BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1248/03 -
- 2 BvR 1249/03 -
- 2 BvR 1248/03 -
- 2 BvR 1249/03 -
hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richterin Osterloh
und den Richter Mellinghoff
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom
11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am
9. Juni 2004 einstimmig beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerden betreffen den
Risikostrukturausgleich in der gesetzlichen
Krankenversicherung.
2
Der mit Wirkung zum 1. Januar 1994 durch das
Gesundheitsstrukturgesetz - GSG - vom 21. Dezember 1992 (BGBl
I S. 2266) eingeführte Risikostrukturausgleich (im Folgenden:
RSA) ist in den §§ 266 ff. SGB V und in der nach
§ 266 Abs. 7 SGB V ergangenen, mittlerweile mehrfach
geänderten Risikostrukturausgleichsverordnung geregelt. Vor
dem Hintergrund erheblicher Beitragssatzunterschiede zwischen
den Krankenkassen sollte der RSA als Korrelat des
gleichzeitig geschaffenen Rechts der freien Krankenkassenwahl
dem Ausgleich der finanziellen Auswirkungen der
unterschiedlichen Risikostrukturen der Krankenkassen dienen.
Hierdurch sollen, so die Gesetzesbegründung, eine gerechtere
Beitragsbelastung der Versicherten erreicht und
Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Krankenkassen abgebaut
werden (BTDrucks 12/3608, S. 68 f.,
S. 117 f.). Stark vereinfacht lässt sich die
Wirkungsweise des RSA so beschreiben, dass Krankenkassen mit
einer ungünstigen Risikostruktur (z.B. hoher Anteil an
beitragsfrei mitversicherten Familienangehörigen, an
Mitgliedern mit unterdurchschnittlichen beitragspflichtigen
Einkünften, an Mitgliedern mit hohem Krankheitsrisiko) zu
Lasten von Kassen mit einer besseren Risikostruktur in den
Genuss von Ausgleichzahlungen kommen. Die Ausgleichspflichten
im RSA haben regelmäßig Auswirkungen auf die Höhe der
Beitragssätze der Zahler- wie der Empfängerkrankenkassen. Die
konkrete Höhe des Ausgleichsanspruchs oder der
Ausgleichsverpflichtung einer Krankenkasse wird in einem
komplexen Prozess durch einen Vergleich ihres Beitragsbedarfs
mit ihrer Finanzkraft ermittelt. Der RSA zwischen den
Krankenkassen wird jährlich vom Bundesversicherungsamt
durchgeführt (§ 266 Abs. 5 Satz 1 SGB V).
3
Die wirtschaftliche Bedeutung ist ganz
erheblich. Allein im Jahr 2002 belief sich das
Ausgleichsvolumen auf annähernd 15 Milliarden Euro (vgl.
Presseerklärung des Bundesversicherungsamts vom 6. November
2003). Der RSA wurde gemäß Art. 1 Nr. 171 GSG zunächst
getrennt für den Rechtskreis West und den Rechtskreis Ost -
neue Bundesländer - durchgeführt. Mit dem
GKV-Finanzstärkungsgesetz vom 24. März 1998 (BGBl I S. 526)
unternahm der Gesetzgeber den ersten Schritt zur Aufhebung
der Rechtskreistrennung, bevor er mit dem Gesetz zur
Rechtsangleichung in der gesetzlichen Krankenversicherung vom
22. Dezember 1999 (BGBl I S. 2657) sukzessive bis zum Jahr
2007 den gesamtdeutschen RSA einführte. Mit dem Gesetz zur
Reform des Risikostrukturausgleichs in der gesetzlichen
Krankenversicherung vom 10. Dezember 2001 (BGBl I
S. 3465) wurde der RSA inhaltlich weiterentwickelt.
4
Mit der Einführung des RSA als Teil der vom
Gesundheitsstrukturgesetz bezweckten umfassenden
Organisationsreform der gesetzlichen Krankenversicherung
sollten die Voraussetzungen für die erstmals ab dem 1. Januar
1996 ermöglichte Wahl der Krankenkasse geschaffen werden. Gab
es bis dahin lediglich für bestimmte Gruppen von gesetzlich
Krankenversicherten beschränkte Möglichkeiten einer
Kassenwahl, was tendenziell zur Risikoselektion und zur
Beitragssatzspreizung beitrug, so sollten nach dem Willen des
Gesundheitsstrukturgesetzes nunmehr alle
versicherungspflichtigen und versicherungsberechtigten
Personen frei wählen können, welcher gesetzlichen
Krankenkasse sie angehören wollen (§§ 173 ff. SGB V
i.d.F. des GSG; vgl. BTDrucks 12/3608, S. 68 f., S.
74 f.). Zur Absicherung des Rechts der freien Kassenwahl
führte der Gesetzgeber in § 175 Abs. 1 Satz 2 SGB V eine
Aufnahmeverpflichtung ein, nach der die von einem
Versicherungspflichtigen oder Versicherungsberechtigten
gewählte Krankenkasse diesem die Mitgliedschaft nicht
verweigern darf.
5
1.Die Beschwerdeführerinnen sind
Betriebskrankenkassen, die für das Streitjahr 1997 jeweils
durch Bescheide des Bundesversicherungsamts zur Erbringung
von Ausgleichszahlungen im Rahmen des RSA herangezogen
wurden. Die Ausgleichsverpflichtung der Beschwerdeführerin zu
1. für das Jahr 1997 belief sich auf rund 177 Mio. DM, die
der Beschwerdeführerin zu 2. auf rund 8,5 Mio. DM. Beide
Beschwerdeführerinnen weisen eine Besonderheit auf. Bei ihnen
handelt es sich um so genannte nicht geöffnete
Betriebskrankenkassen, d.h., sie können gemäß § 173 Abs.
2 Nr. 3 und 4 SGB V nur von denjenigen Versicherten gewählt
werden, die im Betrieb beschäftigt sind. Sie sind damit im
Unterschied zu geöffneten Betriebskrankenkassen nicht für alle wahlberechtigten
Versicherungspflichtigen und Versicherungsberechtigten
wählbar.
6
2. Gegen die Bescheide des
Bundesversicherungsamts erhoben die Beschwerdeführerinnen
jeweils sozialgerichtliche Klagen zum Sozialgericht Köln, das
beide Klagen mit Urteilen vom 28. Februar 2000 - S 19 KR
90/99 und S 19 KR 84/99 - überwiegend abwies. Sowohl die
Beschwerdeführerinnen als auch das Bundesversicherungsamt -
als Vertreter der Bundesrepublik Deutschland - legten jeweils
Berufung ein. Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen
wies in zwei Urteilen vom 28. August 2001 - L 5 KR 164/00 und
L 5 KR 166/00 - die Berufungen der Beschwerdeführerinnen ab
und gab den Berufungen des Bundesversicherungsamts teilweise
statt. Die Regelungen des RSA, so das Landessozialgericht,
verstießen weder gegen Verfassungs- noch gegen
Europarecht.
7
Beide Parteien legten Revision ein. Während
die Rechtsmittel der Beschwerdeführerinnen erfolglos blieben,
wies das Bundessozialgericht auf die jeweils vom
Bundesversicherungsamt eingelegte Revision hin die Klagen in
vollem Umfang ab. Nach Auffassung des Bundessozialgerichts
entsprechen die Bescheide dem Gesetz, dieses entspricht der
Verfassung. Ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen
Gemeinschaft sei nicht gegeben, eine Vorlage an den
Europäischen Gerichtshof scheide daher aus. Die Regelungen
der Finanzverfassung des Grundgesetzes seien auf den RSA als
Teil der Sozialversicherung nicht übertragbar. Auch aus
Art. 120 Abs. 1 Satz 4 GG ergebe sich keine Beschränkung
für den RSA. Die Verordnungsermächtigungen genügten den
Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Schließlich
könnten die Beschwerdeführerinnen als Körperschaften des
öffentlichen Rechts den RSA auch nicht unter Hinweis auf
Grundrechte angreifen, da Grundrechte ihrem Wesen nach
regelmäßig auf juristische Personen des öffentlichen Rechts
unanwendbar seien. Krankenkassen seien zwar körperschaftlich
organisiert und verfügten über einen begrenzten Raum
eigenverantwortlichen Handelns. Gleichwohl seien sie nur
organisatorisch verselbständigte Teile der Staatsgewalt. Sie
übten der Sache nach mittelbare Staatsgewalt aus, es fehle
ihnen an einer besonderen Zuordnung zu dem durch die
Grundrechte geschützten Lebensbereich. Das
Bundesverfassungsgericht habe daher die
Grundrechtsberechtigung von Krankenkassen verneint. Die
Grundrechtsberechtigung könne auch nicht aus einem mit der
Ausdehnung der Kassenwahlrechte angeblich eröffneten
"Wettbewerb" hergeleitet werden.
8
Die Bedeutung eines "Wettbewerbs" unter den
Kassen sei mit dem in der gewerblichen Wirtschaft nicht
vergleichbar. Während es dort darum gehe, die eigene
Marktposition zu Lasten von Konkurrenten auszubauen, seien
Kassen der Verfolgung des gemeinsamen Zieles der
Gewährleistung einer zweckmäßigen und qualitativ hochwertigen
medizinischen Versorgung verpflichtet. Allein diesem Ziel
diene der "Wettbewerb" der Kassen. Der Gesetzgeber erwarte
hiervon positive Auswirkungen im Sinne von mehr Effektivität
und Flexibilität des Verwaltungshandelns, besserer
Kundenorientierung, eines permanenten Ansporns zur Innovation
und eines Drucks auf Preise und Beiträge. Dagegen solle
verhindert werden, dass durch "Wettbewerb" Zugangsprobleme
zur sozialen Krankenversicherung entstünden und es zu einer
Risikoselektion komme. Der Gesetzgeber habe bei der
Erweiterung von Wahlrechten der Mitglieder weder beim Zugang
der Versicherten zur gesetzlichen Krankenversicherung noch
bei der Gestaltung des Leistungs- und Beitragsrechts der
einzelnen Krankenkasse wesentliche Befugnisse eingeräumt, mit
denen sie die eigene Stellung zu Lasten von Konkurrenten
verbessern könne. Die gesetzliche Krankenversicherung als
Zwangsversicherung diene dem sozialen Ausgleich, dem auch der
RSA diene.
9
Der RSA verstoße schließlich auch nicht gegen
das Willkürverbot. Die maßgeblichen Ausgleichsfaktoren seien
für die gesetzliche Krankenversicherung prägend, der
Gesetzgeber habe sie willkürfrei ausgewählt. Ob der
Gesetzgeber die zweckmäßigste und gerechteste Regelung
getroffen habe, sei nicht zu prüfen.
10
Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof
scheide aus. Nach dessen Rechtsprechung seien Einrichtungen,
die obligatorische, auf dem Grundsatz der Solidarität
beruhende Systeme der sozialen Sicherheit verwalteten, keine
Unternehmen im Sinne der europäischen Wettbewerbsvorschriften
und daher aus deren Anwendungsbereich ausgenommen. Die
gesetzliche Krankenversicherung sei in diesem Sinne ein
System der sozialen Sicherheit. Soweit der Europäische
Gerichtshof bestimmte Einrichtungen der sozialen Sicherheit
unter bestimmten Voraussetzungen als Unternehmen angesehen
habe, seien jeweils andere Funktionen dieser Einrichtungen
betroffen gewesen. Die deutschen Krankenkassen würden im
Unterschied zu den vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen
Fällen nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip arbeiten, nicht
auf dem Prinzip freiwilliger Mitgliedschaft beruhen und auch
die von ihnen gewährten Leistungen nicht von der Höhe der
Beiträge abhängig machen. Zwar seien bei den deutschen Kassen
auch rund sechs Millionen freiwillige Mitglieder versichert,
doch sei diese Versicherungsform fast nur noch als
Weiterversicherung im Anschluss an eine frühere
Pflichtversicherung ausgestaltet. Die Beiträge der freiwillig
Versicherten würden dem umlagefinanzierten System zugeführt,
die Krankenversicherungsleistungen seien grundsätzlich nicht
von der vorherigen Beitragszahlung abhängig. Es könne
dahingestellt bleiben, ob Krankenkassen ausnahmsweise dann
als Unternehmen anzusehen seien, wenn sie - etwa zur
Beschaffung von Sachleistungen - am Markt aufträten. Denn
vorliegend gehe es nicht um eine derartige Tätigkeit, sondern
allein um einen internen Finanzausgleich ohne
wettbewerbsregelnde Tendenz gegenüber anderen am
Gesundheitsmarkt auftretenden privaten Unternehmen. Soweit
der RSA innerhalb der gesetzlichen Kassen wettbewerbsähnliche
Effekte erzeuge, sei zu bedenken, dass der Gesetzgeber des
RSA dafür Sorge trage, dass die Kassen eine Versicherung zu
annähernd gleichen Bedingungen innerhalb des Systems der
sozialen Sicherheit garantieren könnten. Der RSA verstoße
schließlich weder gegen das Verbot wettbewerbsverfälschender
Beihilfen - da es sich bei den Kassen nicht um Unternehmen
handele und das Erfordnis der Selektivität der Maßnahme nicht
gegeben sei - noch gegen den durch Art. 49 EG
geschützten freien Dienstleistungsverkehr. Denn die
Krankenkassen fielen nicht unter den Schutzbereich dieser
Vorschrift und seien auch nicht befugt, ihren Tätigkeits- und
Zuständigkeitsbereich ins EG-Ausland zu erstrecken.
11
1. Die Beschwerdeführerinnen rügen
übereinstimmend, dass die Regelungen des RSA sie in ihren
Grundrechten, namentlich aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3
Abs. 1 GG verletzten. Zudem habe das Bundessozialgericht ihr
grundrechtsgleiches Recht aus Art. 101 Abs. 1 Satz
2 GG verletzt, weil es dem Europäischen Gerichtshof in
willkürlicher Weise gemeinschaftsrechtliche Fragen nicht zur
Vorabentscheidung vorgelegt habe.
12
2. Die Beschwerdeführerin zu 1. trägt zur
Begründung ihrer Verfassungsbeschwerde vor, dass das
Bundessozialgericht ihre partielle, funktionsbezogene
Grundrechtsfähigkeit verkannt habe. Entscheidend für die
Grundrechtsfähigkeit sei, ob hinter bestimmten Funktionen der
Staat oder aber natürliche Personen als die eigentlichen
Grundrechtsträger stünden. Es sei vorliegend danach zu
fragen, ob sie - die Beschwerdeführerin - im Bereich der
beschwerenden Belastungen durch den RSA staatliche oder
vorrangig private Funktionen wahrnehme. Das
Bundesverfassungsgericht habe zwar Allgemeinen
Ortskrankenkassen die Grundrechtsfähigkeit abgesprochen.
Selbstverwaltungsfunktionen, wettbewerbliche Öffnung und
Kassenwahlfreiheit ließen Krankenkassen jedoch nicht mehr in
der gleichen Weise als rein staatliche Funktionsträger
erscheinen. Dem Bundesverfassungsgericht zufolge komme es
nicht auf die Rechtsform oder die bloße faktische
Institutionalisierung an, sondern auf die Intensität
staatlicher Funktionszuweisungen einerseits und
mitgliedschaftlicher Selbstverwaltungsautonomie andererseits.
Krankenkassen besäßen neben staatlichen auch
mitgliedschaftliche bzw. korporative Funktionen. Von einer
rein staatlichen Institutionalität der Krankenkasse könne
angesichts vielfältiger privat-korporativer Funktionen nicht
gesprochen werden. Der funktionellen Staatlichkeit, die
Grundrechtsschutz ausschließe, stünde eine vorrangig
mitgliedschaftlich bestimmte Körperschaft entgegen, welche
erhebliche Selbstverwaltungskompetenzen wahrnehme.
Mitgliedschaftliche Selbstverwaltung erfasse weite
Funktionsbereiche. Krankenkassen erfüllten ihre Aufgaben
gemäß § 29 Abs. 3 SGB IV in eigener Verantwortung. An
dieser maßgeblichen funktionalen Privatheit in einem weiten
Rahmen funktionaler Staatlichkeit ändere der gesetzliche
Rahmen nichts, da auch jeder private Bürger im Rahmen der
Gesetze handeln müsse. Entscheidend sei auch hier die
Regelungsdichte der staatlichen Aufgabenzuweisungen. Ihre
Selbstverwaltungsautonomie als geschlossene
Betriebskrankenkasse enthalte jedoch vielfältige Räume
satzungsmäßiger, finanzieller, beitragssatzmäßiger oder
organisatorischer Autonomie.
13
Im Ergebnis sei festzustellen, dass die
vielfältigen Elemente mitgliedschaftlicher
Interessenwahrnehmung im Rahmen der Selbstverwaltung primär
dem privatrechtlichen Bereich zuzuordnen seien. Die
funktional vorrangig mitgliedschaftlich bestimmte
Aufgabenwahrnehmung werde durch die verhältnismäßig geringe
staatliche Regelungsdichte der gesetzlichen Vorgaben
bestätigt. Einzelne Bereiche geringerer Autonomie vermöchten
hieran nichts zu ändern. Gerade die wettbewerblichen
Öffnungen und die entsprechende Stärkung der
Selbstverwaltungsautonomie deuteten auf eine maßgeblich und
zunehmend private Funktion der Versicherungsträger hin. In
einem System miteinander konkurrierender Einheiten könne
schwerlich von rein staatlichen Verwaltungseinheiten
gesprochen werden, denen kein Grundrechtsschutz zukomme. Nach
den Vorgaben des Sparkassenbeschlusses des
Bundesverfassungsgerichts stelle sich die
Betriebskrankenkasse als Sachwalterin des Einzelnen mit
personalem Substrat dar, so dass Grundrechtsschutz bestehen
müsse. Sie sei vor allem private Vereinigung ihrer
solidarisch vereinigten Mitglieder, welche sich zudem
weitgehend selbst verwalten würden.
14
Der RSA verletze sie in ihrem Grundrecht auf
allgemeine Handlungsfreiheit. Dem Bund fehle es schon an der
Gesetzgebungskompetenz für einen RSA ohne Belastungsgrenzen.
Das Verhältnismäßigkeitsprinzip sei verletzt. Die vom RSA
verfolgten Ziele seien widersprüchlich, das Verfahren
ungeeignet, der RSA im Übrigen nicht erforderlich und nicht
zumutbar. Der allgemeine Gleichheitssatz sei ebenfalls
verletzt, und zwar bereits deshalb, weil das RSA-Verfahren an
strukturellen Vollzugsmängeln leide. Die Datenmeldungen der
Krankenkassen seien häufig falsch, die Prüfungen des
Bundesversicherungsamts unzureichend. Wie im Steuerrecht sei
auch hier die Ergänzung des Deklarations- durch das
Verifikationsprinzip geboten. Die Maßstäbe der
grundgesetzlichen Finanzverfassung und die vom
Bundesverfassungsgericht in dessen Urteil zum
Länderfinanzausgleich (vgl. BVerfGE 101, 158)
herausgearbeiteten Grundsätze seien analog auf den RSA
anzuwenden. Der RSA verletze danach Verfassungsrecht. Das
Gebot, die unterschiedliche Finanzkraft nur angemessen und
ohne Nivellierung auszugleichen, werde nicht gewahrt. Der RSA
führe zu einer willkürlichen Verkehrung der
Finanzkraftrelation. Verfassungsrechtliche
Umverteilungsgrenzen würden überschritten, der RSA sehe
keinen Eigenbehalt vor. Bei größer werdender Finanzkraft
müssten bestimmte Anteile hiervon den einnehmenden
Körperschaften verbleiben. Eine Zahlerkasse dürfe keinen
höheren Beitragssatz als eine Empfängerkrankenkasse haben.
Begrenzungen des RSA beziehungsweise Eigenbehalt an
Finanzkraft seien daher geboten.
15
Das Bundessozialgericht habe Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, indem es seiner Pflicht zur
Vorlage des Verfahrens an den Europäischen Gerichtshof nicht
nachgekommen sei. Die Vorschriften des Europäischen
Wettbewerbsrechts seien anwendbar. Das Bundessozialgericht
habe sämtliche tatsächlich gegebenen Wettbewerbsbezüge im
System der gesetzlichen Krankenversicherung verkannt. Diese
Bezüge zeigten deutlich das marktliche Handeln und damit die
Wettbewerbsteilnahme der Krankenkassen auf. In vielen
Bereichen stünden sie zudem im Wettbewerb mit privaten
Krankenversicherungen. Soweit das Bundessozialgericht den
Kassenwettbewerb vom gewerblichen Wettbewerb unterscheide,
zeige sich hierin eine rein institutionelle
Betrachtungsweise, die von der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs abweiche. Die funktionale
Sichtweise des Gemeinschaftsrechts sei damit verkannt
worden.
16
Verkannt worden sei außerdem die Anwendbarkeit
der Grundfreiheiten für die Systeme der sozialen Sicherung.
Die Urteile des Europäischen Gerichtshofs "Decker", "Kohll",
aber auch "Smits" und "Vanbreakel" seien sehr wohl
einschlägig. Die Auswirkungen des deutschen Quasi-Monopols
der gesetzlichen Krankenversicherung auf den Binnenmarkt der
europäischen Dienstleister im Bereich der Krankenversicherung
würden ebenso verkannt wie die Inländer-Diskriminierung der
deutschen Versicherten und Arbeitgeber. Verkannt worden seien
auch die objektiv-rechtlichen Wirkungen der
gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben auf das nationale Recht.
Die einfachgesetzlichen RSA-Regelungen hätten die
gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten und die
Wettbewerbsregeln zu achten. Die Tätigkeit einer gesetzlichen
Krankenkasse sei eine wirtschaftliche im Sinne des
Gemeinschaftsrechts, da dieses auf die Funktion und nicht auf
die Institution abstelle. Das Bundessozialgericht habe den
funktionalen Begriff des Unternehmens unzutreffend definiert.
Die Schlussanträge des Generalanwalts beim Europäischen
Gerichtshof Francis Jacobs vom 22. Mai 2003 im
Arzneimittelfestbetragsverfahren bestätigten explizit die
Eigenschaft der gesetzlichen Krankenkassen als Unternehmen im
Sinne der Art. 81, 86 EG. In einer graduellen Prüfung
habe Generalanwalt Jacobs zugleich sinngemäß die
Argumentation des Bundessozialgerichts hinsichtlich der
sozialen Prägung der gesetzlichen Krankenkassen, insbesondere
die Argumente zum Solidarprinzip und zur Unabhängigkeit der
Leistungen von Beitragshöhe und Gesundheitsrisiko
zurückgewiesen. Das deutsche Krankenversicherungsrecht völlig
außerhalb des Schutzbereichs des europäischen
Wettbewerbsrechts zu sehen, wie durch das Bundessozialgericht
geschehen, widerspreche der Idee des Gemeinschaftsrechts.
17
3. Die Beschwerdeführerin zu 2. legt dar, dass
sie sich auf Grundrechte berufen könne. Die Selbstverwaltung
der Krankenkassen sei von vielfältigen Elementen
mitgliedschaftlicher Interessenwahrnehmung geprägt. Die
Eingliederung in ein hoheitlich determiniertes
Krankenversicherungssystem sei gerade nicht das zentrale
Element bei der Aufgabenwahrnehmung durch diese rechtlich
selbständigen und wirtschaftlich voneinander unabhängigen
Versicherungsträger. Der Gesetzgeber habe den Krankenkassen
auch die Aufgabe zugewiesen, sich im Rahmen eines
Kassenwettbewerbs um ein möglichst kostengünstiges Angebot
von Krankenversicherungsleistungen zu bemühen. Ein weiteres
Wettbewerbselement sei mit der Freiheit der Kassenwahl
eingeführt worden. Um diese Ziele effektiv zu verfolgen,
müssten die Kassen wie private
Krankenversicherungsunternehmen auf dem Markt agieren.
Hierfür bedürfte es konsequenterweise eines ausreichenden
Grundrechtsschutzes, um verfassungswidrige Eingriffe
abzuwehren. Nur so sei es möglich, Selbstverwaltungsautonomie
und Kassenwettbewerb zu wahren. Kassen stünden mit privaten
Versicherungen auf einer Stufe, und zwar insbesondere im
Marktsegment der nicht krankenversicherungspflichtigen
Personen. Kassen seien zudem verpflichtet, Mitgliedsbeiträge
sachgerecht zu verwenden, insoweit seien sie Sachwalter des
Einzelnen, so dass zumindest mittelbarer Grundrechtsschutz zu
gewähren sei.
18
Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1,
Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG seien verletzt,
weil der RSA mit staatorganisations- und
finanzverfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht in Einklang
stünde. Er verstoße insbesondere gegen Art. 120 Abs. 1
Satz 4 GG, weil er Deckungsbeiträge für fremde Krankenkassen
aus den Sozialversicherungsbeiträgen einzelner
Versichertengemeinschaften finanziere und so den Bund von der
in Art. 120 Abs. 1 Satz 4 GG festgelegten
Zuschusspflicht befreie. Das Bundessozialgericht habe
insoweit verkannt, dass diese Vorschrift nach ihrem Sinn und
Zweck ein Verbot der Differenzierung zwischen Beitragszahler
und Steuerzahler bei der Beseitigung von Defiziten in der
Sozialversicherung enthalte.
19
Das Bundessozialgericht habe schließlich die
Frage der Vorlage an den Europäischen Gerichtshof in
unhaltbarer Weise gehandhabt. Was die Anwendbarkeit der
europäischen Wettbewerbsvorschriften angehe, habe sich das
Bundessozialgericht zwar im Ausgangspunkt zutreffend am
funktionalen Unternehmensbegriff des Europäischen
Gerichtshofs orientiert, in concreto diesen Begriff jedoch
völlig fehlerhaft angewandt. Die Kerntätigkeit der
Krankenversicherung sei die Erbringung von
Krankenversicherungsleistungen. Auf der Grundlage der
bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei
einschränkungslos zu bejahen, dass Krankenkassen hierbei als
Unternehmen handeln würden. Generalanwalt Jacobs habe jüngst
in seinen Schlussanträgen im Verfahren zur Überprüfung der
deutschen Arzneimittelfestbeträge exakt die Argumentation
zurückgewiesen, auf die das Bundessozialgericht die
vermeintlich fehlende Unternehmenseigenschaft stütze. Das
Gericht habe noch nicht einmal ansatzweise erörtert, ob die
von Generalanwalt Jacobs diagnostizierten
Wettbewerbsverhältnisse bestünden. Es liege auf der Hand,
dass die Wettbewerbsstellung privater
Versicherungsunternehmen durch die nivellierende Wirkung des
RSA gestärkt werde. Auch in Hinblick auf das Verbot
wettbewerbsverfälschender Beihilfen habe sich dem
Bundessozialgericht die Vorlage zum Europäischen Gerichtshof
aufdrängen müssen. Die von Art. 87 Abs. 1 EG geforderte
Selektivität der Maßnahme sei gegeben, da der RSA private
Krankenversicherungsunternehmen insofern begünstige, als die
Beitragshöhe als wichstigster Wettbewerbsparameter nivelliert
werde. Das Bundessozialgericht habe zudem verkannt, dass
faktische Begünstigungen von Unternehmen genügen würden. Auch
die Ausführungen zu dem durch Art. 49 EG geschützten
freien Dienstleistungsverkehr seien unhaltbar. Unternehmen
seien den natürlichen Personen im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit gleichgestellt. Dies gelte zwar nicht
für solche juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die
- wie Krankenkassen - keinen Erwerbszweck verfolgten. Doch
sei hier der Zusammenhang mit den Wettbewerbsregeln und der
Verpflichtung der Gemeinschaft auf den Grundsatz einer
offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb zu beachten.
Der "solidarische" Wettbewerb um die Erbringung von
Dienstleistungen an Versicherte sei ohne weiteres unter die
Freiheit des Dienstleistungsverkehrs zu subsumieren.
20
Die Verfassungsbeschwerden sind nicht zur
Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des
§ 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen.
21
1. Den Verfassungsbeschwerden kommt
grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung nicht zu
(§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG).
22
a) Die Frage, ob sich die
Beschwerdeführerinnen als Krankenkassen auf Grundrechte
berufen können, ist in der verfassungsrechtlichen
Rechtsprechung geklärt und nicht erneut klärungsbedürftig
geworden; sie läßt sich anhand der bisherigen Rechtsprechung
ohne weiteres beantworten.
23
Die Beschwerdeführerinnen sind als
Betriebskrankenkassen rechtsfähige Körperschaften des
öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (§ 4 Abs. 1 SGB
V). In der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist
im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Körperschaften im
Allgemeinen, im Hinblick auf Sozialversicherungsträger und
gesetzliche Krankenkassen im Besonderen geklärt, dass für
diese die Grundrechte gemäß Art. 19 Abs. 3 GG
grundsätzlich nicht gelten. Denn die Grundrechte sind ihrem
Wesen nach nicht auf juristische Personen des öffentlichen
Rechts anwendbar, soweit letztere öffentliche Aufgaben
wahrnehmen. Die Grundrechtsberechtigung hängt damit
namentlich von der Funktion ab, in der die juristische Person
des öffentlichen Rechts von dem beanstandeten Akt der
öffentlichen Gewalt betroffen wird. Besteht diese Funktion in
der Wahrnehmung gesetzlich zugewiesener und geregelter
öffentlicher Aufgaben, so kann eine juristische Person sich
insoweit nicht auf Grundrechte berufen (vgl. BVerfGE 39, 302
; 68, 193 ; 70, 1
; 75, 192 ). Eine Ausnahme von
diesen Grundsätzen ist für solche juristischen Personen des
öffentlichen Rechts zu machen, die von den ihnen durch die
Rechtsordnung übertragenen Aufgaben her unmittelbar einem
durch bestimmte Grundrechte geschützten Lebensbereich
zugeordnet sind (vgl. BVerfGE 75, 192 m.w.N.>).
24
Anhand der verfassungsrechtlich geklärten
Maßstäbe, deren Richtigkeit und Geltung von den
Beschwerdeführerinnen nicht angezweifelt werden, läßt sich
die Frage der Grundrechtsfähigkeit von Betriebskrankenkassen
ohne weiteres beantworten.
25
b) Die Beschwerdeführerinnen sind nicht
grundrechtsfähig. Sie werden von den angegriffenen
gesetzlichen Regelungen des RSA in ihrer Funktion als Träger
öffentlicher, vom Staat durch Gesetz übertragener und
geregelter Aufgaben betroffen.
26
aa) Das Sozialrecht ist eines der wichtigsten
Instrumente staatlicher Sozialpolitik. Der Schutz in Fällen
von Krankheit ist in der sozialstaatlichen Ordnung des
Grundgesetzes eine der Grundaufgaben des Staats. Ihr ist der
Gesetzgeber nachgekommen, indem er durch Einführung der
gesetzlichen Krankenversicherung als öffentlich-rechtlicher
Pflichtversicherung für den Krankenschutz eines Großteils der
Bevölkerung Sorge getragen und die Art und Weise der
Durchführung dieses Schutzes geregelt hat (vgl. BVerfGE 68,
193 ). Die Hauptaufgabe der gesetzlichen
Krankenkassen besteht im Vollzug einer zwecks Erfüllung
dieser staatlichen Grundaufgabe geschaffenen detaillierten
Sozialgesetzgebung (vgl. BVerfGE 39, 302 ).
27
Die angegriffenen Regelungen des RSA sind Teil
dieser Sozialgesetzgebung. Sie gehören zu demjenigen
Funktionsbereich, in dem die gesetzlichen Krankenkassen
Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnehmen. Die Regelungen
des RSA verwirklichen ein zentrales Strukturprinzip der
gesetzlichen Krankenversicherung; sie stellen eine
Einzelausprägung des in § 1 Satz 1 SGB V niedergelegten
Solidargedankens dar. Nach der Begründung des
Gesundheitsstrukturgesetzes zielen die §§ 266, 267 SGB V
auf eine solidarische Verteilung der Risikobelastung
innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung. Dass mit
einem bundesweiten, alle Krankenkassen einbeziehenden
Risikoausgleich die Gliederung der Krankenkassen in
selbständige Teil-Solidargemeinschaften weitgehend aufgehoben
wird, nimmt dem Solidargedanken nichts von seiner Bedeutung
(Schulin, in: Schulin, Handbuch des
Sozialversicherungsrechts, Bd. 1, Krankenversicherungsrecht,
1994, § 6, Rz 204). Der Risikostrukturausgleich betrifft
die gesetzlichen Krankenkassen damit in ihrer
öffentlich-rechtlichen Kernfunktion, eine auf dem
Solidarprinzip gründende soziale Krankenversicherung zu
gewährleisten.
28
bb) Dass der RSA die gesetzlichen
Krankenkassen in einer etwa als "privat" zu qualifizierenden
Stellung als "Wettbewerber" im Rahmen des vom
Gesundheitsstrukturgesetz induzierten "Kassenwettbewerbs" mit
der eventuellen Folge einer Grundrechtsberechtigung der
Beschwerdeführerinnen beträfe, ist nicht ersichtlich. Es
lässt sich nicht feststellen, dass die Einführung
"wettbewerblicher" Elemente in der gesetzlichen
Krankenversicherung an der Funktion der Krankenkassen als
Träger öffentlicher Verwaltung etwas mit der Folge geändert
haben sollte, dass nunmehr die Zuerkennung einer (partiellen)
Grundrechtsfähigkeit der Krankenkassen zu erwägen wäre.
29
Die Hauptaufgabe der gesetzlichen
Krankenkassen besteht nach wie vor darin, als Teil der
mittelbaren Staatsverwaltung öffentlich-rechtlich geregelten
Krankenversicherungsschutz für die Versicherten zu gewähren.
Allein der Erfüllung dieser sozialstaatlichen Aufgabe dient
der "Kassenwettbewerb". Nur in dieser Aufgabenstellung werden
die Krankenkassen von den Regelungen des RSA betroffen.
"Kassenwettbewerb" und der den Solidargedanken
repräsentierende RSA stehen nicht isoliert nebeneinander.
Vielmehr hat der Gesetzgeber "Kassenwettbewerb" nur im Rahmen
und unter den Voraussetzungen des RSA zugelassen. Der
zeitlich früher eingeführte RSA sollte zunächst den Boden für
die zu einem späteren Zeitpunkt vorgesehene Zulassung der
Kassenwahlfreiheit bereiten. Offenkundige
"Wettbewerbsnachteile" bestimmter gesetzlicher Kassen mit
ungünstiger Risikostruktur, die als Folge eines in
beschränktem Umfang bereits seit längerer Zeit vorhandenen,
allerdings ungeordneten "Wettbewerbs" entstanden waren,
sollten mit Hilfe des RSA beseitigt werden, um für alle
Kassen die gleichen Startbedingungen für die ab 1996 mögliche
freie Kassenwahl der Versicherten zu schaffen (BTDrucks
12/3608, S. 68 f., S. 74 f.).
30
Wortlaut und Entstehungsgeschichte des
Gesundheitsstrukturgesetzes belegen den untrennbaren
Funktionszusammenhang zwischen "Wettbewerb" und RSA deutlich.
Eine grundsätzliche Neuausrichtung der gesetzlichen
Krankenversicherung war nicht beabsichtigt. Gewollt war eine
"Wettbewerbsordnung auf der Grundlage des Solidarprinzips"
(so Wille, in: Wille (Hrsg.), Zur Rolle des Wettbewerbs in
der gesetzlichen Krankenversicherung, 1999, S. 95
). "Wettbewerb" und RSA erscheinen hiernach
lediglich als Mittel zum Zweck, die den gesetzlichen
Krankenkassen zugewiesene öffentliche
Aufgabe zu erfüllen (in diesem Sinne auch Gohla, Der
Risikostrukturausgleich auf dem Prüfstand des Grundgesetzes,
2002, S. 190; Becker, in: SDSRV 48 (2001), Soziale Sicherheit
und Wettbewerb, S. 7 ).
31
cc) Eine Grundrechtsfähigkeit ergibt sich auch
nicht aus dem Argument der Beschwerdeführerin zu 1., dass
Wettbewerb und Konkurrenz Freiheit zu marktgerechtem
Verhalten und damit (Grundrechts)Schutz vor
wettbewerbsverzerrenden Eingriffen des Staates erforderten
(vgl. insoweit auch Ramsauer, NJW 1998, S. 481
). Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des RSA
und der Kassenwahlfreiheit keine privatrechtlich geordneten
Handlungsspielräume für die Krankenkassen eröffnet, sondern
eine öffentlich-rechtliche Organisationsentscheidung für die
Erledigung öffentlicher Aufgaben getroffen.
32
Nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts ist dem Grundgesetz eine
Verfassungsgarantie des bestehenden Systems der
Sozialversicherung oder doch seiner tragenden
Organisationsprinzipien nicht zu entnehmen. Sozialpolitische
Entscheidungen des Gesetzgebers sind hinzunehmen, solange
seine Erwägungen weder offensichtlich fehlsam noch mit der
Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar sind (vgl. BVerfGE
77, 340 ; 89, 365 ). Der
Gesetzgeber des SGB V hat sich im Rahmen des ihm zustehenden
weitreichenden sozialpolitischen Gestaltungsspielraumes
bewegt, als er "wettbewerbliche Elemente" - freilich auf dem
Boden eines RSA - im System der gesetzlichen
Krankenversicherung implementierte. Von Verfassungs wegen
steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, einen
"Kassenwettbewerb" einzuführen, diesen bei Bedarf zu
modifizieren, ihn aber auch durch die alte oder eine neue
Organisationsstruktur zu ersetzen.
33
dd) Soweit die Verfassungsbeschwerde der
Beschwerdeführerin zu 1. entscheidend darauf abstellt, dass
die gesetzlichen Krankenkassen nach § 4 Abs. 1 SGB V
rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts mit
Selbstverwaltung sind, rechtfertigt dies
keine andere Beurteilung. Juristische Personen sind einem
grundrechtlich geschützten Lebensbereich nicht schon deshalb
zugeordnet, weil ihnen Selbstverwaltungsrechte zustehen (vgl.
BVerfGE 61, 82 ). Diese Organisationsform stellt
kein Anzeichen für die Zuordnung zur Freiheitssphäre des
Einzelnen oder für eine Unabhängigkeit vom Staat dar. Da sich
dem Grundgesetz zudem eine Verfassungsgarantie des
bestehenden Systems der Sozialversicherung nicht entnehmen
lässt, können Sozialversicherungsträger aus dem
Selbstverwaltungsgrundsatz eine Grundrechtsträgerschaft nicht
ableiten (vgl. BVerfGE 21, 362 ; 77, 340
).
34
Zwar kann das Selbstverwaltungsrecht
freiheitsstabilisierend und sogar freiheitskonstituierend
wirken, doch gibt der abstrakte Begriff der Selbstverwaltung
für sich genommen für die Frage der Grundrechtsberechtigung
nichts her. Im Hinblick auf Sozialversicherungsträger hat das
Bundesverfassungsgericht im Selbstverwaltungsgrundsatz
lediglich eine innerstaatliche Organisationsform der
Dezentralisation erblickt, aus der die Grundrechtsfähigkeit
von Krankenkassen und anderen Sozialversicherungsträgern
nicht abgeleitet werden kann (vgl. BVerfGE 21, 362
; 39, 302 ; 61, 82 ;
77, 340 ; Beschluss der 2. Kammer des Ersten
Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20. September 1995 -
1 BvR 597/95 -, NJW 1996, S. 1588 ; Beschluss der
1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom
1. September 2000 - 1 BvR 178/00 -, NVwZ-RR 2001, S. 93;
vgl. zum Vorstehenden auch Bethge AöR 104 (1979), S. 54
<265, 275 ff., 289>). Selbst die
verfassungsrechtlich durch Art. 28 Abs. 2 GG verstärkte
Garantie der kommunalen Selbstverwaltung gab dem
Bundesverfassungsgericht keine Veranlassung, einer Gemeinde
deswegen Grundrechtsschutz zu gewähren (vgl. BVerfGE 61, 82
). Allein eine rein organisatorische
Verselbständigung ist kein hinreichender Grund für die
Zuerkennung von Grundrechtsfähigkeit (vgl. Peter Axer,
Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, 2000, S.
256).
35
Zur Feststellung, dass das
Selbstverwaltungsprinzip für die Frage der
Grundrechtsfähigkeit grundsätzlich irrelevant ist, tritt
hinzu, dass es zu der von der Beschwerdeführerin zu 1.
behaupteten Stärkung der Selbstverwaltungsautonomie
augenscheinlich nicht gekommen ist. Dass wesentliche
Funktionen der Krankenkassen in Folge der gesetzlichen
Organisationsreformen heute nicht mehr rein staatlich wären,
dass sie vielmehr aufgrund einer höheren Intensität der
Selbstverwaltungsautonomie maßgeblich "privat-korporativer"
Art seien, ist ebenso wenig festzustellen wie die behauptete
Abnahme der staatlichen Regelungsdichte. Ganz im Gegenteil
ist zu konstatieren, dass den Krankenkassen Selbstverwaltung
im Sinne eines Freiraumes für eigenverantwortliches Handeln
nur in außerordentlich bescheidenem Umfang eingeräumt ist.
Dies entspricht dem einhelligen Befund des sozialrechtlichen
Schrifttums (vgl. nur Axer, Selbstverwaltung in der
gesetzlichen Krankenversicherung, Die Verwaltung 2002, S. 377
; Gohla, a.a.O., S. 200 ff., S.
216 ff.; Schnapp, in: Schulin, Handbuch des
Sozialversicherungsrechts, Bd. 1, Krankenversicherungsrecht,
1994, § 49, Rz 70 ff.; Schulin, ebendort, § 6,
Rz 83 ff.). Die staatliche Regelungsdichte ist derart
hoch, dass den Sozialversicherungsträgern eine
eigenverantwortliche Gestaltung des Satzungs-,
Organisations-, Beitrags- und Leistungsrechts weitgehend
verwehrt ist.
36
ee) Mit der Erwägung, die Krankenkassen seien
Sachwalter des einzelnen Mitglieds bei der Wahrnehmung seiner
Grundrechte, kann deren Grundrechtsfähigkeit ebenfalls nicht
begründet werden. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen,
dass der einzelne Bürger seine Grundrechte selbst wahrnimmt
(vgl. BVerfGE 61, 82 ; 75, 192
). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen,
dass das Bundessozialgericht in einer Parallelentscheidung
ausdrücklich festgestellt hat, dass das einzelne
Kassenmitglied unter Berufung auf das Grundrecht der
allgemeinen Handlungsfreiheit die Regelungen des RSA einer
verfassungsrechtlichen Prüfung zuführen kann, wenn seine
Kasse aufgrund von Ausgleichsverpflichtungen gemäß
§§ 266, 267 SGB V den Beitragssatz anheben muss (Urteil
des Bundessozialgerichts vom 24. Januar 2003 - B 12 KR 6/00 R
-, veröffentlicht in JURIS).
37
ff) Schließlich ist nicht erkennbar, dass
Krankenkassen - vergleichbar den Kirchen, Universitäten oder
Rundfunkanstalten - in ihrer "wettbewerblichen" Tätigkeit
unmittelbar einem durch bestimmte Grundrechte geschützten
Lebensbereich zugeordnet wären.
38
c) Grundsätzliche verfassungsrechtliche
Bedeutung kommt den Verfassungsbeschwerden auch insoweit
nicht zu, als die Verfassungswidrigkeit des RSA geltend
gemacht wird. Die vom RSA aufgeworfenen
verfassungsrechtlichen Fragen harren zwar noch
verfassungsgerichtlicher Klärung, doch sind die
diesbezüglichen Grundrechtsrügen der Beschwerdeführerinnen
mangels Grundrechtsfähigkeit unzulässig, so dass die mit dem
RSA zusammenhängenden Grundsatzfragen im vorliegenden
Verfahren keiner Beantwortung zugeführt werden können.
39
2. Die Annahme der Verfassungsbeschwerden ist
auch nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG
genannten Rechte angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b
BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerden haben keine hinreichende
Aussicht auf Erfolg (vgl. BVerfGE 90, 22 ;
96 , 245 ). Insbesondere sind die Rügen einer
Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG unbegründet. Das Bundessozialgericht hat die
Vorlagepflicht an den Europäischen Gerichtshof nicht in
unhaltbarer Weise gehandhabt.
40
a) Der Europäische Gerichtshof ist
gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG. Ein letztinstanzliches nationales Gericht ist daher unter
der Voraussetzung des Art. 234 Abs. 3 EG gehalten, den
Europäischen Gerichtshof anzurufen. Die Nichteinleitung eines
solchen Vorlageverfahrens kann das grundrechtsgleiche Recht
aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzen. Da die Frage,
ob die Voraussetzungen für eine Vorlage an den Europäischen
Gerichtshof erfüllt sind, zunächst Sache der Fachgerichte
ist, prüft das Bundesverfassungsgericht nur, ob diese die in
Art. 234 Abs. 3 EG zum Ausdruck kommende
Zuständigkeitsregel in offensichtlich unhaltbarer Weise
gehandhabt haben. Eine unhaltbare Handhabung der
Vorlagepflicht liegt vor allem vor, wenn das Gericht eine
Vorlage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst
Zweifel hinsichtlich der Beantwortung der europarechtlichen
Frage hegt (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht),
oder wenn das Gericht bewusst von der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs abweicht und gleichwohl nicht oder
nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen ohne
Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer entscheidungserheblichen
Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine
vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage
möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder
erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des EuGH
nicht nur als entfernte Möglichkeit, so wird Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG nur dann verletzt, wenn das Gericht den ihm
in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in
unvertretbarer Weise überschritten hat (Unvollständigkeit der
Rechtsprechung). Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn
mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen
Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht
vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind (vgl. BVerfGE
82, 159 ).
41
b) Gemessen an diesen Kriterien ist die
Nichteinleitung des Vorlageverfahrens durch das
Bundessozialgericht verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden.
42
aa) Eine grundsätzliche Verkennung der
Vorlagepflicht liegt nicht vor. Denn das Bundessozialgericht
hat sich ausdrücklich mit der Frage einer Vorlage an den
Europäischen Gerichtshof auseinandergesetzt.
43
bb) Das Gericht ist auch nicht bewusst von der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs abgewichen
(hierzu BVerfGE 75, 223 <234, 245>; 82, 159
). Es ging vielmehr davon aus, in Übereinstimmung
mit der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs zu judizieren.
44
cc) Das Bundessozialgericht hat seinen
Beurteilungsspielraum nicht in unvertretbarer Weise
überschritten. Insbesondere sind die von den
Beschwerdeführerinnen vertretenen Auffassungen zu den
jeweiligen europarechtlichen Fragen denen des
Bundessozialgerichts nicht eindeutig
vorzuziehen.
45
(1) Soweit das Bundessozialgericht die
Vorschriften des europäischen Wettbewerbsrechts -
Art. 85 ff. EGV (a.F., jetzt: Art. 81 ff.
EG) - für unanwendbar gehalten hat, weil die gesetzlichen
Krankenkassen keine Unternehmen im Sinne dieser Vorschriften
seien, ist diese Auffassung, bezogen auf den
Entscheidungszeitpunkt, zumindest gut vertretbar und zudem
durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs zur
Festsetzung von Festbeträgen für Arzneimittel vom 16. März
2004 (verbundene Rechtssachen C-264/01, C-306/01, C-354/01,
C-355/01) in der Sache bestätigt worden.
46
Wie von den Beschwerdeführerinnen konzediert,
hat sich das Bundessozialgericht im Ausgangspunkt seiner
Betrachtung zu Recht an dem vom Europäischen Gerichtshof
entwickelten funktionalen Unternehmensbegriff orientiert.
Danach ist Unternehmen jede eine wirtschaftliche Tätigkeit
ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art
ihrer Finanzierung. Bei Einrichtungen, die mit der Verwaltung
von Systemen der sozialen Sicherheit betraut sind, stellt
sich nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
stets die Frage, ob es sich bei deren Tätigkeit um eine
wirtschaftliche im Sinne vorstehender Definition handelt oder
ob die Einrichtungen eine Aufgabe mit ausschließlich sozialem
Charakter erfüllen. Der reichhaltigen Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs lässt sich eine Vielzahl von
Elementen entnehmen, die für oder wider eine wirtschaftliche
Tätigkeit sprechen können. Dementsprechend kam der
Europäische Gerichtshof bei der Beurteilung der Tätigkeiten
diverser Sozialversicherungsträger zu unterschiedlichen
Ergebnissen. Entscheidend ist jeweils der konkret betroffene
Tätigkeits- und Funktionsbereich der Einrichtung.
47
Ein ganz wesentliches Kriterium für oder wider
eine soziale Tätigkeit ist nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs der Gedanke der Solidarität. In
einer grundlegenden Entscheidung zur Frage der
Unternehmenseigenschaft von Sozialversicherungsträgern hat
der Europäische Gerichtshof ein französisches
Krankenversicherungssystem, soweit es um die
Pflichtmitgliedschaft im gesetzlichen System in der
Alternative zur Mitgliedschaft bei einer privaten
Versicherung ging, nicht dem Anwendungsbereich des
Europäischen Wettbewerbsrechts unterworfen, weil die
fragliche Einrichtung eine Aufgabe mit ausschließlich
sozialem Charakter wahrnehme. Die ohne Gewinnzweck ausgeübte
Tätigkeit beruhe nämlich auf dem Grundsatz der nationalen
Solidarität, Leistungen würden aufgrund Gesetzes und
unabhängig von der Höhe der Beiträge erbracht (Urteil vom 17.
Februar 1993 - Rs. C-159/91 u. C-160/91 - "Poucet und
Pistre", Slg. 1993 I-00637, NJW 1993, S. 2597
).
48
Das Bundessozialgericht hat sich in
ausreichendem Maße mit der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs zur Qualifizierung von
Sozialversicherungsträgern als Unternehmen auseinandergesetzt
und nachvollziehbar dargelegt, welche Merkmale des deutschen
Krankenversicherungssystems im Funktionsbereich des RSA
seines Erachtens für das Vorliegen einer nicht
wirtschaftlichen Tätigkeit der Krankenkassen sprechen. Es ist
im Ergebnis davon ausgegangen, dass die gesetzliche
Krankenversicherung im Sinne der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs ein auf dem Grundsatz der
Solidarität beruhendes obligatorisches System der sozialen
Sicherheit mit rein sozialem Charakter und ohne Gewinnzweck
mit der Folge fehlender Unternehmenseigenschaft der
Krankenkassen sei. Dass dem Bundessozialgericht bei der
Anwendung der vom Europäischen Gerichtshof entwickelten
Kriterien auf den konkret von ihm zu entscheidenden Fall ein
Fehler solcher Art und solchen Gewichts unterlaufen wäre,
dass die Nichtvorlage an den Europäischen Gerichtshof
unvertretbar erschiene, lässt sich nicht feststellen.
49
Soweit das Bundessozialgericht darauf
verwiesen hat, dass es dahingestellt bleiben könne, ob
Krankenkassen dann als Unternehmen anzusehen seien, wenn sie
zur Beschaffung von Sachleistungen auf dem Markt auftreten
würden, hat es seinen Beurteilungsspielraum nicht in
verfassungsrechtlich bedenklicher Weise überschritten.
Tatsächlich entspann sich die jüngere europarechtliche
Diskussion um die Unternehmenseigenschaft von gesetzlichen
Krankenkassen vor allem in diesem so genannten
Leistungserbringerbereich, dem Bereich also, in dem
Krankenkassen als "Einkäufer" medizinischer Dienstleistungen
auf dem - internationalen - Gesundheitsmarkt in Erscheinung
treten. Der Meinungsstreit wurde insbesondere im Zusammenhang
mit den deutschen Arzeimittelfestbeträgen virulent. Wegen
Zweifeln an der europarechtlichen Vereinbarkeit der deutschen
Vorschriften hatte u.a. der Bundesgerichtshof (Beschluss vom
3. Juli 2001 - KZR 31/99 - VersR 2001, S. 1361) ein
Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof
gerichtet. Für diesen Zusammenhang bejahte die wohl
überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur
bislang die Unternehmenseigenschaft der deutschen
Krankenkassen. Die Regelungen des RSA betreffen die
Krankenkassen jedoch gerade nicht in ihrer Rolle als
Einkäufer medizinischer Dienstleistungen. Der RSA betrifft
lediglich die "versichernde" Tätigkeit der Krankenkassen als
solche.
50
Soweit die europarechtliche Vereinbarkeit des
RSA überhaupt Gegenstand wissenschaftlicher Erörterung war,
wurde bereits vor der jüngsten Entscheidung des Europäischen
Gerichtshofs vom 16. März 2004 häufig die Meinung
vertreten, dass der RSA nicht gegen Europäisches Recht
verstoße, Krankenkassen im Funktionszusammenhang des RSA
nicht unternehmerisch tätig würden (vgl. z.B. Axer, in:
Wannagat, Sozialgesetzbuch, Loseblattkommentar, Stand: 2003,
§ 266 SGB V, Rz 45; deutlicher derselbe in SGb 2003, S.
485 ; Becker, VSSR 2001, S. 277 ; a.A.
Sodan/Gast, Umverteilung durch "Risikostrukturausgleich",
2002, S. 81 ff.). Soweit es in der Diskussion nicht
speziell um die Auswirkungen des RSA ging, vollzog das
Schrifttum die vom Bundessozialgericht vorgenommene, am
funktionalen Unternehmensbegriff des Europäischen
Gerichtshofs orientierte Differenzierung zwischen
Tätigkeitsbereichen nach. Danach wurde die
Unternehmenseigenschaft der deutschen Krankenkassen im
Leistungserbringerbereich überwiegend bejaht (z.B. Pitschas,
VSSR 1999, S. 221 <228, 234 f.>; Gassner, VSSR
2000, S. 121 ; Axer, NZS 2002, S. 57
; a.A. z.B. Knispel, NZS 1998, S. 563
), in der Angebotskonstellation - also dem
mittelbar von den Regelungen des RSA berührten Bereich der
Mitgliedschaft - jedoch überwiegend verneint. Denn der Vorrat
solidaritätsgeprägter Komponenten sei in der
Krankenversicherung so groß, dass im Ergebnis die
Krankenkassen keine Unternehmen nach den Kriterien des
Europäischen Gerichtshofs darstellten (so Möller, VSSR 2001,
S. 25 ; ähnlich Rolfs, SGb 1998, S. 202
; Becker, in: Igl (Hrsg.), Das
Gesundheitswesen in der Wettbewerbsordnung, 2000, S. 329
; Ebsen, in: Igl (Hrsg.), Das Gesundheitswesen in
der Wettbewerbsordnung, 2000, S. 298 ;
Bieback, EWS 1999, S. 361 ; vgl. auch
Penner, NZS 2003, S. 234 ; generell die
Unternehmenseigenschaft der Krankenkassen verneinend Knispel,
a.a.O.).
51
Dagegen hatte Generalanwalt Jacobs in dem
Arzneimittelfestbetragsverfahren vor dem Europäischen
Gerichtshof (verbundene Rechtssachen C-264/01, C-306/01,
C-354/01 und C-355/01) in seinen Schlussanträgen vom 22. Mai
2003 (vgl. insbesondere Rz 35 ff.) die
Unternehmenseigenschaft der deutschen Krankenkassen bejaht.
Gleichwohl drängen sich Zweifel an den europarechtlichen
Ausführungen des Bundessozialgerichts nicht in einer Weise
auf, dass die Nichtvorlage an den Europäischen Gerichtshof
unvertretbar erschiene.
52
Zum einen ist der Europäische Gerichtshofs den
Anträgen des Generalanwalts in seinem Urteil vom 16. März
2004 nicht gefolgt und hat die Eigenschaft der betroffenen
deutschen Kassenverbände und Kassen der Gesetzlichen
Krankenversicherung als Unternehmen oder
Unternehmensvereinigungen im Sinne des Artikels 81 EG (auch)
insoweit verneint, als diese Festbeträge festsetzen, bis zu
deren Erreichen die Krankenkassen die Kosten von
Arzneimitteln übernehmen. Zum anderen hatte bereits der
Generalanwalt in seinen Schlussanträgen aufgezeigt, dass
speziell der RSA zu denjenigen zahlreichen Merkmalen des
deutschen Krankenversicherungssystems zählt, die gegen das
Vorliegen einer unternehmerischen Tätigkeit sprechen, und
dies hat auch der Europäische Gerichtshof (a.a.O. Rz
51 ff.) bestätigt. Danach garantiert der RSA als
interner Finanzausgleich die Solidarität innerhalb des
Krankenversicherungssystems und ist somit als ein vom
deutschen Gesetzgeber geschaffenes Instrument zur
Verwirklichung des Solidargedankens für sich genommen bereits
ein zentrales Kriterium, das im Sinne der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs gegen die Anwendbarkeit des
europäischen Wettbewerbsrechts streitet. Das europäische
Wettbewerbsrecht schon aus diesem Grunde für grundsätzlich
unanwendbar zu erachten, wie es das Bundessozialgericht im
Ergebnis getan hat, liegt also nicht fern.
53
(2) Das Vorlageverhalten des
Bundessozialgerichts ist verfassungsrechtlich auch im
Hinblick auf dessen Ausführungen zum Verbot
wettbewerbsverfälschender Beihilfen gemäß Art. 92 EGV
(a.F., jetzt: Art. 87 EG) und zum Anwendungsbereich der
Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 59, 60 EGV (a.F.,
jetzt: Art. 49, 50 EG) im Zusammenhang mit dessen
Darlegungen zur Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts im
Ergebnis nicht zu beanstanden. Die in den
Verfassungsbeschwerden niedergelegten Auffassungen sind denen
des Bundessozialgerichts nicht eindeutig vorzuziehen. Dass
dessen jeweilige Meinung zumindest gut vertretbar ist, zeigen
entsprechende Äußerungen im Schrifttum, die ebenfalls davon
ausgehen, dass der RSA weder gegen die Gewährleistung der
Dienstleistungsfreiheit noch gegen das Verbot
wettbewerbsverfälschender Beihilfen verstößt (vgl. Axer, in:
Wannagat, Sozialgesetzbuch, Loseblattkommentar, Stand 2003,
§ 266 SGB V, Rz 45; derselbe, SGb 2003, S. 485
; Becker, VSSR 2001, S. 277 <284, Fußnote
28>; derselbe, SDSRV 48 (2001), Soziale Sicherheit und
Wettbewerb, S. 7 ).
54
3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß
§ 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
55
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.