BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvL 15/08 -
ob
mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar und
nichtig sind
- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des
Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 26. Juni 2008 i.d.F. des
Berichtigungsbeschlusses vom 6. August 2008 - 6 K 512/07
-
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Präsidenten Voßkuhle
und die Richter Gerhardt
und Landau
gemäß § 81a BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 21.
Juni 2011 einstimmig beschlossen:
Die Vorlage ist unzulässig.
1
1. Die Vorlage des Verwaltungsgerichts
betrifft die Frage, ob § 8 Nr. 1 Satz 1 des
baden-württembergischen Landesgesetzes über die Bewährungs-
und Gerichtshilfe sowie die Sozialarbeit im Justizvollzug vom
1. Juli 2004 in der Fassung vom 11. Dezember 2007 mit
§ 123a Abs. 2 Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des
Beamtenrechts (BRRG) vereinbar ist, sowie die weitere Frage,
ob § 8 Nr. 1 Satz 2, § 8 Nr. 2 und § 8 Nr. 6
des Landesgesetzes mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar
sind.
2
2. Als Artikel 58 des Gesetzes zur Reform der
Verwaltungsstruktur, zur Justizreform und zur Erweiterung des
kommunalen Handlungsspielraums vom 1. Juli 2004
verabschiedete der Landtag von Baden-Württemberg das
Landesgesetz über die Bewährungs- und Gerichtshilfe sowie die
Sozialarbeit im Justizvollzug (LBGS; GBl S. 469
). Damit schuf er eine gesetzliche
Grundlage für die vertragliche Übertragung der Aufgaben der
Bewährungs- und Gerichtshilfe auf einen freien Träger als
Beliehenen (§ 7 LBGS). Gleichzeitig sieht das Gesetz die
Möglichkeit vor, die bislang als Bewährungs- oder
Gerichtshelfer in der Verwaltung tätigen Beamten und
Angestellten bei dem beliehenen freien Träger zu verwenden
(§ 8 LBGS). Dies soll durch Überlassung der
Arbeitsergebnisse der Landesbediensteten an den freien Träger
aufgrund Dienstleistungsüberlassungsvertrags erfolgen
(§ 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS). Die Integration der
Landesbediensteten in die Organisation des freien Trägers
erfolgt durch die Ermächtigung des freien Trägers zur
Ausübung der Fachaufsicht und des fachlichen Weisungsrechts
(§ 8 Nr. 1 Satz 2 LBGS), über die Befugnis des
freien Trägers, die beim Land beschäftigten Bewährungs- und
Gerichtshelfer nach seinem Organisationsermessen mit Aufgaben
sowohl der Gerichts- als auch der Bewährungshilfe zu betrauen
(§ 8 Nr. 2 LBGS), und durch die Übertragung einzelner
Dienstherrenbefugnisse an den freien Träger zur Ausübung
durch Rechtsverordnung (§ 8 Nr. 4 LBGS). Die Beamten und
Angestellten haben den Anordnungen Folge zu leisten, die der
freie Träger zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben
trifft (§ 8 Nr. 6 LBGS). § 8 Nr. 7 LBGS unterstellt
den freien Träger bei der Erledigung der ihm aufgrund dieses
Gesetzes übertragenen Aufgaben der Fachaufsicht des
Justizministeriums.
3
Nach Durchführung eines Pilotprojekts schloss
das Land Baden-Württemberg am 6. Dezember 2006 mit der – im
Verwaltungsrechtsstreit beigeladenen – N. GmbH einen „Vertrag
über die Beleihung der N. GmbH mit den Aufgaben der
Bewährungs- und Gerichtshilfe im Land Baden-Württemberg, über
die Durchführung der Bewährungs- und Gerichtshilfe im Land
Baden-Württemberg und über die Überlassung von
Dienstleistungsergebnissen an die N. GmbH“.
4
Mit Gesetz zur Änderung des Landesgesetzes
über die Bewährungs- und Gerichtshilfe sowie die Sozialarbeit
im Justizvollzug und zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung
der Finanzgerichtsordnung vom 11. Dezember 2007 (GBl S. 580)
wurde insbesondere eine einheitliche Dienstaufsicht über die
Bewährungs- und Gerichtshelfer beim Justizministerium
geschaffen.
5
§ 8 LBGS vom 1. Juli 2004 in der Fassung
vom 11. Dezember 2007 lautet in Auszügen:
6
Soweit die Aufgaben der Bewährungs- und
Gerichtshilfe einem freien Träger übertragen sind, gelten die
Vorschriften des Ersten Abschnitts mit folgenden
Maßgaben:
7
1. Dem freien Träger kann durch Vertrag das
Ergebnis der Dienstleistung der derzeit beschäftigten
Bewährungs- und Gerichtshelfer sowie der Angestellten im
Servicebereich unter Wahrung ihrer Rechtsstellung zur
Verfügung gestellt werden
(Dienstleistungsüberlassungsvertrag). In diesem Fall ist der
Vorstand des freien Trägers abweichend von § 3 Abs. 1
und 2 zur Ausübung der Fachaufsicht und des fachlichen
Weisungsrechts ermächtigt. Das fachliche Weisungsrecht des
Richters oder der Gnadenbehörde bleibt davon unberührt. Die
unmittelbare Dienstaufsicht über die Bewährungs- und
Gerichtshelfer führt das Justizministerium; § 3 Abs. 1
Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 sind nicht anzuwenden.
8
2. Die vom Dienstleistungsüberlassungsvertrag
nach Nummer 1 erfassten Bewährungs- und Gerichtshelfer können
vom freien Träger nach seinem Organisationsermessen mit
Aufgaben sowohl der Bewährungshilfe als auch der
Gerichtshilfe betraut werden.
9
[…]
10
4. Durch Rechtsverordnung des
Justizministeriums können bezüglich der beamteten
Beschäftigten weitere Dienstherrenbefugnisse, die weder den
Status der Beschäftigten noch die Ausübung der
Disziplinargewalt betreffen, dem Vorstand des freien Trägers
zur Ausübung übertragen werden.
11
[…]
12
[…]
13
6. Unbeschadet der dem Justizministerium und
den personalverwaltenden Stellen vorbehaltenen Rechte hat der
Beamte oder Angestellte den Anordnungen Folge zu leisten, die
der freie Träger zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben
trifft.
14
7. Der freie Träger unterliegt bei der
Erledigung der ihm auf Grund dieses Gesetzes übertragenen
Aufgaben der Fachaufsicht des Justizministeriums.
15
[…]
16
Der Kläger des Verwaltungsrechtsstreits
bekleidet das Amt eines Sozialamtmanns und ist als
Bewährungshelfer tätig. Mit seiner gegen das Land
Baden-Württemberg erhobenen Klage begehrt er insbesondere die
Feststellung der Rechtswidrigkeit der Überlassung von
Weisungs- und Aufsichtsrechten sowie sonstigen
Dienstherrenbefugnissen an die N. GmbH zur Ausübung.
17
1. Mit Beschluss vom 26. Juni 2008 hat das
Verwaltungsgericht Sigmaringen das Verfahren ausgesetzt und
dem Bundesverfassungsgericht folgende Fragen zur Entscheidung
vorgelegt:
18
1. Ist § 8 Nr. 1 Satz 1 des Landesgesetzes
über die Bewährungs- und Gerichtshilfe sowie die Sozialarbeit
im Justizvollzug (LBGS) vom 01.07.2004 (GBl S. 504) i. d. F.
vom 11.12.2007 (GBl S. 580) insoweit mit § 123a
Abs. 2 BRRG unvereinbar, als das Ergebnis der
Dienstleistung der derzeit beschäftigten beamteten
Bewährungs- und Gerichtshelfer einem freien Träger durch
einen Dienstleistungsüberlassungsvertrag zur Verfügung
gestellt werden kann?
19
2. Sind
20
- § 8 Nr. 1 Satz 2 LBGS (Ermächtigung des
freien Trägers zur Ausübung der Fachaufsicht und des
fachlichen Weisungsrechts),
- § 8 Nr. 2 LBGS (Organisationsermessen
des freien Trägers),
- § 8 Nr. 6 LBGS (Pflicht des Beamten, den
Anordnungen des freien Trägers Folge zu leisten)
21
mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar und
nichtig?
22
2. Das Verwaltungsgericht hält die
Feststellungsklage für zulässig. Die gesetzlichen
Bestimmungen in Verbindung mit dem vom Land mit der N. GmbH
geschlossenen Vertrag begründeten auch ein Rechtsverhältnis
zwischen Kläger und Beklagtem. Dem Kläger stehe eine
Klagebefugnis entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO zu, da ein
Eingriff in durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützte Rechte
des Klägers zumindest möglich erscheine. Angesichts dessen
sei auch ohne Weiteres ein schutzwürdiges Interesse des
Klägers an der begehrten Feststellung zu bejahen.
23
Zunächst sei die Vorlagefrage zu 1.
entscheidungserheblich, da bei Nichtigkeit von § 8 Nr. 1
Satz 1 LBGS auch die vom Gesetz vorgesehene Überlassung von
Aufsichts- und Weisungsrechten sowie weiteren
Dienstherrenbefugnissen zur Ausübung an die Beigeladene
ausscheide. Sollte das Bundesverfassungsgericht die
Vorlagefrage zu 1. verneinen, so seien die im Tenor des
Vorlagebeschlusses unter Nr. 2 aufgeführten Vorlagefragen
entscheidungserheblich. Die damit vorgelegten Vorschriften
schafften die rechtlichen Voraussetzungen für die Überlassung
von Befugnissen zur Ausübung an den freien Träger.
24
Für beide Vorlagefragen seien die durch
Art. 33 Abs. 5 GG aufgeworfenen Verfassungsprobleme von
wesentlicher Bedeutung. Die Einbindung des Beamten in die
behördliche Hierarchie gehöre als prägendes Strukturmerkmal
zu den ganz selbstverständlichen Essentialia des tradierten
Berufsbeamtentums: Der Betroffene werde Glied des handelnden
Staates und darüber hinaus in dessen Wirkungszusammenhänge
einbezogen. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 9, 268
) hätten die zum öffentlich-rechtlichen
Dienst- und Treueverhältnis des Beamten zum Staat gehörenden
Pflichten zur Voraussetzung, dass der Beamte nur Stellen
seines Dienstherrn verantwortlich sei, die durch ein
hierarchisches Über- und Unterordnungsverhältnis eine Einheit
bildeten, und dass auch nur diese Stellen zu seiner
Beurteilung und zu den Maßnahmen befugt seien, die seine
Laufbahn bestimmten. Die Summe der Rechte der juristischen
Person des öffentlichen Rechts gegenüber dem Beamten, die die
in § 121 BRRG unter dem Begriff des Dienstherrn
eingeschlossene Dienstherrengewalt ausmache, sei unteilbar.
Daher sei eine Zuweisung von Beamten zur Dienstleistung an
Einzelpersonen, die nicht ihrerseits Organe von juristischen
Personen des öffentlichen Rechts seien, oder an juristische
Personen des Privatrechts allgemein nicht zulässig.
25
§ 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS sei wegen Verstoßes
gegen § 123a Abs. 2 BRRG gemäß Art. 31 GG nichtig.
§ 123a Abs. 2 BRRG – im Wesentlichen gleichlautend
§ 20 Abs. 2 Gesetz zur Regelung des Statusrechts der
Beamtinnen und Beamten in den Ländern (BeamtStG) vom 17. Juni
2008 – sehe unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit
vor, einem Beamten eine Tätigkeit auch bei einem
Nichtdienstherrn zuzuweisen. Damit treffe die Norm aufgrund
der Formenstrenge des Beamtenrechts eine abschließende
Regelung im Hinblick auf die rechtlichen Möglichkeiten,
Beamte bei einer privaten Organisation zu beschäftigen.
26
Die unter Vorlagefrage Nr. 2 genannten
gesetzlichen Vorschriften verstießen gegen Art. 33 Abs.
5 GG, da sie nicht mit den hergebrachten Grundsätzen des
Berufsbeamtentums in Einklang stünden. Die
(uneingeschränkte/unmittelbare) Einbindung des Beamten in die
behördliche Hierarchie sei als besonders wesentlicher
Grundsatz vom Gesetzgeber zu beachten. Der Grundsatz gehöre
zu den Strukturprinzipien, die nicht hinweggedacht werden
könnten, ohne damit das Berufsbeamtentum in seinem Inhalt
grundlegend zu verändern. Kennzeichnend für die nach
Art. 33 Abs. 5 GG auch individualrechtlich geschützte
Rechtsstellung des Beamten sei die Eigenschaft als
Staatsdiener, der Weisungen nur von vorgesetzten Beamten
(oder auch im Staatsdienst befindlichen Angestellten)
entgegenzunehmen habe, nicht jedoch von privaten Dritten. Die
– ebenfalls verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegende –
Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juni 1984
(BVerwGE 69, 303) decke die im Landesgesetz über die
Bewährungs- und Gerichtshilfe sowie die Sozialarbeit im
Justizvollzug getroffenen Regelungen nicht. Der freie Träger
sei im Unterschied zur dortigen Situation
gesellschaftsrechtlich vom Land völlig unabhängig. Das
Bundesverwaltungsgericht habe überdies nur ein
Notweisungsrecht gebilligt. Vorliegend würden dem freien
Träger ein von einer Gehorsamspflicht flankiertes sachliches
Weisungsrecht und eine wohl auch repressive
Kontrollbefugnisse beinhaltende „Fachaufsicht“
eingeräumt.
27
Es handle sich bei der Regelung des
Landesgesetzes über die Bewährungs- und Gerichtshilfe sowie
die Sozialarbeit im Justizvollzug nicht um eine
Dienstleistungsergebnisüberlassung, sondern der Beamte selbst
werde dem freien Träger zur Dienstleistung überlassen.
Funktionell werde er damit zum Arbeitnehmer der auf
Gewinnerzielung ausgerichteten privaten Gesellschaft. Die
Fachaufsicht durch das Justizministerium vermöge an dieser
Tatsache nichts zu ändern. Sie stelle sich nicht als Ausübung
von Leitungsmacht dar, sondern lasse lediglich eine
beschränkte Ingerenz zu und sei daher kein Ersatz für die
fehlende gesellschaftsrechtliche Mitbestimmung des Landes. Es
kollidiere mit dem Grundsatz einer „angemessenen
Amtsbezeichnung“, wenn der Mitarbeiter von außen nicht mehr
als Beamter wahrgenommen werde. Das dem freien Träger
eingeräumte Organisationsermessen gehe noch über die bloßen
Aufsichts- und Weisungsbefugnisse hinaus. Ein privater Träger
werde zur Änderung des konkreten Aufgabenbereichs des Beamten
ermächtigt.
28
Die Ermächtigung zur Übertragung weiterer
Dienstherrenbefugnisse durch Verordnung in § 8 Nr. 4
LBGS werde nicht zur Entscheidung vorgelegt, da das
Verwaltungsgericht entsprechende Verordnungen eigenständig
verwerfen könne. Der von den Vorlagefragen umfasste Teil des
Streitgegenstands bleibe davon unberührt.
29
Die Beleihung des freien Trägers ändere nichts
am Verfassungsverstoß. Aufgrund der Unteilbarkeit ihrer Summe
seien die aus der Dienstherrengewalt resultierenden
Befugnisse kein tauglicher Beleihungsgegenstand. Bei den
Bestimmungen zur Post- und Bahnprivatisierung handle es sich
um verfassungsrechtliche Sonderregeln. Ohnehin ändere die
Beleihung nichts an der Ausgliederung aus der staatlichen
Behördenhierarchie.
30
Eine verfassungskonforme Auslegung der
vorgelegten Vorschriften scheide aus. Hinsichtlich der
Vorlagefrage zu 1. stehe der eindeutige Wortlaut der Norm,
hinsichtlich der Vorlagefrage zu 2. die gesetzgeberische
Intention entgegen. Nur mit den gesetzlich eingeräumten
Aufsichts- und Weisungsbefugnissen beziehungsweise
organisatorischen Gestaltungsbefugnissen ließen sich die
gesetzgeberischen Ziele (flexibler gestaltbarer
Personaleinsatz, kürzere Leitungsspannen, leichter
durchsetzbare organisatorische Maßnahmen) überhaupt
realisieren und ein zur Aufgabenerfüllung bereiter privater
Träger finden.
31
Die Vorlage ist unzulässig.
32
Ein Gericht kann eine Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit
gesetzlicher Vorschriften oder die Unvereinbarkeit eines
Landesgesetzes mit einem Bundesgesetz nach Art. 100
Abs. 1 GG nur einholen, wenn es zuvor sowohl die
Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage als auch die
Verfassungsmäßigkeit der vorgelegten Vorschriften
beziehungsweise die Vereinbarkeit des Landesgesetzes mit
Bundesrecht sorgfältig geprüft hat (vgl.
BVerfGE 86, 71 ). Die Vorlagefrage ist nur
entscheidungserheblich, wenn das Gericht die vorgelegte Norm
nicht aus eigener Kompetenz verwerfen kann (vgl. BVerfGE 8,
99 ; 10, 124 ). Kann eine Verwerfung
nur durch das Bundesverfassungsgericht erfolgen, so muss das
vorlegende Gericht mit hinreichender Deutlichkeit darlegen,
dass es im Falle der Gültigkeit der vorgelegten
Rechtsvorschrift zu einem anderen Ergebnis kommen würde als
im Falle ihrer Ungültigkeit, und wie es dieses Ergebnis
begründen würde (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer
des Zweiten Senats vom 16. Dezember 2010 – 2 BvL 16/09 –,
InfAuslR 2011, S. 141). Damit die konkrete Normenkontrolle
sich nicht einer abstrakten Normenkontrolle annähert,
bestehen besonders hohe Anforderungen an die Darlegung der
subjektiven Rechtsverletzung (vgl. BVerfGE 97, 49
). Dies gilt wegen der funktionellen
Ähnlichkeit auch für das Feststellungsinteresse. An eine
nicht begründete Behauptung des vorlegenden Gerichts, dass
eine Sachurteilsvoraussetzung vorliege, ist das
Bundesverfassungsgericht nicht gebunden (vgl. BVerfG,
Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 14. Oktober
2009 – 2 BvL 13/08 u. a. –, juris, Rn. 12 ff.). Ferner
muss das Gericht seine Überzeugung von der
Verfassungswidrigkeit der Norm näher darlegen und deutlich
machen, mit welchem verfassungsrechtlichen Grundsatz die zur
Prüfung gestellte Regelung seiner Ansicht nach nicht
vereinbar ist. Dazu bedarf es einer Auseinandersetzung mit
naheliegenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten
sowie einer eingehenden, Rechtsprechung und Schrifttum
einbeziehenden Darstellung der Rechtslage (vgl. BVerfGE 86,
71 ; 89, 329 ). Die Darlegungen zur
Verfassungswidrigkeit der zur Prüfung gestellten Normen
müssen den verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab dabei nicht
nur benennen, sondern auch die für die Überzeugung des
Gerichts maßgebenden Erwägungen nachvollziehbar darlegen
(vgl. BVerfGE 85, 329 ; 86, 71 ;
88, 198 ). Entsprechendes gilt für die Frage der
Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem
Bundesgesetz.
33
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts genügt
diesen Maßstäben hinsichtlich beider Vorlagefragen nicht.
34
1. Hinsichtlich der Vorlagefrage zu 1. fehlt
es an der Darlegung der Entscheidungserheblichkeit.
35
a) Es ist nicht ersichtlich, warum die
Vorlagefrage zu 1. für die Begründetheit der
Feststellungsklage entscheidungserheblich ist. Sie bezieht
sich auf § 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS, welcher zum Abschluss
eines Dienstleistungsüberlassungsvertrags ermächtigt. Der
Feststellungsantrag des Klägers richtet sich auf die
Zulässigkeit der Übertragung von Aufsichts- und
Weisungsrechten sowie sonstigen Dienstherrenbefugnissen an
die Beigeladene zur Ausübung. Rechtsgrundlage hierfür bilden
Normen, welche Gegenstand der Vorlagefrage zu 2. sind oder
vom Gericht bewusst nicht vorgelegt wurden. Die Ermächtigung
zur Ausübung der Fachaufsicht und des fachlichen
Weisungsrechts, die Gehorsamspflicht des Beamten, das
Organisationsermessen des freien Trägers und die Möglichkeit,
dem freien Träger durch Rechtsverordnung weitere
Dienstherrenbefugnisse zur Ausübung zu übertragen, sind in
§ 8 Nr. 1 Satz 2, Nr. 2, Nr. 4 Satz 1 und Nr. 6 LBGS
geregelt. Daher kommt es für die Klage auf deren Wirksamkeit
an. Wenn sich diese Normen als nichtig erweisen, kann das
Verwaltungsgericht dem Feststellungsantrag des Klägers
stattgeben, ohne sich mit der grundsätzlicheren Frage der
Befugnis zum Abschluss eines
Dienstleistungsüberlassungsvertrags auseinandersetzen zu
müssen.
36
b) Erweist sich die Vorlagefrage zu 1. bereits
aus diesem Grunde als unzulässig, bedarf es keiner weiteren
Erörterung, ob der Aussetzungs- und Vorlagebeschluss auch
insoweit an Darlegungsmängeln leidet, als er nicht auf
Einzelheiten der mit den Rechtsänderungen auf Landes- wie auf
Bundesebene verbundenen Fragen eingeht, keine vertieften
Ausführungen zum Feststellungsinteresse des Klägers enthält
und die Verordnungsermächtigung in § 8 Nr. 4 LBGS nicht
in die Vorlage einbezieht.
37
2. Hinsichtlich der Vorlagefrage zu 2. hat das
vorlegende Gericht seine Überzeugung von der
Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Normen nicht
hinreichend deutlich gemacht.
38
a) Das Verwaltungsgericht hat nicht in der
gebotenen Weise begründet, dass es sich bei den von ihm in
Bezug genommenen, mit verschiedenen Wendungen umschriebenen
Grundsätzen der uneingeschränkten Einbindung des Beamten in
den Weisungs- und Verantwortungsstrang allein des Dienstherrn
und der Unteilbarkeit der Dienstherrengewalt um hergebrachte
Grundsätze des Berufsbeamtentums handelt. Hergebrachte
Grundsätze des Berufsbeamtentums sind ein Kernbestand von
Prinzipien, die allgemein oder doch ganz überwiegend während
eines längeren, traditionsbildenden Zeitraums, mindestens
unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich
anerkannt und gewahrt worden sind (vgl. BVerfGE 8, 332
; 70, 69 ; 83, 89 ; 106, 225
). Das Verwaltungsgericht behauptet lediglich,
dass es sich bei der Einbindung des Beamten in die
behördliche Hierarchie um ein prägendes Strukturmerkmal
handle, welches zu den „ganz selbstverständlichen Essentialia
des tradierten Berufsbeamtentums“ gehöre, auf das sich
Art. 33 Abs. 5 GG beziehe. Dafür, weshalb es sich um
einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums nach
Art. 33 Abs. 5 GG handeln soll, wird keine Begründung
gegeben. Einer näheren Begründung hätte es insbesondere
deshalb bedurft, weil die vom Verwaltungsgericht postulierten
Grundsätze des Berufsbeamtentums in der bisherigen
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht vorkommen.
An verwandten Grundsätzen hat das Bundesverfassungsgericht in
einer Entscheidung zur Beurteilung und zu Maßnahmen, die die
Laufbahn bestimmen, die Regelalleinzuständigkeit des
Dienstvorgesetzten in Personalangelegenheiten der Beamten
anerkannt (BVerfGE 9, 268 ; vgl. auch BVerfGE 93,
37 ). In der Entscheidung hat das
Bundesverfassungsgericht zwar ausgeführt, Treue und Gehorsam
des Beamten hätten zur Voraussetzung, dass der Beamte nur
Stellen seines Dienstherrn verantwortlich sei, die durch ein
hierarchisches Über- und Unterordnungsverhältnis eine Einheit
bildeten, und dass auch nur diese Stellen zu seiner
Beurteilung und zu den Maßnahmen befugt seien, die seine
Laufbahn bestimmten. Dies ist aber lediglich eine Erwägung,
die zur Herausarbeitung des hergebrachten Grundsatzes der
Regelalleinzuständigkeit des Dienstvorgesetzten in
Personalangelegenheiten – in Abgrenzung zu
Mitbestimmungsbefugnissen des Personalrats – führt. Dass eine
entsprechende Alleinzuständigkeit kraft hergebrachten
Grundsatzes des Berufsbeamtentums auch für das fachliche
Weisungsrecht gelten soll, bleibt begründungsbedürftig. Die
Vorlagefrage zu 2. bezieht sich allein auf das fachliche
Weisungsrecht (§ 8 Nr. 1 Satz 2 LBGS), die diesem
korrespondierende Gehorsamspflicht (§ 8 Nr. 6 LBGS) und
das Organisationsermessen (§ 8 Nr. 2 LBGS), also nicht
auf Dienstherrenbefugnisse bezüglich der
Personalangelegenheiten der Beamten. Zudem hat sich das
Gericht damit, wie die Ausführungen des
Bundesverfassungsgerichts zur Verantwortlichkeit allein
gegenüber dem Dienstherrn zu verstehen sind, nicht
auseinandergesetzt. So wäre erläuterungsbedürftig, ob diese
Verantwortlichkeit schon der Einräumung von – in § 8 Nr.
1 Satz 2 LBGS als fachliches Weisungsrecht und Fachaufsicht
bezeichneten – rein sachbezogenen Weisungs- und
Kontrollmöglichkeiten an Dritte oder erst – durch die
vorgelegten Normen nicht erfassten – Sanktionsmöglichkeiten
Dritter entgegensteht. Das enge und sehr formale Verständnis
des Verwaltungsgerichts, wonach der Beamte auch fachliche
Weisungen nur im Rahmen eines einheitlichen hierarchischen
Über- und Unterordnungsverhältnisses zu empfangen habe,
schlösse nicht nur jeglichen Einsatz von Beamten bei nicht
dienstherrenfähigen Stellen (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1
BeamtStG – Zuweisung zu öffentlichen Einrichtungen ohne
Dienstherreneigenschaft –; § 56 Abs. 1 BeamtStG –
Dienstleistung im Verteidigungsfall –) aus. Auch das Institut
der Abordnung, bei welcher sachliches Weisungsrecht und die
Zuständigkeit für statusberührende Entscheidungen
typischerweise auseinanderfallen, geriete dazu in
Widerspruch.
39
b) Der Vorlagebeschluss lässt auch eine
hinreichende Auseinandersetzung mit abweichenden Ansichten in
Rechtsprechung und Literatur vermissen. Das Gericht bezieht
sich maßgeblich auf eine Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1984 (BVerwGE 69,
303). Das Bundesverwaltungsgericht geht darin zwar davon aus,
dass dem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis
eine unmittelbare Verantwortlichkeit des Beamten nur seinem
Dienstherrn gegenüber immanent und eine „Zuweisung von
Beamten zur Dienstleistung an … juristische Personen des
Privatrechts“, die man als Ausleihe bezeichnen könnte,
unzulässig sei. Die Entscheidung enthält jedoch keine nähere
Umschreibung der diesbezüglichen verfassungsrechtlichen
Grenzen. Das Bundesverwaltungsgericht führt vielmehr
lediglich als Indiz für die Aufrechterhaltung des
öffentlichen Dienst- und Treueverhältnisses aus, dass
insbesondere das „für das Beamtenverhältnis typische Gepräge
des dienstlichen Weisungsrechts unbeeinträchtigt geblieben“
sei (BVerwGE 69, 303 ). Als (eigenen)
hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums qualifiziert es
dies nicht. Gleichzeitig billigt es dem Privaten das Recht zu
„vorläufigen“ Weisungen in dringenden Fällen zu (vgl. BVerwGE
69, 303 ). Die neuere Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts erwähnt der Vorlagebeschluss nicht.
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Kontext dienstlicher
Beurteilungen ausgeführt, dass der „Vorgesetzte“ des Beamten
selbst ein Bediensteter des Dienstherrn sein müsse, sei
verfassungsrechtlich nicht vorgegeben, vielmehr könnten auch
Personen, die nicht in beamtenrechtlichen oder
arbeitsrechtlichen Rechtsbeziehungen zum Dienstherrn stehen,
Vorgesetzte sein (BVerwGE 108, 274 – zu
Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG; vgl. auch BVerwG, Beschluss
vom 20. August 2004 – BVerwG 2 B 64.04 –, Buchholz 232.1
§ 40 BLV Nr. 25 m.w.N.). Wie sich die Auffassung des
Gerichts, Art. 33 Abs. 5 GG lasse grundsätzlich nur
Beamte als Vorgesetzte zu und sehe ein fachliches
Weisungsrecht nur von Beamten oder Angestellten des
Dienstherrn vor, zu dieser Rechtsprechung verhält, wird im
Vorlagebeschluss nicht erläutert.
40
Mit naheliegenden Überlegungen, wonach
Entscheidungsbefugnisse auf einen Nichtdienstherrn zur
Ausübung übertragbar sind, solange dem Dienstherrn
diesbezügliche Kontroll- und Eingriffsbefugnisse verbleiben
(etwa Benz, DÖV 1995, S. 679 ; Battis, in:
Festschrift für Peter Raisch, 1995, S. 355
), setzt sich das vorlegende Gericht
ebenfalls nicht auseinander. Das Verwaltungsgericht hält
hinreichende Einflussmöglichkeiten des Dienstherrn auch im
Hinblick auf das fachliche Weisungsrecht von vornherein nur
dann für denkbar, wenn der Dienstherr – über eine
gesellschaftsrechtliche Konstruktion – „Leitungsmacht“ in
Bezug auf den freien Träger ausübt. Ohne dies zu begründen,
sieht es demgegenüber sonstige Kontrollrechte und andere
Steuerungsmöglichkeiten generell nicht als ausreichend zur
Sicherung des Einflusses des Dienstherrn an. Damit sind
wesentliche Auffassungen zu dem verfassungsrechtlichen
Problem unberücksichtigt geblieben.
41
c) Zum vom vorlegenden Gericht zitierten
hergebrachten Grundsatz, dass dem Beamten eine angemessene
Amtsbezeichnung gebühre, haben die in Vorlagefrage zu 2.
aufgeführten Normen keinen Bezug.
42
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.