtet, die Bedingungen für den
Zugang zu den öffentlichen Telekommunikationsnetzen objektiv
und nicht diskriminierend zu gestalten; nach Art. 4d
haben die Mitgliedstaaten zudem dafür Sorge zu tragen, dass
Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze bei der
Erteilung von Wegerechten für die Bereitstellung solcher
Netze nicht diskriminiert werden. Diese
Diskriminierungsverbote wurden in Art. 11 der neuen
Rahmenrichtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und
-dienste (ABlEG Nr. L 108/33 vom 24. April 2002)
konkretisiert; sie ist bis zum 24. Juli 2003 von den
EU-Mitgliedstaaten umzusetzen. Hiernach haben die
Mitgliedstaaten dafür zu sorgen, dass bei öffentlichen
Behörden oder Gebietskörperschaften, die an Betreibern
elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste beteiligt
sind oder diese kontrollieren, eine tatsächliche strukturelle
Trennung zwischen der für die Erteilung der
Wegenutzungsrechte zuständigen Stelle und den Tätigkeiten im
Zusammenhang mit dem Eigentum oder der Kontrolle besteht.
11
d) Die so genannte Postreform II hat mit
dem Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 30. August
1994 (BGBl I S. 2245) die Art. 87f und
Art. 143b in das Grundgesetz eingefügt, welche die
Privatisierung der Organisation und der
Dienstleistungsaufgaben des Postwesens und der
Telekommunikation vorsehen. Im Zentrum der neuen Vorschriften
steht der in Art. 87f Abs. 2 GG normierte Grundsatz
der Trennung von einerseits privatwirtschaftlich zu
erfüllenden Dienstleistungsaufgaben, die zu erbringen den aus
dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen
Unternehmen (Deutsche Post AG, Deutsche Postbank AG, Deutsche
Telekom AG; vgl. Art. 3 des Postneuordnungsgesetzes vom
14. September 1994, BGBl I S. 2325) und
anderen privaten Anbietern vorbehalten ist, und andererseits
Hoheitsaufgaben, für die ausschließlich der Bund zuständig
bleibt.
12
e) Das Telekommunikationsgesetz vom
25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120)
- TKG - ist in weiten Teilen - so auch die zur
Prüfung gestellte Regelung in § 50 Abs. 4 - am
1. August 1996 in Kraft getreten. Gleichzeitig trat das
Telegrafenwegegesetz außer Kraft. Wichtigstes Ziel des
Telekommunikationsgesetzes ist die Umsetzung der in
Art. 87f GG und im EG-Recht vorgezeichneten Entscheidung
für eine vollständige Liberalisierung des
Telekommunikationsmarktes durch die Aufhebung des
Sprachtelefondienstmonopols ab 1. Januar 1998. Zur
Ausführung der auf dem Gebiet des Postwesens und der
Telekommunikation verbleibenden Hoheitsaufgaben wurde als
Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums
für Wirtschaft und Technologie die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post eingerichtet, die zum
1. Januar 1998 ihre Tätigkeit aufgenommen hat. Das
zentrale Instrument zur Regulierung des
Telekommunikationsmarktes ist die in den §§ 6 bis 16 TKG
geregelte Lizenz. Lizenzpflichtig sind gemäß § 6
Abs. 1 TKG das Betreiben von Übertragungswegen, welche
die Grenze eines Grundstücks überschreiten und für
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit
genutzt werden, und das Anbieten von Sprachtelefondiensten.
Im Lizenzantrag ist das Gebiet zu bezeichnen, in dem die
lizenzpflichtige Tätigkeit ausgeübt werden soll. Nach Maßgabe
des § 8 TKG besteht grundsätzlich ein Anspruch auf
Erteilung einer (gebührenpflichtigen) Lizenz.
13
3. Gemäß § 50 Abs. 1 und 2 TKG steht
dem Bund das Recht zu, Verkehrswege unentgeltlich für
Telekommunikationslinien zu nutzen, die öffentlichen Zwecken
dienen; im Rahmen der Lizenzerteilung überträgt er dieses
Recht auf die Lizenznehmer. Bei der Verlegung neuer und der
Änderung vorhandener Telekommunikationslinien ist nach
§ 50 Abs. 3 Satz 1 TKG die Zustimmung des
Trägers der Wegebaulast einzuholen. Ist dieser selbst
Lizenznehmer oder mit einem Lizenznehmer im Sinne des
§ 37 Abs. 1 oder 2 GWB zusammengeschlossen, so ist
gemäß § 50 Abs. 4 TKG die Regulierungsbehörde für
die Zustimmungserteilung nach Absatz 3 zuständig, wenn
ein anderer Lizenznehmer die Verkehrswege des
Wegebaulastträgers nutzen will.
14
Zur Vereinfachung des Verfahrens der
Zustimmungserteilung in den Fällen des § 50 Abs. 4
TKG wurde vom früheren Bundesministerium für Post und
Telekommunikation mit der Bundesvereinigung der kommunalen
Spitzenverbände ein bundesweit einheitlicher Verfahrensablauf
vereinbart, der in einem von der Regulierungsbehörde
herausgegebenen "Arbeitsbehelf für die Wegebaulastträger zur
Durchführung des Zustimmungsverfahrens nach § 50
Abs. 4 TKG" festgelegt ist (abgedruckt als Anhang 2
zu § 50 in: Scheurle/Mayen, TKG-Kommentar, 2002). In der
Vereinbarung heißt es:
15
"Der Lizenznehmer legt seinen Antrag auf
Zustimmung zur Benutzung öffentlicher Wege nach § 50
Abs. 4 TKG bei der Regulierungsbehörde oder zur
Verwaltungsvereinfachung direkt beim Wegebaulastträger vor.
Folgende Arbeitsschritte sind nach dem Eingang eines Antrags
durchzuführen:
16
1. Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung
soll im Falle des § 50 Abs. 4 TKG hinsichtlich der
Vorbereitung der Zustimmungserklärung so verfahren werden,
als ob es sich um einen Fall nach § 50 Abs. 3 TKG
handelt - vgl. Empfehlungen der kommunalen
Spitzenverbände mit Schreiben Az. 17.08.09/10 vom
20.2.1997/Stb Abschnitt III.
17
2. Abgabe des gesamten Antrags
- einschließlich aller vom Lizenznehmer bzw. vom
Wegebaulastträger erstellten Anlagen - an die zuständige
Außenstelle der Regulierungsbehörde unter Verwendung eines
Schreibens gemäß Anlage 2.
18
weiter bei der Regulierungsbehörde: (zur
Information)
19
- Die Regulierungsbehörde prüft den Vorgang und
stellt fest, ob gegebenenfalls erfolgte Vorgaben (technische
Bedingungen oder Auflagen) des Wegebaulastträgers
diskriminierungsfrei erfolgt sind.
20
- Bei Bedarf erfolgt eine
Rücksprache/Abstimmung mit dem Wegebaulastträger.
21
- Die Regulierungsbehörde erteilt in eigener
Verantwortung die Zustimmung und erlässt einen Bescheid an
den Antragsteller. Der Wegebaulastträger erhält ebenfalls
einen Bescheid.
22
- Nach Ablauf der Widerspruchsfrist sendet die
Regulierungsbehörde den Antrag nebst Anlagen - sofern
kein Widerspruch eingelegt wurde - dem Wegebaulastträger
zurück.
23
- Eventuelle Gebühren sind vom
Wegebaulastträger direkt beim Antragsteller geltend zu
machen. Diesbezügliche Rechtsmittel richten sich direkt gegen
den Wegebaulastträger.
24
- Rechtsmittel in Verbindung mit dem
Zustimmungsverfahren nach § 50 Abs. 4 TKG richten
sich gegen die Regulierungsbehörde."
25
Der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg
beantragt, § 50 Abs. 4 TKG für mit Art. 83 und
Art. 84 des Grundgesetzes unvereinbar und deshalb
nichtig zu erklären.
26
1. Die in § 50 Abs. 4 TKG geregelte
Zuständigkeitsverlagerung von den regelmäßig als
Wegebaulastträger zuständigen Behörden der Länder und
Gemeinden auf eine Bundesoberbehörde sei ein
verfassungsrechtlich unzulässiger Eingriff in die sich aus
Art. 83 GG ergebende Verwaltungshoheit der Länder. Aus
Art. 87f Abs. 2 Satz 2 GG lasse sich keine
entsprechende Bundesverwaltungskompetenz herleiten. Die
Zustimmung nach § 50 Abs. 4 TKG gehöre nicht zu den
Hoheitsaufgaben des Bundes im Bereich der Telekommunikation
und habe auch keinen spezifischen Bezug zu diesen
Hoheitsaufgaben. Die Zuständigkeitsverlagerung auf eine
Bundesbehörde erfülle auch nicht die Voraussetzungen für eine
Bundesverwaltungskompetenz kraft Sachzusammenhangs. Dies
werde durch einen Vergleich von Abs. 3 und Abs. 4
des § 50 TKG deutlich. Wenn der Träger der Wegebaulast
bei der Verlegung neuer oder der Änderung vorhandener
Telekommunikationslinien gemäß § 50 Abs. 3 TKG
zustimme, vollziehe er Normen des Bundesrechts, die keinen
spezifisch telekommunikationsrechtlichen Gehalt aufwiesen.
Grundlage hierfür seien Art. 83 und Art. 84
Abs. 1 GG. Der Zustimmung nach § 50 Abs. 4 TKG
könne keine andere Qualität beigemessen werden als derjenigen
gemäß § 50 Abs. 3 TKG, weil in beiden Fällen
technische und organisatorische Konflikte bei einer
Leitungsverlegung im Straßenraum zu lösen seien.
27
2. Die Regelung des § 50 Abs. 4 TKG,
die das Verfahren der Zustimmungserteilung erheblich
verzögere, sei zudem ungeeignet, eine Interessenkollision
zwischen Wegebaulastträger und Konkurrent abzuwehren. Der
Interessenkonflikt werde nur auf eine andere Ebene verlagert:
Die Deutsche Telekom AG überweise jährlich Milliardenbeträge
an den Bund; deshalb sei die Gefahr einer Beeinflussung der
Regulierungsbehörde zugunsten der Deutschen Telekom AG sogar
höher einzustufen als bei fortbestehender
Entscheidungszuständigkeit des Wegebaulastträgers. Der Bund
habe ein erhebliches Interesse an einer möglichst starken
Marktposition der Deutschen Telekom AG; hieraus resultiere
die Vermutung einer "Befangenheit" der Behörden des Bundes.
Das sich in der angegriffenen Regelung widerspiegelnde
Misstrauen gegenüber den Behörden der Wegebaulastträger sei
dagegen unberechtigt.
28
3. § 50 Abs. 4 TKG umgehe die in
Art. 84 GG getroffene Regelung der Befugnisse des Bundes
zur Einwirkung auf die Verwaltung der Länder bei der
Ausführung von Bundesgesetzen als eigene Angelegenheit. Das
Tätigwerden der Regulierungsbehörde sei seiner Funktion nach
Rechtsaufsicht des Bundes über die Länder und Gemeinden, ohne
den Anforderungen des Art. 84 Abs. 4 GG zu genügen.
Der Form nach stehe es in der Nähe zu einer Einzelweisung
nach Art. 84 Abs. 5 GG, ohne aber dessen
Voraussetzungen zu erfüllen. Zudem erfolge ein
verfassungsrechtlich unzulässiger "Durchgriff" auf die
Gebietskörperschaften; dies werde durch die Verwaltungspraxis
bestätigt.
29
Das Bundesverfassungsgericht hat dem
Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung und den
Regierungen der Länder Gelegenheit zur Äußerung gegeben.
30
Namens der Bundesregierung hat das
Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Stellung
genommen. Es hält den Normenkontrollantrag für
unbegründet.
31
1. Der Bund sei nach Art. 73 Nr. 7
GG für den Erlass des § 50 Abs. 4 TKG zuständig.
Nach Art. 87f Abs. 1 GG habe der Bund nach Maßgabe
eines zustimmungsbedürftigen Bundesgesetzes in den Bereichen
Post und Telekommunikation flächendeckend angemessene und
ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten, die gemäß
Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG von privaten
Anbietern zu erbringen seien. Aus Art. 73 Nr. 7 und
Art. 87f Abs. 1 GG folge nicht nur die
Gesetzgebungskompetenz, sondern auch ein entsprechender
Gesetzgebungsauftrag an den Bund. Dieser grundgesetzliche
Infrastrukturgewährleistungsauftrag schließe eine Regelung
über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege zur Verlegung von
Telekommunikationslinien notwendig ein. Das Nutzungsrecht
wäre aber ohne eine Verfahrensbestimmung über die Zustimmung
des Wegebaulastträgers nicht durchführbar.
32
2. Die wettbewerbsrechtliche Vorgabe in
Art. 87f Abs. 1 GG, die auch vor dem Hintergrund
der europarechtlichen Liberalisierung des
Telekommunikationsmarktes zu sehen sei, finde in § 50
Abs. 4 TKG ihren Niederschlag. Für die Gewährleistung
angemessener und ausreichender
Telekommunikationsdienstleistungen müssten die Leistungen zu
erschwinglichen Preisen angeboten werden können. Die Preise
würden auch von den Kosten für Telekommunikationslinien
beeinflusst. Wenn der für die Zustimmung an sich zuständige
Wegebaulastträger selbst als Konkurrent auf dem
Telekommunikationsmarkt tätig sei, bestehe die Gefahr einer
Verzerrung des Preiswettbewerbs.
33
3. Der Bund besitze gemäß Art. 87f
Abs. 2 Satz 2 GG auch die Verwaltungskompetenz für
die Vollziehung des § 50 Abs. 4 TKG durch eigene
Behörden. Bei der Zustimmung nach § 50 Abs. 3 TKG
gehe es allein um die Einhaltung der §§ 52 und 54 TKG
und die technische Abstimmung mit straßenbaulichen und
ähnlichen Belangen. Bei der Zustimmungserteilung durch die
Regulierungsbehörde gemäß § 50 Abs. 4 TKG stünden
hingegen telekommunikationsrechtliche Aspekte der
Gewährleistung des Wettbewerbs, des regulatorischen
Ausgleichs der Interessen zweier Konkurrenten, im
Vordergrund. Der selbst auf dem Telekommunikationsmarkt
tätige Wegebaulastträger habe hinsichtlich der
wegerechtlichen Zustimmung eine Machtposition inne, deren
missbräuchliche Ausnutzung gegenüber dem Konkurrenten sich
jedenfalls nicht ausschließen lasse. Der
Liberalisierungsauftrag des Art. 87f GG verlange
rechtliche Rahmenbedingungen, die bei den Investoren im
Telekommunikationsbereich Vertrauen auf die Neutralität des
Staates begründe.
34
4. Art. 84 GG werde weder verletzt noch
umgangen. Im Falle des § 50 Abs. 4 TKG liege die
Verantwortung für die Erteilung der Zustimmung allein beim
Bund. Der Regulierungsbehörde obliege es, vom
Wegebaulastträger gelieferte Beiträge zur Vorbereitung der
Entscheidung in eigener Verantwortung umfassend hinsichtlich
ihrer Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Die Verwaltungspraxis
zeige, dass bei der Zustimmungserteilung auf die Belange der
Wegebaulastträger weitgehend Rücksicht genommen werde. Die
Einschätzungen der Regulierungsbehörde beschränkten sich auf
die telekommunikationsrechtlichen Aspekte der Wegenutzung.
Durch die organisatorische Trennung der Verwaltung der
Bundesbeteiligung an der Deutschen Telekom AG beim
Bundesfinanzministerium und der Erfüllung der
Regulierungsaufgaben durch die im Bereich des
Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie tätige
Regulierungsbehörde sei eine neutrale Entscheidung
gesichert.
35
In der mündlichen Verhandlung haben die
Beteiligten ihr schriftsätzliches Vorbringen bekräftigt und
vertieft. Als Auskunftspersonen haben sich für den
antragstellenden Senat aus der Behörde für Bau und Verkehr
Senator Mettbach und Amtsrat Jacobs und für die
Bundesregierung Ministerialdirigent Messing und namens der
Regulierungsbehörde Regierungsdirektor Zerres insbesondere zu
Fragen der Verwaltungspraxis des Zustimmungsverfahrens nach
§ 50 Abs. 4 TKG geäußert.
36
Der Antrag ist zulässig. Das objektive
Interesse an der Klarstellung, ob die zur Prüfung gestellte
Norm gültig ist (vgl. BVerfGE 6, 104 ; 101, 1
), wird durch die vom Antragsteller dargelegten
Zweifel ausreichend verdeutlicht (vgl. BVerfGE 52, 63
). Ein darüber hinausgehendes individuelles
Rechtsschutzinteresse ist nicht erforderlich (vgl. BVerfGE 2,
213 ; 20, 350 ; 52, 63 ).
37
§ 50 Abs. 4 TKG ist mit dem
Grundgesetz unvereinbar und nichtig.
38
Die Regelung über die Zuständigkeit für die
Erteilung der Zustimmung in § 50 Abs. 4 TKG
verstößt gegen Art. 30 in Verbindung mit Art. 86,
Art. 87f Abs. 2 Satz 2 GG.
39
1. Nach dem für die deutsche bundesstaatliche
Ordnung grundlegenden Verfassungsrechtssatz des Art. 30
GG sind die Ausübung staatlicher Befugnisse und die Erfüllung
der staatlichen Aufgaben Sache der Länder, soweit das
Grundgesetz keine andere Regelung trifft oder zulässt.
Entsprechend bestimmt Art. 83 GG, dass die Länder
grundsätzlich auch die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit
ausführen. Unter Ausführung von Bundesgesetzen ist die
verwaltungsmäßige Ausführung zu verstehen. In diesem Bereich
spricht eine Vermutung für die Landeszuständigkeit (vgl.
BVerfGE 11, 6 ). Das Grundgesetz hat es dem
Bundesgesetzgeber nicht freigestellt, ob und in welcher Weise
er die Länder an der Ausführung von Bundesgesetzen beteiligen
will. Es hat diese Aufgabe vielmehr prinzipiell den Ländern
übertragen. Daraus folgt, dass die Länder berechtigt und
verpflichtet sind, zur Ausführung von Bundesgesetzen in
eigener Verantwortung verwaltend tätig zu werden (vgl.
BVerfGE 37, 363 ; 55, 274
).
40
2. Bei den Maßnahmen, zu denen § 50
Abs. 3 und 4 TKG ermächtigt, handelt es sich im Sinne
von Art. 30 GG um die Ausübung staatlicher Befugnisse
und die Erfüllung staatlicher Aufgaben. Es geht um die
verwaltungsmäßige Ausführung von Aufgaben des
Telekommunikationsgesetzes, die sich auch auf Landesrecht und
Normen der kommunalen Ebene auswirken.
41
a) Gemäß § 50 Abs. 1 TKG ist der Bund
befugt, Verkehrswege für die öffentlichen Zwecken dienenden
Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen, soweit
nicht dadurch der Widmungszweck der Verkehrswege dauernd
beschränkt wird. Der Bund kann diese Nutzungsberechtigung
nicht selbst in Anspruch nehmen, sondern hat sie nach
§ 50 Abs. 2 TKG auf Lizenznehmer zu übertragen, die
gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 TKG eine Lizenz zum
Betreiben von Übertragungswegen innerhalb eines räumlich
abgegrenzten Gebietes erworben haben.
42
b) Bevor ein Lizenznehmer durch Verlegung oder
Änderung einer Telekommunikationslinie von dem ihm
übertragenen Wegenutzungsrecht Gebrauch macht, muss er gemäß
§ 50 Abs. 3 TKG die "Zustimmung" des Trägers der
Wegebaulast einholen. Diese Zustimmung entfaltet nicht mehr
die Konzentrationswirkung der früheren Planfeststellung nach
§ 7 Abs. 1 des Telegrafenwegegesetzes. Mit Ausnahme
der straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis müssen deshalb
neben der Zustimmung sonstige fachgesetzliche Genehmigungen,
z.B. nach Bau-, Wasser-, Natur- oder Denkmalschutzrecht,
eingeholt werden (vgl. BTDrucks 13/4438, Anl. 3 zu
Nr. 62). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll sich die
Zustimmung nach § 50 Abs. 3 TKG auf die konkrete
Ausgestaltung der Nutzung der Verkehrswege durch
Telekommunikationslinien (z.B. Verlegungstiefe, Abstand vom
Fahrbahnrand) beschränken, d.h. auf Fragen der technischen
Ausgestaltung. Danach ist ein Ermessensspielraum im
Allgemeinen nur im Rahmen technischer Vorschriften gegeben;
nur bei Verlegung oberirdischer Leitungen soll darüber hinaus
eine ermessensfehlerfreie Abwägung der städtebaulichen
Belange einerseits und der wirtschaftlichen Interessen eines
Lizenznehmers andererseits erfolgen (vgl. BTDrucks 13/3609,
S. 49).
43
Die Rechtsprechung zu § 50 Abs. 3
TKG zeigt, dass in der Verwaltungspraxis die regelmäßig als
Wegebaulastträger zuständigen Länder und Gemeinden
Zustimmungsentscheidungen vielfach mit umfangreichen
Nebenbestimmungen versehen, die detaillierte, auch auf
Landesrecht und kommunalen Normen beruhende straßen-,
material-, verkehrs- oder terminbezogene Bauvorgaben
enthalten können und insbesondere möglichen Konflikten mit
anderen Versorgungsleitungen wie Abwasser, Wasser und Energie
im Straßenraum vorbeugen sollen (vgl. etwa VG des Saarlandes,
Urteil vom 26. Februar 2002 - 1 K
87/00 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2000
- 16 K 1344/98 -
44
c) Die Zustimmung ändert ihr Wesen nicht, wenn
sie gemäß § 50 Abs. 4 TKG in den Fällen, in denen
der Wegebaulastträger selbst als konkurrierender Lizenznehmer
am Telekommunikationsmarkt tätig oder mit einem solchen im
Sinne des § 37 Abs. 1 oder 2 GWB
zusammengeschlossen ist, von der Regulierungsbehörde erteilt
wird. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 50
Abs. 4 TKG, der ausdrücklich von der
"Zustimmungserteilung nach Absatz 3" spricht. Die
Reichweite des Prüfprogramms ist im Kern identisch; in
Absatz 4 tritt lediglich die Aufgabe hinzu, die
Diskriminierungsfreiheit der Entscheidung auch im Hinblick
auf die Stellung des Wegebaulastträgers als Konkurrent zu
gewährleisten. Obwohl § 50 Abs. 4 TKG seinem
Wortlaut nach die Zuständigkeitsverlagerung auf die
Regulierungsbehörde nur für den Fall vorsieht, dass "ein
anderer Lizenznehmer" die Verkehrswege eines
Wegebaulastträgers nutzen will, der selbst Lizenznehmer oder
mit einem Lizenznehmer im Sinne des § 37 Abs. 1
oder 2 GWB zusammengeschlossen ist, geht die
Verwaltungspraxis davon aus, dass die Vorschrift auch
anzuwenden ist, wenn der lizensierte Wegebaulastträger selbst
oder der mit ihm zusammengeschlossene Lizenznehmer bereits
von anderen Lizenznehmern benutzte Verkehrswege für (weitere)
Telekommunikationslinien zu nutzen beabsichtigt. Ist eine
Kommune in dieser Weise am Telekommunikationsmarkt tätig,
werden sämtliche Zustimmungsentscheidungen im Gemeindegebiet
- unabhängig von der konkreten Betroffenheit des
Wegebaulastträgers - entsprechend den Vorgaben des
"Arbeitsbehelfs für die Wegebaulastträger zur Durchführung
des Zustimmungsverfahrens nach § 50
45
Abs. 4 TKG" von der Regulierungsbehörde
getroffen; nach den Angaben des Vertreters der
Regulierungsbehörde in der mündlichen Verhandlung setzt die
Regulierungsbehörde in diesem Verwaltungsvorgang dann auch
die von den Wegebaulastträgern vorgeschlagenen
Nebenbestimmungen fest.
46
3. Die Zuständigkeit für die Ausführung des
Telekommunikationsgesetzes liegt gemäß Art. 30,
Art. 83 GG grundsätzlich bei den Ländern. Für eine
Kompetenzverlagerung zu Gunsten des Bundes enthält § 50
Abs. 4 TKG keine rechtliche Grundlage, die mit
Art. 30 GG in Einklang steht; die Vorschrift ist
- im Zusammenhang mit § 50 Abs. 3 TKG -
widersprüchlich und deshalb verfassungswidrig.
47
a) Die Kompetenzaufteilung nach Art. 30
und Art. 83 ff. GG ist eine wichtige Ausformung des
bundesstaatlichen Prinzips im Grundgesetz und zugleich ein
Element zusätzlicher funktionaler Gewaltenteilung. Sie
verteilt politische Macht und setzt ihrer Ausübung einen
verfassungsrechtlichen Rahmen, der diese Machtverteilung
aufrechterhalten und ein Zusammenwirken der verschiedenen
Kräfte sowie einen Ausgleich widerstreitender Belange
ermöglichen soll (vgl. BVerfGE 55, 274 ).
Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber auch bei der
Bestimmung von Verwaltungszuständigkeiten die
rechtsstaatlichen Grundsätze der Normenklarheit und
Widerspruchsfreiheit (vgl. BVerfGE 21, 73 ; 78, 214
; 98, 106 ) zu beachten, um die Länder
vor einem Eindringen des Bundes in den ihnen vorbehaltenen
Bereich der Verwaltung zu schützen und eine Aushöhlung des
Grundsatzes des Art. 30 GG zu verhindern.
48
Die Verwaltung des Bundes und die Verwaltungen
der Länder sind organisatorisch und funktionell im Sinne von
in sich geschlossenen Einheiten prinzipiell voneinander
getrennt. Kompetenzverschiebungen zwischen Bund und Ländern
ohne verfassungsrechtliche Grundlage sind selbst mit
Zustimmung der Beteiligten nicht zulässig. Das Grundgesetz
schließt auch eine so genannte Mischverwaltung, soweit sie
nicht ausdrücklich zugelassen ist, aus (vgl. BVerfGE 32, 145
; 39, 96 ). Die
Verwaltungszuständigkeiten des Bundes in der Form der
bundeseigenen Verwaltung nach Art. 86 GG sind in den
Art. 87 ff. GG grundsätzlich abschließend
aufgeführt. Dass das Grundgesetz den Bund stillschweigend
ermächtigt, Verwaltungsakte auf Gebieten zu erlassen, die
nicht zur bundeseigenen Verwaltung nach Art. 86,
Art. 87 ff. GG gehören, kann nur im Ausnahmefall
angenommen werden; insbesondere genügt hierfür nicht, dass im
Einzelfall die Ausführung eines Gesetzes durch den Bund
zweckmäßiger wäre (vgl. BVerfGE 11, 6 ; 22,
180 ).
49
b) Ob für die Zustimmung nach § 50
Abs. 3 und 4 TKG der Bereich der bundeseigenen
Verwaltung durch Art. 87f GG eröffnet ist, kann hier
offen bleiben. Der Bundesgesetzgeber hat keine folgerichtig
hierauf zielende Regelung getroffen. Der Wechsel der
Zuständigkeit von den als Trägern der Wegebaulast zuständigen
Behörden in den Ländern gemäß § 50 Abs. 3 TKG zur
Regulierungsbehörde des Bundes in § 50 Abs. 4 TKG
widerspricht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine
hinreichend klare und in sich widerspruchsfreie Bestimmung
der Verwaltungszuständigkeit.
50
aa) Art. 87f Abs. 1 GG verpflichtet
den Bund, auch im Telekommunikationsbereich flächendeckend
angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu
gewährleisten. Gemäß Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG
werden solche Dienstleistungen als privatwirtschaftliche
Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche
Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere
Anbieter erbracht; Hoheitsaufgaben im Bereich der
Telekommunikation werden nach Abs. 2 Satz 2 in
bundeseigener Verwaltung ausgeführt. Der Begriff
"Telekommunikation" sollte den in den alten Fassungen der
Art. 73 Nr. 7, Art. 80 Abs. 2 GG
genutzten Ausdruck "Fernmeldewesen" entsprechend dem
international üblichen Sprachgebrauch ohne sachliche
Änderungen ersetzen (vgl. BTDrucks 12/7269, S. 4). Das
Wort "Hoheitsaufgaben" in Art. 87f Abs. 2
Satz 2 GG sollte das Privatisierungsanliegen der
Postreform II verdeutlichen und terminologisch
klarstellen, dass die verbliebenen staatlichen Kompetenzen
keinesfalls das verwaltungsmäßige Erbringen von
Telekommunikationsdienstleistungen umfassen. Der staatliche
Handlungsauftrag sollte nicht auf den Ausbau einer optimalen
Infrastruktur ausgerichtet sein, sondern auf die
Gewährleistung einer flächendeckenden Grundversorgung durch
Sicherung der aus der Sicht der Benutzer angemessenen und
ausreichenden Telekommunikationsdienstleistungen.
Beispielhaft für Hoheitsaufgaben wurden im
Grundgesetzänderungsverfahren Fragen der Standardisierung und
Normierung, die Funkfrequenzverwaltung, die Erteilung von
Genehmigungen für Funkanlagen und die Vorsorge für den
Krisen- und Katastrophenfall genannt (vgl. BTDrucks 12/7269,
S. 5).
51
bb) Die Entscheidung über die Zustimmung zur
Benutzung öffentlicher Wege für die Verlegung neuer oder die
Änderung vorhandener Telekommunikationslinien könnte zu den
so verstandenen Hoheitsaufgaben im Bereich der
Telekommunikation im Sinne des Art. 87f Abs. 2
Satz 2 GG gehören. Ob der Auftrag des Bundes, eine
flächendeckende Grundversorgung im Telekommunikationsbereich
zu gewährleisten, solche verkehrswegebezogenen Regelungen
zulässt oder sogar notwendig mit umfasst, bedarf hier keiner
Entscheidung; denn die mit dem Normenkontrollantrag zur
Prüfung gestellte Bestimmung des § 50 Abs. 4 TKG
ist im Zusammenhang mit Absatz 3 der Norm, auf den sie
Bezug nimmt, widersprüchlich, verstößt gegen das
verfassungsrechtliche Gebot klarer Zuständigkeitsbestimmung
und steht schon deshalb mit dem Grundgesetz nicht in
Einklang.
52
In § 50 Abs. 3 TKG geht der
Gesetzgeber von einem eher engen Verständnis des Begriffs
"Hoheitsaufgaben im Bereich der Telekommunikation" aus.
Entsprechend dem Grundsatz, dass die Verwaltung jedenfalls
der Landes- und Gemeindestraßen grundsätzlich Sache der
Länder und Kommunen ist, überträgt er die Entscheidungen über
die Zustimmung zur Verlegung neuer oder die Änderung
vorhandener Telekommunikationslinien den jeweiligen
Wegebaulastträgern. Im Einklang auch mit Art. 30 GG
erklärt der Gesetzgeber die Länder und Kommunen ganz
überwiegend für zuständig für solche Entscheidungen und
ordnet diese prinzipiell dem Bereich der Straßenverwaltung
zu.
53
An dieser Grundentscheidung muss er sich
festhalten lassen. Allein das Hinzutreten eines weiteren
Beteiligten und das hierdurch potentiell entstehende
Konkurrenzverhältnis zwischen Lizenznehmern und dem die
Zustimmung erteilenden Wegebaulastträger rechtfertigen es
nicht, in § 50 Abs. 4 TKG dem Bund die volle
Entscheidungskompetenz für "die Zustimmungserteilung nach
Absatz 3" zu übertragen. Das im Wesentlichen
gleichartige Verfahren der Zustimmung zur Verlegung neuer
oder zur Änderung vorhandener Telekommunikationslinien kann
nicht zugleich einerseits - im Fall des § 50
Abs. 3 TKG - dem Bereich der Straßenverwaltung
zugerechnet werden und andererseits - in § 50
Abs. 4 TKG - nicht dem Bereich der
Straßenverwaltung, sondern dem Bereich der Telekommunikation
im Sinne des Art. 87f Abs. 2 Satz 2 GG. Regelt
der Gesetzgeber die Zustimmungsentscheidung als eine
grundsätzlich den Ländern zustehende, kann er der
Regulierungsbehörde des Bundes im Einklang mit Art. 30
in Verbindung mit den Art. 86, Art. 87f Abs. 2
Satz 2 GG nur noch ein auf spezifisch
telekommunikationsrechtliche Fragen begrenztes
Mitentscheidungsrecht einräumen, nicht aber das alle Aspekte
der Zustimmung umfassende Alleinentscheidungsrecht.
54
Die hier zu prüfende Regelung begründet die
verfassungsrechtlich nicht hinnehmbare Gefahr des Eindringens
des Bundes in die den Ländern vorbehaltenen
Verwaltungsbereiche. Auf der Grundlage des § 50
Abs. 4 TKG wird die Regulierungsbehörde, die das
vollständige Prüfprogramm nach § 50 Abs. 3 TKG
durchlaufen muss und einen einheitlichen Zustimmungsbescheid
mit allen von den Wegebaulastträgern angeregten
Nebenbestimmungen erlässt, in der Verwaltungspraxis in die
Lage versetzt, gegebenenfalls auch Landesrecht und kommunale
Normen zu vollziehen. Anders als der Antragsteller meint, ist
insoweit zwar nicht die Ausführung von Bundesgesetzen durch
die Länder gemäß Art. 83 und Art. 84 GG
angesprochen, wohl aber die verfassungsrechtlich nicht minder
sensible Anwendung von Landesrecht durch eine
Bundesbehörde.
55
4. Die auch europarechtlich begründete
Anforderung, dass Betreiber öffentlicher
Telekommunikationsnetze bei der Erteilung von Wegerechten für
die Bereitstellung solcher Netze nicht diskriminiert werden
(vgl. Art. 4d der Richtlinie 90/388/EWG in der
Fassung der Änderungs-Richtlinie 96/19/EG), führt nicht zu
einer Zuständigkeit des Bundes in den Fällen des § 50
Abs. 4 TKG. Soweit bei öffentlichen Behörden oder
Gebietskörperschaften, die an Betreibern elektronischer
Kommunikationsnetze oder -dienste beteiligt sind oder diese
kontrollieren, eine tatsächliche strukturelle Trennung
zwischen der für die Erteilung von Wegenutzungsrechten
zuständigen Stelle und den Tätigkeiten im Zusammenhang mit
dem Eigentum oder der Kontrolle erforderlich ist (vgl.
Art. 11 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG), müssen solche
wettbewerbssichernden Maßnahmen nicht durch eine
Bundesbehörde getroffen, sondern können auch auf Landesebene
umgesetzt werden, zumal eine derartige Wettbewerbssituation
nicht auf die Landesebene beschränkt ist, sondern
insbesondere auf Bundesebene besteht.
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Die Rechtsfolgen der Nichtigkeit von § 50
Abs. 4 TKG bestimmen sich nach § 79 Abs. 2
BVerfGG.
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Diese Entscheidung ist mit fünf gegen drei
Stimmen ergangen.