BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 103/04 -
des Herrn C…
hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Richter Broß,
die Richterin Osterloh
und den Richter Mellinghoff
am 4. März 2008 einstimmig beschlossen:
Der Beschluss des Landgerichts Essen vom
2. Dezember 2003 - 28 Qs 129/03 - und der
Beschluss des Amtsgerichts Hattingen vom 14. April 2003
- 19 Gs (68/03) - verletzen den Beschwerdeführer in
seinem Grundrecht aus Artikel 13 Absätze 1 und 2
des Grundgesetzes.
Die Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sache
wird an das Landgericht Essen zurückverwiesen.
Das Land Nordrhein-Westfalen hat dem
Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen zu erstatten.
1
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die
Anordnung der Durchsuchung seiner Wohn- und Geschäftsräume in
einem Verfahren wegen handwerksrechtlicher Verstöße.
2
Der Beschwerdeführer betreibt seit August 1995
ein handwerksähnliches Gewerbe, das als „Holz- und
Bautenschutz“ eingetragen ist. Eine Eintragung mit einem
Handwerk in der Handwerksrolle besteht dagegen nicht.
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1. Im Januar 2003 wurde der Beschwerdeführer
bei einer Baustellenkontrolle gemeinsam mit einem Gas- und
Wasserinstallateur bei der Renovierung eines Badezimmers
angetroffen. Auf Anfrage erklärte der Beschwerdeführer, er
sei lediglich mit dem Abriss der Fliesen und der
Schuttentsorgung beauftragt. Eine Befragung des Auftraggebers
ergab, dass er dem Beschwerdeführer den Auftrag zur Sanierung
des Badezimmers erteilt habe, wozu auch das Entkernen und die
Beseitigung der alten Fliesen gehört habe. Ob der
Beschwerdeführer auch die übrigen Arbeiten habe selbst
erledigen wollen, sei ihm nicht bekannt. Jedenfalls habe der
Beschwerdeführer auch in der Vergangenheit für ihn gearbeitet
und habe einige Arbeiten an Subunternehmer weitergegeben. Zum
Beleg hierfür legte der Auftraggeber insgesamt sieben
Rechnungen des Beschwerdeführers an ihn aus dem Zeitraum
zwischen Mai 2000 und Dezember 2002 vor.
4
Aus drei dieser Rechnungen im Zeitraum Juni
und Juli 2002 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer die
Leistungen „in Zusammenarbeit mit der Fa. P.“ erbracht hat;
eine Rechnung vom Dezember 2002 weist aus, dass eine
Fassadensanierung „in Zusammenarbeit mit der Fa. P. und K.
ausgeführt“ wurde. Eine Rechnung vom Mai 2000 weist das
Abschlagen und Entsorgen von altem Putz und das Neuverputzen
unter einem Fenster aus, eine weitere Rechnung vom August
2001 betrifft die Demontage und Montage eines Briefkastens
und eine Rechnung vom Februar 2001 das Entfernen von Tapeten
und Teppichen sowie das Entrümpeln eines Kellers.
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Bei seiner schriftlichen Anhörung legte der
Beschwerdeführer korrespondierende Rechnungen der Fa. P. vor,
aus denen sich ergibt, dass die von dem Beschwerdeführer
abgerechneten Leistungen von der Fa. P. erbracht worden
waren. Seine Tätigkeit habe im Wesentlichen in der
Vermittlung des Auftrags an die Fa. P., einem
Handwerksbetrieb, bestanden.
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2. Mit angegriffenem Beschluss vom
14. April 2003 ordnete das Amtsgericht die Durchsuchung
der Wohn- und Geschäftsräume des Beschwerdeführers nach
"Verträgen und Aufträgen jeder Art, Rechnungen, Bankbelegen
sowie Buchführungsunterlagen, Zahlungsquittungen,
Schriftverkehr, Notizbüchern oder sonstigen Aufzeichnungen,
aus denen die Beauftragung von Schwarzarbeit hervorgeht sowie
Stunden- und Lohnzettel" an. Der Beschwerdeführer sei einer
Ordnungswidrigkeit nach § 117 Abs. 1 Nr. 1,
§ 1 HwO (Gesetz zur Ordnung des Handwerks in der Fassung
der Bekanntmachung vom 24. September 1998) dringend
verdächtig. Ihm werde vorgeworfen, in erheblichem Umfang
handwerkliche Arbeiten des Gerüstbauhandwerks, des Maurer-
und Betonhandwerks, des Fliesen-, Platten- und
Mosaiklegerhandwerks sowie des Maler- und Lackiererhandwerks
zu erbringen, ohne pflichtgemäß in die Handwerksrolle
eingetragen zu sein.
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3. Die gegen den Durchsuchungsbeschluss
eingelegte Beschwerde verwarf das Landgericht mit
angegriffenem Beschluss vom 2. Dezember 2003 als
unbegründet. Der Durchsuchungsanordnung stehe nicht entgegen,
dass der Beschwerdeführer „nur“ einer Ordnungswidrigkeit
verdächtig sei. Der Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer
habe sich auf eine Ordnungswidrigkeit von erheblichem Gewicht
bezogen. Ihm werde vorgeworfen, in erheblichem Umfang
handwerkliche Arbeiten des Gerüstbauhandwerks, des Maurer-
und Betonhandwerks, des Fliesen-, Platten- und
Mosaiklegerhandwerks erbracht zu haben. Es sei um den Vorwurf
gegangen, dass der Beschwerdeführer seine berufliche
Erwerbstätigkeit illegal aufgebaut hatte. Es hätten
erhebliche Einnahmen und Gewinne im Raum gestanden. Bei einem
Vorwurf von diesem Gewicht sei eine Durchsuchungsanordnung
nicht von vornherein unverhältnismäßig.
8
Es habe auch ein hinreichender Tatverdacht für
eine Ordnungswidrigkeit nach § 117 Abs. 1 HwO
bestanden. Der Beschwerdeführer sei nicht mit einem Handwerk
in die Handwerksrolle eingetragen gewesen. Die den
Ermittlungsbehörden vorliegenden Rechnungen hätten auf eine
entsprechende Tätigkeit des Beschwerdeführers schließen
lassen.
9
Mildere Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts
hätten nicht zur Verfügung gestanden. Nur die Durchsuchung
zur Auffindung von Geschäftsunterlagen sei geeignet gewesen,
den Nachweis der Ordnungswidrigkeit zu erbringen. Sie habe
auch zur Schwere des Tatverdachts nicht in einem
unangemessenen Verhältnis gestanden.
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Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung
seiner Rechte aus Art. 12, Art. 13, Art. 19
Abs. 4, Art. 20 Abs. 3 und Art. 103
Abs. 2 GG.
11
Art. 13 Abs. 1 GG sei verletzt, weil
kein hinreichender Tatverdacht vorgelegen habe. § 117
Abs. 1 HwO setze die Erbringung handwerklicher
Tätigkeiten in erheblichem Umfang voraus. Hiervon könne aber
anhand der den Ermittlungsbehörden vorliegenden Rechnungen
nicht ausgegangen werden. Die Vermittlung der handwerklichen
Leistungen der Fa. P. an die Auftraggeber des
Beschwerdeführers stelle keine eintragungspflichtige
Tätigkeit dar. Die in den Rechnungen vom Mai 2000 und Februar
und August 2001 angeführten Tätigkeiten stellten keine
handwerklichen Tätigkeiten dar. Das Abschlagen von losem Putz
sowie das Neuverputzen stelle ebenso wenig wie die Montage
eines Briefkastens oder das Entfernen von Tapeten und
Teppichen und das Entrümpeln eines Kellers eine dem
Meisterzwang unterliegende Tätigkeit dar. Aus den
angegriffenen Beschlüssen ergebe sich nicht, welche dem
Beschwerdeführer zur Last gelegten Tätigkeiten welchem
Handwerk zuzuordnen sein könnten. Die Beschlüsse ließen nicht
erkennen, mit welcher Handlung der Beschwerdeführer eine
Ordnungswidrigkeit begangen haben könnte.
12
Die Durchsuchung sei ferner unverhältnismäßig
gewesen. Als milderes Mittel wäre die Aufforderung zur
Herausgabe der Unterlagen in Betracht gekommen. Zudem habe
lediglich eine (geringfügige) Ordnungswidrigkeit im Raum
gestanden.
13
Der Beschluss des Landgerichts verstoße gegen
Art. 19 Abs. 4 GG, da sich das Landgericht
inhaltlich nicht mit der rechtlichen Problematik befasst
habe. Soweit das Landgericht ausführe, die Maßnahme habe zur
Schwere des Tatverdachts nicht in einem unangemessenen
Verhältnis gestanden, bleibe offen, welcher Tatverdacht
bestanden habe und wie schwer dieser einzuschätzen sei.
14
Ferner seien die Vorschriften des Gesetzes zur
Ordnung des Handwerks, deren Missachtung mit einer Geldbuße
geahndet werden könne, zu unbestimmt. Sie verstießen gegen
Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 2 GG,
weil für den Betroffenen aus dem Gesetz nicht ersichtlich
sei, welche Tätigkeiten eintragungspflichtig seien und welche
ohne Eintragung in die Handwerksrolle ausgeübt werden
dürften.
15
1. Das Justizministerium des Landes
Nordrhein-Westfalen hat zu der Verfassungsbeschwerde nicht
Stellung genommen.
16
2. Dem Bundesverfassungsgericht hat der
Verwaltungsvorgang vorgelegen.
17
Die Verfassungsbeschwerde wird zur
Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der
Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Zu dieser Entscheidung
ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen durch das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die
Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist
(§ 93c Abs. 1 BVerfGG).
18
Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den
Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13
Abs. 1 und Abs. 2 GG, weil der
Durchsuchungsbeschluss nicht den aus Art. 13 Abs. 1
GG folgenden Begründungsanforderungen genügt. Ferner bestehen
erhebliche Zweifel daran, ob eine eigenständige richterliche
Prüfung des Tatverdachts erfolgt ist und die Anordnung der
Durchsuchung noch den Anforderungen an die
Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs genügte.
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1. a) Dem Gewicht des Eingriffs in die
Unverletzlichkeit der Wohnung durch eine richterliche
Durchsuchungsanordnung und der verfassungsrechtlichen
Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre entspricht
es, dass Art. 13 Abs. 2 GG die Anordnung einer
Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält. Dieser
Richtervorbehalt zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der
Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz (vgl.
BVerfGE 20, 162 ; 57, 346 ; 76, 83
; 103, 142 ). Wird die
Durchsuchung - wie auch im vorliegenden Fall - ohne vorherige
Anhörung des Betroffenen angeordnet, so soll die Einschaltung
des Richters auch dafür sorgen, dass die Interessen des
Betroffenen angemessen berücksichtigt werden (vgl. BVerfGE
103, 142 ). Dies verlangt eine
eigenverantwortliche richterliche Überprüfung der
Eingriffsvoraussetzungen. Der richterliche
Durchsuchungsbeschluss ist keine bloße Formsache (BVerfGE 57,
346 ).
20
b) Der gerichtliche Durchsuchungsbeschluss
dient auch dazu, die Durchführung der Eingriffsmaßnahme
messbar und kontrollierbar zu gestalten (vgl. BVerfGE 20, 162
; 42, 212 ; 103, 142 ). Dazu
muss der Beschluss insbesondere den Tatvorwurf so
beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird,
innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist. Dies
versetzt den von der Durchsuchung Betroffenen zugleich in den
Stand, die Durchsuchung seinerseits zu kontrollieren und
etwaigen Ausuferungen im Rahmen seiner rechtlichen
Möglichkeiten von vornherein entgegen zu treten (vgl. BVerfGE
42, 212 ; 103, 142 ). Um die
Durchsuchung rechtsstaatlich zu begrenzen, muss der Richter
die aufzuklärende Straftat, wenn auch kurz, doch so genau
umschreiben, wie es nach den Umständen des Einzelfalls
möglich ist (vgl. BVerfGE 20, 162 ; 42, 212
). Der Richter muss weiterhin
grundsätzlich auch die Art und den vorgestellten Inhalt
derjenigen Beweismittel, nach denen gesucht werden soll, so
genau bezeichnen, wie es nach Lage der Dinge geschehen kann.
Nur dies führt zu einer angemessenen rechtsstaatlichen
Begrenzung der Durchsuchung, weil oft eine fast unübersehbare
Zahl von Gegenständen als - wenn auch noch so entfernte -
Beweismittel für den aufzuklärenden Sachverhalt in Frage
kommen können (vgl. BVerfGE 20, 162 ).
21
c) Ferner steht die Anordnung der Durchsuchung
von vornherein unter dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der
Verhältnismäßigkeit. Soll wegen einer Ordnungswidrigkeit
durchsucht werden, die angesichts eines niedrigen
Ordnungsgeldes (hier: 10.000 €) vom Gesetzgeber als
minderes Unrecht eingestuft wurde, so sind die Anforderungen
an die Stärke des Tatverdachts unter dem Gesichtspunkt der
Verhältnismäßigkeit erhöht. Von der Einhaltung des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hat sich der Richter
ebenfalls aufgrund eigenverantwortlicher Prüfung der
Ermittlungen zu überzeugen.
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2. Diesen Anforderungen werden die
angegriffenen Beschlüsse nicht gerecht.
23
a) Der Durchsuchungsbeschluss bezeichnet die
dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Ordnungswidrigkeit nach
§ 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO nur insoweit, als er
verdächtig sei, „in erheblichem Umfang handwerkliche Arbeiten
des Gerüstbauhandwerks, des Maurer- und Betonhandwerks, des
Fliesen-, Platten- und Mosaiklegerhandwerks sowie des Maler-
und Lackiererhandwerks zu erbringen, ohne pflichtgemäß in die
Handwerksrolle eingetragen zu sein“. Tatsächliche Angaben zur
Umschreibung der dem Beschwerdeführer konkret vorgeworfenen
Taten fehlen ebenso wie Angaben zum Tatzeitraum. Dadurch war
eine hinreichende Begrenzung der Maßnahme nicht
gewährleistet. Die in dem Beschluss genannten Beweismittel
sind nicht geeignet, den Mangel der Tatkonkretisierung
auszugleichen. Die Art der gesuchten Beweismittel war nur
allgemein umschrieben und umfasste alle nur denkbaren
schriftlichen Unterlagen.
24
b) Zudem erscheint zweifelhaft, ob die
Fachgerichte im vorliegenden Fall ihrer eigenverantwortlichen
Prüfungspflicht nachgekommen sind. Während das Amtsgericht
keinerlei Ausführungen zu den bisherigen
Ermittlungsergebnissen, auf die es den Tatverdacht stützt,
macht, führt das Landgericht aus, dass „Rechnungen des
Betroffenen an Auftragnehmer vorlagen, die auf eine
entsprechende Tätigkeit des Betroffenen schließen ließen“.
Beide Fachgerichte gehen - wie in dem Antrag auf Erlass eines
Durchsuchungsbeschlusses geschildert - von einem Tatverdacht
im Hinblick auf die unerlaubte Ausübung des
Gerüstbauhandwerks, des Maurer- und Betonhandwerks, des
Fliesen-, Platten- und Mosaiklegerhandwerks sowie des Maler-
und Lackiererhandwerks aus. Dies lässt befürchten, dass sich
die Fachgerichte nicht mit den im Zeitpunkt des Erlasses des
Durchsuchungsbeschlusses bereits vorliegenden Rechnungen des
Auftraggebers im Zeitraum zwischen Mai 2000 und Dezember 2002
sowie den von dem Beschwerdeführer freiwillig vorgelegten
Rechnungen der Fa. P. an ihn auseinandergesetzt haben. Bei
Durchsicht der Rechnungen muss sich die Frage aufdrängen,
inwieweit dem Beschwerdeführer noch der Vorwurf der
unerlaubten Ausübung des Maler- und Lackiererhandwerks und
des Gerüstbauhandwerks gemacht werden kann. Denn aus den
vorgelegten Rechnungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer
derartige Tätigkeiten nicht selbst ausgeführt hat, sondern
durch Handwerksbetriebe hat ausführen lassen. Die bloße
Vermittlung eines Auftrags an andere Handwerker und die
Weiterreichung der Kosten an den Kunden erfüllen aber nicht
die Voraussetzungen des selbständigen Betriebs eines
Handwerks im Sinne des § 1 HwO und sind nicht
eintragungspflichtig (vgl. BayObLG, Beschluss vom
23. Mai 1973 - RReg. 8 St 515/73 OWi -,
GewArch 1974, S. 23 ; VG Berlin, Urteil vom
11. September 1991 - VG 4 A 144.88 -, GewArch
1992, S. 188 ). Auch aus den Rechnungen vom
Februar und August 2001 ergeben sich keinerlei handwerkliche
Tätigkeiten.
25
c) Ferner ist zu befürchten, dass sich die
Verhältnismäßigkeitserwägungen des Landgerichts - der
amtsgerichtliche Durchsuchungsbeschluss enthält seinerseits
keine über die bloße Feststellung der Verhältnismäßigkeit
hinausgehenden Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit der
Maßnahme - auf eine falsche Grundlage stützen.
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Beide Fachgerichte gehen zwar von einer
Ordnungswidrigkeit nach § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO
aus, wonach „ordnungswidrig handelt, wer entgegen § 1
ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt“.
Andererseits umschreiben beide Gerichte den Tatvorwurf
dahingehend, dass der Beschwerdeführer „in erheblichem
Umfang“ handwerkliche Arbeiten ausgeführt habe. Das
Tatbestandsmerkmal des „erheblichen Umfangs“ gehört jedoch
zum Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 3
SchwarzArbG. Es bewirkt, dass sich die Vorschrift des
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwarzArbG (Gesetz zur
Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Fassung der
Bekanntmachung vom 6. Februar 1995) als Qualifikation
gegenüber § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO darstellt. An
sich wäre der Durchsuchungsbeschluss nicht bereits deswegen
zu beanstanden, wenn anstelle einer Qualifikation der
Grundtatbestand einer Vorschrift zum Anlass für eine
Durchsuchungsanordnung gemacht wird, sofern der
Grundtatbestand als solcher erfüllt ist.
27
Anders liegt es jedoch im vorliegenden Fall,
in dem das Landgericht seine Verhältnismäßigkeitserwägungen
vor allem auf den „erheblichen Umfang“ der unerlaubten
Tätigkeiten des Beschwerdeführers stützte. In seinem
angegriffenen Beschluss führte das Landgericht aus, es habe
sich um „eine Ordnungswidrigkeit von erheblichem Gewicht“
gehandelt. Der Beschwerdeführer habe „im erheblichen Umfang
handwerkliche Arbeiten des Gerüstbauhandwerks, des Maurer-
und Betonhandwerks, des Fliesen-, Platten- und
Mosaiklegerhandwerks sowie des Maler- und Lackiererhandwerks
erbracht“. Es gehe um den Vorwurf, „dass der Betroffene seine
berufliche Erwerbstätigkeit illegal aufgebaut hatte. Es
standen erhebliche Einnahmen und Gewinne, die der Betroffene
womöglich rechtswidrig erwirtschaftet hatte, im Raum“. Diese
Feststellungen sind in Anbetracht der in dem
Ermittlungsverfahren vorgelegten Rechnungen nicht zu halten.
Vor diesem Hintergrund kann es auch nicht mehr darauf
ankommen, dass die Durchsuchungsanordnung als zu verfolgende
Ordnungswidrigkeit die Vorschrift des § 117 Abs. 1
Nr. 1 HwO nennt.
28
3. Auf die weiteren von dem Beschwerdeführer
gerügten Grundrechtsverletzungen kommt es nach alledem nicht
an, da jedenfalls eine Verletzung der Grundrechte des
Beschwerdeführers aus Art. 13 Abs. 1 und
Abs. 2 GG festzustellen ist, die der
Verfassungsbeschwerde zum Erfolg verhilft.
29
Die angegriffenen Beschlüsse sind aufzuheben
(§ 95 Abs. 2 BVerfGG). Die Sache wird an das
Landgericht zurückverwiesen, das noch über die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben wird.
30
Die Entscheidung über die Auslagenerstattung
beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.