BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1235/11 -
1. des Herrn S…,
2. des Herrn Z…
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Präsidenten Voßkuhle
und die Richter Gerhardt
und Landau
am 1. November 2012 einstimmig beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen
strafgerichtliche Verurteilungen wegen Untreue (§ 266
Abs. 1 StGB).
Das Landgericht München II verurteilte
den Beschwerdeführer zu 1. unter Freisprechung im Übrigen
wegen Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt
wurde, und den Beschwerdeführer zu 2. wegen Untreue in fünf
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren.
Gegenstand der Verfassungsbeschwerde ist die beide
Beschwerdeführer betreffende Verurteilung wegen
mittäterschaftlich begangener Untreue in zwei Fällen durch
die Aufnahme zweier Kassenkredite über jeweils zwei Millionen
Euro für eine Gemeinde.
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1. Nach den Feststellungen des Landgerichts
war der Beschwerdeführer zu 1. erster Bürgermeister einer
bayerischen Gemeinde und der Beschwerdeführer zu 2.
deren Kämmerer. In diesen Funktionen oblag den
Beschwerdeführern die laufende Abwicklung von Kassenkrediten
der Gemeinde. Der Gemeinderat hatte jedenfalls seit dem
Haushaltsjahr 2005 in der Haushaltssatzung der Gemeinde
festgelegt, dass Kassenkredite in einer Höhe von bis zu drei
Millionen Euro genehmigt seien. Von Juni 2007 bis Anfang 2009
lagen die tatsächlich aufgenommenen Kassenkredite durchgängig
über dieser Obergrenze, ohne dass die Überschreitungen in der
Haushaltssatzung ausgewiesen waren. Durch Verschiebung von in
einem Haushaltsjahr angefallenen Ausgaben in das folgende
Haushaltsjahr sowie von fiktiven Einnahmen aus dem Folgejahr
in das Vorjahr stellten die Beschwerdeführer in den
Haushaltsjahren 2005 bis einschließlich 2008 jeweils einen
ausgeglichenen Vermögenshaushalt dar, der anstelle der
tatsächlich vorhandenen Unterdeckung jeweils einen Überschuss
auswies. Die in Anspruch genommenen Kassenkredite wiesen die
Beschwerdeführer zum Jahresende nicht aus, sondern buchten
sie in das kommende Haushaltsjahr um. Dem Gemeinderat
präsentierten sie auf diese Weise jeweils einen von ihnen als
„ordentlich“ bezeichneten Haushalt; der Schuldenstand der
Gemeinde habe sich ständig reduziert, für als erforderlich
dargestellte Investitionen seien Kreditaufnahmen „nicht mehr
geplant“ (Haushalt 2007) beziehungsweise „nicht vorgesehen“
(Haushalt 2008). Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser
Angaben beschloss der Gemeinderat jeweils die ihm
vorgeschlagenen Tief- und Hochbaumaßnahmen, allein für das
Jahr 2007 in einer Größenordnung von fünf Millionen Euro.
Dass der Gemeinderat diese Investitionen auch für das
Haushaltsjahr 2007 und in dieser Höhe beschlossen hätte, wenn
seine Mitglieder gewusst hätten, dass sie entgegen den
Angaben der Beschwerdeführer sicher über Kredite finanziert
werden mussten, da der Vermögenshaushalt schon aus den
Vorjahren entgegen den Angaben der Beschwerdeführer
erhebliche Unterdeckungen auswies und bislang nicht bekannte
feste Kassenkredite über drei Millionen Euro bestanden,
konnte nicht festgestellt werden.
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2. Um die dem Gemeinderat nicht offengelegten
Finanzierungslücken zu decken, nahmen die Beschwerdeführer in
zwei Fällen weitere feste Kassenkredite für die Gemeinde auf,
ohne zuvor eine Erweiterung des - wie die Beschwerdeführer
wussten - dauerhaft überschrittenen Kreditrahmens durch eine
Nachtragshaushaltssatzung zu beantragen.
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a) Im Juli 2007 nahm die Gemeinde feste
Kassenkredite von insgesamt über drei Millionen Euro und
einen über ein Sparkassenkonto laufenden variablen
Kassenkredit von dauerhaft über einer Million Euro in
Anspruch. Gleichwohl nahmen die Beschwerdeführer - in
Kenntnis der Umstände und ohne die Genehmigung des
Gemeinderats einzuholen - einen weiteren festen Kassenkredit
über zwei Millionen Euro mit einer Laufzeit von zwölf Monaten
auf, wofür Zinszahlungen in Höhe von insgesamt rund
88.000 Euro anfielen. Die ausgezahlten Darlehensbeträge
von insgesamt zwei Millionen Euro verwendeten sie in den
folgenden Monaten wiederholt zum Ausgleich des Negativsaldos
auf dem Sparkassenkonto.
6
b) Ende März 2008 nahm die Gemeinde
einschließlich des vorgenannten Kassenkredits feste
Kassenkredite in Höhe von insgesamt fünf Millionen Euro in
Anspruch; das variable Sparkassenkonto wies einen
Negativsaldo von rund 700.000 Euro auf. Dennoch nahmen die
Beschwerdeführer - wiederum in Kenntnis der Umstände und ohne
die Genehmigung des Gemeinderats einzuholen - einen weiteren
festen Kassenkredit über zwei Millionen Euro mit einer
Laufzeit von zwölf Monaten auf, für den Zinsen von insgesamt
rund 93.000 Euro zu zahlen waren. Mit dem Kreditbetrag lösten
sie einen anderen auslaufenden Kassenkredit ab.
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3. Das Landgericht sah die Verletzung einer
beiden Beschwerdeführern obliegenden
Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB in
der Aufnahme der beiden Kassenkredite unter Verstoß gegen die
solche Kredite auf eine Höhe von maximal drei Millionen Euro
beschränkende Haushaltssatzung.
8
Durch das Verhalten der Beschwerdeführer sei
der Gemeinde ein Schaden entstanden. Dieser liege nicht in
den Darlehensforderungen selbst. Die zusätzlichen Mittel
seien sämtlich für Aufgaben der Gemeinde verwendet worden.
Zudem seien sie vollständig, wenn auch unzutreffend, in den
Büchern der Gemeinde erfasst worden. Ein Schaden liege jedoch
in den Zinsverpflichtungen gegenüber den kreditgebenden
Banken. Es sei nicht feststellbar, dass das Ermessen des
allein zur Entscheidung berufenen Gemeinderats hinsichtlich
der Investitionen deren Zeitpunkt und Höhe betreffend auf
Null reduziert gewesen sei. Allein aus dem Umstand, dass es
sich bei den beschlossenen Baumaßnahmen um gemeindliche
Pflichtaufgaben gehandelt habe, sei nicht zu schließen, dass
die Maßnahmen sofort hätten umgesetzt werden müssen. Es sei
denkbar gewesen, die bereits seit Jahren verschobenen
Maßnahmen noch weiter aufzuschieben und damit den laufenden
Haushalt um die Investitionsbeträge zu entlasten oder den
Umfang der Investitionen der Haushaltslage anzupassen. Der
Gemeinderat hätte jederzeit die Möglichkeit zu der
Entscheidung gehabt, ob, wann und in welcher Höhe
Investitionen durchgeführt oder auch vorhandene
Darlehensverpflichtungen zurückgeführt werden. Diese
Entscheidungsmöglichkeit sei dem Gemeinderat vorenthalten
worden, indem die Beschwerdeführer ihm vorgespiegelt hätten,
die vorhandenen beziehungsweise zu erwartenden Einnahmen der
Gemeinde seien ausreichend, um die geplanten Investitionen
ohne Kreditaufnahme zu finanzieren. Dabei könne dahinstehen,
ob die Darlehensbedingungen günstiger gewesen seien als für
zeitgleich aufgenommene Kommunaldarlehen, da sich der Vorwurf
auf die Aufnahme der Darlehen, nicht deren Konditionen
beziehe.
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1. Mit ihren Revisionen rügten die
Beschwerdeführer insbesondere die Annahme eines
Vermögensnachteils der Gemeinde. Ein solcher könne nicht ohne
weiteres in der Zinsbelastung gesehen werden; vielmehr
bedürfe es der Abwägung, ob die Kreditaufnahme trotz der
damit verbundenen Zinsbelastung für die Gemeinde
wirtschaftlich und haushaltspolitisch sinnvoll gewesen sei.
Diese Frage übergehe das Landgericht.
10
2. Der Bundesgerichtshof verwarf die
Revisionen der Beschwerdeführer als unbegründet. Die
Bewertung des Landgerichts sei frei von Rechtsfehlern.
11
Die Beschwerdeführer, deren Amtsstellung
vermögensrechtliche Aufgaben umfasst habe, seien der Gemeinde
gegenüber vermögensbetreuungspflichtig gewesen. Der
Beschwerdeführer zu 1. habe seine Amtsstellung missbraucht
und der Beschwerdeführer zu 2. treuwidrig gehandelt, indem
sie entgegen den Bestimmungen der Haushaltssatzung und der
Bayerischen Gemeindeordnung (weitere) feste Kassenkredite
aufgenommen hätten.
12
Durch die Kreditaufnahme hätten die
Beschwerdeführer der Gemeinde einen Vermögensnachteil in Höhe
der Kreditzinsen zugefügt. Nach der Haushaltssatzung seien
die beschlossenen Baumaßnahmen ausschließlich aus dem
Vermögenshaushalt zu bestreiten gewesen. Die Beschwerdeführer
hätten daher für die genehmigten Tief- und Hochbaumaßnahmen
die falschen Mittel (Darlehen) eingesetzt. Durch die
eingegangene Verpflichtung zur Zahlung von Kreditzinsen
hätten sie dem Gemeindehaushalt ohne Gegenwert Mittel in Höhe
der Zinsen endgültig und dauerhaft entzogen. Die
Darlehensaufnahme stelle angesichts der
Rückzahlungsverpflichtung keinen wirtschaftlichen Vorteil für
die Gemeinde dar; ein anderer wirtschaftlicher Vorteil sei
nicht ersichtlich. Auf das angestrebte oder erhoffte
wirtschaftliche Gesamtergebnis am Ende des Haushaltsjahres
komme es nicht an. Vage oder nur mittelbare Vorteile aus der
- wenn auch von Anfang an beabsichtigten - Verwendung der
Kreditmittel für kommunale Baumaßnahmen stellten keinen die
Zinsverpflichtung ausgleichenden vermögenswerten Vorteil dar.
Die Beschwerdeführer könnten sich auch nicht darauf berufen,
durch einen von ihnen mit Manipulationen und Täuschung
herbeigeführten Gemeinderatsbeschluss oder aufgrund der
Dringlichkeit der die Kreditaufnahme bedingenden
Investitionen zum Mitteleinsatz verpflichtet gewesen zu sein
oder der Gemeinde eine sonst unumgängliche Inanspruchnahme
anderweitiger Mittel oder eine anderweitige Kreditaufnahme
erspart zu haben. Dass der Gemeinderat auch bei Kenntnis der
wahren Vermögensverhältnisse die Investitionen mit Sicherheit
beschlossen hätte, sei ebenso wenig feststellbar gewesen wie
eine Ermessensreduzierung auf Null hinsichtlich der
Durchführung der Maßnahmen.
13
Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügen die
Beschwerdeführer unter Berufung auf Art. 103 Abs. 2
GG und auf das Willkürverbot eine Entgrenzung des
Tatbestandsmerkmals des Vermögensnachteils bei der Anwendung
des Untreuetatbestandes (§ 266 Abs. 1 StGB).
14
Der Bundesgerichtshof definiere für die
Haushaltsuntreue den Vermögensnachteil in untrennbarer
Abhängigkeit von der Pflichtwidrigkeit des Handelns. Mit der
Annahme, die Darlehensaufnahme stelle angesichts der
Rückzahlungsverpflichtung keinen wirtschaftlichen Vorteil für
die Gemeinde dar, verkenne er grundlegend und in Willkür
begründender Weise das Wesen eines Kreditvertrages. Die vom
Darlehensnehmer im Gegenzug für die Zinszahlung erlangte
Leistung des Kreditgebers bestehe in der Zurverfügungstellung
des Kreditbetrags. Deren wirtschaftlicher Wert liege darin,
dass dem Kreditnehmer der Geldbetrag, den er sonst nicht
hätte, zur Verfügung stehe und er diesen jetzt - nicht erst
später - für die Zwecke einsetzen könne, die er als wichtig
oder sogar dringlich erachte. Bei einer marktüblichen
Verzinsung sei der Vertrag wirtschaftlich ausgewogen.
Leistung und Gegenleistung seien im Fall der Beschwerdeführer
objektiv gleichwertig gewesen. Daher könne nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Annahme eines
Vermögensschadens nur nach den Grundsätzen des sogenannten
subjektiven Schadenseinschlags begründet sein. Dabei dürfe
die Untreue jedoch nicht in ein Delikt gegen die
Dispositionsfreiheit umgewandelt werden. Die Aufnahme von
Kassenkrediten könne daher nur in eng begrenzten
Fallgestaltungen einen Vermögensnachteil begründen, wie etwa
bei einer Kreditaufnahme ohne entsprechende wirtschaftliche
Notwendigkeit, bei einer weitgehenden Beeinträchtigung der
wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der Gemeinde oder bei
gänzlich unnötigen Ausgaben. Hier seien die Kreditbeträge
jedoch für gemeindliche Pflichtaufgaben verwendet worden,
deren Erfüllung vom Gemeinderat - wenn auch unter der
unzutreffenden Annahme, sie aus laufenden Einnahmen
finanzieren zu können - ausdrücklich beschlossen worden sei.
Die Annahme eines Vermögensnachteils sei daher letztlich
allein auf die Pflichtwidrigkeit des Handelns der
Beschwerdeführer in Gestalt des ihnen anzulastenden Eingriffs
in die Dispositionsfreiheit des Gemeinderats gestützt
worden.
15
Die Bundesregierung und die Bayerische
Staatsregierung haben sich nicht zu der Verfassungsbeschwerde
geäußert. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat
mitgeteilt, die Vorsitzenden der Strafsenate hätten von einer
Stellungnahme abgesehen. Der Generalbundesanwalt beim
Bundesgerichtshof hält die Verfassungsbeschwerde für
unbegründet. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Akten des
Ausgangsverfahrens vorgelegen.
16
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur
Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten
Rechte der Beschwerdeführer angezeigt ist (§ 93a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Das
Bundesverfassungsgericht hat die für die Beurteilung der
Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen
Fragen bereits entschieden. Die Verfassungsbeschwerde ist
zulässig und in einer die Kammerzuständigkeit begründenden
Weise offensichtlich begründet (§ 93c Abs. 1
Satz 1 BVerfGG).
17
Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die
Beschwerdeführer jeweils in ihrem Recht aus Art. 103
Abs. 2 GG.
18
1. a) Für die Strafgerichte folgt aus dem
Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit von Strafnormen ein
Verbot analoger oder gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung.
Dabei ist „Analogie“ nicht im engeren technischen Sinn zu
verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung,
die - tatbestandsausweitend - über den Inhalt einer
gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht, wobei der mögliche
Wortlaut als äußerste Grenze zulässiger richterlicher
Interpretation aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmen
ist (vgl. BVerfGE 71, 108 ; 87, 209 ;
92, 1 ; 126, 170 ). Dementsprechend darf
die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das
unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu
führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der
Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird. Einzelne
Tatbestandsmerkmale dürfen also auch innerhalb ihres
möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie
vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also
zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung
oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen; vgl. BVerfGE 87,
209 ; 92, 1 ; 126, 170
).
19
b) Im Falle des Nachteilsmerkmals des
§ 266 Abs. 1 StGB muss die Auslegung den
gesetzgeberischen Willen beachten, das Merkmal selbständig
neben dem der Pflichtverletzung zu statuieren; sie darf daher
dieses Tatbestandsmerkmal nicht mit dem
Pflichtwidrigkeitsmerkmal verschleifen, das heißt, es in
diesem Merkmal aufgehen lassen. Deswegen und um das
Vollendungserfordernis zu wahren, sind eigenständige
Feststellungen zum Bestehen eines Nachteils geboten. Von
einfach gelagerten und eindeutigen Fällen - etwa bei einem
ohne weiteres greifbaren Mindestschaden - abgesehen, werden
die Strafgerichte den von ihnen angenommenen Nachteil der
Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich
nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegen müssen
(vgl. BVerfGE 126, 170 ). Normative Gesichtspunkte
können bei der Feststellung eines Nachteils durchaus eine
Rolle spielen. Sie dürfen aber, soll der Charakter der
Untreue als Vermögensdelikt und Erfolgsdelikt bewahrt
bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen. So
kann beispielsweise die Verwendung des anvertrauten Vermögens
zu verbotenen Zwecken nicht per se als nachteilsbegründend
angesehen werden; vielmehr bleibt es auch in solchen Fällen
erforderlich, zu prüfen, ob das verbotene Geschäft -
wirtschaftlich betrachtet - nachteilhaft war (BVerfGE 126,
170 ).
20
c) Der in Art. 103 Abs. 2 GG zum
Ausdruck kommende strenge Gesetzesvorbehalt erhöht zwar die
verfassungsgerichtliche Kontrolldichte, soweit es um die
Überschreitung der Grenzen des Strafgesetzes als auch um die
insoweit gebotene inhaltliche Konturierung und Präzisierung
der Strafrechtstatbestände geht. Dies ändert aber nichts an
der Verantwortung der Gerichte für die Auslegung und
Anwendung des Strafrechts (vgl. BVerfGE 126, 170
), die vom Bundesverfassungsgericht
grundsätzlich nur im Hinblick auf die Verletzung spezifischen
Verfassungsrechts überprüft werden. Das
Bundesverfassungsgericht kann danach eine Verletzung des
Bestimmtheitsgebots des Art. 103 Abs. 2 GG nur in
Fällen handgreiflicher Defizite bei der Auslegung und
Anwendung von Strafrechtsnormen feststellen (vgl. BVerfGE
126, 170 ).
21
2. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen
bei der Anwendung des § 266 Abs. 1 StGB werden die
angegriffenen Entscheidungen nicht gerecht. Die Annahme,
durch die Kreditaufnahme sei jeweils ein tatbestandsmäßiger
Vermögensnachteil verursacht worden, der nicht durch eine
gleichwertige Gegenforderung kompensiert worden ist, ist auf
Erwägungen gestützt, die eine unzureichende Beachtung der
strafbegrenzenden Funktion des Nachteilsmerkmals des
§ 266 Abs. 1 StGB erkennen lassen.
22
a) Der Bundesgerichtshof hat - wie zuvor das
Landgericht - einen von den Beschwerdeführern verursachten
Vermögensnachteil darin gesehen, dass der Gemeinde Mittel in
Höhe der durch die Kreditaufnahme entstandenen
Zinsverpflichtungen dauerhaft entzogen worden sind. Den zu
entrichtenden Kreditzinsen stand allerdings die Möglichkeit
gegenüber, die Kreditbeträge für eine bestimmte Zeit nutzen
zu können. Dies stellt regelmäßig einen eigenständigen
wirtschaftlichen Wert dar, der geeignet ist, die
Zinsverpflichtung in tatbestandsausschließender Weise zu
kompensieren. Besteht der Vermögensnachteil - wie hier - in
einer pflichtwidrig begründeten Forderung, der eine
wirtschaftlich werthaltige Gegenleistung gegenübersteht, so
muss sich den Urteilsgründen mit hinreichender Klarheit
entnehmen lassen, weshalb der eingetretene Nachteil nicht in
einer den objektiven Tatbestand ausschließenden Weise
ausgeglichen worden ist.
23
b) Eine Kompensation der Zinsverpflichtung
kann hier nur dann ausscheiden, wenn das Darlehen - etwa
unter dem Gesichtspunkt des subjektiven Schadenseinschlags -
in der konkreten Lage für die Gemeinde wirtschaftlich wertlos
war. Sofern die Urteilsbegründung dieses Ergebnis trägt, ist
eine solche Betrachtung im Grundsatz verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden.
24
In der strafrechtlichen Rechtsprechung und
Literatur ist anerkannt, dass auch dann, wenn einer
eingegangenen Verpflichtung eine objektiv gleichwertige
Leistung gegenübersteht, ein Vermögensnachteil nach den
Grundsätzen des subjektiven beziehungsweise individuellen
Schadenseinschlags in Betracht kommen kann (vgl. für den Fall
einer Nachteilszufügung durch pflichtwidrige Verwendung von
Haushaltsmitteln BGHSt 43, 293 ; BGH,
Urteil vom 14. Dezember 2000 - 5 StR 123/00 -, NStZ
2001, S. 248 ; BGH, Urteil vom
18. November 1986 - 1 StR 536/86 -, BGHR StGB
§ 266 Abs. 1 - Vorsatz 1; s. auch Perron,
in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 28. Aufl. 2010,
§ 266 Rn. 43 m.w.N.). Die dabei vorgenommene
Fallgruppenbildung dient nicht zuletzt der Konkretisierung
des Nachteilsmerkmals und ist daher geeignet, den
Anwendungsbereich des Untreuetatbestandes im Sinne des
Bestimmtheitsgebots zu begrenzen (vgl. BVerfGE 126, 170
). Die mit einer Darlehensaufnahme
begründeten Zinsverpflichtungen können daher in
verfassungsrechtlich zulässiger Weise als Nachteil im Sinne
des § 266 Abs. 1 StGB gewertet werden, wenn der
Kreditbetrag für den Kreditnehmer gemessen an den genannten
Kriterien subjektiv wertlos ist (vgl. BVerfGE 126, 170
). Das Verschleifungsverbot wäre danach in der
vorliegenden Konstellation jedenfalls dann nicht verletzt,
wenn die wirtschaftliche Wertlosigkeit der Kreditaufnahme auf
die konkrete finanzielle Situation der Gemeinde gestützt
würde, während die Pflichtverletzung - wie hier - bereits in
der Aufnahme der Kassenkredite unter Verstoß gegen
Bestimmungen der gemeindlichen Haushaltssatzung und der
Bayerischen Gemeindeordnung gesehen und ohne Rückgriff auf
die Haushaltslage der Gemeinde festgestellt wurde.
25
c) Aus den angegriffenen Entscheidungen ergibt
sich jedoch nicht mit hinreichender Klarheit, dass der
Vermögensnachteil trotz der der Gemeinde zur Verfügung
stehenden Kreditbeträge auf der Grundlage eines subjektiven
Schadenseinschlags und ohne Verstoß gegen das
Verschleifungsverbot angenommen worden ist.
26
aa) Mit seinen Ausführungen zur
wirtschaftlichen Situation der Gemeinde sowie zu ihren
konkreten Bedürfnissen zum Zeitpunkt der Kreditaufnahme
berührt das Landgericht zwar die Fallgruppe des subjektiven
Schadenseinschlags. So wies der Gemeindehaushalt nach den
Feststellungen des Landgerichts zum Zeitpunkt der Aufnahme
der Kassenkredite jeweils Fehlbeträge in Höhe von mehreren
Millionen Euro auf. Der Gemeinderat habe in der irrigen
Annahme, dass hierfür keine Kreditaufnahme erforderlich sei,
Investitionen für Baumaßnahmen im Umfang von mehreren
Millionen Euro beschlossen, anstatt - was ebenso möglich
gewesen wäre - die bereits seit Jahren verschobenen Maßnahmen
noch weiter aufzuschieben und damit den laufenden Haushalt um
die Investitionsbeträge zu entlasten, den Umfang der
Investitionen der Haushaltslage anzupassen oder bestehende
Darlehensverpflichtungen zurückzuführen. Damit wird eine
Situation dargestellt, angesichts derer es nicht fern liegt,
dass die Aufnahme (weiterer) Kassenkredite wirtschaftlich
verfehlt und - bei objektiver Würdigung der Lage der Gemeinde
- schädlich war. Jedoch lassen die Urteilsgründe nicht sicher
erkennen, ob der Verurteilung diese rechtliche Wertung
zugrunde liegt. Das Landgericht hat es versäumt, die Gründe
ausdrücklich darzulegen, aus denen es eine Kompensation der
Zinsverpflichtung verneint. Sofern es sich hierbei auf einen
subjektiven Schadenseinschlag stützen wollte, hätte es dies
zum Ausdruck bringen und - entsprechende tatsächliche
Feststellungen vorausgesetzt - verbalisieren müssen, dass die
zu den Zinsverpflichtungen führende Darlehensaufnahme der
Finanzierung von Investitionen gedient hat, die als
wirtschaftlich sachwidrig zu bewerten sind, etwa weil sie die
zu diesem Zeitpunkt bedrängte finanzielle Situation der
Gemeinde verschärften. Hieran fehlt es.
27
Hingegen hat das Landgericht im Rahmen der
Begründung des Nachteils ausgeführt, es habe nicht
festgestellt werden können, dass der Gemeinderat die
Investitionen - wenngleich es sich um gemeindliche
Pflichtaufgaben handelte - auch bei vollständiger Kenntnis
der Situation der Gemeinde in dieser Form und zu diesem
Zeitpunkt beschlossen hätte. Damit erörterte es bei der
Darlegung eines Nachteils (auch) einen Eingriff der
Beschwerdeführer in die Dispositionsfreiheit des
Gemeinderats. Dies führt in die Nähe einer unzulässigen
Verschleifung der Tatbestandsmerkmale der Pflichtverletzung
und des Vermögensnachteils. Die fraglichen Ausführungen
schließen unmittelbar an die Feststellung an, ein Schaden
liege in den Zinsverpflichtungen gegenüber den Banken,
während die Pflichtverletzung bereits in der Aufnahme der
Mittel liege (Seite 19 der Urteilsgründe). Es bleibt
unklar, ob das Landgericht die Beeinträchtigung der
Dispositionsfreiheit in einen Zusammenhang mit der
Pflichtverletzung - die allerdings bereits an früherer Stelle
im Urteil bejaht worden ist - gestellt hat, oder ob es den
Vermögensnachteil maßgeblich daraus abgeleitet hat, dass der
Gemeinderat in seiner Dispositionsfreiheit eingeschränkt
wurde, weil er aufgrund der pflichtwidrigen Aufnahme der
Kassenkredite unzutreffend davon ausging, die beschlossenen
Investitionen ohne weitere Kreditaufnahme finanzieren zu
können. Letzteres würde das Bestimmtheitsgebot verletzen,
weil das Tatbestandsmerkmal des Nachteils unter Verstoß gegen
Art. 103 Abs. 2 GG in dem der Pflichtwidrigkeit
aufgegangen wäre (vgl. BVerfGE 126, 170 ).
28
bb) In gleicher Weise mehrdeutig sind die mit
der Verfassungsbeschwerde beanstandeten Erwägungen im
Beschluss des Bundesgerichtshofs, für die Investitionen seien
die falschen Mittel eingesetzt worden, und die Beschuldigten
könnten sich nicht darauf berufen, aufgrund der Dringlichkeit
der die Kreditaufnahme bedingenden Investitionen zum
Mitteleinsatz verpflichtet gewesen zu sein oder der Gemeinde
eine sonst unumgängliche Inanspruchnahme anderweitiger Mittel
oder eine anderweitige Kreditaufnahme erspart zu haben. Zwar
entstammen diese Wendungen teilweise der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zur Untreue bei zweckwidriger Verwendung
öffentlicher Gelder (vgl. BGHSt 40, 287 ).
Gleichwohl bleibt letztlich unklar, ob die rechtliche
Würdigung des Bundesgerichtshofs dahin geht, dass die zur
Verfügung stehenden Kassenkredite angesichts der konkreten
Lage der Gemeinde keinen berücksichtigungsfähigen Vorteil
darstellen konnten, der geeignet war, den mit der
Zinsverpflichtung verbundenen Vermögensnachteil aufzuwiegen.
Ein Schwerpunkt der Ausführungen zur Frage des
Vermögensnachteils liegt auch im Beschluss des
Bundesgerichtshofs auf der durch die Manipulationen der
Beschwerdeführer bedingten Beeinträchtigung der
Dispositionsfreiheit des Gemeinderats, ohne dass
nachvollziehbar ist, ob dieser Aspekt oder eigenständige
wirtschaftliche Erwägungen den Bundesgerichtshof zur Annahme
eines Vermögensnachteils veranlasst haben.
29
Weil bereits Art. 103 Abs. 2 GG
verletzt ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob die
angegriffenen Entscheidungen auch gegen das Willkürverbot
verstoßen.
30
Das Urteil des Landgerichts München II
vom 16. Juni 2010 verletzt die Beschwerdeführer in dem
im Tenor ausgesprochenen Umfang in ihrem Recht aus
Art. 103 Abs. 2 GG. Dasselbe gilt für den Beschluss
des Bundesgerichtshofs vom 13. April 2011, der den
Grundrechtsverstoß perpetuiert hat. Die Entscheidungen sind
daher in dem genannten Umfang aufzuheben, und die Sache ist
an das Landgericht München II zurückzuverweisen
(§ 95 Abs. 2 BVerfGG). Da beiden angegriffenen
Entscheidungen im Umfang der Aufhebung gleichermaßen eine mit
Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vereinbarende Anwendung
des Untreuetatbestandes zugrunde liegt, genügt eine
Beschränkung des Aufhebungsumfangs auf den Beschluss des
Bundesgerichtshofs nicht (vgl. BVerfGE 126, 170 ;
BVerfGK 14, 177 ).
31
Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt aus
§ 34a Abs. 2 BVerfGG.
32
Die Festsetzung des Werts des Gegenstands der
anwaltlichen Tätigkeit beruht auf § 37 Abs. 2
Satz 2 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365
).