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Almanya 10.01.2023 DE

2 BvL 14/19 - Unzulässige amtsgerichtliche Vorlage betreffend landesrechtliche Regelung zur Fixierung im Hessischen Gesetz über Hilfen bei psychischen Krankheiten

Almanya Federal Anayasa Mahkemesi

Karar Metni

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvL 14/19 -

In dem Verfahren
zur verfassungsrechtlichen Prüfung,

ob § 21 Absatz 1 und Absatz 4 PsychKHG-HE in der Fassung des Hessischen Gesetzes über Hilfen bei psychischen Krankheiten - Psychisch-Kranken-Hilfe-Gesetz vom 4. Mai 2017 (GVBI. 2017, 66) mit Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 und Satz 3 in Verbindung mit Artikel 104 Absatz 1 und Absatz 2 GG vereinbar ist

- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des Amtsgerichts Fulda
vom 6. November 2019 - 88 XIV 380/19 L -

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

die Vizepräsidentin König

und die Richter Maidowski,

Offenloch

gemäß § 81a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung
vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)
am 26. April 2023 einstimmig beschlossen:

Die Vorlage ist unzulässig. G r ü n d e :

Das Vorlageverfahren betrifft die landesrechtliche Regelung zur Fixierung in § 21 Abs. 1 und Abs. 4 des Hessischen Gesetzes über Hilfen bei psychischen Krankheiten vom 4. Mai 2017 (vgl. GVBl des Landes Hessen 2017, Nr. 6 vom 15. Mai 2017, S. 66 f.; im Folgenden: PsychKHG-HE 2017).

A. I.

1. Gemäß § 21 PsychKHG-HE 2017 durften in Hessen besondere Sicherungsmaßnahmen, unter anderem Fixierungen, bei psychisch Kranken angeordnet werden. § 21 PsychKHG-HE 2017 trat am 1. August 2017 in Kraft und am 31. Dezember 2021 außer Kraft, § 36 PsychKHG-HE 2017. Die Vorschrift hatte in der vorgelegten Fassung folgenden Wortlaut:

(1) Bei einer erheblichen Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der untergebrachten Person oder für das Leben, die Gesundheit oder andere bedeutende Rechtsgüter Anderer können besondere Sicherungsmaßnahmen angeordnet werden, wenn und solange die Gefahr nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen abgewendet werden kann. Als besondere Sicherungsmaßnahmen sind zulässig:

1. die Absonderung von anderen Patienten,

2. die Unterbringung in einem besonders gesicherten Raum ohne gefährdende Gegenstände,

3. der Entzug oder die Vorenthaltung von Gegenständen,

4. der Entzug oder die Beschränkung des Aufenthalts im Freien,

5. die zeitweise Einschränkung der Bewegungsfreiheit (Fixierung),

6. die Beobachtung der untergebrachten Person, auch durch technische Hilfsmittel.

Wird eine besondere Sicherungsmaßnahme nach Satz 2 Nr. 2 oder Nr. 5 vorgenommen, hat eine engmaschige Überwachung durch therapeutisches oder pflegerisches Personal zu erfolgen.

(2) Während der Ausführung, der Vorführung oder des Transports ist bei erhöhtem Entweichungsrisiko die Anordnung der Fesselung zulässig, wenn und solange die Gefahr nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen abgewendet werden kann.

(3) Besondere Sicherungsmaßnahmen nach Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 dürfen nur aufrechterhalten werden, soweit und solange es ihr Zweck erfordert.

(4) Während der Durchführung besonderer Sicherungsmaßnahmen sind eine ärztliche Mitwirkung und Überwachung zu gewährleisten. Die Durchführung der Maßnahmen ist zu dokumentieren.

2. Am 24. Dezember 2021 ist die Novellierung des PsychKHG-HE vom 15. Dezember 2021 (vgl. GVBl des Landes Hessen 2021, Nr. 55 vom 23. Dezember 2021, S. 912 f.) in Kraft getreten (im Folgenden: PsychKHG-HE 2021). Die neue Fassung des § 21 PsychKHG-HE lautete (bis zum 31. Dezember 2022):

(1) Bei einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der untergebrachten Person oder für das Leben, die Gesundheit oder andere bedeutende Rechtsgüter Anderer können besondere Sicherungsmaßnahmen angeordnet werden, wenn und solange die Gefahr nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen abgewendet werden kann. Als besondere Sicherungsmaßnahmen sind im Einzelfall zulässig:

1. die Absonderung von anderen Patienten,

2. die Unterbringung in einem besonders gesicherten Raum ohne gefährdende Gegenstände,

3. der Entzug oder die Vorenthaltung von Gegenständen,

4. der Entzug oder die Beschränkung des Aufenthalts im Freien,

5. die Aufhebung der Bewegungsfreiheit an allen Gliedmaßen,

6. die sonstige Einschränkung der Bewegungsfreiheit durch eine mechanische Vorrichtung,

7. die Beobachtung der untergebrachten Person, auch durch technische Hilfsmittel.

Über eine besondere Sicherungsmaßnahme nach Satz 2 Nr. 7 ist die betroffene Person vorab zu informieren. Aufzeichnungen sind spätestens 24 Stunden nach Beendigung der Maßnahme zu löschen.

(2) Bei einer besonderen Sicherungsmaßnahme nach Abs. 1 Satz 2

1. Nr. 2 und 6 hat eine engmaschige Überwachung durch therapeutisches oder pflegerisches Personal zu erfolgen,

2. Nr. 5 ist stets die Eins-zu-eins-Betreuung durch therapeutisches oder pflegerisches Personal zu gewährleisten.

Besondere Sicherungsmaßnahmen nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 5 oder 6 sind nachzubesprechen, sobald der Zustand der untergebrachten Person es zulässt.

(3) Eine besondere Sicherungsmaßnahme nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 5, durch die die Bewegungsfreiheit der untergebrachten Person nicht nur kurzfristig vollständig aufgehoben wird, darf nur durch das Gericht auf Antrag einer nach § 11 Abs. 2 Satz 1 bestellten Ärztin oder eines nach § 11 Abs. 2 Satz 1 bestellten Arztes angeordnet werden. Sie gilt dann als nicht nur kurzfristig, wenn im Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme davon auszugehen ist, dass ihre Dauer eine halbe Stunde überschreiten wird oder dies im Verlauf erkennbar wird. Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung einer nicht nur kurzfristigen besonderen Sicherungsmaßnahme nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 durch eine Ärztin oder einen Arzt nach § 11 Abs. 2 Satz 1 getroffen werden. In diesem Fall ist unverzüglich eine nachträgliche richterliche Genehmigung zu beantragen, es sei denn,

1. es ist bereits zu Beginn der Maßnahme abzusehen, dass die Entscheidung erst nach Wegfall des Grundes der Maßnahme ergehen wird oder

2. die Maßnahme ist vor Herbeiführung der Entscheidung tatsächlich beendet und es ist auch keine Wiederholung zu erwarten.

Ist eine richterliche Entscheidung beantragt und die Maßnahme vor deren Erlangung beendet worden, so ist dies dem Gericht unverzüglich mitzuteilen. Nach Beendigung der besonderen Sicherungsmaßnahme nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ist die untergebrachte Person durch eine Ärztin oder einen Arzt auf die Möglichkeit der nachträglichen gerichtlichen Überprüfung ihrer Zulässigkeit hinzuweisen.

(4) Eine besondere Sicherungsmaßnahme nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, durch die die Bewegungsfreiheit der untergebrachten Person über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig entzogen wird, darf nur durch das Gericht auf Antrag einer nach § 11 Abs. 2 Satz 1 bestellten Ärztin oder eines nach § 11 Abs. 2 Satz 1 bestellten Arztes angeordnet werden. Abs. 3 Satz 3 bis 6 gelten entsprechend.

(5) Für das Verfahren bei gerichtlichen Entscheidungen über die Anordnung, die Genehmigung oder sonstige Überprüfung einer Maßnahme nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 und Nr. 6 gelten bei Volljährigen die Bestimmungen für Unterbringungssachen nach § 312 Nr. 4 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und bei Minderjährigen die Bestimmungen nach § 151 Nr. 7 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich bei Volljährigen nach § 313 Abs. 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und bei Minderjährigen nach den §§ 167 Abs. 1 Satz 1, 313 Abs. 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

(6) Besondere Sicherungsmaßnahmen nach Abs. 1 Satz 2 dürfen nur aufrechterhalten werden, soweit und solange es ihr Zweck erfordert.

(7) Während der Durchführung besonderer Sicherungsmaßnahmen sind eine ärztliche Mitwirkung und Überwachung zu gewährleisten.

(8) Die Durchführung einer besonderen Sicherungsmaßnahme ist zu dokumentieren. Im Fall einer besonderen Sicherungsmaßnahme nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 5 und 6 sind die Anordnung und ihre Begründung, ihre Dauer, die Art der Betreuung und Überwachung, die Beendigung, die Nachbesprechung sowie im Fall der besonderen Sicherungsmaßnahmen nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 und 6 zusätzlich die in der Sache ergangenen gerichtlichen Entscheidungen und der Hinweis auf die Möglichkeit der nachträglichen gerichtlichen Überprüfung zu dokumentieren.

3. Mit dem Gesetz zur Änderung des Hessischen Ausführungsgesetzes zum Betreuungsrecht und zur Änderung weiterer Rechtsvorschriften vom 9. Dezember 2022, in Kraft getreten am 1. Januar 2023, wurde § 21 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 PsychKHG-HE 2021 jeweils um den Zusatz „oder ihre Verlängerung“ ergänzt (vgl. GVBl des Landes Hessen 2022, Nr. 43 vom 19. Dezember 2022, S. 761 f.).

II.

1. Am 22. August 2019 beantragte die Klinik mit zwei getrennten Anträgen beim Amtsgericht Fulda, die sofortige vorläufige Unterbringung des Betroffenen für vier Wochen und freiheitsentziehende Maßnahmen in Form einer 5-Punkt-Fixierung für die Dauer von sieben Tagen zu genehmigen. Die Klinik führte darin jeweils aus, der Betroffene sei von der Polizei in das Klinikum verbracht worden, weil er am Aufnahmetag seine Wohnung angezündet habe. Er zeige sich „bedrohlich, nicht absprachefähig und nicht therapiebereit“ und drohe damit, das Personal der Klinik zu verletzen. Eine psychotische Symptomatik könne nicht ausgeschlossen werden. Wegen der konkreten Fremdgefährdung sei absehbar, dass eine freiheitsentziehende Maßnahme angewendet werden müsse. Im Wege der Amtshilfe müsse die Polizei hinzugezogen werden.

2. Am selben Tag ordnete das Amtsgericht eine Verfahrenspflegerin bei und hörte den Betroffenen an. Dieser habe geäußert, dass Geister ihm befohlen hätten, seine Wohnung anzuzünden. Hinsichtlich des Vorfalls, der zur Fixierung geführt habe, habe er keine Angaben machen können. Nachdem der Betroffene in Tränen ausgebrochen sei, habe der Richter von einer weiteren Befragung abgesehen.

3. Im Rahmen eines Vorgesprächs hatten Klinikbedienstete berichtet, dass der Betroffene zunehmend angespannt und aggressiv aufgetreten sei. Er habe sich mit geballten Fäusten aufgebaut und ins Leere geschlagen. Das Klinikpersonal habe den Eindruck gehabt, der Betroffene sei „kurz vor dem Explodieren“ gewesen. Nachdem die Bediensteten nicht gewagt hätten, sich dem Betroffenen zu nähern, sei die Polizei verständigt worden. Erst mit acht Polizisten habe man den Betroffenen fixieren können. Von ärztlicher Seite sei festgestellt worden, dass der Betroffene, dessen Blut positiv auf Cannabis und Amphetamine getestet worden sei, hochwahrscheinlich an einer drogeninduzierten Psychose und einer dissozialen Persönlichkeitsstörung leide.

4. Mit Beschluss vom 22. August 2019 setzte das Amtsgericht Fulda das Verfahren aus und legte dem Bundesverfassungsgericht die Frage vor, ob § 21 Abs. 1 und Abs. 4 PsychKHG-HE 2017 mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 und Abs. 2 GG vereinbar sei. Darüber hinaus ordnete das Amtsgericht die Freiheitsentziehung des Betroffenen durch Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus bis längstens zum 19. September 2019 an. Im Wege der einstweiligen Anordnung genehmigte das Gericht zudem eine 5-Punkt-Fixierung bis zum 26. August 2019.

5. Bei einer Anhörung im Betreuungsverfahren, welche nach den Feststellungen des Vorlagebeschlusses am 29. August 2019 stattfand, beantragte der Betroffene, die Rechtmäßigkeit der Fixierung zu überprüfen, und bestätigte dies auf Nachfrage des Richters nochmals.

6. Am 5. September 2019 genehmigte das Amtsgericht Fulda erneut die 5-Punkt-Fixierung des Betroffenen bis zum 7. September 2019, 11 Uhr, da sich dessen Zustand verschlechtert habe und er zwischenzeitlich „völlig ausgerastet“ sei, sein T-Shirt zerrissen und gegen eine Tür getreten habe, sodass erneut die Polizei habe gerufen und der Betroffene habe fixiert werden müssen.

7. Mit Beschluss vom 9. Oktober 2019 - 2 BvL 13/19 - erklärte die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts die Vorlage im fachgerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren für unzulässig, weil das Amtsgericht nicht hinreichend begründet habe, dass es auf die Gültigkeit der zur Prüfung vorgelegten Norm bei einer noch ausstehenden Entscheidung im Ausgangsverfahren ankomme.

8. a) Mit Schreiben vom 5. November 2019 beantragte die Verfahrenspflegerin „im Namen des Betroffenen“ gemäß § 327 Abs. 1 FamFG eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der „am 21.08.2019 (sic) angeordneten Fixierungsmaßnahme“. Die Ermächtigungsgrundlage des § 21 PsychKHG-HE 2017, aufgrund derer die Fixierung angeordnet wurde, sei unter Zugrundelegung des Urteils des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 2018 - 2 BvR 309/15, 2 BvR 502/16 - verfassungswidrig und der Betroffene schon deshalb in seinen Grundrechten verletzt. Nach wie vor halte sich dieser, wenn auch zur Zeit freiwillig, in der Klinik auf. Die zukünftige Notwendigkeit einer Fixierung könne „krankheitsbedingt nicht gänzlich ausgeschlossen“ werden. Nach „mündlichem Antrag des Betroffenen vom 29.10.2019 (sic)“ gewinne die Prüfung der Verfassungskonformität der Norm deshalb für ihn an Bedeutung.

b) Mit einem weiteren Schreiben vom 9. Dezember 2019 trug die Verfahrenspflegerin zur „Klarstellung“ vor, dass sie den Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Fixierung „im Interesse des Betroffenen, allerdings im eigenen Namen als Verfahrenspflegerin“ gestellt habe. Da „der Betroffene zuvor bereits den Antrag gestellt hatte“, habe sie sich diesem als Verfahrenspflegerin angeschlossen.

III.

1. Mit Beschluss vom 6. November 2019 hat das Amtsgericht Fulda das Verfahren zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung der Fixierung am 22. August 2019 ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 21 Abs. 1 und Abs. 4 PsychKHG-HE 2017 mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 und Abs. 2 GG vereinbar sei.

a) Zur Begründung führt der Vorlagebeschluss aus, der fachgerichtliche Antrag des Betroffenen „und“ der Verfahrenspflegerin auf gerichtliche Entscheidung sei nach § 327 Abs. 1 Satz 1 FamFG in Verbindung mit § 312 Nr. 4 FamFG zulässig. Eine Antragsfrist bestehe nicht. Der Antrag sei auch nicht verwirkt, da er weniger als drei Monate nach der Maßnahme gestellt worden sei. Darüber hinaus habe die Verfahrenspflegerin glaubhaft gemacht, dass der Betroffene durch die Maßnahme in seinen Rechten verletzt worden sei.

b) Die Frage der Begründetheit des Antrags könne derzeit nicht abschließend beantwortet werden. Aufgrund des durch das vorlegende Gericht am 22. August 2019 festgestellten Sachverhalts hätten zum damaligen Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Anordnung einer einstweiligen Unterbringung vorgelegen. In dem ärztlichen Zeugnis vom selben Tag habe der behandelnde Arzt, der über eine vierjährige Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie verfüge, als Diagnose eine drogeninduzierte Psychose, eine soziale Persönlichkeitsstörung und einen schädlichen Gebrauch von Amphetamin und Cannabis festgestellt. Eine psychische Krankheit sei damit, mit zumindest hochgradiger Wahrscheinlichkeit, durch einen auf dem Gebiet der Psychiatrie erfahrenen Arzt festgestellt worden. Darüber hinaus habe zum damaligen Zeitpunkt eine hohe Wahrscheinlichkeit bestanden, dass vom Betroffenen infolge der diagnostizierten psychischen Störung sowohl eine Eigen- als auch eine Fremdgefahr ausgegangen sei. Es habe der dringende Tatverdacht bestanden, dass der Betroffene am Tag zuvor seine eigene Wohnung in einem von mehreren Familien – auch mit Kleinkindern und gehbehinderten Menschen – bewohnten Haus angezündet habe. Unabhängig davon habe er sich am Tag der Unterbringung gegenüber Dritten aggressiv und bedrohlich verhalten. In der richterlichen Anhörung habe der Betroffene verzweifelt und angespannt gewirkt, sodass auch von einem selbstgefährdenden Verhalten auszugehen gewesen sei. Diese Gefahr habe aus der drogeninduzierten Psychose und den damit einhergehenden vom Betroffenen gehörten Stimmen resultiert, die diesem Befehle zu solchen Tätigkeiten erteilt beziehungsweise ihn dazu veranlasst hätten, sich gegen diese Stimmen in verzweifelter Art und Weise zu wehren. Eine den Betroffenen weniger belastende Maßnahme als eine vorläufige Unterbringung für vier Wochen habe die Gefahr zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht abwenden können, da bereits am Vortag versucht worden sei, ihn auf freiwilliger Basis in einem psychiatrischen Krankenhaus zu behandeln. Zum Zeitpunkt der Entscheidung sei er nach dem persönlichen Eindruck des Gerichts und fachärztlicher Einschätzung nicht in der Lage gewesen, einen eigenen Willen bezüglich des Verbleibens auf der Station zu bilden. Die Verfahrenspflegerin sei zu dem Antrag angehört worden und habe an den gerichtlichen Ermittlungshandlungen teilgenommen. Es seien auch im Nachhinein keine weiteren Tatsachen bekannt geworden, die eine andere Einschätzung der Rechtmäßigkeit der Unterbringung gerechtfertigt hätten.

c) Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung seien die Voraussetzungen nach § 21 Abs. 1 Nr. 5 PsychKHG-HE 2017 für die Anordnung der Fixierung erfüllt gewesen. Es habe die Gefahr bestanden, dass der Betroffene Dritte – sei es die Mitpatienten auf der Station, sei es das Pflegepersonal – erheblich verletzen und damit an ihrer Gesundheit schädigen werde. Abgesehen davon, dass das Klinikum Fulda über keinen sogenannten „Time-out-Raum“ verfüge, wäre ein solcher Raum im vorliegenden Fall nicht geeignet gewesen, um die Gefahr abzuwenden. Nach dem persönlichen Eindruck des Gerichts sei vom Betroffenen zum damaligen Zeitpunkt eine erhebliche Fremdgefahr ausgegangen. Aufgrund seiner Verzweiflung sowie seines weinerlichen und aufgelösten Zustands sei zudem von einer Eigengefahr auszugehen gewesen, die im Zusammenhang mit dem aggressiven Verhalten nur durch eine körpernahe Fixierung habe abgewendet werden können. Aufgrund der Unruhe, die er in der richterlichen Anhörung gezeigt habe, habe zum damaligen Zeitpunkt etwa die hohe Gefahr bestanden, dass er in seiner Verzweiflung den Kopf gegen die Wand schlagen und sich dadurch erheblich selbst verletzen würde. In dieser Situation sei kein milderes Mittel ersichtlich gewesen, die eine körpernahe Fixierung entbehrlich gemacht hätte. Angesichts des hohen Erregungszustandes sei auch eine mildere Form der Fixierung offensichtlich unzureichend gewesen.

d) Das vorlegende Gericht sei von der Verfassungswidrigkeit des § 21 Abs. 1 und Abs. 4 PsychKHG-HE 2017 überzeugt, da die Norm keinen vorherigen oder nachträglichen Richtervorbehalt vorsehe. Die Gründe für die Verfassungswidrigkeit der genannten Norm des hessischen Landesrechts seien dieselben, aus denen das Bundesverfassungsgericht mit Urteil des Zweiten Senats vom 24. Juli 2018 - 2 BvR 309/15, 2 BvR 502/16 - die baden-württembergische Landesregelung für mit der Verfassung unvereinbar erklärt habe. Zwar habe das Bundesverfassungsgericht an Vorlagebeschlüsse hohe Anforderungen gestellt, es habe die Fachgerichte in dem Fixierungsurteil aber auch in die Pflicht genommen, ihm entsprechende Verfahren zu landesrechtlichen Rechtsgrundlagen vorzulegen. Die üblicherweise hohen Anforderungen an die Darlegung der Verfassungswidrigkeit einer Norm müssten im vorliegenden Fall angesichts des Urteils zu einer Parallelnorm abgesenkt werden. Das vorlegende Gericht schließe sich der Begründung des Bundesverfassungsgerichts im Fixierungsurteil vollständig an. Eine erneute tiefgreifende Auseinandersetzung mit der Verfassungswidrigkeit der hessischen Landesregelung laufe auf eine Wiedergabe der Argumente des Bundesverfassungsgerichts hinaus, sodass insoweit ein Verweis hierauf genügen solle. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 2018 habe auch in der Literatur eine zustimmende Reaktion erfahren (unter Bezugnahme auf Lesting, in: Marschner/Lesting/Stahmann, 6. Aufl. 2019, B, Rn. 403; Mazur, Rechtliche Grundlagen für Fixierungen in Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen, GuP 2019, S. 121 ff.). Obgleich es bereits einige Zeit zurückliege, habe der hessische Gesetzgeber noch immer keinen Richtervorbehalt für Fixierungen normiert.

e) Die Gültigkeit des § 21 Abs. 1 und Abs. 4 PsychKHG-HE 2017 sei im Ausgangsverfahren zur beantragten Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung der Fixierung entscheidungserheblich.

Wäre § 21 Abs. 1 und Abs. 4 PsychKHG-HE 2017 verfassungsgemäß, wären lediglich eine ärztliche Mitwirkung und Überwachung bei der Anordnung und Durchführung der Fixierung erforderlich gewesen. In diesem Fall wäre eine richterliche Genehmigung nicht notwendig gewesen und der Antrag des Arztes auf richterliche Genehmigung unzulässig. Das Gericht würde im Hauptsacheverfahren feststellen, dass die Anordnung der Fixierung rechtmäßig gewesen ist.

Wäre § 21 Abs. 1 und Abs. 4 PsychKHG-HE 2017 allerdings verfassungswidrig, so wäre damit auch die Anordnung der Fixierung rechtswidrig. Daran ändere die richterliche Genehmigung der Fixierung am 22. August 2019 nichts. Wie das Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 24. Juli 2018 betont habe, stelle zwar Art. 104 Abs. 2 GG unmittelbar geltendes und anzuwendendes Recht dar, entbinde allerdings den Gesetzgeber nicht von seiner Verpflichtung, den Richtervorbehalt verfahrensrechtlich auszugestalten. Das vorlegende Gericht wende folglich den Art. 104 Abs. 2 GG für die Behandlung von freiheitsentziehenden Fixierungen als unmittelbaren Rechtssatz an und nehme damit einen verfassungswidrigen Rechtszustand vorübergehend hin, um eine Lage zu vermeiden, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen noch ferner stünde als der bisherige Zustand. Die vorübergehende Anwendung des Art. 104 Abs. 2 GG mache aber weder die Maßnahme des anordnenden Arztes noch die des genehmigenden Gerichts rechtmäßig. Die Maßnahmen verhinderten lediglich eine noch größere Rechtswidrigkeit und wendeten damit einhergehenden erheblichen gesundheitlichen Schaden für den Betroffenen selbst sowie gegebenenfalls für Dritte ab.

2. Zu dem Verfahren hat die Hessische Staatskanzlei Stellung genommen.

a) Das Amtsgericht habe bereits die Vorlagefrage nicht hinreichend präzise formuliert, da sich diese nicht insgesamt auf § 21 Abs. 1 und Abs. 4 PsychKHG-HE 2017, sondern allein auf § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 PsychKHG-HE 2017 beziehe. Die Vorlage sei jedenfalls unzulässig, weil das Amtsgericht insbesondere die Entscheidungserheblichkeit nicht hinreichend dargelegt habe. Der Antrag der Verfahrenspflegerin nach § 327 FamFG sei mangels Beschwerdebefugnis bereits unzulässig. Der Antrag des Betroffenen hingegen sei eine Beschwerde gemäß § 62 FamFG gegen die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren getroffene richterliche Genehmigung der ärztlichen Fixierungsanordnung und könne nicht als ein isoliertes Überprüfungsbegehren nach § 327 FamFG verstanden werden. Bei einer Fixierungsentscheidung dürfe sich ein Gericht nicht darauf beschränken, die Voraussetzungen einer aus ärztlicher Sicht gebotenen Freiheitsentziehung lediglich zu kontrollieren, sondern müsse diese Entscheidung in eigener Verantwortung selbst treffen. Gegen eine solche richterliche Genehmigungsentscheidung stehe einem Betroffenen – auch nach dem Ende der Fixierung – sodann das Rechtsmittel der Beschwerde offen. Eine andere Auslegung würde den Rechtsschutz des Betroffenen verkürzen, da ein Überprüfungsbeschluss nach § 327 Abs. 1 FamFG nicht anfechtbar sei, während über eine Beschwerde nach dem Abhilfeverfahren des Amtsgerichts das Beschwerdegericht zu entscheiden habe.

b) Das Amtsgericht habe sich auch nicht ausreichend damit auseinandergesetzt, inwiefern das Fehlen eines Richtervorbehalts als solches zur Rechtswidrigkeit der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren unter Anwendung von Art. 104 Abs. 2 GG getroffenen richterlichen Entscheidung führen könne. Es habe weitgehend der Praxis der hessischen Betreuungsgerichte entsprochen, bis zu einer gesetzlichen Neuregelung Art. 104 Abs. 2 GG unmittelbar anzuwenden, um Fixierungsmaßnahmen nicht ungeprüft zu lassen. Diese Sichtweise sei auch von mehreren Fachgerichten bestätigt worden (unter Bezugnahme auf OLG Saarbrücken, Beschluss vom 2. November 2018 - Vollz (Ws) 16/18 -, juris, Rn. 16 und 19; AG Groß-Gerau, Beschluss vom 9. Januar 2021 - 43 XIV 7/21 -, juris, Rn. 13 f.). Nach einer weiteren Auffassung könne eine angeordnete Fixierung unter den Voraussetzungen des rechtfertigenden Notstands nach § 34 StGB jedenfalls nicht rechtswidrig sein (unter Bezugnahme auf LG Aachen, Beschluss vom 19. Dezember 2018 - 33a StVK 1278/18 -, juris, Rn. 26 f.). Solange der Gesetzgeber seinem Ausgestaltungsauftrag aus Art. 104 Abs. 2 Satz 4 GG nicht nachgekommen sei, entspreche dies auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (unter Bezugnahme auf BVerfGE 10, 302 und BVerfGE 105, 239 ). Als gesetzlicher Richter komme auch nur der Betreuungs- und Unterbringungsrichter des örtlich zuständigen Amtsgerichts in Betracht, § 23a Abs. 2 Nr. 1 GVG in Verbindung mit § 312, § 313 Abs. 3 FamFG. Da das Amtsgericht die Fixierung des Betroffenen unter unmittelbarer Anwendung von Art. 104 Abs. 2 GG bereits genehmigt und den in § 21 PsychKHG-HE 2017 noch fehlenden Richtervorbehalt damit ersetzt habe, könne es auf die Vorlagefrage im fachgerichtlichen Ausgangsverfahren nicht mehr entscheidungserheblich ankommen.

Die Vorlage ist unzulässig.

Sie genügt den aus § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG folgenden Begründungsanforderungen nicht.

1. a) Ein Gericht kann die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Vorschrift nach Art. 100 Abs. 1 GG in Verbindung mit § 80 Abs. 1 BVerfGG nur einholen, wenn es zuvor sowohl die Entscheidungserheblichkeit der Vorschrift als auch ihre Verfassungsmäßigkeit sorgfältig geprüft hat (vgl. BVerfGE 127, 335 ; 159, 149 ; stRspr). Hierfür muss das vorlegende Gericht nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG in nachvollziehbarer und für das Bundesverfassungsgericht nachprüfbarer Weise darlegen, dass es bei seiner anstehenden Endentscheidung (vgl. BVerfGE 11, 330 ; 34, 118 ; 47, 146 ; 76, 100 ) auf die Gültigkeit der Norm ankommt und aus welchen Gründen es von der Unvereinbarkeit der Norm mit der Verfassung überzeugt ist (vgl. BVerfGE 105, 61 ; 141, 1 ; stRspr).

b) Das Verfahren der Normenkontrolle ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Entscheidung der verfassungsrechtlichen Frage zur abschließenden Beurteilung des konkreten gerichtlichen Verfahrens unerlässlich ist (vgl. BVerfGE 50, 108 ; 131, 1 ). Der Vorlagebeschluss muss mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass das vorlegende Gericht bei Gültigkeit der Vorschrift zu einem anderen Ergebnis kommen würde als im Fall ihrer Ungültigkeit und wie es dieses Ergebnis begründen würde (vgl. BVerfGE 7, 171 ; 35, 303 ; 36, 258 ; 37, 328 ; 79, 240 ; 121, 108 ; 141, 1 ; 159, 149 ; stRspr). In der Regel besteht die Entscheidungserheblichkeit nur, wenn die Entscheidungsformel selbst von der Gültigkeit oder Ungültigkeit der Norm abhängt und jeweils anders ausfiele (vgl. BVerfGE 10, 258 ; 47, 146 ).

Zur Begründung der Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten Norm müssen sowohl der Sachverhalt als auch die Zulässigkeit und die Begründetheit des fachgerichtlichen Antrags umfassend dargestellt werden. Das Gericht muss sich dabei mit der Rechtslage auseinandersetzen und die Rechtsauffassungen in der Literatur und Rechtsprechung berücksichtigen, die für die Auslegung der vorgelegten Rechtsvorschrift von Bedeutung sind (vgl. BVerfGE 65, 308 ; 94, 315 ; 97, 49 ; 105, 61 ; 121, 233 ; 141, 1 ; 148, 64 ; 159, 149 ; stRspr). Insgesamt sind zur Darlegung der Entscheidungserheblichkeit alle naheliegenden rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 80, 68 ; 86, 71 ). Ist die Auslegung eines fachgerichtlichen Antrags unklar, muss das vorlegende Gericht auch Ausführungen zu dessen Auslegung machen (vgl. BVerfGE 22, 369 ). Im Hinblick auf die von Verfassungs wegen zu beachtenden Unterschiede zwischen der konkreten Normenkontrolle gemäß Art. 100 Abs. 1 GG einerseits und der abstrakten Normenkontrolle gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG andererseits (vgl. BVerfGE 42, 43 ) müssen an die Darlegung der Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage strenge Anforderungen gestellt werden. Dabei bestehen besonders hohe Anforderungen an die Darlegung der subjektiven Rechtsverletzung (vgl. BVerfGE 97, 49 ; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 21. Juni 2011 - 2 BvL 15/08 -, Rn. 32). Nach dem Erlass eines Vorlagebeschlusses eintretende tatsächliche oder rechtliche Veränderungen, die Zweifel an der Entscheidungserheblichkeit begründen können, bedürfen einer ergänzenden Begründung des Vorlagebeschlusses durch das vorlegende Gericht (vgl. BVerfGE 82, 156 ; 85, 191 ).

c) Das vorlegende Gericht muss von der Verfassungswidrigkeit der zur Prüfung gestellten Norm überzeugt sein und die für diese Überzeugung maßgeblichen Erwägungen nachvollziehbar darlegen (vgl. BVerfGE 78, 165 ; 86, 71 ; 88, 70 ; 88, 198 ; 93, 121 ; 141, 1 ; stRspr). Der Vorlagebeschluss muss den verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab angeben, die naheliegenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte erörtern, sich sowohl mit der einfachrechtlichen als auch mit der verfassungsrechtlichen Rechtslage erschöpfend auseinandersetzen, dabei die in der Literatur und Rechtsprechung entwickelten Rechtsauffassungen berücksichtigen und insbesondere auf die maßgebliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eingehen (vgl. BVerfGE 76, 100 ; 79, 240 ; 86, 52 ; 86, 71 ; 88, 198 ; 94, 315 ), wobei § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG das vorlegende Gericht allerdings nicht verpflichtet, sich mit jeder denkbaren Rechtsauffassung zu befassen (vgl. BVerfGE 141, 1 ; 159, 149 ).

d) Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ist grundsätzlich die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts maßgebend. Doch darf diese nicht offensichtlich unhaltbar sein (vgl. BVerfGE 2, 181 ; 105, 61 ; 129, 186 ; 133, 1 ; 138, 136 ; 141, 1 ; 148, 64 ; 159, 149 ; stRspr). Dies setzt voraus, dass der Vorlagebeschluss eine solche Rechtsauffassung mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt. An eine nicht begründete Behauptung des vorlegenden Gerichts, dass eine Sachurteilsvoraussetzung vorliege, ist das Bundesverfassungsgericht nicht gebunden (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 14. Oktober 2009 - 2 BvL 13/08 u.a. -, Rn. 12 ff.; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 21. Juni 2011 - 2 BvL 15/08 -, Rn. 32). Dem Bundesverfassungsgericht ist es verwehrt, die fehlende Begründung der Überzeugung des vorlegenden Gerichts von der Entscheidungserheblichkeit der Vorlage durch eigene Erwägungen zu ersetzen. Denn diese müssen Aufgabe des sie verantwortenden Fachgerichts bleiben (vgl. BVerfGE 97, 49 ; 105, 61 ).

2. Diesen Anforderungen wird die Vorlage nicht gerecht. Die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage ist nicht ausreichend dargetan.

a) Die Frage, ob die Vorlagefrage auf § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 PsychKHG-HE 2017 zu beschränken ist (vgl. dazu BVerfGE 108, 186 ; 126, 369 ; 147, 253 ; 150, 204 ), weil im Vorlagebeschluss weder dargelegt noch sonst erkennbar ist, inwiefern die in § 21 Abs. 4 PsychKHG-HE 2017 vorgesehenen Regelungen über die Notwendigkeit der Gewährleistung einer ärztlichen Mitwirkung und Überwachung bei einer 5-Punkt-Fixierung und damit verbundene Dokumentationspflichten im fachgerichtlichen Ausgangsverfahren eine entscheidungserhebliche Rolle spielen sollen, muss nicht entschieden werden. Denn das vorlegende Gericht erfüllt auch hinsichtlich der auf § 21 Abs. 1 PsychKHG-HE 2017 bezogenen Vorlagefrage die Begründungsanforderungen aus § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG nicht.

b) Zwar ist das vorlegende Gericht der Überzeugung, die Entscheidung des Ausgangsverfahrens hänge von der Gültigkeit des § 21 Abs. 1 PsychKHG-HE 2017 ab. Es hat die Frage der Entscheidungserheblichkeit der Norm jedoch nicht ausreichend begründet.

aa) Im Vorlagebeschluss fehlen bereits Ausführungen dazu, weshalb das Amtsgericht den Antrag der Verfahrenspflegerin des Betroffenen für zulässig erachtet.

Ein Verfahrenspfleger ist kein gesetzlicher Vertreter des Betroffenen (vgl. § 276 Abs. 3 Satz 3 FamFG), sondern als eigenständiger Beteiligter des Verfahrens (§ 274 Abs. 2 FamFG) zur Geltendmachung sämtlicher Verfahrensrechte des Betroffenen befugt, indem er fremde Rechte im eigenen Namen geltend macht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. August 2013 - XII ZB 270/13 -, juris, Rn. 4 f.; Beschluss vom 11. Februar 2015 - XII ZB 48/14 -, juris, Rn. 4 f.; Bumiller, in: Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 13. Aufl. 2022, § 276 Rn. 1; Fröschle, in: Prütting/Helms, FamFG, § 276 Rn. 2, Rn. 39c ; Giers, in: Sternal, FamFG, 21. Aufl. 2023, § 276 Rn. 24 f.). Im Vorlagebeschluss hat das Amtsgericht nicht dargelegt, weshalb es den Antrag der Verfahrenspflegerin vom 5. November 2019, der ausdrücklich „im Namen des Betroffenen“ gestellt worden ist, für zulässig erachtet, obwohl ein nicht im eigenen Namen gestellter Antrag eines Verfahrenspflegers in Rechtsprechung und Schrifttum als unzulässig angesehen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 14. August 2013 - XII ZB 270/13 -, juris, Rn. 2 f.; und Beschluss vom 22. März 2017 - XII ZB 460/16 -, Rn. 4; Giers, in: Sternal, FamFG, 21. Aufl. 2023, § 276 Rn. 24 f.; und Fröschle, in: Prütting/Helms, FamFG, § 274 Rn. 29 ). Auch eine Umdeutung eines im Namen des Betroffenen gestellten Antrags in einen Antrag im eigenen Namen des Verfahrenspflegers wurde in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für nicht möglich erachtet (vgl. BGH, Beschluss vom 14. August 2013 - XII ZB 270/13 -, juris, Rn. 8; Beschluss vom 11. Februar 2015 - XII ZB 48/14 -, juris, Rn. 7). Das vom vorlegenden Gericht ohne weitere Erläuterung mit der Bitte um Kenntnisnahme am 9. Dezember 2019 nachträglich übersandte Schreiben der Verfahrenspflegerin vom selben Tag, in dem diese „klarstellend“ mitteilt, dass der Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Fixierung im Interesse des Betroffenen, allerdings „im eigenen Namen als Verfahrenspflegerin“ gestellt werde und sie sich dem zuvor gestellten Antrag des Betroffenen angeschlossen habe, kann die fehlenden eigenen Ausführungen des Amtsgerichts zur Zulässigkeit des Antrags der Verfahrenspflegerin vom 5. November 2019 jedenfalls nicht ersetzen.

bb) Weiterhin kann anhand der Ausführungen des Amtsgerichts im Vorlagebeschluss nicht nachvollzogen werden, weshalb das Gericht hinsichtlich des Antrags des Betroffenen vom 29. August 2022 von einem Antrag auf gerichtliche Überprüfung einer Maßnahme nach § 327 Abs. 1 FamFG und nicht von einer Beschwerde nach § 62 Abs. 1 FamFG ausgeht, obwohl es die Fixierung des Betroffenen im Eilrechtsschutzverfahren im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum 26. August 2019 genehmigt hat. Im Unterschied zu dem Antrag der Verfahrenspflegerin vom 5. November 2019, den sie ausdrücklich gemäß § 327 Abs. 1 FamFG stellte, hat der Betroffene sieben Tage nach der richterlichen Genehmigung der Fixierung am 29. August 2019 im Rahmen einer Anhörung mündlich beantragt, die Rechtmäßigkeit der Fixierung zu überprüfen, ohne dabei Angaben zur konkreten Rechtsnatur seines Antrags zu machen. Eine Beschwerde ist gemäß § 62 Abs. 1 FamFG grundsätzlich auch nach Erledigung der angefochtenen Entscheidung statthaft, soweit der Betroffene ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs ihn in seinen Rechten verletzt hat. § 62 Abs. 1 FamFG wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht nur in Hauptsacheverfahren, sondern auch bei Beschwerden gegen richterliche Entscheidungen im fachgerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren für anwendbar gehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10 -, juris, Rn. 6; Fischer, in: MüKo, FamFG, 3. Aufl. 2018, § 62 Rn. 15). In diesem Zusammenhang hat sich das Gericht im Vorlagebeschluss nicht mit der Auffassung in Rechtsprechung und Literatur auseinandergesetzt, dass die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer im Eilrechtsschutzverfahren richterlich genehmigten Maßnahme mittels eines isolierten Fortsetzungsfeststellungsantrags außerhalb des für einstweilige Anordnungen vorgesehenen Beschwerdeverfahrens nicht zulässig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10 -, juris, Rn. 5 f.; und Beschluss vom 10. Oktober 2012 - XII ZB 660/11 -, juris, Rn. 15; Bumiller, in: Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 13. Aufl. 2022, § 62 Rn. 6; Göbel, in: Sternal, FamFG, 21. Aufl. 2023, § 62 Rn. 5; Kretz, in: Jürgens, Betreuungsrecht, 7. Aufl. 2023, § 62 FamFG, Rn. 4). Bei einer Auslegung des Antrags des Betroffenen als Beschwerdeantrag nach § 62 Abs. 1 FamFG hätte sich das Amtsgericht auch mit der Frage befassen müssen, ob es im Rahmen einer Abhilfeentscheidung selbst befugt ist, die Rechtswidrigkeit seiner eigenen, mit der Beschwerde angefochtenen Entscheidung festzustellen (vgl. dazu Göbel, in: Sternal, FamFG, 21. Aufl. 2023, § 62 Rn. 7; Kretz, in: Jürgens, Betreuungsrecht, 7. Aufl. 2023, § 62 FamFG, Rn. 4; und auch LG Wuppertal, Beschluss vom 19. November 2018 - 9 T 193/18 -, juris, Rn. 3), oder ob nur das Beschwerdegericht als Gericht höherer Instanz im gerichtsverfassungsrechtlichen Sinne diese Feststellungsentscheidung treffen kann (vgl. zu dieser Rechtsansicht Abramenko, in: Prütting/Helms, FamFG, § 62 Rn. 5 ).

cc) Darüber hinaus lässt sich dem Vorlagebeschluss nicht entnehmen, dass und aus welchen Gründen einem – als solchem vom vorlegenden Gericht ausgelegten – Antrag des Betroffenen oder seiner Verfahrenspflegerin nach § 327 Abs. 1 FamFG stattgegeben werden müsste. Gemäß § 327 Abs. 2 FamFG ist ein Antrag nur zulässig, wenn der Betroffene geltend macht, durch die angegriffene Maßnahme in seinen Rechten verletzt zu sein. Dementsprechend wird für die Begründetheit eines solchen Antrags neben der richterlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme kumulativ auch die Feststellung einer subjektiven Rechtsverletzung für erforderlich erachtet (vgl. Giers, in: Sternal, FamFG, 21. Aufl. 2023, § 327 Rn. 7; Lesting, in: Marschner/Lesting/Stahmann, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 6. Aufl. 2019, § 327 FamFG, Rn. 36). Die Ausführungen des Amtsgerichts im Vorlagebeschluss beschränken sich indes auf die Darstellung der Gründe, die für eine Verfassungswidrigkeit des § 21 Abs. 1 PsychKHG-HE 2017 sprechen sollen, und weshalb sich daraus die Rechtswidrigkeit der angeordneten und richterlich genehmigten 5-Punkt-Fixierung ergeben solle. So legt das Gericht unter Bezugnahme auf das Urteil des Zweiten Senats vom 24. Juli 2018 - 2 BvR 309/15, 2 BvR 506/16 -, BVerfGE 149, 293 (332 f. Rn. 93 ff.) zwar dar, dass die vorübergehende Anwendung des Art. 104 Abs. 2 GG nicht zur Rechtmäßigkeit der angeordneten 5-Punkt-Fixierung führen könne, weil der Gesetzgeber durch die unmittelbare Anwendung dieser Norm nicht von seiner Verpflichtung, den erforderlichen Richtervorbehalt verfahrensrechtlich auszugestalten, entbunden werden könne. Inwieweit daraus auch eine subjektive Rechtsverletzung des Betroffenen folgen könne, obwohl das Amtsgericht am 22. August 2019 im einstweiligen Rechtsschutzverfahren – gestützt auf Art. 104 Abs. 2 GG – nach Anhörung des Betroffenen die 5-Punkt-Fixierung bis zum 26. August 2019 richterlich genehmigt hat, begründet es aber nicht.

II.

Die Kammer kann die Unzulässigkeit der Vorlage durch einstimmigen Beschluss feststellen (§ 81a Satz 1 BVerfGG).

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

König Maidowski Offenloch

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