BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1181/11 -
des Herrn S ...,
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Präsidenten Voßkuhle
und die Richter Gerhardt
und Landau
am 28. November 2011 einstimmig
beschlossen:
Der Beschluss des Hessischen
Verwaltungsgerichtshofs vom 1. März 2011 – 1 B 2/11 –
und der Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13.
Dezember 2010 – 1 L 1148/10.DA – verletzen den
Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 33 Absatz 2
in Verbindung mit Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes.
Der Beschluss des Hessischen
Verwaltungsgerichtshofs vom 1. März 2011 – 1 B 2/11 –
wird aufgehoben. Die Sache wird an den Hessischen
Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.
Damit wird der Beschluss des Hessischen
Verwaltungsgerichtshofs vom 28. April 2011 – 1 B 508/11.R –
gegenstandslos.
Das Land Hessen hat dem Beschwerdeführer seine
notwendigen Auslagen zu erstatten.
1
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen
verwaltungsgerichtliche Eilentscheidungen in einem
Konkurrentenstreit.
2
Der Beschwerdeführer ist Studiendirektor im
Dienste des Landes Hessen.
3
Er bewarb sich zunächst auf eine 2009 vom
Hessischen Kultusministerium unter der Nummer 10316
ausgeschriebene Stelle einer Direktorin beziehungsweise eines
Direktors der Gesamtschule H. in F.
4
2010 wurde die Stelle unter der
Ausschreibungsnummer 13603 erneut ausgeschrieben. Wiederum
bewarb sich der Beschwerdeführer. Nach einem
Überprüfungsverfahren wurde ein – im Ausgangsverfahren
beigeladener – Mitbewerber des Beschwerdeführers ausgewählt.
Hiergegen erhob der Beschwerdeführer Widerspruch.
5
Gleichzeitig beantragte er den Erlass einer
einstweiligen Anordnung mit dem Antrag, dem Land Hessen die
Besetzung der Stelle mit einem anderen Bewerber zu
untersagen, bevor nicht über seine Bewerbungen
bestandskräftig entschieden worden sei. Er berief sich unter
anderem darauf, ihm sei nicht mitgeteilt worden, dass das
frühere Auswahlverfahren abgebrochen worden sei. Der Abbruch
sei mangels sachlichen Grundes rechtswidrig. Allein die Zahl
der verbliebenen Bewerber rechtfertige keinen Abbruch,
zumindest hätte die mögliche Eignung des verbliebenen
Bewerbers in Erwägung gezogen werden müssen. Das
Kultusministerium teilte mit, dass im ersten Auswahlverfahren
von ursprünglich fünf Bewerbern drei ihre Bewerbungen wieder
zurückgezogen hätten. Der Beschwerdeführer habe ausdrücklich
die Aufrechterhaltung seiner Bewerbung erklärt. Daher sei
beabsichtigt gewesen, das Besetzungsverfahren mit den
restlichen zwei Bewerbern durchzuführen. Nachdem unerwartet
auch der Mitbewerber seine Bewerbung zurückgezogen und nur
noch die Bewerbung des Beschwerdeführers vorgelegen habe, sei
entschieden worden, das Verfahren abzubrechen und zur
Erweiterung des Bewerberkreises neu auszuschreiben.
Schriftliche Aufzeichnungen seien nicht auffindbar. Der
Beschwerdeführer sei jedoch fernmündlich über die
Neuausschreibung informiert worden.
6
Mit Beschluss vom 13. Dezember 2010 lehnte das
Verwaltungsgericht Darmstadt den Antrag des Beschwerdeführers
ab. Der Beschwerdeführer wolle die Besetzung des
Dienstpostens unterbinden, weil er aus dem unter Nummer 10316
eingeleiteten Auswahlverfahren für sich einen Anspruch auf
Auswahl reklamiere. Ansprüche aus dem – möglicherweise
rechtswidrig abgebrochenen – ursprünglichen Auswahlverfahren
könnten sich jedoch nicht mehr ergeben, da der
Beschwerdeführer in das neue Auswahlverfahren einbezogen
worden sei. Ergänzend merkte das Verwaltungsgericht an, der
Beschwerdeführer habe die Auswahl des Mitbewerbers in
materieller Hinsicht nicht substantiiert beanstandet.
7
Die hiergegen gerichtete Beschwerde des
Beschwerdeführers wies der Hessische Verwaltungsgerichtshof
mit Beschluss vom 1. März 2011 zurück. Wenn der Abbruch eines
Auswahlverfahrens mangels sachlichen Grundes den
Bewerbungsverfahrensanspruch verletze, dürfe keine
Neuausschreibung erfolgen. Entgegen der Ansicht des
Verwaltungsgerichts würde die Einbeziehung des Bewerbers in
das neue Verfahren daran nichts ändern. Vorliegend sei der
Bewerbungsverfahrensanspruch des Beschwerdeführers durch den
Abbruch aber letztlich nicht verletzt. Nach Nr. 1.12 des
Erlasses vom 22. November 2001 (Amtsblatt 2002, S. 8) könne
ein Auswahlverfahren zugunsten einer Neuausschreibung
abgebrochen werden, wenn – wie hier – nur eine Bewerbung
vorliege und zu erwarten sei, dass sich das Bewerberfeld
erweitern werde. Die Gründe für den Abbruch seien dem
Beschwerdeführer in der erforderlichen schriftlichen Weise
jedenfalls im erstinstanzlichen Verfahren mit einem
Schriftsatz mitgeteilt worden. Der
Bewerbungsverfahrensanspruch des Beschwerdeführers sei auch
nicht im Rahmen des zweiten Auswahlverfahrens verletzt
worden. Diskrepanzen zwischen den im Auswahlvermerk
niedergelegten Tatsachen über das Überprüfungsverfahren und
dessen tatsächlichem Ablauf habe der Beschwerdeführer nicht
konkret dargelegt. Der Umstand, dass die während des
Überprüfungsverfahrens von einer Mitarbeiterin des
Ministeriums angefertigten Notizen nicht in der Akte
enthalten seien, sei unschädlich. Ein schriftliches
Wortprotokoll der schulfachlichen Überprüfung sei nicht
erforderlich.
8
Eine Gehörsrüge des Beschwerdeführers wies der
Hessische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 28. April
2011 zurück.
9
Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der
Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 33 Abs. 2 und
Art. 19 Abs. 4 GG sowie seiner Menschenwürde.
10
Er sei weder telefonisch noch in sonstiger
Weise vom Abbruch des Auswahlverfahrens unterrichtet oder
über die Gründe informiert worden. Nur durch Zufall habe er
von der Neuausschreibung erfahren. Schriftliche Unterlagen zu
beiden Auswahlverfahren seien verschwunden, so dass die
Entscheidungen des Ministeriums nicht mehr nachvollzogen
werden könnten. Bei Einsicht in die nach dem zweiten
Verfahren verfassten Auswahlberichte habe er festgestellt,
dass seine eigenen Leistungen ersichtlich abqualifiziert
worden seien. Seine Einwände hätten anhand des Protokolls der
Überprüfung leicht belegt werden können, dieses sei jedoch
nicht auffindbar.
11
Im ersten Auswahlverfahren hätten drei
Mitbewerber ihre Bewerbung auf Anraten des Ministeriums
zurückgezogen. Er selbst habe seine Bewerbung trotz Drängens
des Ministeriums aufrechterhalten. Als der wohl für die
Stelle favorisierte Mitbewerber überraschend ebenfalls seine
Bewerbung zurückgezogen habe, sei das Verfahren zur
Erweiterung des Bewerberkreises abgebrochen worden. Dies sei
nicht nachvollziehbar, da das Ministerium selbst für die
Verkleinerung des Bewerberkreises gesorgt habe. Die
Entscheidung habe sich gegen ihn als noch verbliebenem
Bewerber gerichtet, der nicht in die Planung gepasst habe.
Mangels Information über den Abbruch habe man provoziert,
dass er eine Neuausschreibung verpassen würde.
12
Nach seinen dienstlichen Beurteilungen hätte
er, der Beschwerdeführer, zum Zuge kommen müssen. Die beiden
Auswahlverfahren basierten auf unterschiedlichen
Anforderungsprofilen. Ein Punkt im ersten Anforderungsprofil,
der aufgrund seiner Tätigkeit an einer integrierten
Gesamtschule besonders gut auf ihn passe, sei für die zweite
Stellenausschreibung abgeändert worden.
13
Das Bundesverfassungsgericht hat dem Land
Hessen und dem Beigeladenen des Ausgangsverfahrens
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Hessische
Staatskanzlei trägt vor, die Entscheidung über den Abbruch
eines Stellenbesetzungsverfahrens sei nach der Rechtsprechung
rechtzeitig zu dokumentieren. Wie weit dies im ersten
Stellenbesetzungsverfahren geschehen sei, lasse sich den
Unterlagen nicht entnehmen. Indes werde davon ausgegangen,
dass der Dienstherr dieser Verpflichtung nachgekommen sei.
Die Verwaltungsakten und die Akten des Ausgangsverfahrens
wurden beigezogen.
14
Die Verfassungsbeschwerde ist zur Entscheidung
anzunehmen, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des
Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG). Der Verfassungsbeschwerde ist von der
Kammer stattzugeben, da die maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen vom Bundesverfassungsgericht
bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde
zulässig und offensichtlich begründet ist (§ 93b Satz 1
i.V.m. § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).
15
Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.
16
1. Insbesondere ist sie innerhalb der Frist
des § 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG erhoben worden. Die
Anhörungsrüge des Beschwerdeführers (§ 152a VwGO), die
der Verwaltungsgerichtshof zum Anlass für eingehende
ergänzende Ausführungen nahm, war nicht offensichtlich
aussichtslos und konnte daher die Verfassungsbeschwerdefrist
offenhalten (vgl. BVerfGE 5, 17 ; 16, 1
; 19, 323 ).
17
2. a) Allerdings ist die Rüge der Verletzung
des Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 4 GG unzulässig, soweit der Beschwerdeführer vorträgt,
dass die auf die erneute Stellenausschreibung hin getroffene
Auswahlentscheidung inhaltlich fehlerhaft sei. Es fehlt
insoweit an einer hinreichenden Begründung im Sinne von
§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG, da der
Beschwerdeführer die für eine sachgerechte
verfassungsrechtliche Beurteilung erforderlichen Unterlagen
nicht vorgelegt hat (vgl. BVerfGK 2, 261 ;
13, 557 ). Der Beschwerdeführer legt den Bericht
über das Auswahlverfahren, in welchem der Dienstherr seine
Auswahlerwägungen niedergelegt hat, nicht mit vor. Der Inhalt
des Auswahlberichts ergibt sich auch nicht genau genug aus
den vorgelegten Gerichtsentscheidungen. Mangels
entgegenstehender Anhaltspunkte ist auch davon auszugehen,
dass der Beschwerdeführer über den Auswahlbericht verfügt
oder sich im Rahmen von Akteneinsicht eine Kopie hätte
verschaffen können. Unsubstantiiert und damit unzulässig ist
auch die Rüge der Verletzung von Art. 1 Abs. 1 GG.
18
b) Hinreichend substantiiert ist die Rüge der
Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 4 GG, soweit der Beschwerdeführer den
Abbruch des ersten Auswahlverfahrens rügt.
19
Die Verfassungsbeschwerde ist auch
offensichtlich begründet. Die Entscheidungen der Fachgerichte
verkennen bei der Prüfung, ob der Abbruch des ersten
Auswahlverfahrens der nunmehrigen Besetzung der Stelle
entgegensteht, den Gehalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs
des Beschwerdeführers. Die Ablehnung des Antrags und die
Zurückweisung der Beschwerde verletzen den Beschwerdeführer
in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung
mit Art. 19 Abs. 4 GG.
20
1. a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem
Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang
zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines
Beförderungsbewerbers auf ermessens- und
beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung.
Nach Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs.
4 GG kann der unterlegene Bewerber in einem gerichtlichen
Verfahren überprüfen lassen, ob er durch die
Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht
aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden ist (stRspr; vgl.
BVerfGK 12, 265 ).
21
b) Die konkrete Stellenausschreibung und das
daran anschließende Auswahlverfahren dienen der
verfahrensmäßigen Absicherung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs der Bewerber (vgl. BVerfGK 10,
355 ). Um eine Durchsetzung der in Art. 33
Abs. 2 GG gewährleisteten Rechte sicherstellen zu können,
erfordert der Bewerbungsverfahrensanspruch eine angemessene
Gestaltung des Auswahlverfahrens (vgl. BVerfGK 10, 355
; zu Art. 12 Abs. 1 GG vgl. BVerfGE 73, 280
; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten
Senats vom 20. September 2002 – 1 BvR 819/01 u. a. –, DVBl
2002, S. 1629; BVerfGK 5, 205 ).
22
c) Dem Bewerbungsverfahrensanspruch ist auch
bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden
Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGK 5, 205
, zu Art. 12 Abs. 1 GG). Nach der vom
Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts kommt dem Dienstherrn hinsichtlich
der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und
Auswahlverfahrens ein weites organisations- und
verwaltungspolitisches Ermessen zu (vgl. BVerwGE 101, 112
; BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 – 2 C
14/98 –, NVwZ-RR 2000, S. 172 ; BVerfG, Beschluss
der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 19. Dezember 2008 – 2
BvR 627/08 –, NVwZ-RR 2009, S. 344 ). Der
Abbruch des Auswahlverfahrens, durch welchen sich die
Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern lässt (vgl. zu
Art. 12 Abs. 1 GG BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des
Ersten Senats vom 20. September 2002 – 1 BvR 819/01 u. a. –,
DVBl 2002, S. 1629; BVerfGK 5, 205 ), erfordert
jedoch einen sachlichen Grund (vgl. BVerfGK 10, 355
; zu den Rechten von Notarbewerbern aus
Art. 12 Abs. 1 GG vgl. auch BVerfG, Beschluss der 2.
Kammer des Ersten Senats vom 20. September 2002 – 1 BvR
819/01 u. a. –, DVBl 2002, S. 1629 ; BVerfGK 5,
205 ; s. auch BVerwGE 101, 112 ;
BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 – 2 C 14/98 –, NVwZ-RR 2000,
S. 172 ). Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens
dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs
wegen keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine
Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden
die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem
Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.
23
d) Der maßgebliche Grund für den Abbruch muss
jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang
selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (vgl. BVerfG,
Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 12. Juli 2011 –
1 BvR 1616/11 –, juris, Rn. 26; zu Dokumentationspflichten
bei der Auswahlentscheidung vgl. BVerfGK 11, 398
). Die Bewerber werden grundsätzlich nur
durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen
in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht
sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung
des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt
und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte (vgl.
zur Auswahlentscheidung BVerfGK 11, 398 ).
Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen
Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens dem Gericht die
Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch nachzuvollziehen
(vgl. zur Auswahlentscheidung BVerfGK 11, 398
). Die Annahme, die maßgeblichen Erwägungen
könnten auch erstmals im Rahmen eines
verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens über die Besetzung der
betroffenen Stelle dargelegt werden, mindert die
Rechtsschutzmöglichkeiten der Bewerber in unzumutbarer Weise
(vgl. zur Auswahlentscheidung BVerfGK 11, 398
).
24
2. Diesen Anforderungen des
Bewerbungsverfahrensanspruchs des Beschwerdeführers werden
die Entscheidungen der Verwaltungsgerichte nicht gerecht.
25
a) Zwar entspricht der Ausgangspunkt des
Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, dass die in einem
weiteren Auswahlverfahren getroffene Auswahl bei
Unwirksamkeit des Abbruchs eines vorherigen Auswahlverfahrens
den Bewerbungsverfahrensanspruch des Beschwerdeführers
verletzt, im Gegensatz zu den Ausführungen des
Verwaltungsgerichts Darmstadt den verfassungsrechtlichen
Maßstäben. Bei der Prüfung, ob der Abbruch des ersten
Auswahlverfahrens auf einem sachlichen Grund basierte, hat
der Verwaltungsgerichtshof jedoch nicht beachtet, dass die
maßgeblichen Gründe zumindest dann, wenn sie nicht evident
sind, in den Akten dokumentiert sein müssen. Er hat vielmehr
die erstmalige Darlegung der Gründe im gerichtlichen
Eilverfahren für ausreichend gehalten. Damit entfernt sich
der Hessische Verwaltungsgerichtshof nicht nur
stillschweigend von der – in der Entscheidung zitierten –
eigenen Rechtsprechung, wonach die relevanten Gründe für den
Abbruch des Auswahlverfahrens zumindest ansatzweise
schriftlich festzuhalten und Argumente, die erst im
anhängigen Verfahren vorgetragen würden, nicht zu
berücksichtigen seien (HessVGH, Beschluss vom 15. Mai 1992 –
1 TG 2485/91 –, ZBR 1993, S. 337 ). Er wird
auch dem verfassungsrechtlichen Maßstab der Art. 33 Abs.
2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht gerecht,
wonach Bewerber die Möglichkeit haben müssen, das Fehlen
eines sachlichen Grundes für den Abbruch eines
Auswahlverfahrens in zumutbarer Weise zu rügen.
26
b) Darauf, ob die Gerichte in Evidenzfällen
davon absehen können, die fehlende Dokumentation des
sachlichen Grundes zu beanstanden, kommt es nicht an. Denn
der vom Verwaltungsgerichtshof angenommene sachliche Grund
stellt keinen solchen Evidenzfall dar. Der in Nr. 1.12 des
Erlasses vom 22. November 2001 geregelte Fall, dass nach der
Ausschreibung nur eine Bewerbung vorliegt und zu erwarten
ist, dass sich das Bewerberfeld erweitern könnte, erfasst
nicht die – nach dem unbestrittenen Vorbringen des
Beschwerdeführers im Eilverfahren vorliegende – Konstellation
der auf Anregung des Dienstherrn erfolgten Rücknahme von
Bewerbungen und damit der künstlichen Verknappung des
Bewerberfelds. Dass der Abbruch etwa mit dem Ziel erfolgt
wäre, nach der zurückgezogenen Bewerbung des
aussichtsreichsten Kandidaten den ursprünglichen
Bewerberkreis unter Einbeziehung derjenigen, denen vorher
eine Rücknahme ihrer Bewerbungen nahegelegt worden war,
wiederherzustellen, ist weder vorgetragen noch gerichtlich
geprüft worden. Eine solche Zielsetzung ist auch deshalb
nicht evident, weil ungeklärt ist, ob der Beschwerdeführer
vom Abbruch und der Neuausschreibung überhaupt benachrichtigt
wurde.
27
Die Annahme der zulässigen und begründeten
Verfassungsbeschwerde erscheint zur Durchsetzung von Rechten
des Beschwerdeführers angezeigt, § 93a Abs. 2 Buchstabe
b BVerfGG. Die Verkürzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs
des Beschwerdeführers stellt für diesen einen besonders
schweren Nachteil dar. Es ist auch nicht sicher, dass der
Beschwerdeführer bei der Konkurrenz um die ausgeschriebene
Stelle im Ergebnis keinen Erfolg haben würde (vgl.
BVerfGK 6, 273 ). Der
Beschwerdeführer hat bei Fortsetzung des ersten
Auswahlverfahrens zwar keinen Anspruch darauf, dass dieses zu
Ende geführt wird. Der Behörde steht es offen, das
Auswahlverfahren für die Zukunft aus sachlichen Gründen zu
beenden. Selbst in diesem Fall müsste es jedoch zu einem
neuen Auswahlverfahren kommen. Es ist nicht ausgeschlossen,
dassder Beschwerdeführer in diesem – etwa aufgrund eines
veränderten Anforderungsprofils oder Bewerberkreises –
bessere Chancen hat als in dem bisher durchgeführten zweiten
Auswahlverfahren.