L e i t s a t z
zum Beschluss des Zweiten Senats vom 20. Juni
2012
- 2 BvR 1048/11 -
§ 66a Abs. 1 und Abs. 2 StGB in der
Fassung des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002 (BGBl I S. 3344)
verstößt nicht noch aus anderen als den im Urteil vom 4. Mai
2011 genannten Gründen (BVerfGE 128, 326
) gegen Bestimmungen des Grundgesetzes.
Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Wertungen des
Art. 5 Abs. 1 EMRK.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1048/11 -
des Herrn M…
hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
Präsident Voßkuhle,
Lübbe-Wolff,
Gerhardt,
Landau,
Huber,
Hermanns,
Müller,
Kessal-Wulf
am 20. Juni 2012 beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die
Anordnung einer Sicherungsverwahrung, die in der
Anlassverurteilung gemäß § 66a StGB vorbehalten war.
2
1. Das Institut der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung fand mit dem Gesetz zur Einführung der
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002, in
Kraft getreten am 28. August 2002 (BGBl I S. 3344), in das
Strafgesetzbuch Eingang. Damit wurde die Möglichkeit
geschaffen, die Verhängung der Maßregel im Urteil zunächst
vorzubehalten und über die Anordnung in einem Nachverfahren
am Ende der Strafvollstreckung zu entscheiden. Die
Gefährlichkeitsprognose sollte auf diese Weise zeitlich nach
hinten verlagert und durch Einbeziehung von Erkenntnissen aus
dem Strafvollzug auf eine breitere Grundlage gestellt werden
können (vgl. BTDrucks 14/8586, S. 5). Flankiert wurde die
Regelung durch eine eigene Verfahrensvorschrift in
§ 275a StPO, die vorsah, dass das Gericht des ersten
Rechtszuges über die im Urteil vorbehaltene
Sicherungsverwahrung entscheidet. Damit sollte klargestellt
werden, dass die Entscheidung über die Sicherungsverwahrung
Teil des Erkenntnisverfahrens ist und in zwei Akten
durchgeführt wird. Dem Verurteilten sollten in beiden
Verfahrensschritten die gleichen Verfahrensrechte zukommen
(vgl. BTDrucks 14/9264, S. 10 f.).
3
2. § 66a StGB in der hier maßgeblichen
Fassung des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002 (BGBl I
S. 3344; im Folgenden: § 66a StGB a.F.) hatte
folgenden Wortlaut:
4
§ 66a
5
Vorbehalt der Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung
6
(1) Ist bei der Verurteilung wegen einer der in
§ 66 Abs. 3 Satz 1 genannten Straftaten nicht mit
hinreichender Sicherheit feststellbar, ob der Täter für die
Allgemeinheit im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 gefährlich
ist, so kann das Gericht die Anordnung der
Sicherungsverwahrung vorbehalten, wenn die übrigen
Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 erfüllt sind.
7
(2) Über die Anordnung der Sicherungsverwahrung
entscheidet das Gericht spätestens sechs Monate vor dem
Zeitpunkt, ab dem eine Aussetzung der Vollstreckung des
Strafrestes zur Bewährung nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1,
§ 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, auch in Verbindung mit
§ 454b Abs. 3 der Strafprozessordnung, möglich ist. Es
ordnet die Sicherungsverwahrung an, wenn die Gesamtwürdigung
des Verurteilten, seiner Taten und seiner Entwicklung während
des Strafvollzuges ergibt, dass von ihm erhebliche Straftaten
zu erwarten sind, durch welche die Opfer seelisch oder
körperlich schwer geschädigt werden.
8
(3) Die Entscheidung über die Aussetzung der
Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung darf erst nach
Rechtskraft der Entscheidung nach Absatz 2 Satz 1 ergehen.
Dies gilt nicht, wenn die Voraussetzungen des § 57 Abs.
2 Nr. 2 offensichtlich nicht vorliegen.
9
§ 66 StGB in der Fassung desselben
Gesetzes (im Folgenden: § 66 StGB a.F.) lautete:
10
§ 66
11
Unterbringung in der Sicherungsverwahrung
12
(1) Wird jemand wegen einer vorsätzlichen
Straftat zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren
verurteilt, so ordnet das Gericht neben der Strafe die
Sicherungsverwahrung an, wenn
13
1. der Täter wegen vorsätzlicher Straftaten,
die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils
zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt
worden ist,
14
2. er wegen einer oder mehrerer dieser Taten
vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren
Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer
freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung
befunden hat und
15
3. die Gesamtwürdigung des Täters und seiner
Taten ergibt, daß er infolge eines Hanges zu erheblichen
Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer
seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden oder
schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird, für die
Allgemeinheit gefährlich ist.
16
(2) Hat jemand drei vorsätzliche Straftaten
begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens
einem Jahr verwirkt hat, und wird er wegen einer oder
mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei
Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1
Nr. 3 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die
Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder
Freiheitsentziehung (Absatz 1 Nr. 1 und 2) anordnen.
17
(3) Wird jemand wegen eines Verbrechens oder
wegen einer Straftat nach den §§ 174 bis 174c, 176, 179
Abs. 1 bis 3, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder
nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat ein
Verbrechen oder eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten
ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren
verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die
Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer
oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat
begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens
drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Nr. 2
und 3 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei
Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen, durch die
er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren
verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser
Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren
verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Nr. 3
bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die
Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder
Freiheitsentziehung (Absatz 1 Nr. 1 und 2) anordnen. Die
Absätze 1 und 2 bleiben unberührt.
18
(4) Im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gilt eine
Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung.
Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung
auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte
Strafe im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2. Eine frühere Tat bleibt
außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr
als fünf Jahre verstrichen sind. In die Frist wird die Zeit
nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche
Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die
außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes
abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs
abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht
eine vorsätzliche Tat, in den Fällen des Absatzes 3 eine der
Straftaten der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.
19
3. a) Die Anordnung des Vorbehalts nach
§ 66a Abs. 1 StGB a.F. erfolgt zusammen mit der
Anlassverurteilung durch das erkennende Gericht. Sie setzt in
formeller Hinsicht voraus, dass der Betroffene wegen einer
Tat nach § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB a.F., das
heißt, wegen eines Verbrechens oder einer der weiteren in
§ 66 Abs. 3 Satz 1 StGB a.F. genannten
Straftaten, verurteilt wird. Ferner müssen die übrigen
Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 StGB, nämlich die
in § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB a.F. genannten
gewichtigen (Vor-)Verurteilungen vorliegen.
20
Aus der Verweisung von § 66a Abs. 1,
§ 66 Abs. 3 StGB a.F. auf § 66 Abs. 1
Nr. 3 a.F. StGB hat die Rechtsprechung abgeleitet, dass
der Ausspruch eines Vorbehalts nach § 66a Abs. 1 StGB
a.F. die Feststellung eines Hangs des Verurteilten zur
Begehung erheblicher Straftaten, nämlich solcher, durch
welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt
werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet
wird, voraussetzt (grundlegend hierzu BGHSt 50, 188
).
21
Nicht positiv feststehen dürfe hingegen zum
Zeitpunkt der Anlassverurteilung die in § 66 Abs. 1 Nr.
3 StGB a.F. vorausgesetzte Gefährlichkeit des Verurteilten
für die Allgemeinheit. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs stehen vorbehaltene und primäre
Sicherungsverwahrung in einem „strikten
Ausschließlichkeitsverhältnis“ zueinander: Vorrangig ist die
Anordnung der primären Sicherungsverwahrung nach § 66
StGB zu prüfen. Die Möglichkeit der Anordnung des Vorbehalts
entbindet das erkennende Gericht nicht von seiner umfassenden
Aufklärungspflicht. Erst wenn die für die Anordnung
erforderliche Gefährlichkeit des Betroffenen nicht
feststellbar ist, kommt § 66a StGB zum Tragen (vgl.
BGHSt 50, 188 ). Nach der Rechtsprechung setzt
dies eine „erhebliche, nahe liegende Wahrscheinlichkeit“
dafür voraus, dass der Täter für die Allgemeinheit im Sinne
von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. gefährlich ist und dies
auch zum Zeitpunkt einer möglichen Entlassung noch sein wird
(vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2004 - 1 StR
140/04 -, juris, Rn. 13; Urteil vom 20. November 2007 - 1 StR
442/07 -, juris, Rn. 11; so auch Ullenbruch, in:
Münchener Kommentar zum StGB, Band 2/1, 1. Aufl. 2005,
§ 66a Rn. 30; Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 66a
Rn. 8).
22
b) Zuständig für die Entscheidung über die
nachträgliche Anordnung der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung ist gemäß § 74f Abs. 1, § 120a
Abs. 1 GVG in der hier maßgeblichen Fassung vom 8. Juli 2008
(Gesetz zur Einführung der nachträglichen
Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht
vom 8. Juli 2008, BGBl I S. 1212) das Gericht des ersten
Rechtszugs, das heißt, die Strafkammer beziehungsweise der
Strafsenat des Oberlandesgerichts, welche beziehungsweise
welcher bereits zuvor über die Anordnung des Vorbehaltes
entschieden hatte. Die Entscheidung ergeht gemäß § 275a
StPO in der hier maßgeblichen Fassung vom 29. Juli 2009
(Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts vom 29. Juli
2009, BGBl I S. 2274) durch Urteil nach Durchführung einer
Hauptverhandlung. Für diese gelten im Wesentlichen die
gleichen Regelungen wie für die Hauptverhandlung, auf deren
Grundlage die Verurteilung des Täters und die Anordnung des
Vorbehalts erfolgen. Vor der Entscheidung über die Anordnung
der Sicherungsverwahrung holt das Gericht gemäß § 275a
Abs. 4 Satz 1 StPO das Gutachten eines Sachverständigen
ein.
23
§ 66a Abs. 2 StGB a.F. sah vor, dass über
die Anordnung der Sicherungsverwahrung spätestens sechs
Monate vor dem Zeitpunkt entschieden wird, ab dem eine
Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung
nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 57a
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB, auch in Verbindung
mit § 454b Abs. 3 StPO, möglich ist.
24
Die Sicherungsverwahrung ist zwingend
anzuordnen, wenn eine Gesamtwürdigung des Verurteilten,
seiner Taten und seiner Entwicklung während des Strafvollzugs
von ihm erhebliche Straftaten erwarten lässt, welche die
Opfer seelisch oder körperlich schwer schädigen (§ 66a
Abs. 2 StGB a.F.; jetzt: § 66a Abs. 3 Satz 2 StGB).
Voraussetzung ist daher die prognostizierte Gefahr
schwerwiegender Delikte gegen die Person (vgl. BGH, Beschluss
vom 25. Oktober 2005 - 1 StR 324/05 -, juris, Rn. 6).
25
4. Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften
über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und
zur Änderung anderer Vorschriften vom 27. Dezember 2003 (BGBl
I S. 3007) dehnte mit einer Änderung des § 106 JGG den
Anwendungsbereich der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung auf
Heranwachsende aus, die nach allgemeinem Strafrecht
abgeurteilt werden.
26
5. Mit der Umgestaltung der
Sicherungsverwahrung durch das am 1. Januar 2011 in
Kraft getretene Gesetz zur Neuordnung des Rechts der
Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom
22. Dezember 2010 (BGBl I S. 2300) haben die
Vorschriften der §§ 66, 66a StGB Änderungen erfahren.
Insbesondere ist einerseits der Anwendungsbereich der
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung ausgeweitet worden. Im
Gegensatz zur früheren Rechtslage kann nunmehr auch gegen
sogenannte Ersttäter der Vorbehalt ausgesprochen werden
(§ 66a Abs. 2 StGB). Entsprechend der Gesamtkonzeption
der gesetzlichen Neuregelung ist andererseits der
Straftatenkatalog der Anlasstaten reduziert worden. Einfache
Vermögens- und Eigentumsdelikte kommen als Anlasstaten nicht
mehr in Betracht.
27
6. Der Zweite Senat hat mit Urteil vom 4. Mai
2011 - neben den anderen Vorschriften über die Anordnung und
Dauer der Sicherungsverwahrung - auch § 66a Abs. 1 und
Abs. 2 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Einführung der
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002 (BGBl
I S. 3344) wegen Verstoßes gegen das Abstandsgebot für
unvereinbar mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit
Art. 104 Abs. 1 GG erklärt (vgl. BVerfGE 128, 326
). Zugleich hat er gemäß § 35
BVerfGG die Weitergeltung der Vorschriften bis zu einer
Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens jedoch bis zum
31. Mai 2013, nach Maßgabe der Gründe angeordnet (BVerfGE
128, 326 ).
28
7. Nach dem dazu vorliegenden Gesetzesentwurf
(vgl. hierzu Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf
eines Gesetzes zur bundesrechtlichen Umsetzung des
Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung, BTDrucks
17/9874, S. 14) ist beabsichtigt, am Institut der
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung festzuhalten. Im
Jugendstrafrecht soll die nachträgliche Sicherungsverwahrung
durch eine vorbehaltene Sicherungsverwahrung, auch für
Ersttäter, ersetzt werden. Für Heranwachsende, die nach
allgemeinem Strafrecht verurteilt werden, sind entsprechende
Änderungen vorgesehen.
29
Dem Ausgangsverfahren liegt folgender
Sachverhalt zugrunde:
30
1. Der 1944 geborene Beschwerdeführer ist etwa
seit den 1980er Jahren kontinuierlich wegen pädophiler
Straftaten im In- und Ausland strafrechtlich in Erscheinung
getreten und wiederholt zu Freiheitsstrafen verurteilt
worden.
31
a) Er absolvierte in den Jahren 1972 und 1975
das Erste und Zweite Staatsexamen für das Lehramt an
Realschulen. Im Jahr 1974 oder 1975 trat er aus dem
staatlichen Schuldienst aus und erwarb mit seiner damaligen
Lebensgefährtin - seiner späteren Ehefrau - ein
Internat. Bei den Internatsschülern handelte es sich um
zunächst 12, später 30 Jungen im Alter zwischen 10 und 18
Jahren.
32
In der Zeit von 1976 bis 1977 kam es zu
sexuellen Übergriffen des Beschwerdeführers gegenüber den
Schülern. Infolgedessen wurde er mit Urteil des Landgerichts
München II vom 24. Oktober 1980 wegen sieben sachlich
zusammentreffender Vergehen des sexuellen Missbrauchs von
Schutzbefohlenen, davon in drei Fällen jeweils rechtlich
zusammentreffend mit einem Vergehen des sexuellen Missbrauchs
von Kindern, zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren
verurteilt. Zugleich wurde ein Berufsverbot angeordnet,
wonach dem Beschwerdeführer jede Tätigkeit in einer mit der
Erziehung und Betreuung von Personen unter 18 Jahren
befassten Einrichtung für die Dauer von fünf Jahren untersagt
war. Infolge der erlittenen Untersuchungs- und
Auslieferungshaft von zwei Jahren - der Beschwerdeführer war
während seiner Untersuchungshaft in die Niederlande
geflüchtet - wurde er mit Verkündung des Urteils in die
Freiheit entlassen.
33
b) Zwischen 1980 und 1983 war der
Beschwerdeführer in Südtirol als angestellter Lehrer an
verschiedenen Gymnasien sowie als Kulturreferent für den
Rundfunk tätig. In dieser Zeit kam es zu wiederholten
sexuellen Übergriffen gegenüber Minderjährigen, weswegen er
mit Urteil des Appellationsgerichtshofs Trient vom 5.
November 1986 zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und
zwei Monaten verurteilt wurde.
34
c) Nachdem ihm 1988 die Verbüßung seiner Haft
als Freigänger genehmigt worden war, ließ sich der
Beschwerdeführer in Deutschland nieder. In der Folgezeit kam
es erneut zu sexuellen Übergriffen. Das Landgericht Köln
verurteilte den Beschwerdeführer mit Urteil vom 24. Juni 1991
wegen des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in acht
Fällen, jeweils in Tateinheit mit homosexuellen Handlungen,
sowie in sieben Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch
von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, deren
Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Zudem wurde ihm
auf Lebenszeit verboten, einen Beruf auszuüben, der die
Ausbildung, Betreuung und Beaufsichtigung von Jugendlichen
zum Gegenstand hat. Dieses Berufsverbot wurde im Jahre 1992
zur Bewährung ausgesetzt, soweit es die Ausbildung, Betreuung
und Beaufsichtigung von Jugendlichen ab 15 Jahren betraf.
35
d) Während des Aufenthalts des
Beschwerdeführers in Belgien in der Zeit von Juli 1991 bis
Ende 1995 wurde gegen ihn wegen des Verdachts des sexuellen
Missbrauchs von Jugendlichen ermittelt, ein Tatnachweis
konnte nicht geführt werden.
36
e) In den Jahren 1995 und 1996 ging der
Beschwerdeführer einer Lehrtätigkeit an einer Universität in
Kolumbien nach. Nach Erkenntnissen des BKA Wiesbaden, welche
vom Beschwerdeführer nicht bestätigt wurden, soll gegen den
Beschwerdeführer und weitere Personen der dringende
Tatverdacht des fortgesetzten Missbrauchs von Kindern und der
Herstellung kinderpornographischer Schriften bestanden
haben.
37
f) Im Jahr 1998 wurde der Beschwerdeführer in
Tschechien wegen des Verdachts des sexuellen Missbrauchs von
Minderjährigen unter 15 Jahren in Haft genommen. Nach Abgabe
des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft Köln stellte diese
das Verfahren mangels hinreichenden Tatverdachts gemäß
§ 170 Abs. 2 StPO ein.
38
g) Mit Urteil des Bezirksgerichts Pilsen vom
30. Juni 2006 wurde der Beschwerdeführer wegen
Sexualstraftaten an Minderjährigen zu einer Freiheitsstrafe
von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung
ausgesetzt wurde.
39
2. a) Das Landgericht Deggendorf verurteilte
den Beschwerdeführer am 22. Februar 2008 wegen des
schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen,
der versuchten Vergewaltigung in drei Fällen und des
Verstoßes gegen ein Berufsverbot in drei Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren. Zugleich wurde die
Anordnung der Sicherungsverwahrung vorbehalten.
40
b) Die Revision des Beschwerdeführers gegen
das Urteil vom 22. Februar 2008 verwarf der Bundesgerichtshof
mit Beschluss vom 9. September 2008. Die Annahme des
Landgerichts, wegen der Weigerung des Beschwerdeführers, sich
explorieren oder begutachten zu lassen, könne dessen
Gefährlichkeit für die Allgemeinheit nicht festgestellt und
deswegen die Anordnung der Sicherungsverwahrung nur
vorbehalten werden, sei zwar nicht rechtsfehlerfrei. Zur
Feststellung der Gefährlichkeit eines Hangtäters bedürfe es
keiner Erkenntnisse, die nur mit dessen Zustimmung gewonnen
werden könnten. Vielmehr ergebe sich die Gefährlichkeit
regelmäßig allein aus der hier getroffenen Feststellung eines
Hangs. Anhaltspunkte für nach den Taten eingetretene
Umstände, die die hangbedingte Gefährlichkeit des
Beschwerdeführers auch nur möglicherweise in Frage stellen
könnten, seien nicht ansatzweise zu erkennen. Da die
Strafkammer sich letztlich nur durch das Fehlen der von ihr
rechtsfehlerhaft für erforderlich gehaltenen zusätzlichen
Erkenntnisse an der Anordnung der Sicherungsverwahrung
gehindert gesehen habe, sei der Beschwerdeführer aber durch
die nur vorbehaltene Sicherungsverwahrung nicht
beschwert.
41
3. a) Auf Antrag der Staatsanwaltschaft
Deggendorf vom 3. Dezember 2009 ordnete das Landgericht
Deggendorf - große Jugendkammer - mit hier angegriffenem
Urteil vom 18. November 2010 gegen den Beschwerdeführer nach
§ 66a Abs. 2 StGB a.F. die Maßregel der Unterbringung in
der Sicherungsverwahrung an.
42
aa) Am 29. September 2010 hatte die Kammer
gemäß § 33b Abs. 2 JGG beschlossen, in der Besetzung mit
zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei
Jugendschöffen zu entscheiden. Den Besetzungseinwand des
Beschwerdeführers vom 17. November 2010, mit dem dieser
geltend machte, die Jugendkammer sei zwingend mit drei
Berufsrichtern zu besetzen, hatte die Kammer mit Beschluss
vom 18. November 2010 zurückgewiesen. Wie schon im
Anlassverfahren sei eine Besetzung mit zwei Berufsrichtern
zur sachgerechten Behandlung des Falls ausreichend. Die Sache
sei, nachdem nur noch die Entscheidung über die vorbehaltene
Sicherungsverwahrung ausstehe, nicht außerordentlich
umfangreich. Die Rechtslage stelle sich nicht schwieriger als
im Anlassverfahren dar.
43
bb) Das von der Kammer in Auftrag gegebene
forensisch-psychiatrische Gutachten war aufgrund der
Weigerung des Beschwerdeführers, an der Begutachtung
mitzuwirken, nach Aktenlage erstellt worden. Der beauftragte
Sachverständige Prof. Dr. Osterheider hatte ausweislich
des landgerichtlichen Urteils ausgeführt, es sei mit
Sicherheit davon auszugehen, dass bei dem Beschwerdeführer
eine Präferenzstörung im Sinne einer Pädophilie vom
ausschließlichen Typus (Kernpädophilie, ICD-10: F65.4)
vorliege, die auch den Bereich der Ephebophilie umfasse. Die
Ephebophilie beschreibe einen Zustand sexueller Reizbarkeit
durch in der Pubertät befindliche Jugendliche, wohingegen
pädophile Täter nur durch vorpubertäre Kinder und Jugendliche
gereizt würden. Die Kernpädophilie zeichne sich durch eine
hohe Progredienz sowie eine hohe Rückfallhäufigkeit aus. Für
eine Pädophilie vom ausschließlichen Typus bestehe abstrakt
eine 80%-ige Rückfallwahrscheinlichkeit. Bei sogenannten
ich-syntonen Tätern wie dem Beschwerdeführer sei typisch,
dass sie ihre Abweichung nicht als störend, abweichend oder
normverletzend empfänden, keinerlei Therapiemotivation hätten
und bereits bei der Berufswahl ihrer pädophilen Orientierung
nachgingen. Es sei als wahrscheinlich zu beurteilen, dass der
Beschwerdeführer bei einer unbehandelten Entlassung schnell
Kontakt zu Kindern oder Jugendlichen suchen würde. Bei dem
Beschwerdeführer bestehe ein seit dreißig Jahren
eingeschliffenes Verhaltensmuster und somit eine fest
eingewurzelte Neigung. Die Störung bestehe seit der Pubertät,
mit einer Persönlichkeitsnachreifung sei nicht zu rechnen.
Demzufolge sei von einer ungünstigen Prognose auszugehen. Es
bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit deliktanaloger Taten.
44
Die Kammer schloss sich den Ausführungen des
Sachverständigen an. Angesichts der Vorverurteilungen und der
Anlasstaten bestehe kein Zweifel daran, dass beim
Beschwerdeführer eine Pädophilie vom ausschließlichen Typ
vorliege. Vom Beschwerdeführer gehe für die Allgemeinheit
immer noch eine hohe Gefahr aus. Er habe im Rahmen der
sozialtherapeutischen Behandlung die Anlasstaten geleugnet,
setze sich mit seiner Delinquenz nicht auseinander und stelle
die rechtlichen Aspekte der Haft in den Vordergrund. Aufgrund
des Verhaltens des Beschwerdeführers und eines Vorfalls mit
einem Mithäftling sei eine Weiterführung der Therapie als
nicht zielführend angesehen und daher abgebrochen worden. Der
Beschwerdeführer habe in seinem letzten Wort zudem unter
Beweis gestellt, dass er die Anlasstaten nach wie vor leugne
und keinerlei Delikts- beziehungsweise Therapieeinsicht habe.
Die Kammer sei daher zu der Überzeugung gelangt, dass bei dem
Beschwerdeführer ein eingeschliffener innerer Zustand
beziehungsweise eine fest eingewurzelte Neigung zur Begehung
deliktanaloger Taten bestehe. Der Beschwerdeführer neige
intensiv zu den beschriebenen Rechtsbrüchen. Die
Gefährlichkeit für die Allgemeinheit ergebe sich schon aus
dem festgestellten Hang.
45
Das Landgericht berücksichtigte einerseits das
Alter des Beschwerdeführers, den zwischenzeitlich
eingetretenen Tod der Ehefrau und den voraussichtlichen
Verbleib des Beschwerdeführers in der Strafhaft bis zum
Endstrafenzeitpunkt im Oktober 2013. In die Abwägung stellte
die Kammer andererseits die große Anzahl der
Vorverurteilungen, die Vielzahl der Taten über einen langen
Zeitraum und die hohe Zahl der Opfer ein. Ferner, so die
Kammer, sei zu sehen, dass sich der Beschwerdeführer in
keiner Weise mit den von ihm begangenen Taten
auseinandersetze und pauschal der Gesellschaft die Schuld
dafür zuschreibe. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung
unterliege zwar als ultima ratio engen Grenzen, sei hier
jedoch verhältnismäßig.
46
b) Auf Antrag des Generalbundesanwalts verwarf
der Bundesgerichtshof mit angegriffenem Beschluss vom 29.
März 2011 gemäß § 349 Abs. 2 StPO die Revision des
Beschwerdeführers, mit der dieser den absoluten
Revisionsgrund einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des
Gerichts gemäß § 338 Nr. 1 StPO in Verbindung mit
§ 33b Abs. 2 JGG geltend machte und die Verletzung
materiellen Rechts rügte, als unbegründet. Die Nachprüfung
des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung habe keinen
Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben.
47
Der Beschwerdeführer rügt mit seiner
Verfassungsbeschwerde eine Verletzung seines Rechts aus
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, einen Verstoß gegen den
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie - unter Berufung auf
das Urteil des Zweiten Senats vom 4. Mai 2011 - einen
Verstoß gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in
Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG.
48
1. Die Besetzung der Jugendkammer mit zwei
Berufsrichtern verstoße gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
Die Kammer hätte aufgrund der Eingriffstiefe sowie der
Schwierigkeit der Rechtsfrage zwingend mit drei
Berufsrichtern besetzt sein müssen. Der Gesetzgeber habe bei
Schwurgerichtsverfahren ebenso wie bei der nachträglichen
Anordnung der Sicherungsverwahrung, gerade auch aufgrund der
besonderen Eingriffsqualität, eine Besetzung der Kammer mit
drei Berufsrichtern vorgeschrieben. Die Schwere des Eingriffs
einer nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung
unterscheide sich jedoch nicht von der Verhängung einer
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung. Gerade die Eingriffstiefe
der Sicherungsverwahrung, die über die einer lebenslangen
Freiheitsstrafe hinausgehe, begründe die Schwierigkeit der
Angelegenheit. Im Übrigen ergebe sich die Schwierigkeit im
vorliegenden Fall auch aus dem Umstand, dass das Landgericht
Deggendorf in seinem Urteil vom 22. Februar 2008 die
gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung völlig verkannt habe, wie
sich aus der Revisionsentscheidung vom 9. September 2008
ergebe. Das Landgericht habe schließlich verkannt, dass mit
dem unbestimmten Rechtsbegriff des Umfangs und der
Schwierigkeit der Sache dem Gericht gerade kein Ermessen,
sondern ein Beurteilungsspielraum eingeräumt sei.
49
2. Die Tatsache, dass sich der 1. Strafsenat
des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 9. September
2008 nicht mit dem Beschluss des 2. Strafsenats vom 5.
September 2008 (2 StR 237/08) auseinandergesetzt, diesen also
übersehen habe, stelle einen Verstoß gegen den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit gemäß Art. 1 Abs. 3 GG, Art. 20
Abs. 3 GG dar. Mit diesem Beschluss habe der 2. Strafsenat in
einer vergleichbaren Konstellation, in der - wie hier - die
Strafkammer bei der Anlassverurteilung die gesetzlichen
Voraussetzungen für den Vorbehalt der Sicherungsverwahrung
verkannt habe, das Urteil der Strafkammer aufgehoben.
50
3. Die Vorschrift des § 66a Abs. 1
und Abs. 2 StGB und damit die hier angeordnete
Sicherungsverwahrung verstoße nach dem Urteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 gegen
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit
Art. 104 Abs. 1 GG. Infolgedessen seien der
Beschluss des Bundesgerichtshofs und das Urteil des
Landgerichts Deggendorf aufzuheben und die Angelegenheit an
eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuverweisen.
51
1. Das Bundesministerium der Justiz ist der
Ansicht, die vorbehaltene Sicherungsverwahrung sei auch unter
Berücksichtigung der Wertungen der Europäischen
Menschenrechtskonvention verfassungsgemäß. Das deutsche
Strafrecht wähle mit dem zweistufigen Verfahren der
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung im Interesse der
individuellen Freiheit des Verurteilten eine zurückhaltende
Lösung, die über die Anforderungen der Konvention hinausgehe.
Der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung sei für den
Verurteilten günstiger als die primäre Anordnung der
Sicherungsverwahrung. Er erfolge, um den Eingriff in die
Freiheitsgrundrechte des Betroffenen so gering wie möglich zu
halten.
52
Die mit der Sicherungsverwahrung verbundene
Freiheitsentziehung sei gemäß Art. 5 Abs. 1
Satz 2 Buchstabe a EMRK gerechtfertigt, da sie
rechtmäßig nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht
erfolge. Der erforderliche hinreichende kausale Zusammenhang
zwischen Verurteilung und Freiheitsentziehung sei bei der
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung gegeben. Die zeitlich
spätere Anordnungsentscheidung sei keine neue Entscheidung,
die den Kausalzusammenhang durchbreche, sondern ein Teil der
gerichtlichen Entscheidung über die Rechtsfolgen einer
Straftat. Selbst wenn die Anordnungsentscheidung als
eigenständige Gerichtsentscheidung gewertet würde, sei der
Kausalzusammenhang nicht durchbrochen. Eine Durchbrechung
wegen Zeitablaufs könne erst dann angenommen werden, wenn
sich die Entscheidung über die Fortdauer oder Beendigung der
Freiheitsentziehung auf Gründe beziehe, die mit den Zielen
der ursprünglichen Entscheidung nicht übereinstimmten. Dies
sei bei der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nicht der
Fall. Die Entscheidung über die Anordnung der
Sicherungsverwahrung beruhe gerade auf den Feststellungen der
Anlassverurteilung und berücksichtige ergänzend die Aspekte
der weiteren Entwicklung des Verurteilten.
53
2. Die Bayerische Staatsregierung sieht einen
Verstoß gegen das grundrechtsgleiche Recht des
Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter gemäß
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG als nicht gegeben an. Das
Landgericht Deggendorf habe bei der Entscheidung über die
Besetzung der Strafkammer weder unter Verkennung von
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entschieden, noch eine
willkürliche oder offensichtlich unhaltbare Auslegung des
§ 33b Abs. 2 JGG vorgenommen. Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG gebiete nicht, dass bei der Entscheidung
über die endgültige Anordnung der Sicherungsverwahrung nach
einem Vorbehalt drei Berufsrichter an der Entscheidung
mitwirken.
54
Durch die Anordnung der Sicherungsverwahrung
werde der Beschwerdeführer nicht in seinem Grundrecht aus
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104
Abs. 1 GG verletzt. Der nach dem Urteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 anzulegende
strikte Verhältnismäßigkeitsmaßstab sei gewahrt.
55
Ein Grundrechtsverstoß ergebe sich auch nicht
aus der Europäischen Menschenrechtskonvention. Der
Freiheitsentzug sei im Falle der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe a EMRK gerechtfertigt. Der nach dieser Vorschrift
erforderliche Kausalzusammenhang zwischen Verurteilung und
Freiheitsentziehung liege vor. Die endgültige Anordnung der
Sicherungsverwahrung ergebe sich maßgeblich aus dem
Vorbehaltsurteil und hänge von diesem ab. Letztlich handele
es sich bei dem Verfahren der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung um eines, das in zwei
Verfahrensabschnitte unterteilt sei, zwischen denen aber eine
enge Verknüpfung bestehe. Mit der Feststellung, dass beim
Verurteilten zumindest wahrscheinlich eine hangbedingte
Gefährlichkeit für die Allgemeinheit bestehe, seien die
Grundlagen für die endgültige Anordnung der
Sicherungsverwahrung - anders als in den Fällen des
§ 66b Abs. 1 und Abs. 2 StGB a.F. - im
Wesentlichen schon im Vorbehaltsurteil enthalten. In der
Rechtsprechung des Gerichtshofs seien Konstellationen für
vereinbar mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK
erklärt worden, bei welchen im Vergleich ein wesentlich
schwächerer Kausalzusammenhang zwischen der Verurteilung und
der anschließenden Freiheitsentziehung vorgelegen habe, so
etwa in den Fällen Weeks ./. Vereinigtes Königreich und Van
Droogenbroeck ./. Belgien, in denen den Freiheitsentziehungen
lediglich Verwaltungsentscheidungen zugrunde gelegen hätten.
Überdies sei die Freiheitsentziehung im vorliegenden
Verfahren aufgrund der beim Beschwerdeführer festgestellten
Pädophilie vom ausschließlichen Typus auch gemäß Art. 5
Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK gerechtfertigt.
56
3. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat
die Stellungnahmen der Vorsitzenden des 1., 3. und 5.
Strafsenats übermittelt. Der Vorsitzende des 1. Strafsenats
merkt mit Blick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs zum
gebotenen Kausalzusammenhang zwischen Urteil und
Freiheitsentziehung an, dass nach dem Urteil eingetretenes
Geschehen auch sonst zur Freiheitsentziehung führen könne,
nachdem das Urteil selbst eine entsprechende Möglichkeit zwar
eröffne, die Entscheidung darüber, ob es tatsächlich zur
Freiheitsentziehung komme, aber nicht getroffen habe.
Insoweit sei insbesondere auf die Möglichkeit des Widerrufs
einer Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56f StGB und
§ 26 JGG) oder des Widerrufs der Bewährung hinsichtlich
einer Unterbringungsanordnung (§ 67g StGB) zu verweisen.
Auch das Verfahren nachträglicher Gesamtstrafenbildung
ermögliche den Wegfall einer im Urteil noch zugebilligten
Strafaussetzung zur Bewährung beziehungsweise gebiete ihn in
bestimmten Fällen sogar. Die anderen Vorsitzenden verweisen
auf Rechtsprechung ihrer Senate.
57
4. Der Generalbundesanwalt beim
Bundesgerichtshof hält die Verfassungsbeschwerde für
unbegründet. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sei vorliegend
nicht verletzt. Die Rechtsanwendung des Landgerichts sei
jedenfalls nicht willkürlich. Die Anordnung der
Sicherungsverwahrung erfordere hier von Verfassungs wegen
nicht die Mitwirkung von drei Berufsrichtern.
58
Die angegriffenen Entscheidungen seien darüber
hinaus auch unter Zugrundelegung der Entscheidung des Zweiten
Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 mit der
Verfassung vereinbar. Ein Verfassungsverstoß ergebe sich
nicht daraus, dass die Anordnung der zuvor vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung mit den Gewährleistungen der
Europäischen Menschenrechtskonvention unvereinbar wäre.
59
Indem das Ausgangsurteil über das Instrument
des Vorbehalts das Vorliegen der formellen und materiellen
Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung feststelle, lege es
eine hinreichende Basis für die spätere Anordnung des
Vollzugs. Der einzige Unterschied zur primären
Sicherungsverwahrung bestehe darin, dass die Gefährlichkeit
(noch) nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen sei.
Das Gericht, welches später über die Anordnung zu entscheiden
habe, sei an die Feststellungen und rechtliche Beurteilung
der Tat durch das Tatgericht gebunden. Es treffe lediglich
hinsichtlich der relevanten Gefährlichkeit eigene
Feststellungen. Die nachfolgende Prüfung lasse sich als Annex
zum Erkenntnisverfahren verstehen und schließe das
zweigeteilte Procedere ab. Die spätere Anordnung der
Sicherungsverwahrung greife nicht - wie die Verlängerung
einer präventiven Freiheitsentziehung - zum Nachteil des
Betroffenen korrigierend in den früheren Urteilsspruch ein,
sondern halte sich in dem von der Ausgangsentscheidung
vorgegebenen Rahmen.
60
Um eine breitere Entscheidungsgrundlage zu
erreichen, werde die abschließende Beurteilung der
Gefährlichkeitsprognose in ein künftiges Verfahren verlagert.
Vor diesem Hintergrund relativiere sich auch die Bedeutung
des Zeitablaufs zwischen den Entscheidungen. Das
Hinausschieben der abschließenden Bewertung der
Gefährlichkeit diene - nicht zuletzt im Interesse des
Betroffenen - der Sicherheit der zu treffenden Prognose.
61
Der Betroffene könne aufgrund eines Vorbehalts
nicht im Unklaren darüber sein, dass der spätere Vollzug der
Maßregel ernstlich in Betracht komme und im Wesentlichen nur
noch von seiner weiteren Entwicklung abhänge. Dem
rechtsstaatlichen Anspruch, im Urteil über die Rechtsfolgen
berechenbar aufgeklärt zu werden, sei mit dem Vorbehalt, der
eine Warnfunktion erfülle, Genüge getan.
62
Schließlich hielten die Entscheidungen den
Anforderungen für die Weitergeltung des § 66a StGB nach
Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4.
Mai 2011 auch bei einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung
stand.
63
5. Der Deutsche Bundestag, der Bundesrat sowie
die übrigen Bundesländer haben von Stellungnahmen
abgesehen.
64
Der Beschwerdeführer hat auf die
Stellungnahmen repliziert und sein Beschwerdevorbringen
vertieft. Er ist der Ansicht, die mit der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung verbundene Freiheitsentziehung sei nicht
gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK
gerechtfertigt. Der erforderliche hinreichende
Kausalzusammenhang zwischen der Verurteilung und der in Rede
stehenden Freiheitsentziehung sei nicht gegeben, da die
Anordnung der Sicherungsverwahrung abgekoppelt vom
Schuldspruch erfolge. Dem Erfordernis einer präzisen und
vorhersehbaren Anwendung des Gesetzes sei zudem nicht
Rechnung getragen, da die endgültige Anordnung der
Sicherungsverwahrung vom Vollzugsverhalten des
Strafgefangenen und damit einem wenig aussagekräftigen
Kriterium abhängig sei.
65
Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist
begründet. Die den angefochtenen Entscheidungen zugrunde
liegenden Vorschriften des § 66a Abs. 1 und
Abs. 2 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Einführung
der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August
2002 (BGBl I S. 3344) sind nach Maßgabe des Urteils des
Senats vom 4. Mai 2011 mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in
Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG unvereinbar
(I.). Sie verstoßen nicht auch aus anderen Gründen gegen
Bestimmungen des Grundgesetzes (II.). Die angefochtenen
Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer zwar nicht in
seinem Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG (III.), jedoch in seinem Grundrecht aus
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104
Abs. 1 Satz 1 GG (IV.).
66
1. § 66a Abs. 1 und Abs. 2 StGB in der
Fassung des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002 (BGBl I S. 3344)
sind gemäß dem Urteil des Senats vom 4. Mai 2011 unvereinbar
mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104
Abs. 1 Satz 1 GG (vgl. BVerfGE 128, 326
). Die Vorschriften genügen nicht dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da die vorhandenen
Regelungen über die Sicherungsverwahrung strukturell die
Wahrung der verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen an
die Ausgestaltung des Vollzugs, die aus dem Abstandsgebot
resultieren, nicht gewährleisten (vgl. BVerfGE 128, 326
).
67
2. Zugleich hat der Senat gemäß § 35
BVerfGG die Weitergeltung des § 66a Abs. 1 und Abs. 2
StGB a.F. bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber nach
Maßgabe der Gründe angeordnet, längstens jedoch bis zum 31.
Mai 2013 (vgl. BVerfGE 128, 326 ). Danach dürfen
§ 66a Abs. 1 und Abs. 2 StGB a.F. - wie alle übrigen
Vorschriften, die wegen des Verstoßes gegen das Abstandsgebot
für unvereinbar mit dem Freiheitsgrundrecht erklärt wurden -
während dieser Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten
Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden. Der
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird dabei in der Regel nur
unter der Voraussetzung gewahrt sein, dass eine Gefahr
schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten
Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen
abzuleiten ist (vgl. BVerfGE 128, 326
).
68
§ 66a StGB in der Fassung des Gesetzes
zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21.
August 2002 verstößt nicht aus anderen als den genannten
Gründen gegen Bestimmungen des Grundgesetzes.
69
1. Das Institut der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung verletzt nicht die in Art. 1 Abs. 1
GG verankerte Garantie der Menschenwürde.
70
a) Achtung und Schutz der Menschenwürde
gehören zu den Konstitutionsprinzipien des Grundgesetzes
(vgl. BVerfGE 45, 187 ; 87, 209 ; 96,
375 ; 109, 133 ). Mit der Menschenwürde
ist der soziale Wert- und Achtungsanspruch des Menschen
geschützt, der es verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt
des Staates zu machen oder ihn einer Behandlung auszusetzen,
die seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt (vgl.
BVerfGE 27, 1 ; 45, 187 ; 109, 133
). Menschenwürde in diesem Sinne ist auch
dem eigen, der aufgrund seines körperlichen oder geistigen
Zustands nicht sinnhaft handeln kann. Selbst durch
„unwürdiges“ Verhalten geht sie nicht verloren. Sie kann
keinem Menschen genommen werden. Verletzbar ist aber der
Achtungsanspruch, der sich aus ihr ergibt (vgl. BVerfGE 87,
209 ; 109, 133 ).
71
Für die Strafrechtspflege bedeutet das Gebot
der Achtung der Menschenwürde insbesondere, dass grausame,
unmenschliche und erniedrigende Strafen verboten sind. Der
Täter darf nicht zum bloßen Objekt der Verbrechensbekämpfung
unter Verletzung seines verfassungsrechtlich geschützten
sozialen Wert- und Achtungsanspruchs gemacht werden (vgl.
BVerfGE 45, 187 ; 109, 133 ). Die
grundlegenden Voraussetzungen individueller und sozialer
Existenz des Menschen müssen auch dann erhalten bleiben, wenn
der Grundrechtsberechtigte seiner freiheitlichen
Verantwortung nicht gerecht wird und die Gemeinschaft ihm
wegen begangener Straftaten die Freiheit entzieht. Aus
Art. 1 Abs. 1 GG folgt die Verpflichtung des
Staates, auch die Freiheitsentziehung menschenwürdig
auszugestalten. Mit der Garantie der Menschenwürde wäre es
unvereinbar, wenn der Staat für sich in Anspruch nehmen
würde, den Menschen zwangsweise seiner Freiheit zu
entkleiden, ohne dass zumindest die Chance für ihn bestehen
würde, je wieder der Freiheit teilhaftig zu werden (vgl.
BVerfGE 45, 187 ; 109, 133 ).
72
Für die Androhung und Vollstreckung der
lebenslangen Freiheitsstrafe hat das Bundesverfassungsgericht
entschieden, dass diese ihre verfassungsrechtlich notwendige
Ergänzung in einem sinnvollen Behandlungsvollzug findet. Die
Vollzugsanstalten sind im Blick auf die Grundrechte der eine
lebenslange Freiheitsstrafe verbüßenden Gefangenen
verpflichtet, schädlichen Auswirkungen des Freiheitsentzugs,
vor allem deformierenden Persönlichkeitsveränderungen, die
die Lebenstüchtigkeit ernsthaft in Frage stellen und es
ausschließen, dass sich der Gefangene im Falle einer
Entlassung aus der Haft im normalen Leben noch
zurechtzufinden vermag, im Rahmen des Möglichen zu begegnen.
Schädlichen Wirkungen für die körperliche und geistige
Verfassung des Gefangenen ist entgegenzuwirken. Diese
Maßstäbe gelten auch für die Unterbringung von Straftätern in
der Sicherungsverwahrung (BVerfGE 109, 133
).
73
b) Gemessen an diesen Maßstäben verstößt das
Institut der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nicht gegen
die Garantie der Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG.
74
aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass
die Menschenwürde durch eine Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung nicht verletzt wird, wenn diese wegen
fortdauernder Gefährlichkeit des Untergebrachten notwendig
ist. Es ist der staatlichen Gemeinschaft nicht verwehrt, sich
gegen gefährliche Straftäter durch Freiheitsentzug zu sichern
(vgl. BVerfGE 45, 187 ; 109, 133 ). Die
vom Grundgesetz vorgegebene Gemeinschaftsbezogenheit und
Gemeinschaftsgebundenheit des Individuums rechtfertigen es,
unabdingbare Maßnahmen zu ergreifen, um wesentliche
Gemeinschaftsgüter vor Schaden zu bewahren. Das Grundgesetz
hat das Spannungsverhältnis Individuum - Gemeinschaft im
Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und
Gemeinschaftsgebundenheit der Person aufgelöst, ohne dabei
deren Eigenwert anzutasten. Vor diesem Hintergrund ist die
Sicherungsverwahrung auch als Präventivmaßnahme zum Schutz
der Allgemeinheit mit dem Grundgesetz vereinbar (vgl. BVerfGE
109, 133 ).
75
bb) Für die vorbehaltene Sicherungsverwahrung
ergibt sich keine hiervon abweichende Beurteilung. Der von
ihr Betroffene wird nicht zum Objekt staatlichen Handelns
herabgewürdigt. Die Maßregel dient ebenso wie alle anderen
Formen der Sicherungsverwahrung als Präventivmaßnahme dem
Schutz wesentlicher Gemeinschaftsgüter. Zwar unterscheiden
sich ihre Voraussetzungen von denen der primären
Sicherungsverwahrung insofern, als zum Zeitpunkt der
Verurteilung und Anordnung des Vorbehalts die Gefährlichkeit
des Betroffenen nicht mit hinreichender Sicherheit feststehen
muss und darf. Allerdings setzt der Vorbehalt eine
erhebliche, nahe liegende Wahrscheinlichkeit dafür voraus,
dass der Täter für die Allgemeinheit im Sinne von § 66
Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. gefährlich ist und dies zum
Zeitpunkt einer möglichen Entlassung auch noch sein wird
(vgl. BGH, Urteil vom
22. Oktober 2004 - 1 StR 140/04 -, juris, Rn. 13;
BGH, Urteil vom 20. November 2007 - 1 StR 442/07 -,
juris, Rn. 11).
76
Der Betroffene wird zwar im Fall der
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung zum Zeitpunkt der
Verurteilung sowie in der Regel zumindest während eines
großen Teils seiner Strafhaft über sein weiteres Schicksal im
Ungewissen gelassen, über ihm schwebt gleichsam das
„Damoklesschwert“ der Sicherungsverwahrung. Er hat jedoch die
Herbeiführung der Voraussetzungen der späteren
Maßregelanordnung weitgehend selbst in der Hand (vgl.
Rissing-van Saan/Peglau, in: Leipziger Kommentar zum StGB,
12. Aufl. 2008, § 66a Rn. 14). So kann er etwa durch
Mitwirkung an einer Therapie zu einer für ihn günstigen
Gefährlichkeitsprognose beitragen. Nach dem Urteil des Senats
vom 4. Mai 2011 ist das gesamte System der
Sicherungsverwahrung so auszugestalten, dass die Perspektive
der Wiedererlangung der Freiheit sichtbar die Praxis der
Unterbringung bestimmt (vgl. BVerfGE 128, 326 ).
Das Abstandsgebot verlangt, dass schon während des
Strafvollzugs alle Möglichkeiten ausgeschöpft werden, um die
Gefährlichkeit des Verurteilten zu reduzieren, wenn später
die Anordnung der Sicherungsverwahrung in Betracht kommt.
Insbesondere muss gewährleistet sein, dass etwa erforderliche
psychiatrische, psycho- oder sozialtherapeutische
Behandlungen zeitig beginnen, mit der gebotenen hohen
Intensität durchgeführt und möglichst vor dem Strafende
abgeschlossen werden (vgl. BVerfGE 128, 326 ).
77
Hinzu kommt, dass sich die Belastungssituation
im Fall der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nicht
wesentlich von derjenigen der primären Sicherungsverwahrung
unterscheidet (zur Vereinbarkeit der zeitlich unbegrenzten
Sicherungsverwahrung mit Art. 1 Abs. 1 GG vgl. BVerfGE
109, 133 ). Auch derjenige, bei dem mit der
Verurteilung die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung
angeordnet wird, unterliegt insofern der Ungewissheit, ob er
nach der Verbüßung der Strafhaft tatsächlich in der
Sicherungsverwahrung untergebracht wird, als das Gericht nach
§ 67c Abs. 1 StGB vor dem Ende des Strafvollzugs prüft,
ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordert,
das heißt, ob die bei der Entscheidung getroffene
Gefährlichkeitsprognose noch aufrechtzuerhalten oder
andernfalls die Vollstreckung gemäß § 67c Abs. 1
Satz 2 StGB zur Bewährung auszusetzen ist.
78
Dass der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung
angesichts der mit ihm verbundenen Ungewissheiten zu
besonderen Belastungen psychischer oder physischer Art führt,
die als unmenschlich, grausam oder erniedrigend zu werten
wären, ist vor diesem Hintergrund nicht erkennbar. Gerade der
bloße Vorbehalt der Sicherungsverwahrung ist geeignet, dem
Betroffenen zu verdeutlichen, dass er nicht einem für ihn
unbeherrschbaren Verlauf ausgeliefert ist, und kann zu einer
größeren Bereitschaft führen, an einer Therapie mitzuwirken,
um eine spätere Anordnung der Sicherungsverwahrung zu
vermeiden (vgl. Kreuzer/Bartsch, Forum Strafvollzug 2010, S.
124 ; ähnlich Streng, in: Festschrift für
Ernst-Joachim Lampe, 2003, S. 611 ; Arloth, in:
Schöch/Jehle
Freiheit und Sicherheit, S. 327 ).
79
2. § 66a StGB a.F. verstößt jenseits des
bereits im Urteil vom 4. Mai 2011 festgestellten Verstoßes
gegen das Abstandsgebot nicht aus weiteren Gründen gegen das
Freiheitsgrundrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in
Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG. Es liegt unter
keinem weiteren Gesichtspunkt eine Verletzung des
Verhältnismäßigkeitsprinzips vor (a). Insbesondere enthält
die vorbehaltene Sicherungsverwahrung auch unter
Berücksichtigung der Wertungen der Konvention zum Schutz der
Menschenrechte und Grundfreiheiten und der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte keinen
unverhältnismäßigen Eingriff in das Freiheitsgrundrecht (b).
Auch die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots (c) und des
Gebots der Rechtssicherheit sind gewahrt (d).
80
a) aa) Die Freiheit der Person nimmt - als
Grundlage und Voraussetzung der Entfaltungsmöglichkeiten des
Bürgers - einen hohen Rang unter den Grundrechten ein. Das
kommt darin zum Ausdruck, dass Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
sie als „unverletzlich“ bezeichnet, Art. 104 Abs. 1 Satz
1 GG ihre Beschränkung nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes
zulässt und Art. 104 Abs. 2 bis 4 GG besondere
Verfahrensgarantien statuiert (BVerfGE 35, 185 ;
109, 133 ; 128, 326 ).
Präventive Eingriffe in das Freiheitsgrundrecht, die - wie
die Sicherungsverwahrung - nicht dem Schuldausgleich dienen,
sind nur unter strikter Beachtung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zulässig, wenn der Schutz
hochwertiger Rechtsgüter dies erfordert. Dem
Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit ist der
Freiheitsanspruch des Untergebrachten entgegenzuhalten; beide
sind im Einzelfall abzuwägen (BVerfGE 109, 133 ;
128, 326 ). Dabei müssen die Grenzen der
Zumutbarkeit gewahrt bleiben; das Freiheitsgrundrecht der
Betroffenen ist sowohl auf der Ebene des Verfahrensrechts als
auch materiellrechtlich abzusichern (vgl. BVerfGE 70, 297
; 109, 133 ; 128, 326
).
81
bb) Nach diesen Maßstäben genügt die
vorbehaltene Sicherungsverwahrung den Anforderungen des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Sie steht zu dem
angestrebten Ziel - dem Schutz der Gesellschaft vor
gefährlichen Straftätern (vgl. BTDrucks 14/8586, S. 5) -
nicht in einem unangemessenen Verhältnis.
82
(1) Die Anordnung des Vorbehalts stellt für
den Betroffenen bei Abwägung mit dem Sicherheitsbedürfnis der
Allgemeinheit keine unzumutbare Beeinträchtigung dar. Nach
der gesetzlichen Ausgestaltung der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung muss für die Anordnung des Vorbehalts
eine erhebliche, nahe liegende Wahrscheinlichkeit dafür
bestehen, dass der Täter für die Allgemeinheit im Sinne von
§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. gefährlich ist und dies zum
Zeitpunkt einer möglichen Entlassung auch noch sein wird. Zum
anderen setzt die Anordnung des Vorbehalts gemäß § 66a
Abs. 1 StGB a.F. auch das Vorliegen eines Hangs voraus (etwas
anders § 66a Abs. 1 Nr. 3 und § 66a Abs. 2 Nr. 3
StGB in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts
der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom
22. Dezember 2010 , wonach die
Gefährlichkeit und das Vorliegen eines Hangs zumindest
wahrscheinlich sein müssen). Der Vorbehalt der
Sicherungsverwahrung kann daher nach seiner gesetzlichen
Ausgestaltung nicht bloß rein vorsorglich angeordnet werden.
Bestehen aber gewichtige Anhaltspunkte für die Gefährlichkeit
des Verurteilten, stellt es sich nicht als unangemessen dar,
wenn er, obwohl Zweifel nicht ausgeräumt werden können, mit
dem Vorbehalt einer späteren Sicherungsverwahrung belastet
wird. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass mit
dem Vorbehalt keine rechtlichen Nachteile für den Vollzug der
Strafe verbunden sind. Insbesondere steht der Vorbehalt der
Sicherungsverwahrung der Gewährung von Vollzugslockerungen
nicht entgegen; diese sind vielmehr aus Gründen, die das
Gericht zum Abstandsgebot formuliert hat, geboten (vgl.
BVerfGE 128, 326 ).
83
In Rechnung zu stellen ist ferner, dass es
sich bei der ursprünglichen Einschätzung, es bestehe eine
erhebliche, nahe liegende Gefährlichkeit des Verurteilten,
rückblickend betrachtet nicht um eine falsche Prognose
gehandelt haben muss, wenn der Betroffene zum Ende seiner
Strafhaft nicht als gefährlich für die Allgemeinheit
eingestuft wird und daher von der Verhängung der Maßregel
abgesehen wird. Die Erkenntnis, dass der Betroffene nicht für
die Allgemeinheit gefährlich ist, kann vielmehr auch daraus
resultieren, dass der Betroffene seine Gefährlichkeit während
seiner Zeit im Strafvollzug etwa durch die erfolgreiche
Teilnahme an einer therapeutischen Behandlung reduzieren oder
beseitigen konnte.
84
(2) Die vorbehaltene Sicherungsverwahrung und
deren spätere Anordnung stehen auch nicht angesichts der in
Betracht kommenden Anlass- und Vortaten außer Verhältnis zur
Intensität des Grundrechtseingriffs. Zwar kann der Vorbehalt
der Sicherungsverwahrung gemäß § 66a Abs. 1 StGB
a.F. in Verbindung mit § 66 Abs. 3 StGB a.F. bei
einer Verurteilung wegen sämtlicher Verbrechenstatbestände
und entsprechender Vorverurteilungen erfolgen, so dass als
Anlass- und Vortaten auch solche in Betracht kommen, die sich
nicht gegen höchstpersönliche Rechtsgüter richten. Die
Möglichkeit, die Sicherungsverwahrung im Urteil vorzubehalten
und später anzuordnen, wird allerdings dadurch eingeschränkt,
dass die für den Vorbehalt erforderliche erhebliche, nahe
liegende Gefährlichkeit des Täters für die Allgemeinheit sich
auf solche drohenden Straftaten beziehen muss, durch die im
Sinne des § 66a Abs. 2 Satz 2 StGB a.F. potentielle
Opfer körperlich oder seelisch schwer geschädigt werden. Kann
die spätere Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß
§ 66a Abs. 2 Satz 2 StGB a.F. nur zum Schutz der
genannten Rechtsgüter erfolgen, so kann auch nur insoweit ein
Vorbehalt angeordnet werden (vgl. Rissing-van Saan/Peglau,
in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. 2008, § 66a
Rn. 28; Stree/Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl.
2010, § 66a Rn. 4; Ullenbruch, in: Münchener Kommentar
zum StGB, Band 2/1, 1. Aufl. 2005, § 66a Rn. 31).
Damit ist die Anordnung des Vorbehalts und die spätere
Anordnung der Sicherungsverwahrung in der Praxis regelmäßig
dann ausgeschlossen, wenn im Vorfeld Straftaten begangen
worden sind, die keine körperliche und seelische Schädigung
beim Opfer hervorgerufen haben und nicht geeignet waren,
solche Schädigungen herbeizuführen. Dem ultima-ratio-Prinzip
im Rahmen der Sicherungsverwahrung (vgl. BVerfGE 128, 326
) wird auf diese Weise Rechnung getragen.
85
(3) Eine andere Beurteilung der Angemessenheit
der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung ergibt sich auch nicht
aus dem Umstand, dass die Gefährlichkeitsprognose bei der
Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung
gemäß § 66a Abs. 2 StGB a.F. auf das Verhalten des
Betroffenen im Strafvollzug gestützt wird. Auch im Fall der
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung besteht die Möglichkeit
einer validen Gefährlichkeitsprognose (zur grundsätzlichen
verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit von Prognosegutachten
als Grundlage der Sicherungsverwahrung vgl. BVerfGE 109, 133
; 128, 326 ).
86
Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll die
Berücksichtigung des Verhaltens des Verurteilten im
Strafvollzug vor allem dessen Entwicklung in einer Behandlung
als gewichtigen Prognosefaktor erfassen. Weitere
prognoserelevante Gesichtspunkte könnten beispielsweise
aggressive Handlungen gegen Strafvollzugsbedienstete oder
Mitgefangene, Straftaten oder subkulturelle Aktivitäten im
Vollzug, Drohungen oder andere Äußerungen sein, die auf eine
Rückkehr in kriminelle Subkulturen und eine Wiederaufnahme
insbesondere von Gewalt- oder Sexualkriminalität hindeuten
(vgl. BTDrucks 14/8586, S. 7).
87
Bedenken, was die Aussagekraft des
Vollzugsverhaltens für die Gefährlichkeitsprognose betrifft
(vgl. Jehle, in: Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB,
1. Aufl. 2009, § 66a Rn. 10; Stree/Kinzig, in:
Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 66a Rn. 8;
Nedopil, NStZ 2002, S. 344 ), führen lediglich
dazu, dass das Verhalten des Betroffenen mit besonderer
Vorsicht zu würdigen ist, nicht aber zur
Verfassungswidrigkeit des Instituts der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung. Der begrenzten Aussagekraft des
Verhaltens des Betroffenen im Strafvollzug trägt die
Rechtsprechung bereits dadurch Rechnung, dass allgemein
verbreitete und vollzugstypische Verhaltensweisen, wie etwa
unfreundliches, aufsässiges Verhalten oder einfache
Sachbeschädigungen, nicht ohne weiteres als Hinweis auf eine
erhebliche Gefährlichkeit eines Verurteilten gewertet werden
(vgl. etwa BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2005 -
1 StR 324/05 -, juris, Rn. 6; Beschluss vom
10. November 2006 - 1 StR 483/06 -, juris,
Rn. 9; zur entsprechenden Rechtsprechung im Hinblick auf
die nachträgliche Sicherungsverwahrung vgl. BGH, Urteil vom
25. November 2005 - 2 StR 272/05 -, NJW 2006,
S. 531 ; Urteil vom 19. Januar 2006 -
4 StR 222/05 -, NJW 2006, S. 1446 ;
Beschluss vom 28. August 2007 - 5 StR 267/07 -,
juris; Beschluss vom 22. Januar 2009 - 1 StR 618/08 -,
juris, Rn. 15; BVerfGK 9, 108 ).
88
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist es
nicht von vornherein ausgeschlossen, dass das Verhalten des
Strafgefangenen im Strafvollzug in der Gesamtwürdigung mit
seiner Person und seinen Taten hinreichend Aufschluss über
seine Gefährlichkeit für die Allgemeinheit gibt. Für
aussagekräftig im Hinblick auf die zu erstellende
Gefährlichkeitsprognose werden insbesondere Erkenntnisse im
Rahmen einer therapeutischen Behandlung in der Strafhaft
erachtet, die im ersten psychiatrischen Gutachten nicht
explorierbar gewesen sind (vgl. Schreiber/Rosenau, in:
Venzlaff/Foerster
4. Aufl. 2004, S. 53 ; Rissing-van
Saan/Peglau, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl.
2008, § 66a Rn. 57; Jehle, in: Satzger/Schmitt/Widmaier,
StGB, 1. Aufl. 2009, § 66a Rn. 11). Als
Anhaltspunkte für eine eher ungünstige Prognose werden in
diesem Zusammenhang etwa genannt: Keine Einsicht in eigene
Probleme, Tendenz zur Bagatellisierung, Unmöglichkeit, sich
der speziellen Problematik zu nähern, Verweigerung
therapeutischer Angebote, mehrfache Therapieabbrüche (vgl.
Rasch, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl. 1999, S. 376).
89
Hinzu kommt, dass mit Blick auf das
ultima-ratio-Prinzip künftig in größerem Maße als bislang
Vollzugslockerungen vorzusehen und zu gewähren sind, so dass
die Gefährlichkeitsprognose auf eine tragfähigere Grundlage
gestellt werden kann (vgl. BVerfGE 128, 326 ).
Damit wird zugleich der Gefahr begegnet, dass sich der
Betroffene wegen der Versagung von Vollzugslockerungen nicht
bewähren kann. Falls dennoch das Vollzugsverhalten nach den
dargelegten Maßstäben im Einzelfall nicht aussagekräftig sein
sollte und auch im Rahmen der Gesamtwürdigung von Täter, Tat
und der Entwicklung im Strafvollzug keine fundierte Prognose
getroffen werden kann, darf die Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung nicht angeordnet werden.
90
b) Die vorbehaltene Sicherungsverwahrung
enthält auch unter Berücksichtigung der Wertungen der
Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK) und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das
Freiheitsgrundrecht.
91
Die Europäische Menschenrechtskonvention steht
zwar innerstaatlich im Rang eines Bundesgesetzes und damit
unter dem Grundgesetz. Sie ist jedoch als Auslegungshilfe bei
der Auslegung der Grundrechte und rechtsstaatlichen
Grundsätze des Grundgesetzes heranzuziehen. Dies gilt auch
für die Auslegung der Europäischen Menschenrechtskonvention
durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Die
Heranziehung als Auslegungshilfe verlangt allerdings keine
schematische Parallelisierung der Aussagen des Grundgesetzes
mit denen der Europäischen Menschenrechtskonvention, sondern
ein Aufnehmen von deren Wertungen, soweit dies methodisch
vertretbar und mit den Vorgaben des Grundgesetzes vereinbar
ist (vgl. BVerfGE 111, 307 ; 128, 326
; zur Aufnahme der Wertungen über das
Verhältnismäßigkeitsprinzip BVerfGE 128, 326
).
92
Auch nach den demgemäß heranzuziehenden
Wertungen des Art. 5 Abs. 1 EMRK greift die vorbehaltene
Sicherungsverwahrung nicht unverhältnismäßig in das
Freiheitsgrundrecht ein.
93
Art. 5 EMRK enthält in Absatz 1 eine
abschließende Auflistung zulässiger Gründe für eine
Freiheitsentziehung (vgl. nur EGMR, Urteil vom 17. Dezember
2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./. Deutschland, Rn. 86,
m.w.N.). Die Voraussetzungen des Haftgrundes nach Art. 5
Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK liegen nach der gesetzlichen
Ausgestaltung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung gemäß
§ 66a StGB a.F. vor (aa). Dagegen ist eine
Rechtfertigung gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe c
EMRK regelmäßig ausgeschlossen; inwieweit eine vorbehaltene
Sicherungsverwahrung auch nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe e EMRK zu rechtfertigen ist, kann offen bleiben
(bb).
94
aa) Die mit der Anordnung der
Sicherungsverwahrung nach § 66a Abs. 2 StGB a.F.
verbundene Freiheitsentziehung findet ihre Rechtfertigung in
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK.
95
(1) Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK
gestattet eine „rechtmäßige Freiheitsentziehung nach
Verurteilung durch ein zuständiges Gericht“. Der Begriff
„Verurteilung“ ist so zu verstehen, dass er sowohl eine
Schuldfeststellung bezeichnet, nachdem das Vorliegen einer
Straftat in der gesetzlich vorgesehenen Weise festgestellt
wurde, als auch die Auferlegung einer Strafe oder einer
anderen freiheitsentziehenden Maßnahme. Darüber hinaus
bedeutet das Wort „nach“ in Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe a EMRK nicht lediglich, dass die
Freiheitsentziehung zeitlich auf die Verurteilung folgt.
Zusätzlich muss sich die Freiheitsentziehung aus dieser
Verurteilung ergeben, ihr folgen und von ihr abhängen oder
kraft dieser Verurteilung angeordnet werden („the detention
must result from, follow and depend upon or occur by virtue
of the conviction“). Mit anderen Worten muss zwischen der
Verurteilung und der in Rede stehenden Freiheitsentziehung
ein hinreichender Kausalzusammenhang („sufficient causal
connection“) bestehen (grundlegend EGMR, Urteil vom 24. Juni
1982, Beschwerde-Nr. 7906/77, Van Droogenbroeck ./. Belgien,
Rn. 35; Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr.
19359/04, M. ./. Deutschland, Rn. 87 f.).
96
(2) Nach diesen Maßstäben kann die Anordnung
der Sicherungsverwahrung nach zuvor ergangenem Vorbehalt
gemäß § 66a Abs. 2 StGB a.F. für sich betrachtet nicht
als Verurteilung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe a EMRK gewertet werden (a). Unter Heranziehung der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte ist jedoch von einem hinreichenden
Kausalzusammenhang zwischen der mit der Anordnung der
Sicherungsverwahrung verbundenen Freiheitsentziehung und der
Verurteilung auszugehen (b). Der erforderliche
Kausalzusammenhang wird nicht durch den Zeitablauf zwischen
der Verurteilung und der Anordnung der Sicherungsverwahrung
durchbrochen (c).
97
(a) Die Entscheidung eines
Strafvollstreckungsgerichts über den weiteren Vollzug der
Sicherungsverwahrung erfüllt nicht das Erfordernis einer
Verurteilung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe
a EMRK, da sie keine Schuldfeststellung beinhaltet (vgl.
EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04,
M. ./. Deutschland, Rn. 96, Urteile vom 13. Januar 2011,
Beschwerde-Nr. 6587/04, Haidn ./. Deutschland, Rn. 84,
Beschwerde-Nr. 27360/04 und 42225/07, Schummer ./.
Deutschland, Rn. 53; ferner Urteil vom 24. November 2011,
Beschwerde-Nr. 4646/08, O.H. ./. Deutschland, Rn. 82).
Gleiches hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
für ein Urteil angenommen, mit dem nachträglich die
Sicherungsverwahrung angeordnet wurde. In diesem Fall, so der
Gerichtshof, sei allein die strafgerichtliche Aburteilung
konventionsrechtlich als Verurteilung anzusehen (vgl. EGMR,
Urteil vom 19. April 2012, Beschwerde-Nr. 61272/09, B. ./.
Deutschland, Rn. 72 f.).
98
Danach kann auch die durch Urteil nachträglich
angeordnete, zuvor im Anlassurteil vorbehaltene
Sicherungsverwahrung jedenfalls isoliert betrachtet nicht als
Verurteilung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe
a EMRK gewertet werden. Auch sie enthält - ebenso wie die
Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung - keine
Schuldfeststellung im Sinne der zitierten Rechtsprechung.
Zwar enthält das Urteil Feststellungen zur
Anlassverurteilung. Hierbei handelt es sich jedoch nur um die
Wiedergabe der Feststellungen, die bereits in der
Anlassverurteilung rechtskräftig getroffen worden sind. Das
Gericht ist an diese Feststellungen gebunden (vgl. hierzu
etwa Rissing-van Saan/Peglau, in: Leipziger Kommentar zum
StGB, 12. Aufl. 2008, § 66a Rn. 82).
99
(b) Ob aufgrund der gesetzlichen Ausgestaltung
der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung als zweiaktiges
Verfahren (vgl. BTDrucks 14/8586, S. 6; BTDrucks
14/9264, S. 10) der Vorbehalt und die spätere Anordnung
der Sicherungsverwahrung zusammen genommen als Verurteilung
im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK
gewertet werden können, bedarf keiner Entscheidung. Selbst
wenn dies nicht der Fall sein sollte, so schließt dies den
Haftgrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK
nicht aus. Die Sicherungsverwahrung ist nämlich dann gemäß
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK gerechtfertigt,
wenn zwischen ihr und der Verurteilung, welche die
Schuldfeststellung beinhaltet, ein hinreichender
Kausalzusammenhang existiert (vgl. EGMR, Urteil vom 17.
Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./. Deutschland,
Rn. 97; Urteil vom 13. Januar 2011, Beschwerde-Nr. 6587/04,
Haidn ./. Deutschland, Rn. 85; Urteil vom 19. April
2012, Beschwerde-Nr. 61272/09, B. ./. Deutschland,
Rn. 74). Nach Maßgabe der Rechtsprechung des
Gerichtshofs zum Kriterium des hinreichenden
Kausalzusammenhangs im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe a EMRK ist ein solcher Kausalzusammenhang zwischen
der mit der Anordnung der Sicherungsverwahrung verbundenen
Freiheitsentziehung und der Verurteilung zu bejahen.
100
Der Gerichtshof nimmt in ständiger
Rechtsprechung an, dass eine Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung, die zusammen mit der Verurteilung
angeordnet wird und die nicht über die zum Zeitpunkt der
Anlasstat und der Verurteilung gesetzlich vorgeschriebene
Höchstdauer hinaus erfolgt, unter den Haftgrund des
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK fällt (vgl. EGMR,
Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./.
Deutschland, Rn. 93 ff.; Urteil vom 21. Oktober
2010, Beschwerde-Nr. 24478/03, Grosskopf ./. Deutschland,
Rn. 47; Urteil vom 9. Juni 2011, Beschwerde-Nr.
30493/04, Schmitz ./. Deutschland, Rn. 39; ferner EKMR,
Entscheidung vom 4. Februar 1971, Beschwerde-Nr. 4324/69, X.
./. Deutschland; Entscheidung vom 7. Juli 1992,
Beschwerde-Nr. 19969/92, Dax ./. Deutschland).
101
Nach den Maßstäben dieser Rechtsprechung steht
es der Annahme eines Kausalzusammenhangs zwischen
Verurteilung und Freiheitsentziehung nicht ohne weiteres
entgegen, dass letztere nicht zusammen mit der Verurteilung
ausgesprochen wird. Vielmehr kommt es darauf an, dass sich
eine später angeordnete Freiheitsentziehung in dem zum
Zeitpunkt der Verurteilung bestehenden gesetzlichen und durch
die Verurteilung gesteckten Rahmen bewegt (aa). Diese
Voraussetzung ist bei der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung
erfüllt (bb). Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht
aus Sinn und Zweck des Art. 5 Abs. 1 EMRK (cc).
102
(aa)(α) Der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte hat es im Hinblick auf den erforderlichen
Kausalzusammenhang zwischen Verurteilung und
Freiheitsentziehung grundsätzlich nicht beanstandet, dass
nach belgischem Recht ein Straftäter neben seiner Haftstrafe
„der Verfügungsgewalt der Regierung“ unterstellt („mise à la
disposition du gouvernement“) und die Entscheidung über die
Art und Weise der Vollstreckung dieser Strafe nach Verbüßung
der Haft seitens des Justizministers getroffen wurde (vgl.
EGMR, Urteil vom 24. Juni 1982, Beschwerde-Nr. 7906/77, Van
Droogenbroeck ./. Belgien; Urteil vom 13. Oktober 2009,
Beschwerde-Nr. 27428/07, Schepper ./. Belgien, Rn.
35 ff.).
103
Diese Konstellation ist, was den
Kausalzusammenhang zwischen Verurteilung und
Freiheitsentziehung betrifft, mit der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung vergleichbar (so auch Rissing-van
Saan/Peglau, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl.
2008, § 66a Rn. 16; Finger, Vorbehaltene und
Nachträgliche Sicherungsverwahrung, 2008, S. 216). Zwar wurde
nach belgischem Recht mit der Unterwerfung unter die
Verfügungsgewalt der Regierung die Entscheidung über die
Verhängung einer weiteren, zur Haftstrafe hinzutretenden
Rechtsfolge - anders als beim Vorbehalt der
Sicherungsverwahrung - bereits in der Verurteilung getroffen.
Da das Unterwerfen unter die Verfügungsgewalt der Regierung
allerdings nicht zwangsläufig zu einer tatsächlichen
Freiheitsentziehung führte, sondern in unterschiedlichen
Formen vollzogen werden konnte, war über den tatsächlichen
Entzug der Freiheit der Sache nach ebenso wie im Fall der
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nicht bereits im Urteil,
sondern zu einem späteren Zeitpunkt zu entscheiden. Im Fall
Van Droogenbroeck ./. Belgien hat der Gerichtshof denn auch
angenommen, dass die ministeriellen Entscheidungen mit dem
Widerruf der bedingt erfolgten Freilassung die
Freiheitsentziehung des Individualbeschwerdeführers verfügt
hätten. Das verurteilende Gericht ordne die
Freiheitsentziehung nicht an, sondern autorisiere sie (vgl.
EGMR, Urteil vom 24. Juni 1982, Beschwerde-Nr. 7906/77, Van
Droogenbroeck ./. Belgien, Rn. 38).
104
Ähnlich verhält es sich bei der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung. Auch das Vorbehaltsurteil spricht keine
Freiheitsentziehung aus, sondern eröffnet die Möglichkeit,
die Freiheitsentziehung zu einem späteren Zeitpunkt
anzuordnen, sofern sich der Betroffene als gefährlich für die
Allgemeinheit erweisen sollte und deswegen ein Bedarf für
seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung besteht.
105
(β) Ferner hat der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte in der Rechtssache Eriksen ./. Norwegen die
Möglichkeit im norwegischen Strafrechtssystem, eine im Urteil
angeordnete Präventivhaft zu verlängern und bis zur
Entscheidung über die Verlängerung als provisorische Maßnahme
die Untersuchungshaft anzuordnen, als Haftgrund im Sinne des
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK angesehen, ohne
dass das zugrunde liegende Urteil gegen den
Individualbeschwerdeführer eine derartige Möglichkeit
vorgesehen hätte. Diese ergab sich allein aus dem Gesetz
(vgl. EGMR, Urteil vom 27. Mai 1997, Beschwerde-Nr. 17391/90,
Eriksen ./. Norwegen).
106
(γ) Auch die Ausführungen in der Rechtssache
Haidn ./. Deutschland, in der es um die Unterbringung eines
im Jahr 1999 wegen Sexualstraftaten verurteilten
Individualbeschwerdeführers nach dem Bayerischen Gesetz zur
Unterbringung von besonders rückfallgefährdeten
hochgefährlichen Straftätern (BayStrUBG) vom 24. Dezember
2001 (Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt, S.
978 f.) ging, lassen erkennen, dass der Gerichtshof eine
Freiheitsentziehung nicht nur dann als von Art. 5 Abs. 1
Satz 2 Buchstabe a EMRK gerechtfertigt ansieht, wenn sie
bereits in der Verurteilung angeordnet wird, sondern dass
auch ein Urteil, das eine Sicherungsverwahrung vorbehält, den
Anforderungen an einen hinreichenden Kausalzusammenhang
genügt (vgl. EGMR, Urteil vom 13. Januar 2011, Beschwerde-Nr.
6587/04, Haidn ./. Deutschland; vgl. auch Koller, DRiZ 2011,
S. 127 ).
107
In die gleiche Richtung deutet die
Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
vom 19. April 2012, die die Anordnung der nachträglichen
Sicherungsverwahrung gemäß dem außer Kraft getretenen
§ 66b Abs. 2 StGB in einem Fall betraf, in dem der
Individualbeschwerdeführer bereits im Jahr 2000 und somit vor
der gesetzlichen Einführung der nachträglichen
Sicherungsverwahrung im Jahr 2004 (vgl. Gesetz zur Einführung
der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli
2004, BGBl I S. 1838) zu einer Freiheitsstrafe
verurteilt worden war. In diesem Zusammenhang führt der
Gerichtshof aus, dass in der strafgerichtlichen Verurteilung
keine Sicherungsverwahrung angeordnet worden sei. Die
Verurteilung zu dieser Zeit habe nicht einmal die Möglichkeit
beinhaltet, dass der Betroffene nachträglich in der
Sicherungsverwahrung untergebracht werde. Die Vorschriften,
auf die die in Rede stehende Sicherungsverwahrung gestützt
worden sei, seien erst nach der Tat und der Verurteilung in
das Strafgesetzbuch eingeführt worden (vgl. EGMR, Urteil vom
19. April 2012, Beschwerde-Nr. 61272/09, B. ./. Deutschland,
Rn. 75).
108
Zusammengenommen zeigt diese Rechtsprechung,
dass der Annahme eines hinreichenden Kausalzusammenhangs
zwischen der Verurteilung und der mit der Anordnung der
Sicherungsverwahrung verbundenen Freiheitsentziehung nicht
der Umstand entgegensteht, dass die Sicherungsverwahrung
nicht bereits in der Verurteilung verhängt wird. Vielmehr
kommt es darauf an, dass sich die Freiheitsentziehung in dem
durch das zum Zeitpunkt der Verurteilung geltende Gesetz und
die von einem zuständigen Gericht ausgesprochene Verurteilung
gesteckten Rahmen hält (vgl. EGMR, Urteil vom 24. Juni 1982,
Beschwerde-Nr. 7906/77, Van Droogenbroeck ./. Belgien, Rn.
39; ähnlich im Hinblick auf den Widerruf einer unter
Bewährung erfolgten Entlassung eines Straftäters EGMR, Urteil
vom 2. März 1987, Beschwerde-Nr. 9787/82, Weeks ./.
Vereinigtes Königreich, Rn. 42 f., 49 f.; vgl.
ferner Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04,
M. ./. Deutschland, Rn. 99 f.).
109
(bb) Diese Voraussetzung ist bei der
nachträglichen Anordnung der im Strafurteil vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung erfüllt. Die Anordnung der
Sicherungsverwahrung stellt sich nicht als eine Korrektur,
sondern als notwendige Ergänzung des strafgerichtlichen
Urteils dar (vgl. BTDrucks 14/8586, S. 6; ferner Mushoff,
Strafe - Maßregel - Sicherungsverwahrung, 2008, S. 455). Mit
der Entscheidung, die Sicherungsverwahrung vorzubehalten,
wird die Grundlage für eine spätere Anordnung geschaffen. Die
Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung
schließt das durch den Vorbehalt zweigeteilte Verfahren
lediglich ab (vgl. Hörnle, in: Festschrift für Ruth
Rissing-van Saan, 2011, S. 239 ; Laue, JR 2010, S.
198 ). Sie hält sich in dem durch das Urteil
gezogenen Rahmen, welches gerade die Möglichkeit eröffnet,
unter den gesetzlichen Voraussetzungen spätestens bis zu dem
in § 66a Abs. 2 Satz 1 StGB a.F. genannten Zeitpunkt die
Sicherungsverwahrung anzuordnen.
110
(cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht
unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Art. 5
Abs. 1 EMRK, den Einzelnen vor einer willkürlichen
Freiheitsentziehung zu schützen (vgl. EGMR, Urteil vom 8.
Juni 1976, Beschwerde-Nr. 5100/71 u.a., Engel u.a. ./.
Niederlande, Rn. 58; Urteil vom 6. November 1980,
Beschwerde-Nr. 7367/76, Guzzardi ./. Italien, Rn. 92; Urteil
vom 25. Juni 1996, Beschwerde-Nr. 19776/92, Amuur ./.
Frankreich, Rn. 42). Der Betroffene wird mit dem Vorbehalt im
Strafurteil bereits darüber informiert, dass gegen ihn neben
der verhängten Strafe eine weitere Rechtsfolge festgesetzt
werden kann. Mit der Anlassverurteilung weiß er daher, dass
seine Gefährlichkeit vor Ende des Strafvollzuges nochmals
unter Berücksichtigung seines Vollzugsverhaltens bewertet
wird. Sein Verhalten im Strafvollzug, insbesondere seine
Mitarbeit in einer Therapie, kann er hierauf einrichten (vgl.
Kreuzer, NStZ 2010, S. 473 ; Rissing-van Saan, in:
Festschrift für Claus Roxin, 2011, S. 1173 ;
ferner BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - 3 StR 394/10 -,
juris, Rn. 22). Die Voraussetzungen, unter denen die
Sicherungsverwahrung letztlich angeordnet werden kann, liegen
zudem nicht im freien Ermessen des Gerichts, sondern sind
gesetzlich bestimmt (zu diesem Erfordernis vgl. EGMR, Urteil
vom 24. Juni 1982, Beschwerde-Nr. 7906/77, Van Droogenbroeck
./. Belgien, Rn. 39). Vor diesem Hintergrund besteht die
Gefahr einer willkürlichen Freiheitsentziehung bei der
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung ebenso wenig wie im Fall
der primären Sicherungsverwahrung, zumal die Anordnung der
Sicherungsverwahrung nach Vorbehalt auf einer breiteren
Tatsachengrundlage als im Falle ihrer zusammen mit der
Anlassverurteilung vorgenommenen Anordnung erfolgt (vgl.
BTDrucks 14/8586, S. 5). Hinzu kommt, dass für die
Gefährlichkeit des Verurteilten schon bei der
Anlassverurteilung eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehen
und sein Hang zur Begehung erheblicher Straftaten feststehen
muss. Auf diese Weise wird vermieden, dass die vorbehaltene
Sicherungsverwahrung rein vorsorglich angeordnet werden kann
(siehe hierzu oben B.II.2.a)bb)(1)).
111
(c) Der Kausalzusammenhang bei der
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung wird nicht durch die
Zeitspanne zwischen der Verurteilung und der mit der
Anordnung der Sicherungsverwahrung verbundenen
Freiheitsentziehung durchbrochen. Der Europäische Gerichtshof
für Menschenrechte geht davon aus, dass die Verbindung
zwischen der ursprünglichen Verurteilung und einer weiteren
Freiheitsentziehung mit zunehmendem Zeitablauf allmählich
schwächer wird. Eine Durchbrechung des Kausalzusammenhangs
nimmt er an, wenn sich die Entscheidung, dem Betroffenen
seine Freiheit zu entziehen, auf Gründe stützt, die mit den
Zielen der ursprünglichen Entscheidung unvereinbar wären,
oder auf eine Einschätzung, die im Hinblick auf diese Ziele
unangemessen wäre. Unter diesen Umständen verwandelt sich
eine Freiheitsentziehung, die zu Beginn rechtmäßig war, in
eine willkürliche, mit Art. 5 EMRK nicht zu
vereinbarende Freiheitsentziehung (vgl. EGMR, Urteil vom 24.
Juni 1982, Beschwerde-Nr. 7906/77, Van Droogenbroeck ./.
Belgien, Rn. 40; Urteil vom 27. Mai 1997, Beschwerde-Nr.
17391/90, Eriksen ./. Norwegen, Rn. 78; Urteil vom 17.
Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./. Deutschland,
Rn. 88).
112
Dies ist nach der gesetzlichen Ausgestaltung
der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nicht der Fall. Die
Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung
knüpft an das erste, den Vorbehalt aussprechende Urteil an.
Mit der Anordnung wird abschließend über die Gefährlichkeit
des Betroffenen für die Allgemeinheit entschieden, die zum
Zeitpunkt der Aburteilung zwar nicht abschließend
festgestellt, wohl aber als wahrscheinlich beurteilt werden
konnte. Sinn und Zweck des Vorbehalts der
Sicherungsverwahrung ist es gerade, eine breitere
Tatsachengrundlage für die Entscheidung zu schaffen, ob die
Notwendigkeit besteht, den Täter zum Schutz der Allgemeinheit
in der Sicherungsverwahrung unterzubringen, und damit eine
genauere Gefährlichkeitsprognose zu erhalten (zu ähnlichen
Erwägungen vgl. EGMR, Urteil vom 24. Juni 1982,
Beschwerde-Nr. 79066/77, Van Droogenbroeck ./. Belgien, Rn.
40). In die für die Erstellung der Gefährlichkeitsprognose
notwenige Gesamtwürdigung fließen zudem die Feststellungen
über den Täter und dessen Taten ein (vgl. BTDrucks 14/8586,
S. 7). Die Entscheidung über die Anordnung der
Sicherungsverwahrung beruht daher auf Gründen, die bereits in
dem Vorbehaltsurteil angelegt sind (so zur aktuellen
Rechtslage Radtke, Stellungnahme zu dem Gesetzesentwurf der
Bundestagsfraktionen der CDU/CSU und FDP „Entwurf eines
Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung
und zu begleitenden Regelungen“ - BTDrucks 17/3404 vom 9.
November 2010).
113
bb) (1) Eine Rechtfertigung der
Freiheitsentziehung durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe
c EMRK kommt im Fall der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung
dagegen regelmäßig nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift
ist eine Freiheitsentziehung zur Vorführung vor die
zuständige Gerichtsbehörde zu rechtfertigen, wenn begründeter
Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, die
Person an der Begehung einer Straftat zu hindern. Dieser
Haftgrund stellt lediglich ein Mittel zur Verhütung einer
konkreten und spezifischen Straftat dar („a means of
preventing a concrete and specific offence“) und steht unter
formellen Voraussetzungen („zur Vorführung vor die zuständige
Gerichtsbehörde“), die im Rahmen der Sicherungsverwahrung
regelmäßig nicht vorliegen. Der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte hat demzufolge in den Fällen, in denen er über
die Konventionsmäßigkeit oder -widrigkeit von
Sicherungsverwahrungen zu befinden hatte, eine Rechtfertigung
der Freiheitsentziehung nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe c EMRK verneint (vgl. EGMR, Urteil vom 17. Dezember
2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./. Deutschland, Rn. 102,
m.w.N.; Urteile vom 13. Januar 2011, Beschwerde-Nr. 17792/07,
Kallweit ./. Deutschland, Rn. 52, Beschwerde-Nr. 27360/04 und
42225/07, Schummer ./. Deutschland, Rn. 56; Urteil vom 14.
April 2011, Beschwerde-Nr. 30060/04, Jendrowiak ./.
Deutschland, Rn. 35; Urteil vom 24. November 2011,
Beschwerde-Nr. 4646/08, O.H. ./. Deutschland, Rn. 83; vgl.
ferner BVerfGE 128, 326 ). Es ist daher
davon auszugehen, dass der Gerichtshof auch eine nach
Vorbehalt angeordnete Sicherungsverwahrung typischerweise
nicht als vom Haftgrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe c EMRK gerechtfertigt ansehen wird.
114
(2) Inwieweit die Freiheitsentziehung aufgrund
einer vorbehaltenen Sicherungsverwahrung auch nach
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK gerechtfertigt
werden könnte, kann hier - unbeschadet der im Urteil vom 4.
Mai 2011 (BVerfGE 128, 326 ) entwickelten
Grundsätze - offenbleiben.
115
c) Die vorbehaltene Sicherungsverwahrung
verstößt nicht gegen das Bestimmtheitsgebot.
116
aa) Art. 103 Abs. 2 GG findet auf die
vorbehaltene Sicherungsverwahrung keine Anwendung, weil diese
als Maßregel der Besserung und Sicherung und nicht als Strafe
im Sinne dieser Vorschrift zu qualifizieren ist (vgl. BVerfGE
109, 133 ; 128, 326 392 f.>). Strafbarkeit im Sinne des Art. 103
Abs. 2 GG setzt voraus, dass das auferlegte materielle
Übel mit der Missbilligung vorwerfbaren Verhaltens verknüpft
ist und von seiner Zielrichtung her (zumindest auch) dem
Schuldausgleich dient (BVerfGE 109, 133 ;
128, 326 ). Der Zweck der
Sicherungsverwahrung liegt jedoch allein in der zukünftigen
Sicherung der Gesellschaft und ihrer Mitglieder vor
einzelnen, aufgrund ihres bisherigen Verhaltens als
hochgefährlich eingeschätzten Tätern. Diese Zweispurigkeit
des strafrechtlichen Sanktionensystems entspricht in
besonderer Weise dem rechtsstaatlich liberalen Verständnis
der deutschen Strafrechtsordnung (vgl. BVerfGE 128, 326
<374, 376 f.>).
117
Maßstab ist Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG,
der den Gesetzgeber verpflichtet, die Fälle, in denen eine
Freiheitsentziehung zulässig sein soll, hinreichend klar zu
bestimmen. Nur er soll nach Art. 2 Abs. 2 und
Art. 104 Abs. 1 GG darüber entscheiden, in welchen
Fällen Freiheitsentziehungen zulässig sein sollen.
Freiheitsentziehungen sind in berechenbarer, messbarer und
kontrollierbarer Weise zu regeln. Insoweit konkretisiert
Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG für den Bereich der
Freiheitsentziehung die sich aus dem Rechtsstaatsprinzip
ergebenden Bestimmtheitsanforderungen (vgl. BVerfGE 29, 183
; 76, 363 ; 109, 133
). Präventive Freiheitsentziehungen greifen ebenso
stark in das Grundrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
ein wie Freiheitsstrafen. Der Gesichtspunkt, dass die
Vorgaben des Gesetzgebers umso genauer sein müssen, je
intensiver der Grundrechtseingriff ist und je schwerwiegender
die Auswirkungen der Regelung sind (vgl. BVerfGE 86, 288
; 93, 213 m.w.N.) erhält daher
besonderes Gewicht (BVerfGE 109, 133 ). Insoweit
enthält Art. 104 Abs. 1 GG ein ähnliches
Bestimmtheitsgebot wie Art. 103 Abs. 2 GG (BVerfGE 29,
183 ; 78, 374 ; 96, 68 ).
118
Das Bestimmtheitsgebot schließt die Verwendung
wertausfüllungsbedürftiger Begriffe bis hin zu
Generalklauseln nicht aus (vgl. BVerfGE 11, 234 ;
28, 175 ; 48, 48 ; 92, 1 ;
126, 170 ). Der Gesetzgeber muss in der Lage
bleiben, der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu werden
(vgl. zu Art. 103 Abs. 2 GG BVerfGE 28, 175 ;
47, 109 ; 126, 170 ). Dabei
lässt sich der Grad der für eine Norm jeweils erforderlichen
Bestimmtheit nicht abstrakt festlegen, sondern hängt von den
Besonderheiten des jeweiligen Tatbestandes einschließlich der
Umstände ab, die zur gesetzlichen Regelung geführt haben
(BVerfGE 28, 175 ; 86, 288 ; 126, 170
). Gegen die Verwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe bestehen keine Bedenken, wenn sich mit Hilfe
der üblichen Auslegungsmethoden, insbesondere durch
Heranziehung anderer Vorschriften desselben Gesetzes, durch
Berücksichtigung des Normzusammenhangs oder aufgrund einer
gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für
eine Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt (BVerfGE
45, 363 ; 86, 288 ). Die
Rechtsprechung ist zudem gehalten, verbleibende Unklarheiten
über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und
Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit
auszuräumen (zum an die Rechtsprechung gerichteten
Präzisierungsgebot im Rahmen des Art. 103 Abs. 2 GG vgl.
BVerfGE 126, 170 ).
119
bb) Nach diesen Maßstäben ist die Vorschrift
des § 66a Abs. 1 StGB a.F. nicht zu beanstanden. Das für
die Anordnung des Vorbehalts erforderliche Merkmal der nicht
mit hinreichender Sicherheit feststellbaren Gefährlichkeit
des Täters für die Allgemeinheit erschließt sich hinreichend
deutlich aus dem Regelungsgehalt des § 66a StGB a.F.,
dem Zusammenhang mit § 66 StGB a.F., der
Entstehungsgeschichte der Vorschrift sowie der hierzu
ergangenen Rechtsprechung.
120
Aus dem Wortlaut des § 66a Abs. 1 StGB
a.F. ergibt sich, dass der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung
nur dann in Betracht kommt, wenn die Gefährlichkeit des
Betroffenen für die Allgemeinheit gerade nicht mit der
erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann. Der
Vergleich mit den Regelungen zur primären
Sicherungsverwahrung bestätigt dies. Die Anordnung des
Vorbehalts ist daher zum einen ausgeschlossen, wenn das
erkennende Gericht von der Gefährlichkeit, wie sie die
Anordnung der primären Sicherungsverwahrung verlangt,
überzeugt ist (vgl. BGHSt 50, 188 ; BGH, Beschluss
vom 9. September 2008 - 1 StR 449/08 -, NStZ 2009, S. 566
). Zum anderen kommt der Vorbehalt nach dem Willen
des Gesetzgebers nicht in Betracht, wenn das Gericht die
Gefährlichkeit des Täters bereits zum Zeitpunkt der
Verurteilung nicht für ausreichend wahrscheinlich erachtet.
Das erkennende Gericht muss diesbezüglich alle seine
Aufklärungsmöglichkeiten ausschöpfen (vgl. BTDrucks 14/8586,
S. 6).
121
Hinsichtlich der Frage, wie wahrscheinlich die
Gefährlichkeit des Betroffenen sein muss, um einen Vorbehalt
aussprechen zu können, ergibt sich aus den Ausführungen des
Gesetzgebers im Gesetzesentwurf zur Einführung der
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung, dass bei dieser Frage
restriktive Maßstäbe anzulegen sind (vgl. auch Rissing-van
Saan/Peglau, in: Leipziger Kommentar zum StGB,
12. Aufl. 2008, § 66a Rn. 25). Der
Gesetzgeber hat darauf verwiesen, dass einem denkbaren
sogenannten „Net-Widening-Effekt“, also der Gefahr einer rein
vorsorglichen Anordnung des Vorbehalts, vorzubeugen sei. Das
Gericht müsse überprüfbar darlegen, welche Gründe für die
Anordnung eines Vorbehalts sprächen (BTDrucks 14/8586, S. 6).
Damit wird zugleich zum Ausdruck gebracht, dass die bloß
theoretische, nicht ausschließbare Möglichkeit einer
Gefährlichkeit des Betroffenen für die Anordnung nicht
ausreicht. Die Rechtsprechung hat in diesem Sinne das
Kriterium der nicht mit hinreichender Sicherheit
feststellbaren Gefährlichkeit im Sinne des § 66a Abs. 1
StGB a.F. dahingehend präzisiert, dass zur Anordnung des
Vorbehalts eine erhebliche, nahe liegende Wahrscheinlichkeit
dafür bestehen muss, dass der Täter gefährlich für die
Allgemeinheit ist und dies zum Zeitpunkt der Entlassung aus
dem Strafvollzug auch noch sein wird (vgl. BGH, Urteil vom
22. Oktober 2004 - 1 StR 140/04 -, juris, Rn. 13; Urteil vom
20. November 2007 - 1 StR 442/07 -, juris, Rn. 11).
122
cc) Der Bestimmtheitsgrundsatz ist auch unter
Berücksichtigung der Anforderungen der Europäischen
Menschenrechtskonvention gewahrt. Mit dem allgemeinen
Erfordernis, dass die Freiheitsentziehung „rechtmäßig“ und
„in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise“ erfolgen muss,
verweist Art. 5 Abs. 1 EMRK im Wesentlichen auf das
innerstaatliche Recht. Nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte muss das der
Freiheitsentziehung zugrunde liegende innerstaatliche Gesetz
seinerseits der Konvention und den darin ausdrücklich
genannten oder implizierten allgemeinen Grundsätzen
entsprechen. Insbesondere muss es hinreichend zugänglich,
präzise und in seiner Anwendung vorhersehbar sein (vgl. EGMR,
Urteil vom 25. Juni 1996, Beschwerde-Nr. 19776/92, Amuur ./.
Frankreich, Rn. 50; Urteil vom 28. März 2000, Beschwerde-Nr.
28358/95, Baranowski ./. Polen, Rn. 52; Urteil vom 9. Juli
2009, Beschwerde-Nr. 11364/03, Mooren ./. Deutschland, Rn.
73, 76; Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr.
19359/04, M. ./. Deutschland, Rn. 90, 104). Dies ist bei der
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung der Fall. Soweit Bedenken
geltend gemacht werden, dass die Vorschriften zur
vorbehaltenen Sicherungsverwahrung den Anforderungen an eine
präzise und vorhersehbare Anwendung nicht genügten, weil die
endgültige Anordnung maßgeblich vom Vollzugsverhalten des
Strafgefangenen und damit einem wenig aussagekräftigen
Kriterium abhängig sei (vgl. Kinzig, NJW 2011, S. 177
), vermag der Senat diese aus den bereits
genannten Gründen nicht zu teilen (siehe hierzu oben
B.II.2.a)bb)(3)). Im Übrigen ist auch im Hinblick auf die für
konventionsgemäß erachtete primäre Sicherungsverwahrung, bei
der ebenfalls eine Gesamtwürdigung im Rahmen der
Gefährlichkeitsprognose vorzunehmen ist, davon auszugehen,
dass die zugrunde liegenden Vorschriften in ihrer
Anwendbarkeit vorhersehbar sind (vgl. EGMR, Urteil vom 21.
Oktober 2010, Beschwerde-Nr. 24478/03, Grosskopf ./.
Deutschland, Rn. 53).
123
d) Die vorbehaltene Sicherungsverwahrung
verstößt auch nicht gegen das im Rechtsstaatsprinzip des
Art. 20 Abs. 3 GG enthaltene Gebot der
Rechtssicherheit.
124
aa) Das Rechtsstaatsprinzip enthält als
wesentlichen Bestandteil die Gewährleistung der
Rechtssicherheit in einem spezifischen Sinne: Es verbietet,
den von einem staatlichen Eingriff in die Freiheit der Person
(Art. 2 Abs. 2 GG) Betroffenen über das Ausmaß dieses
Eingriffs im Ungewissen zu lassen, wenn und sobald nach der
jeweiligen gesetzlichen Grundlage das zulässige Ausmaß des
Eingriffs einer abschließenden Beurteilung zugänglich ist.
Das Gebot der Rechtssicherheit verlangt vielmehr einen
Verlauf des Rechtsfindungsverfahrens, in dem der von einem
solchen Eingriff Betroffene Gewissheit über dessen Ausmaß
jedenfalls zu demjenigen Zeitpunkt erlangt, der nach der vom
Gesetzgeber gewählten Grundstruktur des Verfahrens eine
verbindliche Entscheidung erlaubt (vgl. BVerfGE 86, 288
).
125
bb) Ob diese Maßstäbe, die der Senat in seiner
Entscheidung zum Verfahren der Aussetzung einer lebenslangen
Freiheitsstrafe entwickelt hat, trotz des kategorialen
Unterschiedes zwischen der Verbüßung einer dem
Schuldausgleich dienenden Freiheitsstrafe und der allein von
der Gefährlichkeit des Betroffenen abhängigen Anordnung der
Maßregel der Sicherungsverwahrung (vgl. BVerfGE 109, 133
; 128, 326 ) auf letztere übertragbar
sind, kann hier dahingestellt bleiben. Ein allgemeiner
Grundsatz dahingehend, dass der von einem staatlichen
Eingriff in seine Freiheit Betroffene bereits mit der
Aburteilung Gewissheit über die tatsächliche Dauer der
Freiheitsentziehung haben müsste, ergibt sich aus ihnen nicht
(zur Verfassungsmäßigkeit der unbefristeten
Sicherungsverwahrung vgl. BVerfGE 109, 133
). Der Betroffene hat lediglich Anspruch
auf Gewissheit über die Länge einer Freiheitsentziehung zu
dem Zeitpunkt, der nach der vom Gesetzgeber gewählten
Grundstruktur des Verfahrens eine verbindliche Entscheidung
erlaubt (vgl. Würtenberger/Sydow, NVwZ 2001, S. 1201
).
126
Hiervon ausgehend begegnet die vorbehaltene
Sicherungsverwahrung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
Nach der vom Gesetzgeber gewählten Konzeption kommt die
vorbehaltene Sicherungsverwahrung nur dann in Betracht, wenn
zum Zeitpunkt der Aburteilung trotz erheblicher, nahe
liegender Wahrscheinlichkeit die Gefährlichkeit des
Betroffenen für die Allgemeinheit gerade nicht zur
Überzeugung des Gerichts feststeht. Die Entscheidung über die
Notwendigkeit einer Sicherungsverwahrung nach Verbüßung der
Haftstrafe zum Schutz der Allgemeinheit soll daher zwecks
Verbreiterung der Erkenntnisgrundlage gegen Ende der Haftzeit
getroffen werden. Der Konstruktion der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung ist es daher gerade immanent, dass die
Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung erst
zu einem späteren Zeitpunkt getroffen werden kann.
127
Bedenken, dass im Falle der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung die Entscheidung über die Anordnung der
Sicherungsverwahrung zu spät erfolge und die Gefahr bestehe,
dass ein rechtzeitiger Beginn von Entlassungsvorbereitungen
nicht gewährleistet sei (vgl. etwa v. Galen, Stellungnahme
zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung vom 16. April 2002; Rzepka, R & P
2003, S. 191 ), teilt der Senat nicht. Zum einen
kann die Entscheidung hinsichtlich der Gefährlichkeit des
Täters auf einer umso sichereren Grundlage erfolgen, je
länger der Beobachtungszeitraum ist (vgl. Würtenberger/Sydow,
NVwZ 2001, S. 1201 zur nachträglichen
Sicherungsverwahrung). Zum anderen erfordert das
ultima-ratio-Prinzip, dass bereits während des Strafvollzugs,
wenn Sicherungsverwahrung in Betracht kommt, alle
Möglichkeiten ausgeschöpft werden, um die Gefährlichkeit des
Verurteilten zu reduzieren (vgl. BVerfGE 128, 326
). Der Gefahr, dass der Betroffene keine Chance
erhält, eine für ihn günstige Gefahrenprognose
herbeizuführen, da er nicht ausreichend auf eine Entlassung
vorbereitet wurde (vgl. BVerfGE 86, 288 ),
wird auf diese Weise entgegengewirkt.
128
Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den
Beschwerdeführer nicht in seinem in Art. 101 Abs. 1 Satz
2 GG verankerten Recht auf den gesetzlichen Richter.
129
1. Die Beteiligten eines gerichtlichen
Verfahrens haben nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG Anspruch
auf den gesetzlichen Richter, der sich aus dem
Gerichtsverfassungsgesetz, den Prozessordnungen sowie den
Geschäftsverteilungs- und Besetzungsregelungen des Gerichts
ergibt. Eine „Entziehung“ des gesetzlichen Richters durch die
Rechtsprechung, der die Anwendung der Zuständigkeitsregeln
und die Handhabung des Ablehnungsrechts im Einzelfall
obliegt, kann allerdings nicht in jeder fehlerhaften
Rechtsanwendung gesehen werden. Die Grenzen zum
Verfassungsverstoß sind aber dann überschritten, wenn die
Auslegung einer Zuständigkeitsnorm oder ihre Handhabung im
Einzelfall willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist oder
wenn die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite
der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
grundlegend verkennt (vgl. BVerfGE 3, 359 ; 29, 45
; 58, 1 ; 82, 159 ; 82, 286
). Ob die Entscheidung eines Gerichts auf Willkür,
also auf einem Fall grober Missachtung oder grober
Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht oder ob sie darauf
hindeutet, dass ein Gericht Bedeutung und Tragweite der
Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
grundlegend verkennt, kann nur angesichts der jeweiligen
Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (vgl. BVerfGK 5,
269 ; 12, 139 ; 15, 102
).
130
2. Nach diesen Maßstäben begegnet die
Besetzung der großen Jugendkammer des Landgerichts Deggendorf
mit zwei Berufsrichtern keinen verfassungsrechtlichen
Bedenken.
131
a) Nach § 33b Abs. 1 JGG in der hier
maßgeblichen Fassung vom 7. Dezember 2008 (Gesetz zur
Änderung des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 7.
Dezember 2008, BGBl I S. 2348) ist die - gemäß § 26 Abs.
1 Satz 1, § 74b GVG in Jugendschutzsachen neben der
Strafkammer zuständige - große Jugendkammer mit drei
(Berufs-)Richtern - einschließlich des Vorsitzenden - und
zwei Schöffen besetzt. § 33b Abs. 2 JGG, der § 76
Abs. 2 GVG in der Fassung vom 7. Dezember 2008
nachgebildet ist, eröffnet die Möglichkeit, mit zwei statt
drei Berufsrichtern zu verhandeln, wenn nicht die Sache nach
den allgemeinen Vorschriften einschließlich der Regelung des
§ 74e des GVG zur Zuständigkeit des Schwurgerichts
gehört oder nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache
die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig
erscheint.
132
Nach ständiger fachgerichtlicher
Rechtsprechung steht der das Hauptverfahren eröffnenden
Kammer bei der Entscheidung über die sogenannte
Besetzungsreduktion kein Ermessen zu. Die Besetzung mit drei
Berufsrichtern ist zu beschließen, wenn die gesetzlichen
Voraussetzungen vorliegen. Bei der Auslegung der
Tatbestandsmerkmale des Umfangs oder der Schwierigkeit der
Sache kommt der Kammer ein weiter Beurteilungsspielraum zu,
der es gestattet, die Umstände des Einzelfalles zu
berücksichtigen. Bedeutsam sind dabei etwa die Zahl der
Angeklagten und Verteidiger, die Zahl der Delikte und
notwendigen Dolmetscher, die Zahl der Zeugen und anderer
Beweismittel, die Notwendigkeit von
Sachverständigengutachten, der Umfang der Akten sowie die zu
erwartende Dauer der Hauptverhandlung. Die
überdurchschnittliche Schwierigkeit der Sache kann sich etwa
aus der Notwendigkeit umfangreicher
Sachverständigengutachten, zu erwartenden
Beweisschwierigkeiten oder der rechtlichen oder tatsächlichen
Kompliziertheit ergeben (vgl. zur Parallelvorschrift des
§ 76 Abs. 2 GVG grundlegend BGHSt 44, 328
; BGH, Beschluss vom 14. August 2003 - 3
StR 199/03 -, NStZ 2004, S. 56; ferner Beschluss vom 16.
Dezember 2003 - 3 StR 438/03 -, NStZ-RR 2004, S. 175).
133
b) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
ist die Besetzungsreduktion gemäß § 76 Abs. 2 GVG
beziehungsweise § 33b Abs. 2 JGG nicht maßgeblich von
der Eingriffstiefe der zu erwartenden Maßnahme abhängig zu
machen. Der Gesetzgeber hat gerade mit Blick auf die
Bedeutung der Kammerbesetzung für die Qualität der zu
treffenden Entscheidung (vgl. BTDrucks 12/1217, S.
46 f.) auch für Strafsachen, in denen die Verhängung der
Sicherungsverwahrung nach zuvor ergangenem Vorbehalt in Frage
steht, die Besetzung der Strafkammer mit drei Richtern nicht
zwingend vorgeschrieben, sondern dies von Umfang und
Schwierigkeit der Sache abhängig gemacht (vgl. hierzu auch
BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2003 - 3 StR 438/03 -,
NStZ-RR 2004, S. 175). Darin liegt keine unzureichende
Berücksichtigung des Gewichts der Entscheidung über die
Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung; vielmehr
beruht die gesetzliche Regelung auf der vertretbaren Annahme,
dass auch bei solchen Entscheidungen die notwendige
Entscheidungsqualität von der Mitwirkung dreier Berufsrichter
nur nach Maßgabe des Umfangs und der Schwierigkeit der Sache
abhängt.
134
Die Begriffe der Schwierigkeit und des Umfangs
der Sache sind schon ihrem Wortsinn nach nicht ohne weiteres
mit der Schwere der zu erwartenden Sanktion gleichzusetzen.
Die Entscheidung über die Anordnung der vorbehaltenen
Sicherungsverwahrung wirft zudem weder per se schwierige
Rechtsfragen auf, noch ist sie stets auf einer
überdurchschnittlich umfangreichen Tatsachengrundlage zu
treffen, so dass die Besetzung der Kammer mit drei
Berufsrichtern bei der Entscheidung über die Anordnung der
Sicherungsverwahrung nicht zwingend erscheint. Dass im Falle
einer Besetzung mit lediglich zwei Berufsrichtern eine
sachgerechte Durchführung derjenigen Verfahren, in denen über
die Anordnung einer Sicherungsverwahrung zu entscheiden ist,
ausgeschlossen wäre, behauptet auch der Beschwerdeführer
nicht.
135
c) Auch die Anwendung des § 33b Abs. 2
JGG auf den vorliegenden Fall ist weder willkürlich oder
offensichtlich unvertretbar, noch lässt sie erkennen, dass
die Kammer Bedeutung und Tragweite des Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG verkannt hätte. Die Jugendkammer hat zur Begründung
ihrer Besetzungsentscheidung ausgeführt, dass in Anbetracht
der Ladung von lediglich drei Zeugen und einem
Sachverständigen die Sache nicht außerordentlich umfangreich
sei und sich die Rechtslage nicht schwieriger als schon im
Anlassverfahren darstelle. Damit hat sie ihrer Entscheidung
die Maßstäbe der fachgerichtlichen Rechtsprechung zugrunde
gelegt. Der Umstand, dass die Kammer in ihrem Beschluss vom
18. November 2010 von einem ihr zustehenden „Ermessen“
spricht, vermag entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Mit der
Formulierung hat die Kammer ersichtlich den ihr nach der
Rechtsprechung zustehenden Beurteilungsspielraum gemeint.
136
Eine die Besetzung mit drei Richtern
erfordernde Schwierigkeit der Sache ergibt sich, anders als
der Beschwerdeführer meint, nicht aus der von ihm
vorgebrachten vermeintlich unterschiedlichen Rechtsprechung
der Senate des Bundesgerichtshofs zu § 66a StGB a.F. Der
Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 5. September 2008
(2 StR 237/08 -, juris) betraf das Verfahren zur Anordnung
des Vorbehalts, nicht aber - wie hier - die Anordnung der
Sicherungsverwahrung nach vorherigem Vorbehalt.
137
Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den
Beschwerdeführer jedoch in seinem Grundrecht aus Art. 2
Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1
Satz 1 GG, weil sie auf der verfassungswidrigen
Vorschrift des § 66a StGB a.F. beruhen. Die Gründe der
Verfassungswidrigkeit der zugrunde liegenden Norm führen
daher auch zur Verfassungswidrigkeit der angefochtenen
Entscheidung. Die Anordnung der Unterbringung des
Beschwerdeführers in der Sicherungsverwahrung genügt den
Anforderungen nicht, die sich für eine verfassungsgemäße
Entscheidung auf der Grundlage der weiter geltenden
Vorschrift des § 66a Abs. 1, Abs. 2 StGB a.F. aus der
Maßgabe des Urteils des Senats vom 4. Mai 2011 (BVerfGE
128, 326 ff.) ergeben. § 66a Abs. 1, Abs. 2 StGB
a.F. kann während der Übergangszeit nur nach Maßgabe einer
strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden. In der
Regel wird dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur Genüge
getan, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder
Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder
dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (BVerfGE 128,
326 ).
138
Die Gerichte haben nicht geprüft, ob nach
diesem Maßstab die Anordnung der Unterbringung des
Beschwerdeführers in der Sicherungsverwahrung zulässig ist.
Daran ändert der Umstand nichts, dass die Fachgerichte im
Zeitpunkt ihrer jeweiligen Entscheidung das Urteil vom 4. Mai
2011 nicht berücksichtigen konnten, weil es noch nicht
ergangen war. Für die Feststellung einer
Grundrechtsverletzung kommt es allein auf die objektive
Verfassungswidrigkeit der angefochtenen fachgerichtlichen
Entscheidungen im Zeitpunkt der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts an; unerheblich ist hingegen, ob
die Grundrechtsverletzung den Fachgerichten vorwerfbar ist
(vgl. BVerfGE 128, 326 ).
139
Zur Beseitigung des festgestellten
Verfassungsverstoßes wird der Beschluss des
Bundesgerichtshofs vom 29. März 2011 aufgehoben und die Sache
an diesen zurückverwiesen. Eine Aufhebung des Urteils des
Landgerichts Deggendorf vom 18. November 2010 ist
hingegen nicht geboten. Insofern ist lediglich gemäß
§ 95 Abs. 1 BVerfGG die Verletzung von Art. 2
Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104
Abs. 1 Satz 1 GG festzustellen (vgl. zum Umfang der
Aufhebung fachgerichtlicher Entscheidungen auch BVerfG,
Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 9. Juli 1995
- 2 BvR 1180/94 -, juris, Rn. 14 f.;
BVerfGK 14, 177 ). Der Bundesgerichtshof
hat in seiner erneuten Revisionsentscheidung unter Anwendung
der Maßgaben des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 4.
Mai 2011 (Nummer III.1. des Tenors in Verbindung mit den
Urteilsgründen) zu prüfen, ob die vom Landgericht Deggendorf
bereits getroffenen Feststellungen genügen, um abschließend
über die Anordnung der Unterbringung des Beschwerdeführers in
der Sicherungsverwahrung entscheiden zu können, oder ob
hierfür ergänzende Feststellungen zu treffen sind.
140
Die Entscheidung über die Auslagenerstattung
folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.