BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1064/10 -
des Herrn S ... ,
hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Richter Gerhardt,
die Richterin Hermanns
und den Richter Müller
am 9. Februar 2012 einstimmig beschlossen:
Die Beschlüsse des Amtsgerichts Hannover vom
26. November 2009 - 44 XIV 143/09 B - und des
Landgerichts Hannover vom 9. April 2010 - 8 T 7/10 -
verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus
Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit
Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes. Sie werden
aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht Hannover
zurückverwiesen.
Das Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer
die notwendigen Auslagen zu erstatten.
Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen
Tätigkeit wird für das Verfassungsbeschwerdeverfahren auf
8.000 € (in Worten: achttausend Euro) festgesetzt.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die
Reichweite des in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in
Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Gebots
eigenverantwortlicher richterlicher Sachprüfung im Verfahren
der vorläufigen Freiheitsentziehung nach § 427
Abs. 1 FamFG zur Sicherung einer Abschiebung.
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1. Der Beschwerdeführer ist ein im Jahre 1974
geborener georgischer Staatsangehöriger. Anfang des Jahres
2008 reiste er aus der Slowakischen Republik kommend in die
Bundesrepublik Deutschland ein, wo er am 6. Februar 2008
einen Asylantrag stellte. Diesen wies das Bundesamt für
Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) mit
Bescheid vom 5. März 2008 als unzulässig zurück und
ordnete auf der Grundlage der Verordnung (EG)
Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur
Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des
Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem
Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten
Asylantrags zuständig ist (Amtsblatt Nr. L 50
S. 1 ff. - Dublin II-Verordnung) die
Zurückschiebung des Beschwerdeführers in die Slowakische
Republik an.
3
2. Nach mehreren gescheiterten
Abschiebungsversuchen und nach Ablauf der Überstellungsfrist
nahm das Bundesamt das Asylverfahren wieder auf, lehnte den
Asylantrag des Beschwerdeführers mit Bescheid vom
7. Oktober 2009 als offensichtlich unbegründet ab und
drohte ihm die Abschiebung an. Ausweislich einer Mitteilung
an die Zentrale Aufnahme- und Ausländerbehörde Niedersachsen
vom 3. November 2009 ging das Bundesamt davon aus, dass
der Bescheid am 12. Oktober 2009 zugestellt wurde oder
als zugestellt gelte und seit dem 20. Oktober 2009
vollziehbar sei.
4
3. Auf Antrag der Ausländerbehörde ordnete das
Amtsgericht mit - hier angegriffenem - Beschluss
vom 26. November 2009 gegen den zwischenzeitlich in die
Niederlande ausgereisten Beschwerdeführer, dessen
Rücküberstellung in die Bundesrepublik für den
30. November 2009 vorgesehen war, gemäß § 427
Abs. 1 FamFG die einstweilige Freiheitsentziehung an.
Der von der Ausländerbehörde zugleich gestellte Antrag auf
Anordnung der Abschiebungshaft, deren Sicherung die
vorläufige Freiheitsentziehung diene, sei nach bisheriger
Prüfung offensichtlich begründet. Der Beschwerdeführer sei
ausweislich des gestellten Antrages verpflichtet, aus der
Bundesrepublik auszureisen. Dessen ungeachtet sei der
Beschwerdeführer untergetaucht und komme seinen
aufenthaltsrechtlichen Pflichten nicht nach. Es bestehe der
begründete Verdacht, dass er nicht freiwillig ausreisen
werde, sondern sich der Abschiebung entziehen wolle. Im
Übrigen nahm das Amtsgericht auf den Antrag der
Ausländerbehörde Bezug.
5
4. Nach Überstellung des Beschwerdeführers aus
den Niederlanden ordnete das Amtsgericht mit - hier nicht
angefochtenem - Beschluss vom 30. November 2009 gegen
den Beschwerdeführer die Abschiebungshaft nach § 62
Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 5 AufenthG
an. Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss blieb erfolglos.
Der Rechtsbeschwerde gab der Bundesgerichtshof mit Beschluss
vom 22. Juli 2010 statt und stellte dabei darauf ab, der
Haftantrag sei nicht ordnungsgemäß begründet gewesen, weil
sich aus ihm die Grundlage der Ausreisepflicht nicht ergeben
habe.
6
5. Seine gegen die Anordnung der einstweiligen
Freiheitsentziehung gerichtete Beschwerde begründete der
Beschwerdeführer damit, es sei nicht ersichtlich, dass er zum
Zeitpunkt der Haftanordnung ausreisepflichtig gewesen sei.
Aus den Akten ergebe sich nicht, dass ihm der Bescheid vom
7. Oktober 2009 ordnungsgemäß zugestellt worden sei; er
habe von diesem Bescheid keine Kenntnis. Die Zustellung werde
auch nicht über § 10 AsylVfG fingiert. Die Fiktion des
§ 10 Abs. 2 AsylVfG gelte nach § 10
Abs. 1 AsylVfG nur während der Dauer des Asylverfahrens,
nicht mehr nach dessen Beendigung. Das Asylverfahren sei
jedoch mit der Zurückweisung des Asylantrages als unzulässig
beendet gewesen. Voraussetzung der Fiktion nach § 10
Abs. 2 AsylVfG sei außerdem ein tatsächlicher
Zustellungsversuch; an einem solchen fehle es hier. Zudem sei
der Beschwerdeführer entgegen § 10 Abs. 7 AsylVfG
nicht darüber belehrt worden, dass eine Ersatzzustellung auch
dann möglich sei, wenn er sich einer Überstellung in die
Slowakische Republik entziehe und das Verfahren - wie hier -
nach Ablauf der Überstellungsfrist von der Bundesrepublik
übernommen werde.
7
Am 20. Februar 2010 wurde der
Beschwerdeführer nach Georgien abgeschoben.
8
6. Das Landgericht wies die auf einen
Feststellungsantrag umgestellte Beschwerde mit - hier
angegriffenem - Beschluss vom 9. April 2010 als
unbegründet zurück. Die Voraussetzungen einer einstweiligen
Freiheitsentziehung nach § 427 FamFG seien zum Zeitpunkt
der Haftanordnung erfüllt gewesen. Nach dem Antrag der
Ausländerbehörde hätten bei summarischer Prüfung
Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, dass gegen den
Beschwerdeführer Abschiebungshaft würde angeordnet werden
können. Dem Amtsgericht habe der bestandskräftige Bescheid
des Bundesamts vorgelegen, wonach der Asylantrag des
Beschwerdeführers als offensichtlich unbegründet abgelehnt
und der Beschwerdeführer zur Ausreise binnen einer Woche
aufgefordert worden sei. Aus der Abschlussmitteilung des
Bundesamts habe sich ergeben, dass der Bescheid als am
12. Oktober 2009 zugestellt gelte. Im Rahmen einer
summarischen Überprüfung ergäben sich keine Zweifel an einer
wirksamen Bekanntgabe gemäß § 10 AsylVfG.
9
Mit der Verfassungsbeschwerde macht der
Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Rechte aus
Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 104
Abs. 1 und Abs. 2 GG geltend. Eine
Freiheitsentziehung sei danach nur unter Einhaltung der
einfachrechtlichen Vorgaben zulässig. Voraussetzung der
Abschiebungshaft sei in jedem Fall, dass der Betroffene
vollziehbar ausreisepflichtig sei. Dies habe der Haftrichter
in eigener Verantwortung zu prüfen. Eine vollziehbare
Ausreisepflicht könne sich hier nicht aus der Ablehnung des
Asylantrages als offensichtlich unbegründet ergeben, weil der
betreffende Bescheid dem Beschwerdeführer nicht ordnungsgemäß
zugestellt worden sei. Eine Zustellung ergebe sich weder aus
dem Haftantrag, noch sei eine Zustellungsurkunde vorhanden.
Der Hinweis auf die Abschlussmitteilung des Bundesamts vom
3. November 2009 ersetze den Zustellungsnachweis nicht.
Indem das Amtsgericht die Haftanordnung ausschließlich auf
den Haftantrag gestützt habe, ohne eigenverantwortlich eine
ordnungsgemäße Zustellung des Bescheides zu hinterfragen, sei
es seiner verfassungsrechtlichen Prüfungspflicht nicht
nachgekommen. Für eine Prüfung wäre bis zur erwarteten
Überstellung aus den Niederlanden auch ausreichend Zeit
gewesen. Jedenfalls das Landgericht hätte sich nicht auf eine
summarische Prüfung beschränken dürfen, sondern abschließend
klären müssen, ob der Beschwerdeführer tatsächlich
vollziehbar ausreisepflichtig war.
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Das Niedersächsische Justizministerium hat
sich im Einvernehmen mit dem Niedersächsischen Ministerium
für Inneres und Sport dahingehend geäußert, Grundrechte des
Beschwerdeführers seien nicht verletzt worden. Das
Haftgericht habe zu berücksichtigen, dass es sich dem
Charakter nach um ein Eilverfahren handele, und könne sich
daher regelmäßig nur auf die glaubhaft gemachten Umstände
stützen. Diese Einschränkung werde durch die zeitliche
Begrenzung der vorläufigen Freiheitsentziehung aufgewogen.
Die vollziehbare Ausreisepflicht habe das Amtsgericht
zutreffend aus dem Bescheid des Bundesamts vom
7. Oktober 2009 hergeleitet, dessen Bestandskraft sich
aus der in den Akten dokumentierten Zustellungsfiktion
ergebe.
11
Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat eine
Äußerung des Vorsitzenden des V. Zivilsenats
übermittelt. Dieser hält die Verfassungsbeschwerde für
begründet. Die Pflicht zur Begründung des Haftantrages
erstrecke sich nach § 417 Abs. 2 Satz 2
Nr. 5 FamFG auch auf die Ausreisepflicht des
Betroffenen. Dabei habe die den Haftantrag stellende Behörde
die wirksame Zustellung des zugrunde liegenden Bescheides
darzulegen. Dem genügten der Haftantrag und der Antrag auf
vorläufige Freiheitsentziehung nicht. Der Abschlussmitteilung
des Bundesamts lasse sich nicht entnehmen, aufgrund welcher
Tatsachen von einer wirksamen Zustellung oder einer
Zustellungsfiktion ausgegangen worden sei. Zu Unrecht hätten
die Gerichte daher Zweifel an einer wirksamen Zustellung
gemäß § 10 AsylVfG verneint. Die Anforderungen an
die Darlegung und Feststellung der Ausreisepflicht seien
nicht deshalb geringer, weil es sich um ein einstweiliges
Anordnungsverfahren handele. Angesichts des zwischen der
Antragstellung und der angekündigten Rückführung des
Beschwerdeführers aus den Niederlanden liegenden Zeitraums
von mehreren Tagen hätte es dem Amtsgericht oblegen, weitere
Ermittlungen anzustellen.
12
Die Ausländerakte sowie die Akte des
Ausgangsverfahrens sind beigezogen worden.
13
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur
Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten
Rechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Das
Bundesverfassungsgericht hat die für die Beurteilung der
Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen
Fragen bereits entschieden (§ 93c Abs. 1
Satz 1 BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig
und offensichtlich begründet im Sinne von § 93c
Abs. 1 Satz 1 BVerfGG. Die angegriffenen Beschlüsse
verletzen den Beschwerdeführer in seinem Recht aus
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 3 GG.
14
1. a) Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
schützt die Freiheit der Person als ein besonders hohes
Rechtsgut, in das nur aus wichtigen Gründen eingegriffen
werden darf (vgl. BVerfGE 10, 302 ; 29, 312
; 65, 317 ). Nach Art. 104
Abs. 1 Satz 1 GG darf die in Art. 2
Abs. 2 Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Person
nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes und nur unter
Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt
werden. Die formellen Gewährleistungen des Art. 104 GG
stehen mit der materiellen Freiheitsgarantie des Art. 2
Abs. 2 Satz 2 GG in unlösbarem Zusammenhang (vgl.
BVerfGE 10, 302 ; 58, 208 ).
Art. 104 Abs. 1 GG nimmt den schon in Art. 2
Abs. 2 Satz 3 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt auf
und verstärkt ihn für alle Freiheitsbeschränkungen, indem er
neben der Forderung nach einem förmlichen Gesetz die Pflicht,
die sich aus diesem Gesetz ergebenden Formvorschriften zu
beachten, zum Verfassungsgebot erhebt (vgl. BVerfGE 10, 302
; 29, 183 ; 58, 208 ).
15
Für den schwersten Eingriff in das Recht der
Freiheit der Person, die Freiheitsentziehung, fügt
Art. 104 Abs. 2 GG dem Vorbehalt des (förmlichen)
Gesetzes den weiteren, verfahrensrechtlichen Vorbehalt einer
richterlichen Entscheidung hinzu, der nicht zur Disposition
des Gesetzgebers steht (vgl. BVerfGE 10, 302 ).
Der Richtervorbehalt dient der verstärkten Sicherung des
Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Alle
staatlichen Organe sind verpflichtet, dafür Sorge zu tragen,
dass der Richtervorbehalt als Grundrechtssicherung praktisch
wirksam wird (BVerfGE 103, 142 ; 105, 239
). Das gerichtliche Verfahren muss darauf angelegt
sein, dem Betroffenen vor dem Freiheitsentzug diejenigen
rechtsstaatlichen Sicherungen zu gewähren, die mit einem
justizförmigen Verfahren verbunden sind. Die Eilbedürftigkeit
einer solchen Entscheidung kann eine Vereinfachung und
Verkürzung des gerichtlichen Verfahrens rechtfertigen, darf
aber die unabhängige, aufgrund der Justizförmigkeit des
Verfahrens besonders verlässliche Entscheidungsfindung nicht
gefährden (BVerfGE 83, 24 ; BVerfGK 7, 87
).
16
b) Die freiheitssichernde Funktion des
Art. 2 Abs. 2 GG setzt auch Maßstäbe für die
Aufklärung des Sachverhalts und damit für Anforderungen in
Bezug auf die tatsächliche Grundlage der richterlichen
Entscheidungen. Es ist unverzichtbare Voraussetzung eines
rechtsstaatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den
Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf zureichender
richterlicher Sachaufklärung beruhen und eine in
tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der
Bedeutung der Freiheitsgarantie entspricht (BVerfGE 58, 208
<222, 230>; 70, 297 ). In Verbindung mit dem
in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Grundsatz der
Rechtsstaatlichkeit gewährleistet das Grundrecht aus
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG eine umfassende
Prüfung der Voraussetzungen für eine Haftanordnung in
rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. Bei der Anordnung von
Abschiebungshaft wie auch bei der Entscheidung über ihre
Fortdauer verpflichtet er die Gerichte insbesondere, zu
überprüfen, ob die Ausreisepflicht (fort)besteht (vgl.
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
27. Februar 2009 - 2 BvR 538/07 -,
juris, Rn. 19).
17
c) Diese Anforderungen sind auf die
einstweilige Freiheitsentziehung nach § 427 FamFG
jedenfalls insoweit übertragbar, als deren Zweck durch die
Sachprüfung nicht gefährdet wird.
18
Eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege
der einstweiligen Anordnung kann das Gericht nach § 427
Abs. 1 Satz 1 FamFG anordnen, wenn dringende Gründe
für die Annahme bestehen, dass die Voraussetzungen für die
Anordnung einer Freiheitsentziehung gegeben sind und ein
dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht.
Die materiellrechtlichen Voraussetzungen einer vorläufigen
Unterbringung sind damit deckungsgleich mit denjenigen, die
für die endgültige Maßnahme gelten (vgl. Budde, in: Keidel,
FamFG, 17. Aufl. 2011, § 427 Rn. 2).
Verfahrensrechtlich kann eine vorläufige
Unterbringungsmaßnahme nach § 427 Abs. 1
Satz 1 FamFG bereits dann getroffen werden, wenn die für
den Erlass der endgültigen Maßnahme erforderlichen
Ermittlungen noch nicht abgeschlossen sind, soweit konkrete
Umstände mit erheblicher Wahrscheinlichkeit darauf hindeuten,
dass die sachlichen Voraussetzungen für die Anordnung der
Freiheitsentziehung erfüllt sind; dabei wird eine summarische
Prüfung für ausreichend erachtet (vgl. Budde,
a. a. O.).
19
Dies entbindet die Gerichte jedoch allenfalls
insoweit von den zur rechtlichen Prüfung der einzelnen
Tatbestandsvoraussetzungen erforderlichen Ermittlungen, als
ansonsten das Verfahrensziel der Freiheitsentziehung
gefährdet wäre. Den Charakter eines Eingriffs in das
Freiheitsgrundrecht verliert eine Freiheitsentziehung nicht
dadurch, dass sie in einem summarischen Verfahren angeordnet
wird. Die allgemeinen verfassungsrechtlichen Anforderungen an
die richterliche Sachaufklärung gelten daher im Grundsatz
auch bei der vorläufigen Freiheitsentziehung. Abstriche sind
jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, wenn erforderliche
Ermittlungen ohne Gefährdung des Verfahrensziels ohne
Weiteres durchführbar sind.
20
Die gerichtliche Aufklärungspflicht ist auch
nicht im Hinblick auf die Begrenzung der vorläufigen
Freiheitsentziehung auf die Dauer von sechs Wochen
(§ 427 Abs. 1 Satz 2 FamFG) reduziert. Diese
Begrenzung dient der Wahrung der Verhältnismäßigkeit einer
vorläufigen Freiheitsentziehung, ändert jedoch nichts an
deren Anordnungsvoraussetzungen und der gerichtlichen
Verpflichtung, diese festzustellen.
21
2. Mit diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben
stehen die angegriffenen Entscheidungen nicht im Einklang.
Die Gerichte sind ihrer Verpflichtung zu einer
eigenverantwortlichen Sachaufklärung nicht in dem von der
Verfassung gebotenen Umfang nachgekommen, weil sie nicht
hinreichend untersucht haben, ob der Beschwerdeführer
vollziehbar ausreisepflichtig war.
22
a) Das Amtsgericht ist vor der Anordnung der
vorläufigen Freiheitsentziehung nicht der Frage nachgegangen,
ob dem Beschwerdeführer der Bescheid des Bundesamts vom
7. Oktober 2009 wirksam bekannt gegeben worden ist,
obwohl hieran unter mehreren Gesichtspunkten Anlass zu
Zweifeln bestand, die der Aufklärung bedurft hätten.
23
aa) Eine eigenverantwortliche Prüfung, ob der
Beschwerdeführer vollziehbar ausreisepflichtig ist, war dem
Amtsgericht auf der Grundlage der ihm vorgelegten Unterlagen
verwehrt. Weder in dem Antrag auf Anordnung der einstweiligen
Freiheitsentziehung noch in dem parallel übersandten Antrag
auf Anordnung von Abschiebungshaft waren die Tatsachen
dargelegt, aus denen sich eine Ausreisepflicht des
Beschwerdeführers ergab. Dies wäre jedoch erforderlich
gewesen. Die Anordnung von Zurückschiebungshaft setzt nach
§ 417 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Satz 2
Nr. 5 FamFG einen begründeten Antrag voraus, der
Darlegungen enthalten muss, aus welchen Gründen der
Betroffene zweifelsfrei ausreisepflichtig ist (vgl. BGH,
Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09 -,
juris, Rn. 14). Die vorläufige Freiheitsentziehung darf nach
§ 427 Abs. 1 FamFG nur angeordnet werden, wenn
dringende Gründe für die Annahme bestehen, dass die
Voraussetzungen für eine Anordnung einer Freiheitsentziehung
erfüllt sind. Auch dem Antrag auf vorläufige Haftanordnung
muss daher zu entnehmen sein, dass und aus welchen Gründen
der Beschwerdeführer ausreisepflichtig ist.
24
Dies war hier nicht der Fall. In dem Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 427
Abs. 1 FamFG war ohne Angabe von Gründen lediglich
ausgeführt, der Beschwerdeführer sei vollziehbar
ausreisepflichtig. Der die Grundlage der Ausreisepflicht
bildende Bescheid vom 7. Oktober 2009 sowie Zeitpunkt,
Art und Weise seiner Bekanntgabe waren nicht bezeichnet.
Diese Informationen ergaben sich auch nicht aus dem dem
Amtsgericht zugleich übersandten Antrag auf Anordnung von
Abschiebungshaft. Aus diesem ging lediglich hervor, dass der
Asylantrag des Beschwerdeführers mit Bescheid vom
5. März 2008 als unzulässig zurückgewiesen worden war;
nicht genannt war hingegen der Bescheid vom 7. Oktober
2009, aus dem eine Ausreisepflicht des Beschwerdeführers
allenfalls folgte. Dieser Begründungsmangel hat den
Bundesgerichtshof bewogen, festzustellen, dass die Anordnung
der Zurückschiebungshaft und deren Bestätigung den
Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt haben (BGH,
Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10 -, juris).
Dass die Ausländerbehörde ihrem Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung nach § 427 Abs. 1 FamFG
auch den Bescheid vom 7. Oktober 2009 beigefügt hat,
ersetzt dessen Inbezugnahme im Antrag nicht. Nur durch eine
ausdrückliche Nennung des Bescheides ist hinreichend
gewährleistet, dass erkennbar ist, auf welche konkreten
Grundlagen die Behörde ihren Antrag stützt, und dass die
Übermittlung des Antrages an den Betroffenen dessen Recht auf
rechtliches Gehör wahrt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 12). Vor
allem aber ergibt sich weder aus dem Bescheid noch aus den
anderen dem Amtsgericht vorgelegten Unterlagen, ob und in
welcher Form eine Bekanntgabe an den Beschwerdeführer erfolgt
ist. So fehlen Dokumente wie etwa eine Zustellungsurkunde
oder ein Vermerk über die Anschrift, unter der die Zustellung
erfolgt oder versucht worden ist.
25
Gegen eine wirksame Bekanntgabe spricht vor
diesem Hintergrund der Hinweis in dem Antrag auf Anordnung
der vorläufigen Freiheitsentziehung, der Beschwerdeführer
habe sich seiner für den 8. Oktober 2009 geplanten
Abschiebung in die Slowakische Republik entzogen und sei
seitdem unbekannten Aufenthalts gewesen. Die Annahme einer
wirksamen Zustellung bei unbekanntem Aufenthalt hätte
zumindest näherer Erläuterung bedurft. Zweifel an einer
Ausreisepflicht ergaben sich schließlich auch aus dem Vermerk
des Bundesamts vom 3. November 2009, welcher dem
Amtsgericht zum Zeitpunkt der einstweiligen Haftanordnung
vorlag. Danach ging das Bundesamt davon aus, dass der
Bescheid über die Ablehnung des Asylantrages vom
7. Oktober 2009 dem Beschwerdeführer am 12. Oktober
2009 zugestellt worden sei oder als an diesem Datum
zugestellt gelte. Damit blieb offen, ob das Bundesamt von
einer Zustellung oder einer Zustellungsfiktion ausging und
aufgrund welcher Tatsachen es zu seiner Annahme gelangte.
Anhaltspunkte für die Klärung dieser Fragen lassen sich den
dem Amtsgericht vorgelegten Dokumenten nicht entnehmen.
26
bb) Daher hätte Anlass zur Klärung der Frage
der Ausreisepflicht bestanden. Nachforschungen hierzu hat das
Amtsgericht jedoch nicht vorgenommen. Die zuständige
Richterin verfügte lediglich die Anordnung der einstweiligen
Freiheitsentziehung. Dabei geht aus dem verwendeten
Textvordruck hervor, dass (allein) aufgrund des gestellten
Haftantrages von einer Ausreisepflicht ausgegangen wurde. Das
Amtsgericht ist damit nicht im Ansatz seiner
verfassungsmäßigen Verpflichtung nachgekommen,
eigenverantwortlich zu prüfen, ob eine Ausreisepflicht des
Beschwerdeführers bestand.
27
Eine Prüfung war auch nicht deshalb
entbehrlich, weil es sich um eine eilbedürftige Entscheidung
über eine vorläufige Freiheitsentziehung handelte. Angesichts
des zwischen dem Antrag der Ausländerbehörde vom
25. November 2009 und der erst für den 30. November
2009 angekündigten Rückführung aus den Niederlanden liegenden
Zeitraums von mehreren Tagen wäre es dem Amtsgericht ohne
Weiteres möglich gewesen, durch Beiziehung der Akten der
Ausländerbehörde und des Bundesamts oder durch telefonische
Rückfrage bei den Behörden eigenständig nachzuprüfen, ob und
auf welcher Grundlage von einer vollziehbaren Ausreisepflicht
des Beschwerdeführers ausgegangen werden konnte.
28
cc) Da bereits das Unterlassen von
Nachforschungen trotz ersichtlich unzureichender
Entscheidungsgrundlage einen Verstoß gegen die
verfahrensrechtlichen Sicherungen des Freiheitsgrundrechts
darstellt, kann dahinstehen, ob eine Ausreisepflicht
tatsächlich bestand. Ein Verstoß gegen Verfahrens- oder
Formvorschriften wäre auch dann nicht unbeachtlich, wenn die
materiellen Haftvoraussetzungen erfüllt wären. Eine solche
hypothetische Betrachtungsweise widerspräche dem
Gesetzesvorbehalt des Art. 104 Abs. 1 Satz 1
GG (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten
Senats vom 18. Dezember 2008 - 2 BvR 1438/07 -, juris,
Rn. 13).
29
dd) Der Verfassungsverstoß entfällt
schließlich auch nicht deshalb, weil die Ausländerbehörde den
Beschwerdeführer nach § 62 Abs. 4 AufenthG in der
bis zum 25. November 2011 geltenden Fassung
möglicherweise auch ohne vorherige richterliche Anordnung
hätte festhalten und vorläufig in Gewahrsam nehmen können.
Die Behörde hat nicht diese Vorgehensweise gewählt, sondern
sich dafür entschieden, einen Antrag nach § 427
Abs. 1 FamFG zu stellen. Um den verfassungsrechtlichen
Anforderungen zu genügen, muss der Eingriff den
Voraussetzungen der konkret gewählten Rechtsgrundlage
entsprechen.
30
b) Auch der Beschluss des Landgerichts genügt
den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine
eigenverantwortliche richterliche Sachprüfung nicht, ohne
dass es darauf ankommt, ob in dem keiner Eilbedürftigkeit
mehr unterliegenden landgerichtlichen Feststellungsverfahren
erleichterte Anforderungen an die Sachverhaltsfeststellung
zur Geltung kommen. Das Landgericht stellte darauf ab, dass
dem Amtsgericht der Bescheid des Bundesamts vorgelegen habe,
aus dem sich die Ausreisepflicht des Beschwerdeführers
ergeben habe. Den Bescheid erachtete das Landgericht ohne
weitere Nachprüfung als bestandskräftig, wobei es auf die
Abschlussmitteilung des Bundesamts abhob, aus der sich eine
Zustellungsfiktion ergebe. Damit überging das Landgericht,
dass aus der Mitteilung des Bundesamts bereits nicht
eindeutig hervorgeht, ob der Bescheid zugestellt worden oder
ob das Bundesamt von einer Zustellungsfiktion ausgegangen
ist. Den sich hieraus ergebenden Zweifeln ist das Landgericht
nicht weiter nachgegangen. Der Hinweis auf das Erfordernis
einer nur summarischen Prüfung, die „keine Zweifel an einer
wirksamen Zustellung gemäß § 10 AsylVfG“ ergebe, genügt
den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht. Angesichts
der Möglichkeit einer eigenen Tatsachenfeststellung anhand
der Ausländerakte und der Asylakte oder einer fernmündlichen
Rückfrage bei den Behörden und einer darauf basierenden
eigenen Prüfung durfte sich das Landgericht nicht darauf
beschränken, die - zumal mehrdeutige und nicht
begründete - Annahme des Bundesamts zu übernehmen.
Vielmehr hätte es, sofern es von einer Zustellungsfiktion
ausgehen wollte, deren in § 10 AsylVfG näher geregelte
Voraussetzungen erörtern und deren Vorliegen aufklären
müssen.
31
Die Entscheidung über die Auslagenerstattung
beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.