BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvQ 70/03 -
der Freien und Hansestadt Hamburg zu
untersagen, Frau Prof. Dr. H. zur Professorin der
Besoldungsgruppe C 3 an der Fachhochschule für Öffentliche
Verwaltung - Fachbereich Polizei - vor Abschluss eines
Auswahl- oder Hebungsverfahrens zu ernennen, an welchem auch
dem Antragsteller die Möglichkeit zur Teilnahme gegeben
ist,
Antragsteller: Prof. Dr. M...
hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Jentsch,
Broß
und die Richterin Lübbe-Wolff
gemäß § 32 Absatz 1 in Verbindung mit
§ 93d Absatz 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung
vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 18.
Dezember 2003 einstimmig beschlossen:
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Der Antragsteller und die Beigeladene des
Ausgangsverfahrens sind Professoren der Besoldungsgruppe C 2
an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung -
Fachbereich Polizei -. Nachdem der Antragsteller durch einen
Zeitungsbericht von der bevorstehenden Ernennung der
Beigeladenen zur C3-Professorin erfahren hatte, nahm er
vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch. Das
Verwaltungsgericht gab dem Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung mit der Begründung statt, die zu
besetzende Stelle habe nicht ohne die Durchführung eines
Auswahlverfahrens vergeben werden dürfen. Für diesen Fall sei
die Wahl des Antragstellers jedenfalls möglich. Das
Hamburgische Oberverwaltungsgericht hob den erstinstanzlichen
Beschluss mit der Begründung auf, dass der Antragsteller
ungeachtet der Frage, ob die Stelle hätte ausgeschrieben
werden müssen, im Falle seiner Bewerbung chancenlos sei.
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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung ist zulässig und begründet.
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1. Nach § 32 BVerfGG kann das
Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch
einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr
schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder
aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend
geboten ist. Dabei haben die Gründe, die für die
Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsaktes
vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben,
es sei denn, die Verfassungsbeschwerde wäre von vornherein
unzulässig oder offensichtlich unbegründet (vgl. BVerfGE 7,
367 ; 68, 233 ; 71, 158 ;
79, 379 ; 91, 140 ; 103, 41 ,
stRspr). Bei offenem Ausgang muss das
Bundesverfassungsgericht die Folgen, die einträten, wenn eine
einstweilige Anordnung nicht erginge, die
Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den
Nachteilen abwägen, die entstünden, wenn die begehrte
einstweilige Anordnung erlassen würde, der
Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl.
BVerfGE 88, 169 ; 88, 173 ; 91,
140 ; 99, 57 , stRspr).
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2. Der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung steht nicht entgegen, dass ein
Verfahren zur Hauptsache noch nicht anhängig ist (BVerfGE 71,
350 , stRspr). Eine noch zu erhebende
Verfassungsbeschwerde wäre jedenfalls in Bezug auf die Rüge
der Verletzung von Art. 19 Abs. 4 i.V.m.
Art. 33 Abs. 2 GG nicht offensichtlich
unbegründet.
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a) Es bleibt dem Hauptverfahren vorbehalten zu
klären, ob es vorliegend der Ausschreibung der im Streit
befindlichen Professur bedurfte. Hierfür spricht ungeachtet
der von der Antragsgegnerin im Ausgangsverfahren
aufgeworfenen Frage, ob es bei einer bloßen Stellenaufwertung
im Rahmen von Bleibeverhandlungen eines Auswahlverfahrens
bedarf, das Vorliegen von Anhaltspunkten dafür, dass
letztlich doch die Übertragung der vormals von Prof. Dr. A.
innegehabten und derzeit vakanten C3-Stelle zu Gunsten von
Frau Prof. Dr. H. beabsichtigt ist. Diese Anhaltspunkte
ergeben sich daraus, dass der Zuschnitt des künftigen Postens
der Beigeladenen im Wesentlichen dem der vorgenannten Stelle
entspricht und diese zugleich auf die Besoldungsstufe
C 2 abgewertet werden soll. So wird auch in den
Stellungnahmen des Personalrats vom 27. Oktober 2003 und
der Präsidialabteilung vom 24. Oktober 2003 sowie in
einem Schreiben des Rektors der Fachhochschule an den
Hamburger Innensenator vom 28. Oktober 2003 von einer
"Umsetzung" von Frau Prof. Dr. H. auf die vorhandene
C3-Professur ausgegangen. Die Beigeladene selbst spricht
gleichfalls in ihrer Beschwerdeschrift von ihrer Umsetzung
auf die ehemals von Prof. Dr. A. besetzte Stelle.
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b) Hinsichtlich der vom Antragsteller als
verletzt gerügten Rechte aus Art. 19 Abs. 4 i.V.m.
Art. 33 Abs. 2 GG erscheint ein Erfolg der
Verfassungsbeschwerde im Hinblick darauf nicht von vornherein
ausgeschlossen, dass das Hamburgische Oberverwaltungsgericht
eine Bewerbung des Antragstellers als chancenlos erachtete,
obwohl es erhebliche Kenntniserweiterungen des Antragstellers
in den mit der zu vergebenden Stelle verbundenen Fächern
unterstellt hat.
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3. Die somit erforderliche Folgenabwägung
ergibt, dass die Gründe für den Erlass einer einstweiligen
Anordnung überwiegen.
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a) Erginge die einstweilige Anordnung nicht,
so könnte die Beigeladene des Ausgangsverfahrens als
Professorin der Besoldungsstufe C 3 ernannt werden. Stellte
sich später die Verfassungswidrigkeit des mit einer - noch zu
erhebenden - Verfassungsbeschwerde angegriffenen Beschlusses
des Oberverwaltungsgerichts heraus, ließe sich der Eingriff
in das Recht des Antragstellers auf gleichen Zugang zu jedem
öffentlichen Amt nach bisheriger fachgerichtlicher
Rechtsprechung durch eine erneute Durchführung des
Auswahlverfahrens nicht mehr korrigieren (BVerwGE 80, 127
; s. hierzu allerdings jetzt auch BVerwGE
115, 89 ).
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b) Gegenüber dem irreparablen Rechtsverlust,
der dem Antragsteller drohte, sind die Nachteile, die
entstehen, wenn eine einstweilige Anordnung erlassen wird,
die Verfassungsbeschwerde aber später keinen Erfolg hat,
weniger gewichtig. Die geltend gemachten organisatorischen
Schwierigkeiten im Falle eines Weggangs der Beigeladenen
lassen sich durch eine Neubesetzung zumindest einer der
beiden dann vakanten Stellen beheben. Zudem sind auch bisher
Lehrtätigkeiten in größerem Umfang von Lehrbeauftragten
erbracht worden.
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4. Die Anordnung der Auslagenerstattung
folgt aus § 34a Abs. 3 BVerfGG.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.