Leitsätze
zum Urteil des Zweiten Senats
vom 18. Januar 2012
- 2 BvR 133/10 -
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 133/10 -
des Herrn S...
hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
Präsident Voßkuhle,
Di Fabio,
Mellinghoff,
Lübbe-Wolff,
Gerhardt,
Landau,
Huber,
Hermanns
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25.
Oktober 2011 durch
für Recht erkannt:
Die Verfassungsbeschwerde wird
zurückgewiesen.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die
Anordnung und Durchführung einer besonderen
Sicherungsmaßnahme durch Bedienstete einer mit der
Durchführung des Maßregelvollzugs beliehenen privatrechtlich
organisierten Kapitalgesellschaft.
2
1. Nach dem hessischen Gesetz über den Vollzug
von Maßregeln der Besserung und Sicherung in einem
psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt
(Maßregelvollzugsgesetz - im Folgenden: HessMVollzG) vom 3.
Dezember 1981 (GVBl I S. 414, zuletzt geändert durch Gesetz
vom 28. Juni 2010, GVBl I S. 185) können
Kapitalgesellschaften, die sich unmittelbar oder mittelbar in
der Hand des Landeswohlfahrtsverbandes befinden, mit der
Durchführung des Maßregelvollzugs vertraglich beliehen
werden, wenn sie die notwendige Zuverlässigkeit und Fachkunde
nachweisen (§ 2 Satz 3, 4 HessMVollzG). Der
Beleihungsvertrag muss die jederzeitige Verfügbarkeit der zur
ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung erforderlichen Ressourcen
sicherstellen (§ 2 Satz 5 HessMVollzG). Die Leiter der
Einrichtungen und ihre Stellvertreter sowie die weiteren
Ärzte mit Leitungsfunktion - jeweils einschließlich der
weiblichen Variante - bleiben im Fall der Beleihung
Beschäftigte des Landeswohlfahrtsverbandes Hessen; ihnen sind
die Ermessensentscheidungen vorbehalten, die in Grundrechte
der Untergebrachten eingreifen (§ 2 Satz 6
HessMVollzG).
3
Die Sätze 3 bis 6 wurden dem § 2
HessMVollzG durch Gesetz vom 5. Juli 2007 (GVBl I S. 402)
eingefügt. In der Fassung dieses Gesetzes lautete § 2
HessMVollzG wie folgt:
4
§ 2 HessMVollzG
5
Einrichtungen des Maßregelvollzugs
6
1Die Maßregeln werden in Einrichtungen des
Landeswohlfahrtsverbandes Hessen oder in Einrichtungen
anderer, durch Rechtsverordnung der Sozialministerin oder des
Sozialministers im Einvernehmen mit der Ministerin oder dem
Minister der Justiz bestimmter Träger vollzogen. 2Ein Vollzug
in Einrichtungen außerhalb des Geltungsbereichs dieses
Gesetzes wird hierdurch nicht ausgeschlossen. 3Träger von
Einrichtungen des Maßregelvollzuges können auch
Kapitalgesellschaften sein, deren Anteile vollständig vom
Landeswohlfahrtsverband Hessen oder einer Gesellschaft des
Landeswohlfahrtsverbandes Hessen, an der der
Landeswohlfahrtsverband Hessen ebenfalls sämtliche Anteile
hält, gehalten werden, wenn diese die notwendige
Zuverlässigkeit und Fachkunde nachweisen. 4Diese werden durch
öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen dem für den
Maßregelvollzug zuständigen Ministerium und dem Träger mit
der Aufgabe des Maßregelvollzugs beliehen. 5Der
Beleihungsvertrag muss insbesondere
sicherstellen, dass in der Einrichtung jederzeit die zur
ordnungsgemäßen Durchführung des Maßregelvollzugs
erforderlichen personellen, sachlichen, baulichen und
organisatorischen Voraussetzungen gegeben sind. 6Die
Leiterinnen und Leiter der Einrichtungen sowie ihre
Stellvertreterinnen und Stellvertreter und die weiteren
Ärztinnen und Ärzte mit Leitungsfunktion bleiben dabei auch
in Zukunft Beschäftigte des Landeswohlfahrtsverbandes Hessen
und treffen die Ermessensentscheidungen, die in Grundrechte
der Untergebrachten eingreifen.
7
Weitere Maßgaben in Bezug auf die Befugnis zu
Grundrechtseingriffen enthalten die allgemein für den
Maßregelvollzug und damit auch für privatisierte
Einrichtungen geltenden Regelungen des § 5 HessMVollzG.
§ 5 Abs. 2 HessMVollzG behält bestimmte besonders
grundrechtsrelevante und teilweise zugleich besonders
sicherheitsrelevante Entscheidungen - einwilligungsbedürftige
ärztliche Behandlungen (§ 7 Abs. 2 HessMVollzG),
Verlegungen in den offenen Vollzug und Vollzugslockerungen
(§ 8 HessMVollzG), Urlaub (§ 9 Abs. 1 HessMVollzG),
lockerungs- und urlaubsbezogene Weisungen und Widerrufe
(§ 10 HessMVollzG) und besondere Sicherungsmaßnahmen
(§ 36 HessMVollzG) - dem Leiter der jeweiligen
Einrichtung vor. Abweichend davon sind nach § 5 Abs. 3
HessMVollzG bei Gefahr im Verzug zur vorläufigen Anordnung
besonderer Sicherungsmaßnahmen, mit Ausnahme von Fesselungen
anderer Art als Hand- oder Fußfesselung (§ 36 Abs. 3
Satz 2 HessMVollzG), auch andere Bedienstete der Einrichtung
befugt.
8
§ 5 HessMVollzG
9
Zuständigkeiten
10
(1) Im Maßregelvollzug obliegen die Aufgaben
der Vollzugsbehörde, soweit gesetzlich nichts anderes
bestimmt ist, der Einrichtung des Maßregelvollzuges.
11
(2) Entscheidungen nach § 7 Abs. 2,
§ 8, § 9 Abs. 1 und § 10 und Anordnungen nach
§ 36 sind dem Leiter der Einrichtung des
Maßregelvollzuges vorbehalten.
12
(3) Bei Gefahr im Verzuge dürfen auch
Bedienstete der Einrichtung des Maßregelvollzuges, denen die
Befugnisse nach Abs. 2 nicht zustehen, besondere
Sicherungsmaßnahmen vorläufig anordnen; eine Anordnung nach
§ 36 Abs. 3 Satz 2 darf nur ein Arzt treffen. Der Leiter
der Einrichtung des Maßregelvollzuges ist von einer
vorläufigen Anordnung nach Satz 1 unverzüglich zu
unterrichten.
13
Die Träger der Einrichtungen des
Maßregelvollzuges unterliegen nach § 3 HessMVollzG einer
durch allgemeine Weisungen, im Falle der Nichteinhaltung
gesetzlicher Vorgaben oder erteilter allgemeiner Weisungen
auch durch Einzelweisungen, auszuübenden Fachaufsicht:
14
§ 3 HessMVollzG
15
Aufsichtsbehörde
16
(1) Der Sozialminister führt die Fachaufsicht
in Angelegenheiten des Maßregelvollzuges. Er kann mit der
Überwachung der Einrichtungen den Regierungspräsidenten
beauftragen, in dessen Bezirk sich die Einrichtung
befindet.
17
(2) Die Fachaufsichtsbehörde kann den Trägern
der Einrichtungen des Maßregelvollzuges allgemeine Weisungen
erteilen. Im Einzelfall können Weisungen erteilt werden, wenn
die Aufgaben des Maßregelvollzuges nicht im Einklang mit den
Gesetzen wahrgenommen oder die erteilten allgemeinen
Weisungen nicht befolgt werden.
18
2. a) Die heute unter dem Namen Vitos Klinik
für Forensische Psychiatrie Haina
- zuvor: Zentrum für Soziale Psychiatrie Haina - geführte
Maßregelvollzugsklinik, in der der Beschwerdeführer
untergebracht ist, war bis zum Jahr 2007 eine Einrichtung des
Landeswohlfahrtsverbandes Hessen (LWV), eines
Kommunalverbandes in der Rechtsform einer Körperschaft des
öffentlichen Rechts, der hinsichtlich der von ihm
wahrgenommenen Aufgaben im Bereich des Maßregelvollzuges
unter der Fachaufsicht des zuständigen Fachministeriums steht
(§ 23 des Gesetzes über die Mittelstufe der Verwaltung
und den Landeswohlfahrtsverband Hessen vom 7. Mai 1953, GVBl
S. 93, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. März 2005, GVBl
I S. 229; im Folgenden: HessMittelstufengesetz; mit Wirkung
vom 1. Januar 2012: § 17 Absatz 1 des Gesetzes über den
Landeswohlfahrtsverband Hessen, vgl. Art. 2 Nr. 20 und
Art. 10 des Gesetzes über die Regierungspräsidien und
Regierungsbezirke des Landes Hessen und zur Änderung anderer
Rechtsvorschriften vom 16. September 2011, GVBl I S.
420).
19
Nachdem mit der Einfügung der Sätze 3 bis 6 in
§ 2 HessMVollzG durch das Gesetz vom 5. Juli 2007 die
gesetzlichen Voraussetzungen hierfür geschaffen waren, wurden
die früher in der Trägerschaft des Landeswohlfahrtsverbandes
betriebenen psychiatrischen Einrichtungen in gemeinnützige
Gesellschaften mit beschränkter Haftung (gGmbH) überführt.
Deren Gesellschafter sind jeweils zu 5,1 % der
Landeswohlfahrtsverband und zu 94,9 % eine heute als Vitos
GmbH - bis 2009: LWV-Gesundheitsmanagement GmbH - firmierende
Holding, die sich ihrerseits zu 100 % in der Hand des
Landeswohlfahrtsverbandes befindet. Die forensischen Kliniken
- auch die, in der der Beschwerdeführer untergebracht ist -
wurden damit zu Betriebsstätten der jeweiligen gGmbH.
20
b) Das Land Hessen, vertreten durch das
Hessische Sozialministerium (HSM), schloss mit den gGmbH als
Trägern der einzelnen Maßregelvollzugseinrichtungen
Beleihungsverträge (BV), mit denen es ihnen die Aufgabe
übertrug, die als Maßregeln der Besserung und Sicherung
angeordneten Unterbringungen gemäß § 61 Nr. 1 und 2 StGB
im eigenen Namen für das Land Hessen zu vollziehen, und ihnen
die dazu erforderlichen hoheitlichen Befugnisse,
einschließlich der Befugnis zu den nach dem HessMVollzG
zulässigen Grundrechtseingriffen, verlieh.
21
Die einschlägigen Bestimmungen des mit dem
damaligen Zentrum für Soziale Psychiatrie Haina
abgeschlossenen Beleihungsvertrages lauten, soweit hier von
Belang, wie folgt:
22
§ 2 BV
23
Aufgabenübertragung
24
(1) Dem Träger wird mit Wirksamwerden des
Formwechsels durch Eintragung der ZSP Haina gemeinnützige
GmbH in das Handelsregister die hoheitliche Aufgabe
übertragen, die Vollziehung der als Maßregeln der Besserung
und Sicherung angeordneten Unterbringungen gemäß § 61
Nr. 1 und 2 StGB im eigenen Namen für das Land Hessen nach
Maßgabe des Vollstreckungsplanes nach § 4
Maßregelvollzugsgesetz in einer fachlich selbstständigen
Betriebsstätte durchzuführen. Die Aufgabenübertragung beruht
auf § 2 Sätze 3 ff. des Hessischen
Maßregelvollzugsgesetzes.
25
(2) Der Träger nimmt die Aufgaben der
Vollzugsbehörde nach § 5 Abs. 1 Maßregelvollzugsgesetz
sowie § 138 Abs. 3 i.V. mit §§ 109 bis 121
Strafvollzugsgesetz (StVollzG) wahr. Der Träger stellt
insbesondere sicher, dass die Abgabe von Stellungnahmen
gegenüber Gerichten und Staatsanwaltschaften und die Stellung
von Anträgen, etwa zur Umkehrung der
Vollstreckungsreihenfolge oder zur Erledigungserklärung von
Maßregeln, rechtzeitig erfolgt. Der Träger ist an die
Entscheidungen der zuständigen Gerichte und die Anordnungen
der Staatsanwaltschaft gebunden.
26
(3) Der Träger tritt im Rahmen der ihm mit
diesem Vertrag übertragenen Aufgaben selbständig vor Gericht
auf. ...
27
(4) ...
28
§ 4 BV
29
Beleihung mit den erforderlichen hoheitlichen
Befugnissen
30
(1) Dem Träger werden hiermit die für die
Durchführung der Aufgaben nach § 1 Hessisches
Maßregelvollzugsgesetz erforderlichen hoheitlichen Befugnisse
verliehen. Insbesondere wird dem Träger die Befugnis
verliehen, Eingriffe in die Grundrechte der Patientinnen und
der Patienten und anderen Personen vorzunehmen, zu denen das
Hessische Maßregelvollzugsgesetz ermächtigt. Die Beleihung
beruht auf § 2 Sätze 3 ff. Hessisches
Maßregelvollzugsgesetz.
31
(2) Der Träger trägt die Gesamtverantwortung
für die Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit
der Erfüllung der übertragenen Aufgabe. Unter dieser
Gesamtverantwortung obliegen alle Maßnahmen der Durchführung
des Maßregelvollzugs nach § 5 Abs. 2 und §§ 6 bis
37 Maßregelvollzugsgesetz sowie § 126a StPO der
Verantwortung des Leiters der Einrichtung des
Maßregelvollzuges.
32
(3) Jede Mitarbeiterin und jeder Mitarbeiter,
die oder der mit der Aufgabe des Maßregelvollzuges betraut
ist, trägt für die Rechtmäßigkeit ihrer oder seiner Anordnung
und Handlungen persönlich Verantwortung.
33
Die Vitos Haina gGmbH hat 407 Vollzugsplätze
vorzuhalten, bei Bedarf aber auch eine größere Anzahl von
Personen unterzubringen; im Fall einer Überbelegung um mehr
als 10 % über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten hat
das Sozialministerium nach Anhörung des Leiters der
Einrichtung über die notwendigen Abhilfemaßnahmen zum
nachhaltigen Abbau der Überbelegung zu entscheiden (§ 3
BV). Der allgemeineren gesetzlichen Verpflichtung, die
erforderliche Ausstattung der Einrichtungen vertraglich
sicherzustellen (§ 2 Satz 5 HessMVollzG), folgt der
Beleihungsvertrag mit einer Klausel, die den Träger im Rahmen
des vom Hessischen Sozialministerium festgesetzten Budgets
entsprechend verpflichtet (§ 7 Abs. 1 BV), und der
konkretisierenden Maßgabe, dass festgestellte
Sicherheitsmängel auf Anforderung des Leiters der Einrichtung
jeweils unverzüglich vom Träger zu beseitigen sind (§ 7
Abs. 2 BV).
34
§ 5 BV regelt das Weisungsrecht des
Trägers und das des Leiters der Maßregelvollzugseinrichtung
und grenzt den Verantwortungsbereich ab, in dem dieser keinen
Weisungen des privaten Trägers unterliegt:
35
§ 5 BV
36
Weisungsrecht
37
(1) Der Leiter der Einrichtung des
Maßregelvollzuges erfüllt seine Aufgaben innerhalb des ihm
gesetzlich und durch § 4 Abs. 2 dieses Vertrages
zugewiesenen Verantwortungsbereiches eigenverantwortlich
unter Beachtung der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen und
nach Maßgabe der dem Träger nach § 3 Abs. 2
Maßregelvollzugsgesetz erteilten Weisungen. Der Träger ist
hinsichtlich dieses Verantwortungsbereiches gegenüber dem
Leiter der Einrichtung des Maßregelvollzuges nicht zu eigenen
Weisungen berechtigt.
38
(2) Der Leiter der Einrichtung des
Maßregelvollzuges übt gegenüber den in der Einrichtung
eingesetzten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ein fachliches
Weisungsrecht aus.
39
(3) Der Träger übt sein Weisungsrecht
insbesondere in Angelegenheiten der Betriebsorganisation, der
Verwaltung und der betriebswirtschaftlichen und finanziellen
Rahmenbedingungen aus,
soweit dadurch nicht in den gesetzlichen und nach diesem
Vertrag festgelegten Verantwortungsbereich des Leiters der
Einrichtung des Maßregelvollzuges eingegriffen wird. Bei
unterschiedlicher Auslegung hinsichtlich der Zuständigkeiten
ist unverzüglich die Gesellschafterversammlung anzurufen. Das
Anrufungsrecht steht jedem Beteiligten zu.
40
§ 6 BV sieht vor, dass das zur Erfüllung
der vollzugsbehördlichen Aufgaben eingesetzte Personal über
die erforderliche Fachkunde und persönliche Eignung verfügen
muss, und weist dem Leiter der Einrichtung
Einwirkungsmöglichkeiten auf die Auswahl des in seinem
Geschäftsbereich eingesetzten Personals zu:
41
§ 6 BV
42
Personal
43
Das zur Erfüllung der nach § 2 dieses
Vertrages übertragenen Aufgaben eingesetzte Personal muss
über die erforderliche Fachkunde und persönliche Eignung
verfügen. Bei der Besetzung von Stellen im Geschäftsbereich
des Leiters der Einrichtung des Maßregelvollzuges hat dieser
ein Vorschlagsrecht. Eine Beschäftigung Dritter innerhalb der
Einrichtung kann nur mit Zustimmung des Leiters der
Einrichtung des Maßregelvollzuges erfolgen. Die
Geschäftsführung des Trägers ist an dessen fachliche
Beurteilung gebunden. Beabsichtigt die Geschäftsführung dem
Vorschlag nicht zu folgen, ruft der Leiter der Einrichtung
des Maßregelvollzuges unverzüglich die
Gesellschafterversammlung an.
44
Weitere Vertragsinhalte betreffen
Sicherungspflichten des Trägers,
45
§ 7 BV
46
Sicherungspflichten
47
(1) Der Träger stellt jederzeit sicher, dass in
der Einrichtung die zur ordnungsgemäßen Durchführung des
Maßregelvollzuges erforderlichen personellen, sachlichen,
baulichen und organisatorischen Voraussetzungen im Rahmen des
vom HSM festgesetzten Budgets gegeben sind.
48
(2) Festgestellte Sicherheitsmängel sind auf
Anforderung des Leiters der Einrichtung des Maßregelvollzuges
jeweils unverzüglich vom Träger zu beseitigen.
49
die Regelung von Angelegenheiten des Betriebs
der forensischen Klinik,
50
§ 8 BV
51
Betrieb der forensischen Klinik
52
Angelegenheiten des Betriebs der forensischen
Klinik, wie z.B. Budgetfragen, Qualitätsmanagement,
Öffentlichkeitsarbeit etc. werden gesondert vereinbart und
sind nicht Gegenstand dieses Vertrages.
53
Haftungsfragen (§ 10 BV) sowie die -
dreißigjährige - Vertragsdauer und das Kündigungsrecht
(§ 11 BV).
54
c) Die Personen, die nach § 2 Satz 6
HessMVollzG Bedienstete des Landeswohlfahrtsverbandes bleiben
müssen und denen die grundrechtseingreifenden
Ermessensentscheidungen vorbehalten sind, werden der Vitos
Haina gGmbH durch Personalgestellungsvertrag überlassen.
55
Über die Neubesetzung der Stelle des Leiters
der Einrichtung entscheidet nach § 2 Abs. 2 Satz 1 des
Personalgestellungsvertrags der Landeswohlfahrtsverband auf
Vorschlag der LWV - Gesundheitsmanagement GmbH (jetzt: Vitos
GmbH) im Einvernehmen mit dem Hessischen Sozialministerium.
Über die Neubesetzung der übrigen Positionen der vertraglich
zu übernehmenden Ärzte sowie etwaiger Vakanzen bei den
Ärztinnen und Ärzten mit Leitungsfunktionen entscheidet nach
§ 2 Abs. 2 Satz 2 des Personalgestellungsvertrags der
Landeswohlfahrtsverband auf Vorschlag der GmbH entsprechend
dem in § 6 BV vorgesehenen Verfahren, also auf der
Grundlage eines Vorschlagsrechts des Leiters der Einrichtung,
gebunden an dessen fachliche Beurteilung und mit der Maßgabe,
dass der Leiter der Einrichtung die Gesellschafterversammlung
anruft, wenn beabsichtigt ist, von seinem Vorschlagsrecht
abzuweichen.
56
§ 2 Personalgestellungsvertrag
57
(1) Die Ärztinnen und Ärzte bleiben
Beschäftigte des LWV, erbringen jedoch ihre
arbeitsvertraglichen und gesetzlich übertragenen Aufgaben und
Pflichten auf der Grundlage des § 5 Abs. 3 TV-Ärzte,
§ 4 Abs. 3 TVöD-K oder einer individualvertraglichen
entsprechenden Regelung in der forensischen Klinik Haina für
die Gesellschaft.
58
(2) Der LWV entscheidet über die Neubesetzung
der Stelle der Leiterin oder des Leiters der forensischen
Klinik auf Vorschlag der LWV-Gesundheitsmanagement GmbH im
Einvernehmen mit dem Hessischen Sozialministerium. Er
entscheidet über die Neubesetzung der übrigen Positionen der
in Anlage 1 genannten Ärztinnen und Ärzte sowie etwaiger
Vakanzen bei den Ärztinnen und Ärzten mit Leitungsfunktionen
auf Vorschlag der LWV-Gesundheitsmanagement GmbH entsprechend
dem in § 6 des Beleihungsvertrages geregelten
Verfahren.
59
Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 des
Personalgestellungsvertrages überträgt der
Landeswohlfahrtsverband seine arbeitgeberseitigen
Weisungsrechte hinsichtlich der zur Verfügung gestellten
Ärzte und Ärztinnen dem privaten Träger in dem in § 5 BV
definierten Rahmen.
60
Gegenwärtig sind nach Auskunft der Hessischen
Landesregierung in den sechs als Betriebsstätten der
gemeinnützigen Gesellschaften in der Holding geführten
Kliniken insgesamt zwanzig angestellte Ärzte und eine
Psychologin des Landeswohlfahrtsverbandes tätig, davon sechs
Ärzte sowie die Psychologin in der Vitos Klinik für
forensische Psychiatrie Haina. Das übrige Personal dieser
Klinik ist bei der Vitos Haina gGmbH angestellt.
61
3. Zuständigkeit und Verfahren für die
Festsetzung der Mittel, über die die
Maßregelvollzugseinrichtungen verfügen, waren zum Zeitpunkt
der angegriffenen Entscheidungen in § 31
HessMittelstufengesetz geregelt:
62
§ 31 HessMittelstufengesetz
63
(1) Das für das Gesundheitswesen zuständige
Ministerium setzt im Einvernehmen mit dem Ministerium der
Finanzen nach Anhörung der Träger der Einrichtungen des
Maßregelvollzugs die Budgets und die Pflegesätze für den
Maßregelvollzug fest und erlässt die Verwaltungsvorschriften
für das Abrechnungsverfahren.
64
(2) Die Landesregierung wird ermächtigt, nach
Anhörung der Träger der Einrichtungen des Maßregelvollzugs
durch Rechtsverordnung
65
1. die Grundlagen der Ermittlung der Budgets
und der Pflegesätze der Maßregelvollzugseinrichtungen zu
regeln und
66
2. Vorschriften über
67
a) die Abrechnung,
68
b) den Ausgleich von Mehr- und
Mindererlösen,
69
c) die Genehmigung der Budgets und der
Pflegesätze
70
zu erlassen.
71
(3) Die Pflegesätze und die Regelungen über das
Abrechnungsverfahren werden im Staatsanzeiger für das Land
Hessen veröffentlicht.
72
Eine entsprechende Regelung enthält nunmehr
§ 19 des Gesetzes über den Landeswohlfahrtsverband
Hessen.
73
Eine Rechtsverordnung nach Absatz 2 der
genannten Vorschriften existiert bislang nicht.
74
1. Der Beschwerdeführer, bei dem es wiederholt
zu aggressiven Ausbrüchen kam, wurde im April 2008 anlässlich
eines solchen Vorfalls von Pflegekräften der heute unter dem
Namen Vitos Klinik für Forensische Psychiatrie Haina
betriebenen Maßregelvollzugsklinik, in der er untergebracht
ist, gewaltsam in Einschluss genommen. Der diensthabende Arzt
und über diesen der leitende diensthabende Arzt wurden
nachträglich informiert.
75
2. Mit Antrag auf gerichtliche Entscheidung
(§ 109 Abs. 1 StVollzG) erstrebte der Beschwerdeführer
die Feststellung, dass der Einschluss, da nicht durch
Hoheitsträger angeordnet und vollzogen, rechtswidrig gewesen
sei. § 2 HessMVollzG gestatte lediglich das Betreiben
einer forensischen Klinik in privatrechtlicher
Organisationsform. Eingriffe in die Rechte der
Untergebrachten durch die privatrechtlich angestellten
Mitarbeiter seien hingegen in dieser Vorschrift nicht
geregelt. Soweit § 5 Abs. 3 HessMVollzG bei Gefahr im
Verzug die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen durch
Mitarbeiter, denen die Befugnisse der Klinikleitung nicht
zustünden, erlaube, sei die aus der Zeit vor der
Privatisierung stammende Vorschrift mit dem Grundgesetz nicht
mehr vereinbar.
76
3. Das Landgericht wies mit angegriffenem
Beschluss den Antrag als unbegründet zurück. Es lasse sich
nicht mehr aufklären, ob der Einschluss im Unterbringungsraum
des Beschwerdeführers oder in der Beruhigungszelle erfolgt
sei. Dies könne offen bleiben, da es sich jeweils um
besondere Sicherungsmaßnahmen gemäß § 36 Abs. 2
HessMVollzG, nämlich nach Ziffer 1 oder Ziffer 2, handele,
und die Voraussetzungen für deren Rechtmäßigkeit identisch
seien. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer besonderen
Sicherungsmaßnahme gemäß § 36 Abs. 1 HessMVollzG hätten
vorgelegen. Die Anordnungsbefugnis der pflegerischen
Mitarbeiter beruhe auf § 5 Abs. 3 HessMVollzG.
„Bedienstet“ im Sinne des § 5 Abs. 3 HessMVollzG sei
auch auf privatrechtlicher Grundlage beschäftigtes Personal,
wenn die privatrechtlich organisierte Klinik durch einen
wirksamen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Wahrnehmung
des Vollzuges von Maßregeln beliehen worden sei. Gründe für
die Nichtigkeit des Vertrages und somit für die Unwirksamkeit
der Beleihung seien nicht vorhanden. Insbesondere liege ein
Nichtigkeitsgrund nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 HessVwVfG nicht
vor, denn weder ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 4 GG noch
ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip lägen auf der
Hand.
77
4. Mit der Rechtsbeschwerde rügte der
Beschwerdeführer die Verletzung materiellen Rechts. Die
angegriffene, von Angestellten einer privaten GmbH
durchgeführte Maßnahme verstoße gegen Art. 33 Abs. 4 GG.
Dass die leitenden Ärzte noch staatliche Bedienstete seien,
ändere daran nichts. Das Verweisen auf einen leitenden Arzt,
der nicht in jeder Situation erreichbar, geschweige denn bei
jeder Gewaltanwendung anwesend sei, reiche nicht aus. Der
Ausnahmevorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG dürfe kein
Einfallstor zur Umgehung des staatlichen Gewaltmonopols
darstellen. Der Maßregelvollzug gehöre zum Kernbereich der
Eingriffsverwaltung, in dem eine Übertragung auf Private
grundsätzlich nicht möglich sei. Selbst wenn hier Ausnahmen
zulässig sein sollten, führe die vorliegende Organisation des
Maßregelvollzuges zwangsläufig dazu, dass hoheitliche Gewalt
nicht nur ausnahmsweise von Angestellten der privaten
Kapitalgesellschaft angewendet werde, denn Vorfälle, die zu
einer Gewaltanwendung ohne vorherige Rücksprachemöglichkeit
mit der Klinikleitung führen müssten, seien in einer Klinik,
in der sich nahezu nur nach § 63 StGB oder nach
§ 126a StPO Untergebrachte befänden, an der
Tagesordnung. Art. 33 Abs. 4 GG meine im Übrigen nicht
alle öffentlichen Bediensteten, sondern Beamte im Sinne des
Beamtenrechts und schütze damit unter anderem vor Streik und
vor der bei Privaten möglichen Insolvenz. Das in Art. 33
Abs. 4 GG zum Ausdruck kommende staatliche Gewaltmonopol
betreffe nicht nur die Anordnungsebene, sondern auch die
Ausübung von Gewalt. Es liege auch ein Verstoß gegen das
Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 2 GG) vor. Mangels
Einflusses der staatlichen Aufsichtsbehörden auf die Auswahl
der Bediensteten der privaten Einrichtungen sei die
personelle Legitimation defizitär. Die sachlich-inhaltliche
Legitimation, die eine effektive begleitende Fachaufsicht vor
Ort fordere, sei angesichts der Befugnis privater
Angestellter, regelmäßig Gewaltmaßnahmen allein anzuordnen
und durchzuführen, problematisch. Zudem sei § 5 Abs. 3
HessMVollzG zu unbestimmt, da nach dessen Wortlaut auch das
Reinigungspersonal oder der Hausmeister vorläufige
Sicherungsmaßnahmen anordnen dürften.
78
5. Das Oberlandesgericht verwarf mit
angegriffenem Beschluss vom 8. Dezember 2009
(NStZ-RR 2010, S. 93 ff.) die Rechtsbeschwerde als
unbegründet.
79
Die tätig gewordenen Pflegekräfte seien zur
Anordnung des Einschlusses befugt gewesen. Grundsätzlich sei
die Anordnung von besonderen Sicherungsmaßnahmen gemäß
§ 5 Abs. 2 HessMVollzG zwar dem Leiter der Einrichtung
vorbehalten. Bei Gefahr im Verzug könnten aber nach § 5
Abs. 3 HessMVollzG auch sonstige Bedienstete der Einrichtung
des Maßregelvollzugs besondere Sicherungsmaßnahmen vorläufig
anordnen. Die Vorschrift sei einschränkend dahin auszulegen,
dass die Anordnungsbefugnis nur therapeutischen Mitarbeitern,
nicht aber auch sonstigem Personal, etwa dem
Reinigungspersonal oder dem Hausmeister, zukommen solle. Eine
weitergehende Einschränkung dahingehend, dass „Bedienstete“
nur die aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages
Beschäftigten sein sollten, ergebe sich auch bei
systematischer Auslegung nicht. Vielmehr spreche die in
§ 2 HessMVollzG geschaffene Möglichkeit einer Beleihung
mit der zwangsläufigen und vom Gesetzgeber gewollten Folge,
dass der Beliehene Personal auf privatrechtlicher Grundlage
beschäftige, dafür, dass auch dieses in den Kreis der
genannten Bediensteten einzubeziehen sei. Andernfalls hätte
der Gesetzgeber bei der Einräumung der Beleihungsmöglichkeit
ohne weiteres auch § 5 Abs. 3 HessMVollzG ändern können.
Die Auslegung der für den Strafvollzug geltenden
Parallelvorschrift des § 91 StVollzG, wonach „andere
Bedienstete“ stets weisungsbefugte Beamte seien, gebiete
keine andere Deutung des § 5 Abs. 3 HessMVollzG. Die
Vorschriften über den Vollzug der Freiheitsstrafen seien im
Maßregelvollzug grundsätzlich nicht entsprechend anwendbar,
weil die Behandlung der Untergebrachten in erster Linie nach
ärztlichen beziehungsweise therapeutischen Aspekten erfolgen
solle.
80
Diese Auslegung des § 5 Abs. 3
HessMVollzG sei mit Art. 33 Abs. 4 GG vereinbar. Zwar
unterfalle die Ausübung von Sicherheits- und
Aufsichtsbefugnissen, die in Grundrechte der Untergebrachten
eingreifen, dem Bereich der Ausübung hoheitlicher Befugnisse.
Der Funktionsvorbehalt gelte jedoch nur „in der Regel“.
Demgemäß seien Ausnahmen zulässig und liege eine Verletzung
des Art. 33 Abs. 4 GG erst dann vor, wenn die ständige
Ausübung hoheitlicher Befugnisse in größerem Umfang auf
Nichtbeamte übertragen würde. Die Entscheidung, welche
Aufgaben ausnahmsweise auch von Nichtbeamten wahrgenommen
werden könnten, sei in erster Linie dem Gesetzgeber zu
überlassen. Hier habe der Gesetzgeber mit der Möglichkeit der
Beleihung unter anderem die Leistungsfähigkeit und
Wirtschaftlichkeit des Landeswohlfahrtsverbandes
sicherstellen wollen. Dies seien sachliche Gründe. Die
teilweise vertretene Auffassung, finanzielle Erwägungen
könnten eine Ausnahme nicht begründen, sei angesichts der bei
Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplanes zu beachtenden
Rechtsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit wenig
überzeugend. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Anordnung
von Sicherungsmaßnahmen grundsätzlich dem Anstaltsleiter
vorbehalten und nur bei Gefahr im Verzug auch den
Pflegekräften gestattet sei. Auch wenn stets die Gefahr
bestehe, dass eine untergebrachte Person außer Kontrolle
gerate und die vor Ort tätige Pflegekraft aus
Sicherheitsgründen eingreifen müsse, sei dies nicht die
Haupttätigkeit des pflegerischen Personals, sondern eher die
Ausnahme, so dass die Ausübung hoheitlicher Befugnisse im
Hinblick auf das Gesamtbild jedenfalls nicht von solcher
Bedeutung sei, dass von einer ins Gewicht fallenden
Gefährdung der in Art. 33 Abs. 4 GG getroffenen
Funktionsverteilung gesprochen werden könnte.
81
Auch das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs.
2 GG) führe nicht zu einer anderen Auslegung. Die Wahrnehmung
staatlicher Aufgaben und die Ausübung staatlicher Befugnisse
bedürften einer auf das Volk zurückführbaren Legitimation.
Die dazu entwickelten Formen der institutionellen,
funktionellen, sachlich-inhaltlichen und personellen
Legitimation hätten Bedeutung nicht je für sich, sondern in
ihrem Zusammenwirken. Notwendig sei ein bestimmtes
Legitimationsniveau, das bei den verschiedenen
Erscheinungsformen von Staatsgewalt unterschiedlich
ausgestaltet sein könne.
82
Da der ärztliche Direktor, dessen
Stellvertreter und die übrigen leitenden Ärzte Beschäftigte
des Landeswohlfahrtsverbandes blieben und in einem
öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stünden (§ 2
HessMVollzG), sei für ihr Handeln eine personelle
Legitimation gegeben. Hinsichtlich der Pflegekräfte liege
dagegen eine ununterbrochene Legitimationskette nicht vor.
Jedoch bestünden Aufsichts- und Weisungsmöglichkeiten, die
die Sachherrschaft des Landes Hessen über den Maßregelvollzug
durch die gGmbH sicherstellten. Hierdurch könne eine fehlende
personelle Legitimation ausgeglichen werden. Die
Fachaufsichtsbehörde sei nach § 3 Abs. 2 HessMVollzG
befugt, den Trägern der Einrichtungen des Maßregelvollzugs
allgemeine Weisungen und, wenn die Aufgaben des
Maßregelvollzugs nicht im Einklang mit den Gesetzen
wahrgenommen oder die erteilten allgemeinen Weisungen nicht
befolgt würden, Weisungen im Einzelfall zu erteilen. Darüber
hinaus seien der Leiter der Einrichtung sowie der
Stellvertreter und die weiteren Ärzte mit Leitungsfunktion
weiterhin Beschäftigte des Landeswohlfahrtsverbandes, stünden
also in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum
Land. Dadurch sei der Einfluss des Landes auf die
Durchführung des Maßregelvollzuges gewährleistet, denn der
Leiter der Einrichtung übe gegenüber den in der Einrichtung
eingesetzten Mitarbeitern ein fachliches Weisungsrecht aus
(§ 5 Abs. 2 BV). Alle Maßnahmen der Durchführung des
Maßregelvollzugs oblägen seiner Verantwortung (§ 4 Abs.
2 BV), und dies unter der Gesamtverantwortung des Trägers für
die Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der
Erfüllung der übertragenen Aufgaben (§ 4 Abs. 2 i.V.m.
§ 4 Abs. 1 BV). Der Träger habe infolgedessen dafür
Sorge zu tragen, dass das Personal der Einrichtungen den
Weisungen Folge leiste. Im Falle einer gemäß § 5 Abs. 3
HessMVollzG durch das Pflegepersonal vorläufig angeordneten
Sicherungsmaßnahme sei der Leiter der Einrichtung
unverzüglich zu unterrichten, so dass - falls nicht bereits
im vorhinein der Leiter der Einrichtung eine allgemeine
Weisung erteilt habe - lediglich in einem überschaubaren
Zeitraum keine unmittelbare Eingriffs- und
Kontrollmöglichkeit durch eine in parlamentarischer
Verantwortung stehende Aufsichtsperson bestehe.
83
Mit der fristgerecht eingegangenen
Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die
Verletzung von Art. 33 Abs. 4, Art. 2 Abs. 2 Satz 2
und Art. 20 Abs. 2 GG.
84
Der gegen ihn angeordnete und vollzogene
Einschluss verstoße gegen Art. 33 Abs. 4 GG. Die
Unterbringung gemäß § 63 StGB sei eine hoheitliche
Aufgabe. Nach dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4
GG sei die Ausübung hoheitlicher Befugnisse als ständige
Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu
übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und
Treueverhältnis stehen. Dem werde offensichtlich nicht
entsprochen, wenn wie hier Angestellte einer privaten GmbH
den Einschluss anordneten und durchführten. Mit dem Verweis
auf den Status des Leiters der Einrichtung könne ebenso gut
die Polizei privatisiert und mit nur einem leitenden
Polizeibeamten pro Präsidium oder gar Bundesland ausgestattet
werden. Der Ausnahmevorbehalt, der kein Einfallstor zur
Umgehung des Gewaltmonopols des Staates werden dürfe, habe
nach der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes dazu dienen
sollen, den Verbeamtungszwang bei Mischfunktionen zwischen
Leistungs- und Eingriffsverwaltung zu vermeiden, bei denen
die Ausübung hoheitlicher Aufgaben nur eine untergeordnete,
nicht das Gesamtbild der betreffenden Tätigkeit prägende
Rolle spiele. Der Maßregelvollzug stelle jedoch, ebenso wie
der Strafvollzug, keine solche Mischform dar, sondern gehöre
zum Kernbereich der Eingriffsverwaltung. In diesem
Kernbereich sei eine Übertragung auf Private grundsätzlich
nicht möglich.
85
Bei der Ausübung hoheitlicher Gewalt durch
Angestellte der privaten Kapitalgesellschaft handele es sich
nicht um eine Ausnahmesituation. Dem könne nicht
entgegengehalten werden, dass die Anordnung von Maßnahmen
gegenüber außer Kontrolle geratenen Patienten nicht die
Hauptaufgabe des pflegerischen Personals sei. Es könne nicht
darauf ankommen, ob in einer Einrichtung nur einmal monatlich
ein Patient außer Kontrolle gerate oder in einer anderen
täglich mehrere, sonst müsse für jede Einrichtung immer neu
überprüft werden, ob eine Ausnahme- oder eine Regelsituation
vorliege und somit die Privatisierung verfassungskonform oder
verfassungswidrig sei. Auch im Fall der Polizeiarbeit sei
unbestritten, dass weit über 95 % aller Polizeieinsätze ohne
Gewaltanwendung abliefen.
86
Das Demokratieprinzip aus Art. 20 Abs. 2
GG sei ebenfalls verletzt. Es fehle an der erforderlichen
personellen Legitimation, da die staatlichen
Aufsichtsbehörden keinen Einfluss auf die Auswahl der
Bediensteten und keine unmittelbare Weisungsbefugnis ihnen
gegenüber hätten. Die staatliche Aufsicht durch die
Klinikleitung könne das Defizit in der personellen
Legitimation nicht ausgleichen. Zur sachlich-inhaltlichen
Legitimation sei eine effektive begleitende Fachaufsicht vor
Ort erforderlich. Diese sei hier zweifelhaft, weil nach der
Organisationsstruktur der Klinik privat Angestellte
regelmäßig Gewaltmaßnahmen allein anordneten und
durchführten.
87
§ 5 Abs. 3 HessMVollzG, der nach der
Änderung des § 2 HessMVollzG auch Bedienstete des
privaten Trägers zu Eingriffen ermächtige, sei aus den
dargestellten Gründen und mangels ausreichend bestimmter
Umschreibung des Kreises der anordnungsbefugten Bediensteten
verfassungswidrig. Die Vorschrift und die auf ihrer Grundlage
ergangenen Gerichtsentscheidungen verletzten daher das
Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 2 Abs. 2 Satz
2 GG.
88
Zu der Verfassungsbeschwerde haben die
Hessische Landesregierung, die Bundesregierung, die Landtage
von Rheinland-Pfalz und Thüringen sowie die Regierung des
Landes Brandenburg und die Niedersächsische Landesregierung
Stellung genommen.
89
1. Die Hessische Landesregierung hält die
Verfassungsbeschwerde für teilweise bereits unzulässig und im
Übrigen unbegründet.
90
a) Soweit der Beschwerdeführer geltend mache,
die angegriffenen Entscheidungen verletzten Art. 33 Abs.
4 und Art. 20 Abs. 2 GG, fehle ihm die
Beschwerdebefugnis. Bei Art. 33 Abs. 4 GG handele es
sich um eine bloße Organisationsnorm ohne
subjektivrechtlichen Gehalt. Auch auf die angebliche
Verletzung des Demokratieprinzips könne der Beschwerdeführer
sich nicht berufen. Im Hinblick auf das
Begründungserfordernis nach § 23 Abs. 1, § 92
BVerfGG erscheine die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde
fraglich, weil diese sich mit der besonderen, durch das
wirtschaftliche Alleineigentum des Landeswohlfahrtsverbandes
als rechtsfähiger Körperschaft des öffentlichen Rechts
geprägten Ausgestaltung des Maßregelvollzuges in Hessen nicht
einmal andeutungsweise auseinandersetze.
91
b) Jedenfalls könne die Verfassungsbeschwerde
aus materiellrechtlichen Gründen nicht durchdringen. Zwar
liege ein Eingriff in das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2
Satz 2 GG vor. Die Gerichte hätten den Einschluss des
Beschwerdeführers indes zu Recht gebilligt, weil die
tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1
HessMVollzG erfüllt gewesen seien und die Vorschrift den
verfassungsrechtlichen Anforderungen genüge.
92
aa) Der in der Vorschrift verwendete Begriff
des Bediensteten sei hinreichend bestimmt. Nach dem
Zusammenhang der Bestimmung mit § 36 und § 5 Abs. 2
HessMVollzG liege es nahe, anzunehmen, dass die Notkompetenz
jedenfalls solchen Personen eingeräumt sei, die üblicherweise
in der Lage seien, den ärztlichen Leiter hinzuzuziehen, mit
ihm also zusammenarbeiteten und in seinem Geschäftsbereich
tätig seien, indem sie ärztliche, pflegerische oder
therapeutische Aufgaben wahrnähmen. Diese Personen seien
aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage, die Notkompetenz
sachgerecht nach Maßgabe des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit wahrzunehmen. Über diese Kompetenz
verfügten mithin neben den Ärzten jedenfalls auch die bei der
Einrichtung angestellten Pflegekräfte.
93
bb) Diese Auslegung des § 5 Abs. 3
HessMVollzG stehe nicht in Widerspruch zu Art. 33 Abs. 4
GG.
94
Es sei schon umstritten, ob Art. 33 Abs.
4 GG zu der Frage, in welchem Umfang hoheitliche Befugnisse
Privaten übertragen werden dürfen, überhaupt eine Aussage
treffe. Auch bestehe keine Einigkeit über die Bedeutung des
Begriffs der hoheitsrechtlichen Befugnisse. Allerdings falle
die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 36 Abs. 2
HessMVollzG fraglos auch dann unter diesen Begriff, wenn sie
nur vorläufigen Charakter habe. Die Ausübung dieser Befugnis
werde den Bediensteten durch § 5 Abs. 3 Satz 1
HessMVollzG indessen nicht als ständige Aufgabe übertragen.
Zu vorläufigen Anordnungen komme es nur in gefahrbegründenden
Einzelfällen, in denen der anordnungsbefugte
Einrichtungsleiter ausnahmsweise nicht erreichbar sei.
95
Selbst wenn entgegen dem Vorstehenden von
einer Übertragung als ständige Aufgabe auszugehen wäre,
stünde Art. 33 Abs. 4 GG der Verfassungsmäßigkeit des
§ 5 Abs. 3 HessMVollzG nicht entgegen, weil der
Funktionsvorbehalt zu Gunsten der Beamten nur „in der Regel“
gelte. Ein verfassungsrechtlich unbedenklicher Ausnahmefall
werde sich nicht schon durch den Vergleich der Zahl
hoheitsrechtlich tätiger Beamter und Nicht-Beamter ermitteln
lassen. Dem Gesetzgeber sei ein weiter Entscheidungsspielraum
eröffnet. Nach der Entstehungsgeschichte des Art. 33
Abs. 4 GG habe ihm die Möglichkeit offen bleiben sollen,
innerhalb der hoheitsrechtlichen Befugnisse einzelne
hoheitliche Aufgabenfelder zu bilden, die nicht zwingend von
Berufsbeamten wahrgenommen werden müssten. Daher sei
vordringlich nach qualitativen Kriterien zu entscheiden und
hierbei namentlich der Zweck des Funktionsvorbehalts in
Anschlag zu bringen, um zu bestimmen, in welchen
Konstellationen der Einsatz von Beamten unerlässlich und in
welchen er aus sachlichen Gründen ausnahmsweise entbehrlich
sei.
96
Ein Einsatz von Beamten werde umso eher zu
fordern sein, je mehr es bei der Ausübung hoheitsrechtlicher
Befugnisse - zumal dort, wo in Grundrechte eingegriffen werde
- auf die Rechtmäßigkeit des Handelns ankomme. Daraus dürfe
aber nicht geschlossen werden, dass eine Übertragung von
Aufgaben auf Nicht-Beamte in solchen Fällen gänzlich
ausgeschlossen wäre. Überhaupt komme es im Fall des
Beschwerdeführers nicht darauf an, ob, in welchem Umfang und
mit welchen Maßgaben „der“ Maßregelvollzug in seiner
Gesamtheit privatisierungsfähig sei. Diese pauschale
Fragestellung erfasse die Besonderheiten des hessischen
Privatisierungsmodells nicht. Dieses beschränke sich gerade
nicht darauf, ein rechtskonformes Verhalten des beliehenen
Vollzugsträgers lediglich mit dem Instrument staatlicher
Aufsichts- und Weisungsbefugnisse sicherzustellen, sondern
fordere für den Fall der Beleihung einer Kapitalgesellschaft,
dass deren Anteile sich mittelbar oder unmittelbar,
jedenfalls aber vollständig, in der Hand des
Landeswohlfahrtsverbandes befinden. Die Beleihung setze damit
als wesentlich voraus, dass dieser als Alleingesellschafter
jederzeit auf die Geschäftsführung Einfluss nehmen könne und
seinerseits als Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht
nur an Gesetz und Recht, einschließlich der Grundrechte,
gebunden, sondern zudem der Fach- und Rechtsaufsicht der
zuständigen Ministerien unterworfen sei.
97
Für die verfassungsrechtliche Beurteilung des
Ausgangsfalles sei im Übrigen nicht entscheidend, ob die
Vitos Haina gGmbH als Trägerin habe beliehen werden dürfen,
sondern ob Pflegekräfte ohne Beamtenstatus in berechtigter
Annahme von Gefahr im Verzug gegenüber einem Untergebrachten
vorläufige Sicherungsmaßnahmen hätten anordnen dürfen. Eine
Verpflichtung, das gesamte Pflegepersonal ausnahmslos im
Beamtenverhältnis zu beschäftigen oder doch zumindest die
hier wahrgenommene Notkompetenz ausschließlich Beamten zu
übertragen, bestehe nach Art. 33 Abs. 4 GG nicht. In der
Praxis des Maßregelvollzuges seien nicht einmal die Leiter
der Einrichtungen durchweg Beamte. Da es für Art. 33
Abs. 4 GG nicht auf das Aufgabenfeld einer als Gesamtheit
betrachteten Organisationseinheit, sondern auf den
hoheitsrechtlichen Charakter der von einem individuellen
Bediensteten wahrgenommenen Funktion ankomme, sei lediglich
zu fragen, ob der Schwerpunkt der konkreten Tätigkeit auf der
Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse liege und ob es sich
um Befugnisse handele, bei deren Wahrnehmung der Einsatz
gerade von Beamten eine zusätzliche Richtigkeits- und
Rechtmäßigkeitsgewähr verspreche.
98
Nach diesem Maßstab spreche nichts dagegen,
die vorläufige Anordnung von Sicherungsmaßnahmen auch
angestellten Pflegekräften anzuvertrauen. Da ihnen die
Notkompetenz nur bei Gefahr im Verzug zukomme, werde ihre
pflegerische und versorgende Tätigkeit durch sie nicht
geprägt, erhalte also nur im Ausnahmefall hoheitlichen
Charakter. Die für eine sachgerechte Wahrnehmung der
Notkompetenz erforderlichen Kenntnisse seien zudem unabhängig
von der rechtlichen Einordnung des zugrundeliegenden
Dienstverhältnisses und lägen auch bei den angestellten
Pflegern vor. § 5 Abs. 3 HessMVollzG verstoße deshalb
nicht gegen den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4
GG; daran ändere es auch nichts, wenn der nachträglich
unterrichtete leitende diensthabende Arzt kein Beamter
gewesen sei.
99
cc) § 5 Abs. 3 HessMVollzG widerspreche
auch nicht dem Demokratieprinzip. Notwendig sei für amtliches
Handeln mit Entscheidungscharakter insgesamt ein bestimmtes
Legitimationsniveau, wobei beispielsweise eine verminderte
personelle durch eine stärker ausgeprägte
sachlich-inhaltliche Legitimation ausgeglichen werden könne.
§ 5 Abs. 3 Satz 1 HessMVollzG vermittle den Bediensteten
der Einrichtung die erforderliche personelle Legitimation. Es
möge dahinstehen, ob die Beleihung des Trägers ausreiche, um
auch dessen angestellten Mitarbeitern die notwendige
personelle Legitimation zu vermitteln. Dafür spreche, dass
die Beleihung einer juristischen Person andernfalls
nachgerade ins Leere liefe, da sie stets mit der zusätzlichen
Beleihung oder staatlichen Bestellung eines jeden
Mitarbeiters verbunden werden müsste. Ein wesentlicher
Vorteil der Einschaltung von Privatunternehmen würde damit
weitgehend zunichte gemacht. Hier komme es indessen darauf
nicht an, weil die personelle Legitimation der zu vorläufigen
Sicherungsanordnungen befugten Ärzte ohne Leitungsfunktion,
Therapeuten und Pflegekräfte jedenfalls dadurch vermittelt
werde, dass einerseits der Landeswohlfahrtsverband über die
Geschäftsführung und andererseits das Hessische
Sozialministerium aufgrund vertraglicher Regelungen auf deren
Auswahl Einfluss nehmen könnten. Die genannten Bediensteten
seien nach § 5 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 2 Satz 2 BV
dem Geschäftsbereich des Leiters der Einrichtung zuzurechnen.
Bei der Besetzung solcher Stellen habe der Leiter ein
Vorschlagsrecht; die Geschäftsführung der Trägergesellschaft
sei an seine fachliche Einschätzung gebunden (§ 6 Satz 2
und 4 BV). Die Stelle des Einrichtungsleiters wiederum werde
durch den Landeswohlfahrtsverband im Einvernehmen mit dem
Hessischen Sozialministerium besetzt. Selbst wenn man
annehmen wollte, die personelle Legitimation durch die
Beleihung reiche nur bis zu der Trägergesellschaft, sei durch
die dargestellten Zusammenhänge das legitimatorische Defizit
ausgeglichen. Die Legitimationskette vom Land zu den
Bediensteten habe der Gesetzgeber dadurch entscheidend
verstärkt, dass der Maßregelvollzug nur Kapitalgesellschaften
überlassen werden dürfe, die sich entweder unmittelbar oder
mittelbar in der Hand des Landeswohlfahrtsverbandes befänden
(§ 2 Satz 3 HessMVollzG). Dieser könne und müsse als
letztlich alleiniger Gesellschafter der Trägergesellschaft
deren Verhalten im Maßregelvollzug umfassend und bis in die
Einzelheiten hinein steuern und sei zudem selbst der Fach-
und Rechtsaufsicht des Innen- wie des Sozialministeriums
unterworfen.
100
Die Bediensteten seien zudem
sachlich-inhaltlich legitimiert. Das Handlungsprogramm für
die zur vorläufigen Anordnung befugten Bediensteten sei durch
§ 5 Abs. 3 Satz 1 HessMVollzG in Verbindung mit
§ 36 HessMVollzG klar umrissen. Im Übrigen fehle es auch
nicht an den zur Sicherstellung der materiellen Legitimation
erforderlichen Kontroll-, Aufsichts- und
Weisungsmöglichkeiten. Diese leiteten sich aus den
umfassenden Steuerungsbefugnissen des
Landeswohlfahrtsverbandes als des wirtschaftlichen
Alleingesellschafters der Vitos Haina gGmbH und aus den
Weisungsbefugnissen des Hessischen Sozialministeriums her.
Weisungen im Einzelfall seien bisher nur selten erforderlich
gewesen. In der Praxis richte das Hessische Sozialministerium
fachaufsichtliche Weisungen direkt an den Leiter der
Einrichtung. Hinsichtlich aller Therapie- und
Sicherheitsmaßnahmen, also innerhalb des Bereiches, den der
Leiter der Einrichtung verantworte, sei der Träger diesem
gegenüber nicht zu eigenen Weisungen berechtigt (§ 5
Abs. 1 BV). Das fachliche Weisungsrecht gegenüber dem in der
Leitung eingesetzten Personal übe der Leiter aus (§ 5
Abs. 2 BV).
101
Allerdings liege es in der Natur der Sache,
dass bei Gefahr im Verzug konkrete Weisungen niemals
rechtzeitig erteilt oder eingeholt werden könnten. Dies sei
indes kein Spezifikum des Einsatzes Beliehener, sondern ein
Wesensmerkmal des Handelns bei Gefahr im Verzug.
102
Neben den fachaufsichtlichen Maßnahmen setze
das Hessische Sozialministerium als weiteres Steuerungsmittel
und zugleich als Möglichkeit, Erkenntnisse über die Arbeit
der Kliniken zu gewinnen, Struktur- und Budgetgespräche ein,
die ihre rechtliche Grundlage in § 31
HessMittelstufengesetz hätten. Nach § 8 BV werde das
Budget gesondert vereinbart. Es werde im Staatsanzeiger
veröffentlicht. Im Rahmen dieser Budgetverhandlungen träfen
der Träger und das Hessische Sozialministerium Vereinbarungen
über die Personalausstattung und die Erstattung von
Sachkosten sowie über die Sicherung des Behandlungsauftrags.
Darüber hinaus kämen die Fachbeamten des Hessischen
Sozialministeriums und gegebenenfalls des Hessischen
Finanzministeriums in der Regel zweimal pro Jahr mit
Vertretern der Holding-Gesellschaft Vitos GmbH sowie den
ärztlichen Direktoren der einzelnen Einrichtungen und deren
Stellvertretern zu sogenannten Grundsatzgesprächen zusammen.
Erörtert würden dabei unter anderem Belegungsentwicklung und
Kapazitätsplanung, Klinikstrukturen - etwa das Vorhalten von
Aufnahme- und Entlassungsstationen in bestimmten Kliniken -,
Festlegung von Therapieangeboten und deren Ausgestaltung -
beispielsweise Konzentration auf das Wohngruppenprinzip, auf
berufliche oder schulische Ausbildung oder auf bestimmte
Therapiefelder wie Ergotherapie - und Kooperationen zwischen
den Kliniken. Gesonderte schriftliche Vereinbarungen zu
Qualitätsmanagement und Öffentlichkeitsarbeit (§ 8 BV)
oder Qualitätsstandards für die Behandlung der
Untergebrachten - etwa in Bezug auf Art und Intensität der
Behandlungsmaßnahmen, Konkretisierungen bezüglich zulässiger
Einschränkungen und Zwangsmaßnahmen, u.ä. - gebe es nicht.
Hinsichtlich der Einschränkungen und Zwangsmaßnahmen gälten
die gesetzlichen Regelungen. Art und Intensität der
Behandlung richteten sich nach dem Einzelfall und würden
individuell festgelegt. Gemäß § 6 HessMVollzG werde ein
Behandlungs- und Eingliederungsplan erstellt.
103
Die Vitos Kliniken für forensische Psychiatrie
legten dem Hessischen Sozialministerium zudem jährlich
Qualitätsberichte vor. Die Themen dieser Berichte würden
vorab durch das Hessische Sozialministerium in Absprache mit
der Holding-Gesellschaft und den Kliniken festgelegt. Auf
diese Weise könne das Ministerium überprüfen, ob die Kliniken
die Vereinbarungen etwa über ihre jeweilige Struktur
einhalten. Anlassbezogen fordere das Ministerium überdies
Einzelberichte an. Im Rahmen des Qualitätsmanagements bestehe
ferner an jeder Klinik eine Arbeitsgruppe „Sicherheit“.
104
Über das Therapie- und Sicherheitskonzept der
jeweiligen Klinik könnten sich auch die Mitglieder der bei
allen forensischen Kliniken eingerichteten Forensikbeiräte
durch die Mitarbeiter der Klinik und andere Fachleute
informieren lassen.
105
Das gegebene Legitimationsniveau halte auch
den besonderen Anforderungen des Maßregelvollzuges stand.
Ohnehin sei die vollzugsbedingte Einschließung von der
richterlichen Verhängung der Maßregel im Erkenntnisverfahren
umfasst und darüber hinaus nicht legitimationsbedürftig. Die
in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum
Maßregelvollzug betonte Gefährdung der Grundrechte der
Untergebrachten durch das besonders hohe Machtgefälle
zwischen den Beteiligten habe für die Notkompetenz der
Bediensteten und den der Verfassungsbeschwerde zugrunde
liegenden Sachverhalt keine Bedeutung.
106
cc) Mit ihrer Stellungnahme hat die Hessische
Landesregierung unter anderem den zur Vorlage beim Hessischen
Ministerium für Arbeit, Familie und Gesundheit erstellten
Qualitäts- und Sicherheitsbericht 2009 der Vitos Klinik für
forensische Psychiatrie Haina vom 30. Juni 2010 übersandt.
Der Bericht enthält neben Teilberichten zu Einzelthemen wie
Qualitätsmanagement - eine Zertifizierung der Gesamtklinik
sei für das Jahr 2012 projektiert - und Sicherheit
umfangreiche Kennzahlen, beispielsweise zu Behandlungsdauer
und Anzahl der jährlich entlassenen Patienten, Lockerungen,
Entweichungen, Ausbildungsstand der Mitarbeiter und intern
angebotenen Fortbildungen. Derartige Berichte werden auch von
den anderen Maßregelvollzugskliniken erstellt. Sie werden den
Forensikbeiräten ausgehändigt und sind auf den Internetseiten
der jeweiligen Einrichtung zugänglich.
107
2. Namens der Bundesregierung hat das
Bundesministerium des Innern zu Fragen der Auslegung des
Art. 33 Abs. 4 GG Stellung genommen. Die Ausübung von
Sicherheits- und Aufsichtsbefugnissen im Maßregelvollzug sei
zweifelsfrei hoheitsrechtlicher Natur. Von einem Verstoß
gegen Art. 33 Abs. 4 GG sei indes erst dann auszugehen,
wenn die ständige Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse in
größerem Umfang auf Nichtbeamte übertragen werde. Nach den
Ausführungen des Oberlandesgerichts seien die Pflegekräfte
der Klinik für Forensische Psychiatrie Haina nicht zur
Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse, sondern lediglich zu
vorläufigen Maßnahmen bei Gefahr im Verzug befugt; hierbei
sei auch im Fall des Beschwerdeführers die
Verfahrensherrschaft hoheitlich handelnder
Entscheidungsträger des Landes Hessen durch eine auf das Land
zurückführbare Legitimationskette von Aufsichtsbefugnissen
aufgrund besonderer gesetzlicher und vertraglicher Regelungen
sichergestellt gewesen. Die nähere Ausgestaltung der
Entscheidungsprozesse und Vollzugsmaßnahmen müsse innerhalb
der Grenzen des Art. 33 Abs. 4 GG dem Gesetzgeber
überlassen bleiben. Dieser müsse beurteilen, ob für eine
Aufgabenübertragung auf Private Gründe sprächen, die eine
Abweichung von der Regel des Art. 33 Abs. 4 GG
rechtfertigten. Dies betreffe nicht nur das „Ob“ einer
Beleihung; auch einzelne Modalitäten der Beleihung könnten
derart wesentlich sein, dass sie der Entscheidung des
Gesetzgebers bedürften. Es stehe außer Zweifel, dass
grundrechtsrelevante Eingriffe im Maßregelvollzug
grundsätzlich hoheitsrechtlicher Ausübung vorbehalten bleiben
müssten. Dies müsse in jeder Lage des Verfahrens gelten, auch
bei Gefahr im Verzug. Im Hinblick auf die Verantwortung des
Staates für die effektive Durchführung des Maßregelvollzugs
wäre es aber verfehlt, aus der Grundrechtsrelevanz zu
treffender Maßnahmen zu folgern, dass diese Maßnahmen in
sämtlichen Verfahrenslagen und auf allen in Betracht
kommenden Entscheidungs- und Vollzugsebenen ausnahmslos
ausschließlich von Berufsbeamten angeordnet und vollzogen
werden dürften. Dies würde dem politischen Auftrag einer
zweckentsprechenden Ausgestaltung des Maßregelvollzugs nicht
gerecht. Die gesetzlichen und beleihungsvertraglichen
Regelungen müssten jedoch sicherstellen, dass
grundrechtsrelevante Maßnahmen hoheitlich handelnden
Entscheidungsträgern in jeder Verfahrenslage zweifelsfrei
zugerechnet und von diesen unverzüglich überprüft werden
könnten, wenn sie bei Gefahr im Verzug von Nichtbeamten
getroffen würden.
108
3. Der Landtag von Rheinland-Pfalz hat
ausgeführt, dass in Rheinland-Pfalz eine Übertragung des
Maßregelvollzugs auf private Träger bislang nicht
stattgefunden habe. Gegenwärtig seien auch keine
entsprechenden Überlegungen bekannt. Der Landtag habe sich
Anfang der neunziger Jahre mit Fragen der Privatisierung des
Maßregelvollzugs befasst. Ein damals eingeholtes juristisches
Gutachten von Prof. Dr. Walter Rudolf - dieses Gutachten ist
der Stellungnahme beigefügt - sei zu dem Ergebnis gekommen,
dass die Übertragung des Maßregelvollzugs auf eine
juristische Person des Privatrechts nur zulässig sei, wenn
überwiegende sachliche Gründe benannt und deren zwingender
Charakter dargelegt würden und sichergestellt sei, dass das
Land in den Organen etwa einer Gesellschaft mit beschränkter
Haftung nicht überstimmt werden könne. Die bisher
diskutierten Begründungen wie Wirtschaftlichkeit und bessere
Versorgung der Untergebrachten seien zu pauschal und daher im
Ergebnis für unzureichend zu erachten.
109
4. Der Thüringer Landtag hat mitgeteilt, in
Thüringen seien mit Gesetz vom 2. Februar 1994 die
gesetzlichen Voraussetzungen für die Privatisierung des
Maßregelvollzugs geschaffen worden. Die drei
Landeskrankenhäuser seien im Jahr 2002 durch Veräußerung an
Gesellschaften, deren Hauptgesellschafter zu 74,9 % jeweils
eine Kapitalgesellschaft sei, privatisiert worden. Die nähere
Ausgestaltung, insbesondere im Hinblick auf den Status und
die Befugnisse der Bediensteten und die Aufsicht des Landes,
sei in den Beleihungsverträgen geregelt. Diese lägen dem
Landtag nicht vor, weil sie von der Landesregierung als
vertraulich eingestuft worden seien.
110
5. Die Regierung des Landes Brandenburg hat
die Organisation des privatisierten Maßregelvollzugs in
Brandenburg dargestellt und insbesondere hervorgehoben, dass
die Beleihungsvertragswerke so ausgestaltet seien, dass sie
eine uneingeschränkte Fachaufsicht des Landes ermöglichten.
So räumten sie der Aufsichtsbehörde unter anderem jederzeit
wahrnehmbare Zugangs- und Kontrollrechte, Akteneinsichts- und
Auskunftsrechte sowie ein direktes Weisungsrecht gegenüber
dem Träger und dessen Personal ein. Einzelne Schwierigkeiten
wegen unterschiedlicher Interessenlagen des Landes und der
Träger hätten sich bislang in Budgetfragen und bei der
Beseitigung baulicher Mängel ergeben. Rechtsstreitigkeiten
wegen vom Personal getroffener Sicherungsmaßnahmen habe es
nach Kenntnis der Landesregierung noch nicht gegeben.
111
6. Die Niedersächsische Landesregierung hat
ausgeführt, Niedersachsen habe 2007 acht der insgesamt zehn
Landeskrankenhäuser an private, freigemeinnützige
beziehungsweise kommunale Träger veräußert und diese mit den
Aufgaben des Maßregelvollzugs beliehen. Dies sei notwendig
gewesen, um eine optimale Versorgung psychisch kranker
Menschen trotz der sich verändernden Rahmenbedingungen
sicherzustellen. Die niedersächsischen Landeskrankenhäuser
seien aufgrund der angespannten Haushaltslage perspektivisch
nicht mehr wettbewerbs- und zukunftsfähig gewesen. Zudem habe
nur mit der gemeinsamen Überführung von Allgemeinpsychiatrie
und Maßregelvollzug in eine neue Trägerschaft die mit Erfolg
praktizierte organisatorische und fachliche Verbindung beider
Bereiche fortgeführt werden können. Zugleich werde auf diese
Weise über eine flächendeckend ortsnahe Behandlung die
Wiedereingliederung der Untergebrachten in das soziale Umfeld
gesichert. Die Landesregierung stellt im Weiteren
Rechtsgrundlagen der erfolgten Privatisierung, das Urteil des
Niedersächsischen Staatsgerichtshofs dazu (Urteil vom 5.
Dezember 2008 - St 2/07 -, Nds.StGHE 4, 232) und die
daraufhin erfolgte Neuregelung dar und trägt vor, die
aufsichtsrechtlichen Befugnisse der Vollzugsleitung, ihrer
Stellvertreter und des Fachministeriums hätten sich seit der
teilweisen Übertragung des Maßregelvollzugs auf beliehene
Krankenhausträger als notwendig, aber auch als ausreichend
erwiesen, um den Auftrag des Niedersächsischen
Maßregelvollzugsgesetzes unter den geänderten rechtlichen und
organisatorischen Rahmenbedingungen sachgerecht und
ordnungsgemäß zu erfüllen. Der Verfassungsbeschwerde liege
eine zu restriktive Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG
zugrunde. Indizien für die Richtigkeit einer weiteren
Auslegung seien das in der Literatur zur Auslegung des
Art. 33 Abs. 4 GG aufzufindende breite Meinungsspektrum
sowie die verbreitete Verwaltungspraxis einer funktionellen
Privatisierung des Maßregelvollzugs in Deutschland, die,
soweit ersichtlich, bislang verfassungsgerichtlich nicht
beanstandet worden sei. Art. 33 Abs. 4 GG regle
ausschließlich die Verteilung der Aufgaben innerhalb des
öffentlichen Dienstes. Zu der Frage, welche Aufgaben
überhaupt als staatliche Aufgaben zu organisieren seien,
enthalte die Bestimmung schon nach ihrem Wortlaut keine
Aussage. Selbst wenn der Funktionsvorbehalt auch eine
institutionelle Garantie eines ausschließlich Beamten
vorbehaltenen Kernbereichs an Aufgaben enthielte, sei
fraglich, ob er den Bereich des Maßregelvollzugs vollständig
erfasse. Im Maßregelvollzug stehe die Therapie der
Untergebrachten im Vordergrund. Der Maßregelvollzug sei daher
nicht dem Kernbereich der Eingriffsverwaltung zuzurechnen.
Auch wenn man dies anders beurteilte, seien jedenfalls
bereichsspezifische Ausnahmeregelungen zulässig. Eine rein
quantitative Betrachtungsweise vermöge das Problem des
Regel-Ausnahme-Verhältnisses nicht angemessen zu lösen. In
Niedersachsen sei die Übertragung von
Maßregelvollzugsaufgaben auf Beliehene durch sachliche Gründe
- insbesondere durch die angestrebte Erhaltung der Verbindung
von Allgemeinpsychiatrie und Maßregelvollzug -
gerechtfertigt, und die tatsächliche Sachherrschaft des
Landes bleibe damit gewahrt. Ein Verstoß gegen das
Demokratieprinzip sei in Niedersachsen ebenfalls nicht
feststellbar, nachdem durch die neueste Novelle des
Maßregelvollzugsgesetzes den Anforderungen des
Staatsgerichtshofs an die Bestellung der Bediensteten der
Trägergesellschaft genügt worden sei.
112
In der mündlichen Verhandlung haben der
Beschwerdeführer, vertreten durch seinen
Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt Bernhard Schroer, und
die Hessische Landesregierung ihr Vorbringen erläutert und
vertieft. Darüber hinaus haben sich geäußert für die Vitos
Klinik für forensische Psychiatrie Haina deren ärztlicher
Direktor, Dr. Rüdiger Müller-Isberner, sowie als
sachverständige Auskunftspersonen der Chefarzt des
Isar-Amper-Klinikums München-Ost, Dr. Herbert Steinböck, die
Ärztliche Direktorin des LWL-Zentrums für Forensische
Psychiatrie Lippstadt, Dr. Nahlah Saimeh - diese zugleich von
der Deutschen Gesellschaft für Psychiatrie, Psychotherapie
und Nervenheilkunde (DGPPN) benannt -, sowie, gleichfalls für
die DGPPN, Prof. Dr. Jürgen Müller, Klinik und Poliklinik für
Psychiatrie und Psychotherapie, Georg-August-Universität
Göttingen, zugleich Chefarzt der Asklepios Klinik für
Forensische Psychiatrie und Psychotherapie, Göttingen.
113
1. Der Beschwerdeführer hat ergänzend
ausgeführt, die Regelung, nach der im Normalfall die im
öffentlichen Dienst beschäftigte Klinikleitung
Grundrechtseinschränkungen anordnen müsse und nur
ausnahmsweise bei Gefahr im Verzug Andere hierzu befugt
seien, sei - erst recht bei Kliniken mit mehreren Standorten
- lebensfern, weil entsprechende Eingriffserfordernisse im
Vollzug an der Tagesordnung seien. Weiter hat er darauf
hingewiesen, dass die Holding, zu der die einzelnen Träger
der Maßregelvollzugseinrichtungen gehören, im Gegensatz zu
diesen nicht als gGmbH, sondern als GmbH organisiert und
somit auf Gewinnerzielung ausgerichtet sei.
114
2. Für die Hessische Landesregierung haben
sich Staatsminister Michael Boddenberg sowie
Ministerialdirigent a.D. Dr. Herbert Günther,
Ministerialrätin Dr. Elke Bohl und Ministerialdirigent Jürgen
Osmers geäußert und über die schriftlichen Stellungnahmen
hinaus vorgetragen:
115
Der wachsenden Zahl der im Maßregelvollzug
Untergebrachten, die sich in den sogenannten „alten“ Ländern
der Bundesrepublik zwischen 1991 und Ende 2009 auf über
zehntausend Personen mehr als verdoppelt habe, sei nur mit
strukturellen Änderungen des Maßregelvollzugs beizukommen
gewesen. Dessen Heilungs- und Behandlungsauftrag habe
zugleich nach institutionellen Sicherungen verlangt, um die
therapeutischen Fortschritte der Allgemeinen Psychiatrie auch
den Untergebrachten zukommen zu lassen. Die Kliniken für
forensische Psychiatrie seien in Hessen seit jeher im Verbund
mit anderen psychiatrischen Angeboten geführt worden. An
diesem erfolgreichen, in der Fachwelt anerkannten und in der
modernen Psychiatrie für notwendig gehaltenen Verbundkonzept,
das dem Maßregelvollzug und seinen Patienten zugute komme,
habe festgehalten werden sollen. Dafür sei es notwendig
gewesen, die Führung der forensischen und
allgemein-psychiatrischen Kliniken in einheitlicher
Rechtsform zu ermöglichen. Einsparungen im Landeshaushalt
seien nicht das Ziel der Reform gewesen. Der Maßregelvollzug
habe sich in der neuen Struktur bewährt. Das belegten
Kennziffern. Im Bundesdurchschnitt sei die
Unterbringungsdauer eines Patienten 50 % länger, die Freiheit
im Vollzug, gemessen an den Vollzugslockerungen, 30 %
geringer und gleichzeitig die Zahl der Zwischenfälle, die
eine Gefährdung der Allgemeinheit darstellten, mehr als
dreimal so hoch wie in Hessen.
116
Der Hessische Vollzug sei teurer als alle
anderen und deswegen billiger, weil die hohen Investitionen
eine geringere Verweildauer und geringere Rückfallraten
ermöglichten. Diese erhöhte Effizienz werde auch durch
Größenvorteile innerhalb des Vitos Konzerns ermöglicht. Der
Qualitätskontrolle des Vollzuges dienten auch die
Forensikbeiräte.
117
Dass im Maßregelvollzug keine Beamten mehr
eingesetzt würden, sei keine Folge der Privatisierung. In
Haina sei der letzte beamtete ärztliche Leiter schon seit
1986 nicht mehr im Dienst und der letzte beamtete
pflegerische Leiter 1990 in den Ruhestand getreten.
118
Die ausreichende demokratische Legitimation
des hoheitlichen Handelns in den privatisierten Kliniken sei
durch die vorgesehenen Aufsichts- und Weisungsrechte sowie
durch die gesellschaftsrechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten
gewährleistet. Die gesetzlichen und vertraglichen
Vorkehrungen stellten sicher, dass die gleichen
Einwirkungsmöglichkeiten bestünden wie zuvor. Die Änderungen
des § 2 HessMVollzG seien gerade darauf ausgerichtet
gewesen, dass sich insoweit nichts ändere.
119
Eingriffe auf der Grundlage des § 5 Abs.
3 HessMVollzG seien in Haina nicht an der Tagesordnung,
sondern kämen nach Auskunft des Leiters der Klinik nur in
etwa fünf Prozent der Fälle vor. Gehe man von einem weiten
Verständnis des Art. 2 Abs. 1 GG aus, nach dem auch
Anweisungen der Art, dass Speisen nicht auf dem Gang, sondern
in der Cafeteria einzunehmen sind, sich als
grundrechtseingreifend darstellten, handele es sich um
leichtere und in den meisten Erscheinungsformen durch
allgemeine Weisungen abgedeckte Eingriffe.
120
3. Der Ärztliche Direktor der Vitos Klinik für
forensische Psychiatrie Haina, Dr. Rüdiger Müller-Isberner,
hat zum bestehenden Verbund zwischen Maßregelvollzug und
Allgemeiner Psychiatrie in Haina vorgetragen, dass die
Maßregelvollzugspatienten vor ihrer dortigen Unterbringung
durchschnittlich bereits neunmal in allgemeinpsychiatrischer
Behandlung gewesen seien, und dass die meisten Patienten nach
ihrer Entlassung im allgemeinpsychiatrischen System weiter
betreut werden müssten. Der Verbund bedeute vor diesem
Hintergrund, dass die Patienten bei Unterbringung im
Maßregelvollzug regelmäßig dem System bekannt seien und das
System ihnen. Zudem ermögliche er personellen Austausch, der
für die Weiterbildung förderlich sei. Könnten Ärzte und
Pflegekräfte im Maßregelvollzug nicht als Angestellte tätig
sein, würde dies zu erheblichen Rekrutierungsproblemen
führen. Gesteigerte wirtschaftliche Effizienz komme zudem im
Hinblick auf die Behandlungsqualität und die davon abhängige
Verweildauer im Vollzug direkt den Patienten zugute. Hessen
habe bundesweit den besten Personalschlüssel im Vollzug. Die
personelle Ausstattung mit Ärzten beispielsweise sei so, dass
ein bei auftretenden Problemen nachts angerufener Arzt die
betreffende Person kenne und die richtige Entscheidung
treffen könne. Für den direkten Umgang mit den Patienten habe
sich durch die neue Organisationsstruktur in der Praxis
nichts geändert. Die Bezahlung der Beschäftigten der gGmbH
erfolge nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst.
Streik sei schon vorgekommen, allerdings vor der
Privatisierung. Es sei keinerlei Problem gewesen, mit der
Gewerkschaft eine entsprechende Dienstvereinbarung zu
treffen. Er könne sich an keine wesentliche Beeinträchtigung
erinnern. Der eine oder andere begleitete Ausgang möge
ausgefallen sein. Den Notdienstvereinbarungen könne sich die
Gewerkschaft aber nicht entziehen.
121
4. a) Der Chefarzt der Asklepios Klinik für
Forensische Psychiatrie und Psychotherapie, Göttingen, Prof.
Dr. Jürgen Müller, hat Angaben zum niedersächsischen
Privatisierungsmodell und dessen praktischen Auswirkungen
gemacht. Es gebe bei einem privaten Träger sicher ein
Spannungsfeld, was die Aufrechterhaltung oder Verbesserung
der Versorgung bei geringen Gewinnaussichten angehe. Die
Organisationsänderung biete für eine gewisse
Patientenunzufriedenheit einen neuen Fokus; die
grundsätzliche Behandlung sei jedoch, so glaube er, nicht
schlechter geworden. Der Vollzug sei recht transparent. Es
gebe Besuche der Fachaufsicht und regelmäßige Besuche von
Besuchskommissionen sowie die Anhörungen der
Strafvollstreckungskammern. Die Patienten könnten außerdem
jederzeit selbst oder über Rechtsanwälte Briefe schreiben und
nutzten auch das Telefon.
122
b) Dr. Nahlah Saimeh, Ärztliche Direktorin des
LWL-Zentrums für Forensische Psychiatrie Lippstadt, hat die
Organisation des Maßregelvollzuges in Nordrhein-Westfalen
erläutert. In der von ihr geleiteten, vom Landschaftsverband
Westfalen-Lippe getragenen Klinik sei die letzte beamtete
ärztliche Leiterin von 1984 bis 1992 tätig gewesen.
Gegenwärtig gebe es weder im ärztlichen noch im pflegerischen
Bereich Beamte. Einschlüsse in Intensivbehandlungsräumen
kämen in unterschiedlichen Abteilungen unterschiedlich häufig
vor, etwa bei schizophrenen Patienten mit akuten
Erregungszuständen durchaus regelmäßig. Außerdem habe man in
Nordrhein-Westfalen den nicht therapeutisch, sondern durch
Kostendruck bedingten Nachteinschluss der
Maßregelvollzugspatienten von abends 21 bis morgens 7 Uhr.
Kontrolltätigkeiten wie Postkontrolle, Paketkontrolle, je
nachdem auch Telefonkontrolle, Zimmerdurchsuchungen,
Vorenthaltung oder Wegnahme von gefährlichen Gegenständen -
wobei Erlaubtes und Unerlaubtes einvernehmlich mit dem
Landesbeauftragten für den Maßregelvollzug verschriftet und
in der Hausordnung festgelegt werde -, würden vom Personal
auf entsprechende ärztliche Anordnung durchgeführt.
Zwangsweise Medikation sei die absolute Ausnahme. Fixierungen
seien insgesamt ebenfalls selten, zögen sich aber in
Einzelfällen - im letzten Jahr in drei Fällen - über längere
Zeit hin, in einem Fall sogar über Monate. Absonderungen
seien dem Träger zur Genehmigung vorzulegen, wenn sie die
Dauer von einer Woche überschreiten. Neben vielen
unberechtigten gebe es auch berechtigte Beschwerden -
ungefähr sechzehn im Jahr -, denen zu einem Teil die Klinik
selbst gern abhelfen wolle, aber nicht könne (zu kleine
Zimmer, Doppelbelegung, Überbelegung).
123
c) Dr. Herbert Steinböck, Chefarzt des
Isar-Amper-Klinikums München-Ost, hat erläutert, dass die von
ihm geleitete Klinik, zu Beginn seiner Leitungstätigkeit
Mitte der neunziger Jahre noch als Bezirkskrankenhaus
geführt, nunmehr als gGmbH in öffentlicher Trägerschaft
steht. Die Verhältnisse im Maßregelvollzug hätten sich, was
den Respekt vor den Rechten der Patienten angeht, seit Ende
der neunziger Jahre als Folge einer politischen
Skandalisierung des Maßregelvollzuges sehr verbessert. Das
habe auch mit verbesserter Personalausstattung zu tun. Die
spätere Privatisierung sei eine Reaktion auf die
infolgedessen gestiegenen Kosten. Der Alltag habe sich als
Folge der Privatisierung nicht in einer für ihn spürbaren
Weise geändert, mit der Ausnahme, dass man bei einer
zeitweiligen, zwischenzeitlich nicht mehr gegebenen
Minderbelegung deutlicher, als dies früher der Fall gewesen
sei, mit der Frage befasst gewesen sei, ob eine Station
geschlossen werden müsse. Sein Vorgänger sei noch
Medizinaldirektor gewesen, er selbst dagegen nicht
verbeamtet, und unter den derzeit 350 Mitarbeitern der Klinik
seien noch drei Beamte, dies aber nicht mit Rücksicht auf
einen hoheitlichen Charakter ihrer Tätigkeit. Mit Streiks
seien in jüngerer Zeit zweimal, zuletzt 2010, Erfahrungen
gemacht worden. Diese seien unproblematisch verlaufen, weil
es jeweils möglich gewesen sei, einvernehmlich Notfallpläne,
im Wesentlichen bezüglich der Sicherheit, zu erstellen. Bei
einem längerfristigen, etwa wochenlangen Streik würde sich
die Situation möglicherweise deutlich verschärfen, weil sich
der längerfristige Ausfall von therapeutischem Personal dann
auch auf der Sicherheitsebene bemerkbar machen würde.
124
Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.
125
1. Dies gilt auch insoweit, als der
Beschwerdeführer sich auf Verstöße gegen Art. 33 Abs. 4
GG und das Demokratieprinzip beruft.
126
Dabei kommt es nicht darauf an, ob und
gegebenenfalls inwieweit Art. 33 Abs. 4 GG für sich
genommen einen subjektiv-rechtlichen Gehalt aufweist
(verneinend BVerfGE 6, 376 ; BVerfG, Beschluss der
1. Kammer des Zweiten Senats vom 18. Februar 1988 - 2 BvR
1324/87 -, juris, Rn. 9; offenlassend BVerfGE 35, 79
). Denn der Beschwerdeführer ist durch die
angegriffenen, seinen Einschluss als rechtmäßig bestätigenden
Entscheidungen jedenfalls in seinem Grundrecht aus
Art. 2 Abs. 1 GG berührt (s. unter II.1.) und kann in
diesem Zusammenhang geltend machen, der Eingriff sei wegen
Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 4 GG nicht
rechtfertigungsfähig. Diese Rüge steht dem Beschwerdeführer
unabhängig davon offen, ob das Grundrecht aus Art. 2
Abs. 1 GG gegen jeden mit einer Norm des objektiven Rechts
nicht vereinbaren Eingriff schützt (vgl. zu dieser Frage
Dreier, in: ders., GG, Bd. I, 2. Aufl. 2004, Art. 2 Abs.
1 Rn. 44, m.w.N.). Denn Art. 33 Abs. 4 GG dient zwar
nicht dem Schutz individueller Beamten- oder
Verbeamtungsinteressen (vgl. Masing, in: Dreier, GG, Bd. II,
2. Aufl. 2006, Art. 33 Rn. 61; Jachmann, in: v.
Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2010, Art. 33
Abs. 4 Rn. 29), wohl aber - unter anderem - dem Schutz des
von hoheitlicher Aufgabenwahrnehmung in seinen Grundrechten
betroffenen Bürgers (vgl. BVerfGE 119, 247 ;
Nds.StGHE 4, 232 ; Badura, in: Maunz/Dürig, GG,
Art. 33 Rn. 55 ; Dollinger/Umbach, in:
Umbach/Clemens, GG, Bd. 1, 2002, Art. 33 Rn. 75; Brohm,
Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, 1969, S. 284; Bansch,
Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, 1973, S.
68; Leisner, in: ders., Beamtentum, 1995, S. 163 ;
Ossenbühl, VVDStRL 29 , S. 137 ;
Badura, ZBR 1996, S. 321 ; Jachmann/Strauß, ZBR
1999, S. 289 ).
127
Auch soweit der Beschwerdeführer eine
Verletzung des Demokratieprinzips beanstandet, tut er dies im
Zusammenhang mit der Rüge eines Grundrechtseingriffs, den er
unter anderem wegen Verstoßes gegen Art. 20 Abs. 2 GG
für nicht gerechtfertigt hält, und überschreitet damit nicht
die Grenzen des mit einer Verfassungsbeschwerde
Rügefähigen.
128
2. Es ist unschädlich, dass der
Beschwerdeführer nicht einen Eingriff in die allgemeine
Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), sondern eine
Verletzung seines - im vorliegenden Fall nicht berührten (s.
unter II.1.) - Grundrechts auf Freiheit der Person aus
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG rügt. Eine fehlende oder
unrichtige Artikelzuordnung des Grundrechtsverstoßes, der
erkennbar gerügt werden soll, führt nicht zur Unzulässigkeit
der Verfassungsbeschwerde (vgl. BVerfGE 92, 158 ;
115, 166 ; BVerfGK 2, 275 ).
129
3. Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde
steht auch nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer sich mit
der Organisation des hessischen Maßregelvollzugs und
insbesondere damit, dass die privatisierten
Vollzugseinrichtungen sich, teils unmittelbar und teils
mittelbar, nach wie vor in öffentlicher Hand befinden, nicht
auseinandersetzt. Das Verfassungsbeschwerdevorbringen fußt
auf der Annahme, dass es den handelnden Bediensteten der
Klinik an der Berechtigung zu dem beanstandeten
Grundrechtseingriff fehlte, weil die erfolgte Privatisierung
auch in einer solchen Ausgestaltung verfassungswidrig ist.
Mit dem Vortrag, dass der Einschluss unter den gegebenen
Rahmenbedingungen nicht durch angestellte Bedienstete des
privaten Trägers erfolgen durfte, ist - jedenfalls angesichts
des Umstandes, dass Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts, aus der Gegenteiliges hervorginge,
nicht vorliegt (zu Auseinandersetzungsobliegenheiten, die
anderenfalls bestünden, vgl. BVerfGE 101, 331 ) -
die Möglichkeit eines Grundrechtsverstoßes ausreichend
dargetan.
130
Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet. Die
angegriffenen Entscheidungen haben ohne Verfassungsverstoß
angenommen, dass der grundrechtseingreifende Einschluss des
Beschwerdeführers (1.) auf einer auch im Hinblick auf die
Organisation der Maßregelvollzugsklinik und den Status der
handelnden Bediensteten verfassungskonformen
Eingriffsgrundlage erfolgte (2.).
131
1. Der Einschluss des Beschwerdeführers und
dessen fachgerichtliche Bestätigung als rechtmäßig betreffen
den Beschwerdeführer in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit
(Art. 2 Abs. 1 GG).
132
Der Schutzbereich des Grundrechts der Freiheit
der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) ist demgegenüber
nicht berührt. Mit dem Einschluss in einem enger begrenzten
Teil der Unterbringungseinrichtung ändert sich, verschärfend,
die Art und Weise des Vollzugs der einmal verhängten
Freiheitsentziehung; eine erneute Freiheitsentziehung, die
den besonderen Anforderungen des Art. 104 Abs. 2 Satz 1
GG zu genügen hätte, liegt darin nicht (vgl. BVerfGK 2, 318
; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten
Senats vom 8. Juli 1993 - 2 BvR 213/93 -, NJW 1994, S.
1339).
133
2. Die Rechtfertigung des Eingriffs scheitert
nicht am Fehlen einer verfassungskonformen
Eingriffsgrundlage. § 5 Abs. 3 HessMVollzG, der die
Bediensteten (auch) privatisierter
Maßregelvollzugseinrichtungen ermächtigt, bei Gefahr im
Verzug vorläufige besondere Sicherungsmaßnahmen gegen einen
Untergebrachten anzuordnen, ist mit dem Grundgesetz
vereinbar.
134
Die Vorgaben des Art. 33 Abs. 4 GG gelten
auch für die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben in
privatrechtlicher Organisationsform (a)) und sind im
vorliegenden Fall nicht deshalb unanwendbar, weil die
Eingriffsermächtigung des § 5 Abs. 3 HessMVollzG keine
ständig wahrzunehmende hoheitliche Aufgabe beträfe (b)). Sie
sind jedoch im vorliegenden Fall nicht verletzt, weil eine
zulässige Ausnahme vom Funktionsvorbehalt vorliegt (c)).
135
a) Art. 33 Abs. 4 GG regelt nicht nur die
Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben durch öffentliche Träger,
sondern beansprucht Geltung auch für den Fall der Übertragung
solcher Aufgaben auf Private.
136
Schon dem Wortlaut der Bestimmung ist nichts
dafür zu entnehmen, dass sie im letzteren Fall unanwendbar
sein soll. Eine insoweit einschränkende Auslegung wäre auch
unvereinbar mit ihrem Sinn und Zweck. Der Funktionsvorbehalt
des Art. 33 Abs. 4 GG soll gewährleisten, dass die
Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe
regelmäßig den von Art. 33 Abs. 5 GG für das
Berufsbeamtentum institutionell garantierten besonderen
Sicherungen qualifizierter, loyaler und gesetzestreuer
Aufgabenerfüllung unterliegt (vgl. BVerfGE 9, 268
; 119, 247 ; zur Schutzfunktion
im Verhältnis zu den Grundrechtsbetroffenen s. bereits unter
B.I.1.). Zu diesem Zweck wird mit Art. 33 Abs. 4 GG dem
Berufsbeamtentum ein Mindesteinsatzbereich institutionell
gesichert (vgl. Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG,
Bd. 2, 6. Aufl. 2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 29; Battis, in:
Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 33 Rn. 45; Masing, in:
Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl. 2006, Art. 33 Rn. 60, 65;
Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 4./5. Aufl. 2001,
Art. 33 Rn. 39; Ossenbühl, in: VVdStRL 29 ,
S. 137 ). Diese Regelungsintentionen würden
verfehlt, wenn hoheitliche Aufgabenwahrnehmung dem
Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 4 GG dadurch entzogen
werden könnte, dass sie privaten Trägern überantwortet
wird.
137
Demgemäß entspricht es der vorherrschenden
Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass Art. 33
Abs. 4 GG unabhängig von der öffentlich-rechtlichen oder
privatrechtlichen Organisation des Aufgabenträgers anzuwenden
ist (vgl. BVerwGE 57, 55 ; Nds.StGHE 4, 232
Abs. 1 der Niedersächsischen Verfassung>; Jachmann, in: v.
Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2010, Art. 33
Abs. 4 Rn. 38; Masing, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl. 2006,
Art. 33 Rn. 62; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2,
4./5. Aufl. 2001, Art. 33 Rn. 42; Klüver, Zur Beleihung
des Sicherheitsgewerbes mit Aufgaben der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung, 2006, S. 134; Freitag, Das
Beleihungsrechtsverhältnis, 2004, S. 59; Seidel, Privater
Sachverstand und staatliche Garantenstellung im
Verwaltungsrecht, 2000, S. 56 f.; Nitz, Private und
öffentliche Sicherheit, 2000, S. 397 f.; Burgi, in:
Isensee/Kirchhof, HStR IV, § 75 Rn. 21, m.w.N.; a.A.
Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem,
1973, S. 66 ff.; Scholz, NJW 1997, S. 14 ;
Scherer, in: Festschrift für Frotscher, 2007, S. 617
; Kruis, ZRP 2000, S. 1 ;
Manssen, ZBR 1999, S. 253 ).
138
b) Dem Funktionsvorbehalt des Art. 33
Abs. 4 GG ist nur die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse
unterworfen und auch diese nur, soweit es um ihre Übertragung
als ständige Aufgabe geht.
139
Die Vereinbarkeit des § 5 Abs. 3
HessMVollzG mit Art. 33 Abs. 4 GG folgt nicht bereits
aus diesen Beschränkungen, denn die Vorschrift verleiht
hoheitsrechtliche Befugnisse und weist deren Ausübung den
Bediensteten, auf die sie sich bezieht, als ständige Aufgabe
zu.
140
Um die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse
handelt es sich jedenfalls, wenn Befugnisse zum
Grundrechtseingriff im engeren Sinne (vgl. Dreier, in: ders.,
GG, Bd. I, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 124, m.w.N.) ausgeübt
werden, die öffentliche Gewalt also durch Befehl oder Zwang
unmittelbar beschränkend auf grundrechtlich geschützte
Freiheiten einwirkt. Wie weit der Begriff der
hoheitsrechtlichen Befugnisse über diesen engen
Bedeutungsgehalt hinausreicht (vgl. etwa Pieroth, in:
Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 33 Rn. 41;
Battis, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 33 Rn.
55 ff.; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd.
2, 6. Aufl. 2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 31 ff.;
Masing, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl. 2006, Art. 33
Rn. 64 f.; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 4./5.
Aufl. 2001, Art. 33 Rn. 49; Weisel, Das Verhältnis von
Privatisierung und Beleihung, 2003, S. 105 ff.
), muss hier nicht geklärt werden.
§ 5 Abs. 3 HessMVollzG ermächtigt zu
Grundrechtseingriffen im engeren Sinne und damit zur Ausübung
hoheitsrechtlicher Befugnisse.
141
Die Ausübung der Befugnis aus § 5 Abs. 3
HessMVollzG ist den ermächtigten Bediensteten auch als
ständige Aufgabe übertragen. Insoweit kommt es nicht darauf
an, wie häufig die Eingriffsbefugnis in der Praxis genutzt
wird (vgl. Nds.StGHE 4, 232 ). Die Beschränkung
des Funktionsvorbehalts auf als ständige Aufgabe auszuübende
Befugnisse zielte entstehungsgeschichtlich auf die
Nichteinbeziehung absehbar künftig wegfallender
Hoheitsaufgaben wie derjenigen der Ernährungs- und
Wirtschaftsämter (vgl. Masing, in: Dreier, GG, Bd. II, 2.
Aufl. 2006, Art. 33 Rn. 69; Jachmann, in: v.
Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2010, Art. 33
Abs. 4 Rn. 28, 37, jew. m.w.N.). Für die Frage, ob die
Ausübung einer Befugnis als „ständige Aufgabe“ übertragen
ist, kommt es danach, dem Wortsinn entsprechend, auf die
Dauerhaftigkeit der Aufgabenübertragung, nicht auf die
Frequenz der Befugnisausübung an. Ob die Ausübung der
übertragenen hoheitsrechtlichen Befugnis in der Praxis häufig
oder selten vorkommt und ob sie das Gesamtbild der Tätigkeit
des Ausübungsbefugten prägt oder nicht, kann demgegenüber für
die Frage eine Rolle spielen, ob die in Art. 33 Abs. 4
GG offengelassene Möglichkeit einer Ausnahme von der Regel
des Funktionsvorbehalts eingreift.
142
c) Die in § 5 Abs. 3 HessMVollzG
vorgesehene Befugnis zur vorläufigen Anordnung besonderer
Sicherungsmaßnahmen erweist sich als - auch im
Gesamtzusammenhang der Rechtsgrundlagen des privatisierten
hessischen Maßregelvollzugs - zulässige Ausnahme von der
Funktionsvorbehaltsregel des Art. 33 Abs. 4 GG.
143
aa) Nach Art. 33 Abs. 4 GG ist die
Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe
„in der Regel“ Berufsbeamten zu übertragen. Diese
Einschränkung ermöglicht Ausnahmen.
144
(1) Das damit vorgegebene
Regel-Ausnahme-Verhältnis hat zunächst eine quantitative
Dimension. Von der Ausnahmemöglichkeit darf kein Gebrauch
gemacht werden, der dazu führt, dass der vorgesehene
Regelfall faktisch zum zahlenmäßigen Ausnahmefall wird. Eine
gegenteilige Auslegung ginge am Zweck des Art. 33 Abs. 4
GG (s.o. II.2.a)) vorbei, dem Berufsbeamtentum einen
Mindesteinsatzbereich institutionell zu sichern. Die
Bestimmungskraft der Regelvorgabe in ihrer rein quantitativen
Dimension ist allerdings begrenzt, denn für den
erforderlichen zahlenmäßigen Vergleich lässt sich ein
Bezugsrahmen unterhalb der Ebene der staatlichen Einheit
(Bund oder Land), deren Aufgabenwahrnehmung in den Blick
genommen wird, kaum willkürfrei identifizieren (vgl. zu
diesem Problem, offenlassend, SH OLG, Beschluss vom 19.
Oktober 2005 - 2 W 120/05 -, juris, Rn. 21; OVG NW, Urteil
vom 4. November 1970 - III A 434/68 -, ZBR 1971, S. 207
).
145
(2) Die „Regel“-Vorgabe erschöpft sich denn
auch nicht in ihrer quantitativen Bedeutung. Vielmehr
beinhaltet sie ausweislich der Entstehungsgeschichte des
Art. 33 Abs. 4 GG und nach dem Sinn und Zweck der
Vorschrift darüber hinaus eine qualitative Anforderung an die
zugelassenen Ausnahmen. In den Diskussionen des
Parlamentarischen Rates wurden als Beispiele, für die die
Ausnahmemöglichkeit Spielraum eröffnen sollte, vor allem
Bereiche genannt, die, sofern überhaupt als hoheitlich
eingeordnet, jedenfalls als nicht primär hoheitlich geprägt
erachtet wurden, wie wirtschaftliche Tätigkeiten der
öffentlichen Hand, einschließlich staatlicher und kommunaler
Einrichtungen der Daseinsvorsorge, und das Gebiet der
Fürsorge; auch der weithin übliche Einsatz von Ehrenbeamten
anstelle von Berufsbeamten sollte möglich bleiben (vgl. die
Wiedergaben bei Masing, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl.
2006, Art. 33 Rn. 13, 14; Remmert, Private
Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, 2003,
S. 405 ff. ). Die Möglichkeit von
Ausnahmen ist demnach nicht zu einem innerhalb gewisser
quantitativer Grenzen beliebigen Gebrauch eingeräumt worden,
sondern für Fälle, in denen der Sicherungszweck des
Funktionsvorbehalts die Wahrnehmung der betreffenden
hoheitlichen Aufgaben durch Berufsbeamte ausweislich
bewährter Erfahrung nicht erfordert oder im Hinblick auf
funktionelle Besonderheiten nicht in gleicher Weise wie im
Regelfall angezeigt erscheinen lässt.
146
Abweichungen vom Grundsatz des
Funktionsvorbehalts bedürfen demgemäß nach herrschender und
richtiger Auffassung der Rechtfertigung durch einen
besonderen sachlichen Grund (vgl. nur SH OLG, Beschluss vom
19. Oktober 2005 - 2 W 120/05 -, juris, Rn. 22; Pieroth, in:
Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 33 Rn. 42;
Masing, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl. 2006, Art. 33
Rn. 70; Dollinger/Umbach, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 1,
2002, Art. 33 Rn. 83; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd.
2, 4./5. Aufl. 2001, Art. 33 Rn. 50; Lecheler, in:
BK-GG, Stand Oktober 2000, Art. 33 Rn. 56; Barisch, Die
Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 134). Als
rechtfertigender Grund kommt nur ein spezifischer, dem Sinn
der Ausnahmemöglichkeit entsprechender - auf Erfahrungen mit
gewachsenen Strukturen oder im Hinblick auf den Zweck des
Funktionsvorbehalts relevante Besonderheiten der jeweiligen
Tätigkeit Bezug nehmender - Ausnahmegrund in Betracht (vgl.
etwa zur Zulässigkeit einer Ausnahme bei einer Aufgabe, die
gerade aus verfassungsrechtlichen Gründen möglichst in einer
gewissen Staatsferne wahrgenommen werden sollte, BVerfGE 83,
130 ; für die nicht schwerpunktmäßig hoheitlichen
Aufgaben des Lehrers BVerfGE 119, 247 ;
allgemeiner für im Gesamtbild nicht durch hoheitliches
Handeln geprägte Mischfunktionen Masing, in: Dreier, GG, Bd.
II, 2. Aufl. 2006, Art. 33 Rn. 70; Jachmann, in: v.
Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2010, Art. 33
Abs. 4 Rn. 31 ff.; Mösinger, BayVBl 2007, S. 417
). Gründe, die sich in gleicher Weise wie für die
ins Auge gefasste Ausnahme auch für beliebige andere
hoheitsrechtliche Tätigkeiten anführen ließen, der Sache nach
also nicht nur Ausnahmen betreffen, scheiden damit als
mögliche Rechtfertigungsgründe für den Einsatz von
Nichtbeamten in grundsätzlich von Art. 33 Abs. 4 GG
erfassten Funktionen von vornherein aus.
147
Ausnahmen vom Funktionsvorbehalt können danach
nicht allein mit dem rein fiskalischen Gesichtspunkt
begründet werden, dass eine Aufgabenwahrnehmung durch
Nichtbeamte - sei es auch nur durch Ersparnisse, die der
Aufgabenwahrnehmung anderweitig zugutekommen - den
öffentlichen Haushalt entlasten würde (vgl. Kunig, in: v.
Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 4./5. Aufl. 2001, Art. 33 Rn.
50; Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 79;
Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010,
S. 134; Pilz, Die Privatisierung des
Gerichtsvollzieherwesens, 2008, S. 77; Müller-Dietz, Neue
Kriminalpolitik 2006, S. 11 ; Roth/Karpenstein, ZVI
2004, S. 442 ; Arloth, ZfStrVO 2002, S. 3
; Gusy, Zulässigkeit und Grenzen des Einsatzes
privater Sicherheitsdienste im Strafvollzug, in: Stober
). Die pauschale Erwägung, dass die Wahrnehmung von
Aufgaben durch Berufsbeamte Kosten verursacht, die in anderen
Organisationsformen - insbesondere etwa im
Privatisierungsfall wegen dann sich bietender Möglichkeiten
der Aufgabenerledigung zu Niedriglöhnen - vermeidbar wären,
liefe als Ausnahmegrund, weil nicht spezifisch, der mit
Art. 33 Abs. 4 GG zum Ausdruck gebrachten
grundsätzlichen Wertung zugunsten des Einsatzes von
Berufsbeamten zuwider.
148
Das bedeutet jedoch nicht, dass
Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte ganz außer Betracht zu
bleiben hätten (vgl. SH OLG, Beschluss vom 19. Oktober 2005 -
2 W 120/05 -, juris, Rn. 26; Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol
des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben,
2009, S. 97; Klüver, Zur Beleihung des Sicherheitsgewerbes
mit Aufgaben der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, 2006,
S. 150 f.; Bonk, JZ 2000, S. 435 ). Vielmehr
kann berücksichtigt werden, ob eine auf ihre
Ausnahmefähigkeit hin zu beurteilende Tätigkeit
Besonderheiten aufweist, deretwegen Kosten und
Sicherungsnutzen des Einsatzes von Berufsbeamten hier in
einem anderen - deutlich ungünstigeren - als dem nach
Art. 33 Abs. 4 GG im Regelfall vorauszusetzenden
Verhältnis stehen (vgl. BVerwGE 57, 55 :
„wertende Abgrenzung“). Gerade eine solche abwägende
Berücksichtigung besonderer Gründe für die Untunlichkeit
eines Verbeamtungszwanges sollte ausweislich der im
Parlamentarischen Rat angeführten Beispielsfälle mit der
Zulassung von Ausnahmen ermöglicht werden.
149
In diesem Sinne schließt das Erfordernis eines
sachlichen Grundes ein, dass Ausnahmen vom Funktionsvorbehalt
durch den Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit begrenzt sind
(vgl. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011,
Art. 33 Rn. 42; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck,
GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 37; Roth,
Privatisierungsmöglichkeiten im geschlossenen Strafvollzug,
2006, S. 36; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche
Garantenstellung im Verwaltungsrecht, 2000, S. 71;
Jachmann/Strauß, ZBR 1999, S. 289 ; Sterzel, in:
DBH-Fachverband für Soziale Arbeit, Strafrecht und
Kriminalpolitik e.V.
Hoheitlichkeit in Bewährungshilfe und Strafvollzug, 2008, S.
52 ; w.N. bei Remmert, Private Dienstleistungen in
staatlichen Verwaltungsverfahren, 2003, S. 365). Je
intensiver eine bestimmte Tätigkeit Grundrechte berührt,
desto weniger sind Einbußen an institutioneller Absicherung
qualifizierter und gesetzestreuer Aufgabenwahrnehmung
hinnehmbar.
150
Soweit die Zulässigkeit von Ausnahmen danach
auch von der Einschätzung tatsächlicher Verhältnisse und
ihrer künftigen Entwicklung abhängt, kommt dem Gesetzgeber
ein Einschätzungsspielraum zu (vgl. BVerwGE 57, 55
; Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis,
2004, S. 61).
151
bb) Nach diesen Maßstäben kann im vorliegenden
Fall ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 4 GG nicht
festgestellt werden.
152
(1) Die Unbedenklichkeit des Einsatzes nicht
beamteter Pflegekräfte mit der Befugnis zur vorläufigen
Anordnung besonderer Sicherungsmaßnahmen (§ 5 Abs. 3
HessMVollzG) folgt allerdings nicht schon daraus, dass solche
Eingriffe in ihrer Bedeutung gegenüber den leistenden und
unterstützenden Anteilen der pflegerischen Tätigkeit derart
zurückträten, dass diese insgesamt nicht mehr hoheitlich
geprägt erschiene.
153
Der Vollzug strafrechtlich verhängter
Freiheitsentziehungen gehört zum Kernbereich hoheitlicher
Tätigkeit. Der Maßregelvollzug steht darin, auch was die
Intensität der möglichen Grundrechtseingriffe angeht, dem
Strafvollzug in nichts nach (vgl. SH OLG, Beschluss vom 19.
Oktober 2005 - 2 W 120/05 -, juris, Rn. 32). Wer in einem
solchen Rahmen anderen mit Anordnungs- und Zwangsbefugnissen
gegenübertritt, dessen Tätigkeit bleibt auch insoweit
hoheitlich geprägt, als sich - gerade im Schatten dieser
Befugnisse - förmliche Anordnungen und deren Durchsetzung im
Wege des unmittelbaren Zwangs in der Mehrzahl der Fälle
erübrigen.
154
Damit ist aber die Rechtfertigungsfähigkeit
einer Ausnahme vom Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4
GG für den Maßregelvollzug noch nicht von vornherein
ausgeschlossen (vgl. Nds. StGH, Urteil vom 5. Dezember 2008 -
StGH 2/07 -, Nds.StGHE 4, 232 Parallelvorschrift der niedersächsischen Verfassung>;
Kammeier, in: Festschrift für Tondorf 2004, S. 61
; Baur, in: Kammeier, Maßregelvollzug, 2.
Aufl. 2002, Rn. C 15, S. 72; ebenso tendenziell SH OLG,
Beschluss vom 19. Oktober 2005 - 2 W 120/05 -, juris, Rn.
21 ff.; a.A. OLG Sachs.-Anh., Beschluss vom 21. Juni
2010 - 1 Ws 851/09 -, juris, Rn. 42; Volckart/Grünebaum,
Maßregelvollzug, 7. Aufl. 2009, Rn. 508 ff.; Grünebaum,
R&P 2006, S. 55 ;
Willenbruch/Bischoff, NJW 2006, S. 1776
).
155
(2) Die formelle Privatisierung des hessischen
Maßregelvollzuges dergestalt, dass ein Einsatz von Beamten in
den Maßregelvollzugseinrichtungen für die aus Bediensteten
des Landeswohlfahrtsverbandes bestehende Leitungsebene nicht
vorgeschrieben und unterhalb dieser Ebene selbst als
Möglichkeit nicht mehr vorgesehen ist, ist durch sachliche
Gründe gerechtfertigt.
156
Die hessische Landesregierung hat ausgeführt,
dass die gewählte Privatisierungslösung der Erhaltung des
organisatorischen Verbundes der Maßregelvollzugseinrichtungen
und der sonstigen heute unter dem Dach der jeweiligen gGmbH
zusammengefassten psychiatrischen Einrichtungen dient, und
dass die Erhaltung dieses Verbundes durch Synergieeffekte
sowie verbesserte Personalgewinnungs-, Ausbildungs- und
Fortbildungsmöglichkeiten gerade der Qualität des
Maßregelvollzuges zugute kommt (s.o. A.V.2.). Der Ärztliche
Direktor der Klinik, in der der Beschwerdeführer
untergebracht ist, hat dies bestätigt und zusätzlich auf
Verbundvorteile verwiesen, die sich daraus ergeben, dass
Maßregelvollzugspatienten häufig bereits vor ihrer
Unterbringung im Maßregelvollzug mehrfach in psychiatrischer
Behandlung waren und nach ihrer Entlassung weiterhin
psychiatrische Betreuung benötigen (s.o. A.V.3.).
157
Die gleichzeitige Einschätzung, dass diese
Vorzüge der Einbeziehung des Maßregelvollzuges in den
privatisierten Verbund nicht mit spürbaren Nachteilen im
Hinblick auf die - besonders im Kernbereich hoheitlicher
Staatsaufgaben unabdingbare - Sicherung qualifizierter und
gesetzestreuer Aufgabenwahrnehmung erkauft worden sind, ist
angesichts vorhandener Erfahrungen mit der Inanspruchnahme
der Ausnahmemöglichkeit des Art. 33 Abs. 4 GG im
Maßregelvollzug und angesichts der institutionellen
Ausgestaltung der erfolgten Privatisierung vom
Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers und der für die
Festlegung der vertraglichen Rahmenbedingungen
verantwortlichen Regierung gedeckt.
158
(aa) Der Sachverhalt ist zunächst auf dem
Hintergrund zu würdigen, dass die Verwendung von Beamten im
hessischen Maßregelvollzug bereits lange vor der
Privatisierungsentscheidung und den zugrundeliegenden
Rechtsänderungen selbst auf der Leitungsebene, ganz zu
schweigen von den Pflegekräften, nicht mehr üblich war (s.o.
A.V.2.). Diese Entwicklung entspricht einem von den in der
mündlichen Verhandlung angehörten sachverständigen
Auskunftspersonen bestätigten bundesweiten Trend (vgl. auch
Volckart/Grünebaum, Maßregelvollzug, 7. Aufl. 2009, Rn. 533;
Grünebaum, R&P 2006, S. 55 ), der - so die
übereinstimmende Auffassung nicht nur der hessischen
Landesregierung, sondern auch der in der mündlichen
Verhandlung gehörten Leiter von zwischenzeitlich
privatisierten Maßregelvollzugseinrichtungen - nicht zu
qualitativen Verschlechterungen in Bezug auf die Wahrnehmung
der gesetzlichen Vollzugsaufgaben geführt hat (s.o. A.V.2.,
3., 4.; für nicht speziell Hessen und nicht unmittelbar die
Vollzugsqualität betreffende Befragungsergebnisse vgl.
Strohm, in: Dessecker
Strafrechtspflege, 2008, S. 175 ).
159
Solche Einschätzungen einzelner Organe und
Personen sind, insbesondere wenn es um die Bewertung der
Folgen von Privatisierungsentscheidungen geht, angesichts der
Komplexität der zu bewertenden Zustände und ihrer
Veränderungen im Zeitverlauf und angesichts möglicher
Standpunktabhängigkeiten der Beurteilung mit Vorsicht zu
würdigen. Insofern ist fraglich, ob sie für sich genommen
geeignet sein können, die durch Art. 33 Abs. 4 GG
begründete Vermutung zu widerlegen, dass insbesondere im
Kernbereich hoheitlicher Befugnisse die Grundrechte der von
ihrer Ausübung Betroffenen am besten geschützt sind, wenn
diese Befugnisse Berufsbeamten vorbehalten bleiben. Im
vorliegenden Fall werden sie jedoch sowohl durch die
einleuchtend dargestellten Vorzüge der Verbundlösung als auch
durch die Betrachtung der institutionellen Rahmenbedingungen
des privatisierten hessischen Maßregelvollzugs gestützt. Die
Einschätzung, dass dessen konkrete Ausgestaltung in
ausreichender Weise einen gesetzesgebundenen, im Rahmen der
Gesetze demokratisch verantworteter Steuerung unterliegenden
und damit auch die Grundrechte der Untergebrachten wahrenden
Vollzug sicherstellen, erscheint vorbehaltlich notwendiger
Beobachtung der weiteren Entwicklung der tatsächlichen
Verhältnisse gerechtfertigt.
160
(bb) Insoweit ist zunächst von Bedeutung, dass
die erfolgte Privatisierung der hessischen
Maßregelvollzugseinrichtungen nur als eine rein formelle
vorgesehen ist. Das Gesetz gewährleistet, dass die der
Rechtsform nach privaten Träger der Maßregelvollzugskliniken
unmittelbar oder mittelbar vollständig in der Hand eines
öffentlichen Trägers, des Landeswohlwohlfahrtsverbandes,
bleiben (§ 2 Satz 3 HessMVollzG). Die Träger sind damit
von erwerbswirtschaftlichen Motiven und Zwängen freigestellt.
Eine Auslieferung der Vollzugsaufgabe an Kräfte und
Interessen des privatwirtschaftlichen Wettbewerbs, die,
beispielsweise in Bezug auf Verweildauer der Untergebrachten
und Senkung von Behandlungs- und Betreuungskosten, den
gesetzlichen Vollzugszielen und der Wahrung der Rechte der
Untergebrachten systemisch zuwiderlaufen können, findet
danach von vornherein nicht statt (für die Bedeutung dieses
Gesichtspunkts vgl. Kammeier, in: Festschrift für Tondorf
2004, S. 61 ; für Unvereinbarkeit
materiell privatisierten strafrechtlichen Freiheitsentzugs
mit der Menschenwürde der Inhaftierten ganz unabhängig von
der Frage damit verbundener systemischer Fehlanreize vgl.
Supreme Court von Israel, Urteil vom 19. November 2009 in der
Sache Academic Center of Law & Business v. Minister of
Finance - HCJ 2605/05 -). Der Umstand, dass die Holding, in
der die als Träger der einzelnen
Maßregelvollzugseinrichtungen fungierenden gemeinnützigen
Gesellschaften zusammengefasst sind, ihrerseits nicht als
gemeinnützige GmbH organisiert ist, ändert daran nichts.
161
(cc) Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass
die Verpflichtung der öffentlichen Hand, die aufgabengemäße
Ausstattung der Maßregelvollzugseinrichtungen zu
gewährleisten, durch die Organisationsprivatisierung in
keiner Weise berührt wird. Gemäß § 2 Satz 5 HessMVollzG
muss der Beleihungsvertrag sicherstellen, dass in den
Maßregelvollzugseinrichtungen jederzeit die zur
ordnungsgemäßen Durchführung des Maßregelvollzugs
erforderlichen personellen, sachlichen, baulichen und
organisatorischen Voraussetzungen gegeben sind. Der
Beleihungsvertrag nimmt dies, bezogen auf den Rahmen des vom
zuständigen Ministerium im erforderlichen Umfang
bereitzustellenden Budgets, auf (§ 7 Abs. 1 BV), trifft
Vorkehrungen gegen eine dauerhafte Verschlechterung der
Vollzugsbedingungen durch erhebliche Überbelegung (§ 3
Abs. 4 BV) und legt fest, dass das eingesetzte Personal über
die erforderliche Fachkunde und persönliche Eignung verfügen
muss (§ 6 Satz 1 BV). Die Ressourcen, von denen die
Möglichkeit eines rechts- und insbesondere
grundrechtskonformen Vollzuges wesentlich abhängt, sind damit
den privatisierten Trägern der Maßregelvollzugseinrichtungen
in gleicher Weise gewährleistet, wie das bei einem Betrieb
der Einrichtung in unmittelbar öffentlicher Regie der Fall
wäre.
162
Für den bei Einsatz von Nichtbeamten im
Maßregelvollzug nicht auszuschließenden Fall eines Streiks
kann und muss die gebotene Vermeidung unverhältnismäßiger
Gemeinwohlschädigungen oder unverhältnismäßiger
Beeinträchtigungen Dritter durch Notdienste sichergestellt
werden (vgl. BVerfGE 38, 281 ; BGHZ 70, 277
; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.
Juni 2007 - 11 Sa 208/07 -, ArbuR 2007, S. 319 ;
LAG Sachsen, Urteil vom 2. November 2007 - 7 SaGa 19/07 -,
NZA 2008, S. 59 ; Hergenröder, in:
Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 2010,
Art. 9 GG, Rn. 258 ff.; Bauer, in: Dreier, GG, Bd.
I, 2. Aufl. 2004, Art. 9 Rn. 99; Kissel,
Arbeitskampfrecht 2002, § 43 Rn. 3, 120 f.;
Reinfelder, in: Däubler, Arbeitskampfrecht, 3. Aufl. 2011,
§ 15 Rn. 36).
163
(dd) Dass die den Maßregelvollzug betreffenden
grundrechtsbezogenen und sonstigen Rechtspflichten der
privaten Einrichtungsträger und der in den Einrichtungen
tätigen Personen nicht nur auf dem Papier stehen, ist durch
weitreichende aufgabenbezogene Steuerungsbefugnisse des
materiellen öffentlichen Aufgabenträgers - des
Landeswohlfahrtsverbandes - und des aufsichtführenden
Ministeriums sowie durch die besondere Rechtsstellung des
Leiters der Einrichtung (s. im Einzelnen unter 3.b)bb)(1) und
(2)) in einer den Verhältnissen bei formell
öffentlich-rechtlicher Organisation gleichwertigen Weise
gesichert. Die Gleichwertigkeit dieser Sicherung ist nicht
durch Beschränkungen der Möglichkeit parlamentarischer
Kontrolle in Frage gestellt; der Gesetzgeber kann seiner
Pflicht, die Auswirkungen der von ihm beschlossenen
Organisationsänderung zu beobachten und auf etwaige
Missstände mit einer Veränderung der Rahmenbedingungen zu
reagieren, uneingeschränkt nachkommen (näher unter
3.b)bb)(3)).
164
3. Damit ist auch den Anforderungen des
Demokratieprinzips genügt. § 5 Abs. 3 HessMVollzG
verstößt, indem er angestellte Pflegekräfte zur Anordnung
vorläufiger Sicherungsmaßnahmen befugt, nicht gegen die
verfassungsrechtlichen Anforderungen an die demokratische
Legitimation hoheitlichen Handelns.
165
a) aa) Alles amtliche Handeln mit
Entscheidungscharakter bedarf nach dem Demokratieprinzip
(Art. 20 Abs. 2 GG) der demokratischen Legitimation. Es
muss sich auf den Willen des Volkes zurückführen lassen und
ihm gegenüber verantwortet werden (BVerfGE 77, 1 ;
83, 60 ; 93, 37 ; 107, 59 ).
Der notwendige Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und
staatlicher Herrschaft wird vor allem durch die Wahl des
Parlaments, durch die von ihm beschlossenen Gesetze als
Maßstab der vollziehenden Gewalt, durch den parlamentarischen
Einfluss auf die Politik der Regierung sowie durch die
grundsätzliche Weisungsgebundenheit der Verwaltung gegenüber
der Regierung hergestellt (vgl. BVerfGE 83, 60 ;
stRspr).
166
Für den Fall der Beleihung Privater erfordert
dies unter anderem, dass die Möglichkeiten parlamentarischer
Kontrolle der Aufgabenwahrnehmung unbeeinträchtigt bleiben
(vgl. BremStGH, Urteil vom 15. Januar 2002 - St 1/01-, NVwZ
2003, S. 81 <83, 85>; Lange, DÖV 2001, S. 898
). Der parlamentarischen Kontrolle kommt hier
besondere Bedeutung zu, weil die Beleihung Privater nicht zu
einer Flucht aus der staatlichen Verantwortung für die
Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben führen darf. Die
Einschätzung des Gesetzgebers, dass hinsichtlich einer
bestimmten hoheitlichen Aufgabe dieser Verantwortung auf der
Grundlage einer Beleihung unter den von ihm gesetzten
Rahmenbedingungen ausreichend Rechnung getragen ist, muss
sich in der Realität bewahrheiten. Die staatliche
Gewährleistungsverantwortung für die ordnungsgemäße
Aufgabenerfüllung schließt daher, auch für das Parlament,
eine entsprechende Beobachtungspflicht ein (vgl.
Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als
Ordnungsidee, 2. Aufl. 2004, S. 172 ff.; Freitag, Das
Beleihungsrechtsverhältnis, 2004, S. 158 f.; Kahl,
Die Staatsaufsicht: Entstehung, Wandel und Neubestimmung
unter besonderer Berücksichtigung der Aufsicht über die
Gemeinden, 2000, S. 308, 355; Spannowsky, ZGR 1996, S. 400
; Bauer, VVDStRL 54 , S. 243
; Schuppert, in: Gusy, Privatisierung von
Staatsaufgaben, 1998, S. 72 ; Britz, VerwArch 91
, S. 418 ff. , m.w.N.). Der
demokratische Legitimationszusammenhang bleibt nur gewahrt,
wenn das Parlament an der Wahrnehmung dieser
Beobachtungspflicht nicht gehindert ist.
167
bb) In personeller Hinsicht ist eine
hoheitliche Entscheidung legitimiert, wenn sich die
Bestellung desjenigen, der sie trifft, durch eine
ununterbrochene Legitimationskette auf das Staatsvolk
zurückführen lässt. Die sachlich-inhaltliche Legitimation
wird durch Gesetzesbindung und Bindung an Aufträge und
Weisungen der Regierung vermittelt (vgl. BVerfGE 93, 37
; 107, 59 ). Personelle
und sachlich-inhaltliche Legitimation stehen in einem
wechselbezüglichen Verhältnis derart, dass eine verminderte
Legitimation über den einen Strang durch verstärkte
Legitimation über den anderen ausgeglichen werden kann,
sofern insgesamt ein bestimmtes Legitimationsniveau erreicht
wird (vgl. BVerfGE 83, 60 ; 93, 37
; 107, 59 ; SH OLG,
Beschluss vom 19. Oktober 2005 - 2 W 120/05 -, R&P 2006,
S. 37, juris, Rn. 28). Das Legitimationsniveau muss umso
höher sein, je intensiver die in Betracht kommenden
Entscheidungen die Grundrechte berühren (vgl. BVerfGE 93, 37
).
168
b) Das danach erforderliche
Legitimationsniveau ist für die im hessischen Maßregelvollzug
zu treffenden grundrechtseingreifenden Entscheidungen,
einschließlich der Anordnungen nach § 5 Abs. 3
HessMVollzG, ausreichend gewährleistet.
169
aa) Der Leiter oder die Leiterin der
jeweiligen Einrichtung, deren Stellvertreter und die weiteren
Ärzte mit Leitungsfunktion sind als Beschäftigte des
Landeswohlfahrtsverbandes durch die Bestellungsentscheidung
einer öffentlichen Körperschaft personell legitimiert
(§ 2 Satz 6 HessMVollzG). Was die personelle
Legitimation des Leiters der Einrichtung angeht, kommt hinzu,
dass der Landeswohlfahrtsverband über die Neubesetzung der
betreffenden Stellen nur im Einvernehmen mit dem Hessischen
Sozialministerium entscheiden kann (§ 2 Abs. 2 Satz 1
Personalgestellungsvertrag).
170
Die übrigen in der Einrichtung Beschäftigten
werden allerdings - soweit es sich nicht um mit Zustimmung
des Leiters tätige Dritte handelt (§ 6 Satz 3 BV) - als
Bedienstete des privaten Trägers formell von diesem
angestellt. Dessen Personalentscheidung vermittelt nicht
schon deshalb personelle Legitimation, weil er mit den
Aufgaben des Maßregelvollzugs beliehen ist und insoweit unter
staatlicher Aufsicht steht (vgl. Nds.StGHE 4, 232
). Die Anstellung aller Bediensteten des privaten
Trägers, denen grundrechtsrelevante Vollzugsentscheidungen
oder eine Mitwirkung daran obliegen oder zugewiesen werden
können, steht aber materiell dadurch in einem personellen
Legitimationszusammenhang, dass dem seinerseits personell
legitimierten Leiter nach dem Beleihungsvertrag für die
Besetzung von Stellen in seinem Geschäftsbereich ein
Vorschlagsrecht zusteht (§ 6 Satz 2 BV). Dieses
Vorschlagsrecht ist zwar nicht absolut geschützt;
beabsichtigt die Geschäftsführung eine Abweichung von dem
Vorschlag, so ist die Gesellschafterversammlung des
jeweiligen - teils mittelbar, teils unmittelbar öffentlich
beherrschten - Einrichtungsträgers anzurufen (§ 6 Satz 5
BV). Die Geschäftsführung ist aber an die fachliche
Beurteilung des Leiters der Einrichtung uneingeschränkt
gebunden, so dass diesem jedenfalls ein fachliches Vetorecht
zusteht (§ 6 Satz 4 BV). Dritte - also andere Personen
als das vom Landeswohlfahrtsverband gestellte
Leitungspersonal und die Bediensteten des privaten Trägers -
dürfen innerhalb der Einrichtung nur mit Zustimmung des
Leiters beschäftigt werden (§ 6 Satz 3 BV).
171
bb) Sachlich-inhaltlich ist die
Aufgabenwahrnehmung durch die privatisierten
Einrichtungsträger und die dort tätigen Personen durch deren
Bindung an das Gesetz in Verbindung mit umfassenden
Weisungsbefugnissen der verantwortlichen öffentlichen Träger
- bei gleichzeitigem Ausschluss von Weisungen der
Geschäftsführung des privaten Trägers im
Zuständigkeitsbereich des Leiters der jeweiligen
Maßregelvollzugseinrichtung - legitimiert.
172
(1) § 3 HessMVollzG unterstellt alle
Angelegenheiten des Maßregelvollzuges einer Fachaufsicht des
Sozialministeriums, die die - auf die zuständigen
Regierungspräsidenten delegierbare - Aufgabe der Überwachung
der Einrichtungen einschließt (Abs. 1); die
Fachaufsichtsbehörde kann den Trägern der Einrichtungen
allgemeine Weisungen sowie, wenn die Aufgaben des
Maßregelvollzuges nicht im Einklang mit den Gesetzen
wahrgenommen oder die erteilten allgemeinen Weisungen nicht
befolgt werden, Einzelweisungen erteilen (Abs. 2). Der
Landeswohlfahrtsverband untersteht in seiner Eigenschaft als
materieller Träger der formell privatisierten
Maßregelvollzugskliniken zudem der Fachaufsicht des
zuständigen Ministeriums (s.o. A.I.2.a)) und verfügt
seinerseits über die weitreichenden Einwirkungsmöglichkeiten,
die das Gesellschaftsrecht dem beherrschenden öffentlichen
Träger privatrechtlicher Gesellschaften mit beschränkter
Haftung im Rahmen des jeweiligen Gesellschaftszwecks einräumt
(vgl. nur Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und
Beleihung 2003, S. 225 ff.; Schön, ZGR, 1996, S. 429
, m.w.N., sowie für die im
vorliegenden Fall gesellschaftsvertraglich vorgesehenen
umfassenden Weisungsrechte der Gesellschafterversammlung
§ 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der Vitos GmbH und
§ 11 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der Vitos Haina
gGmbH).
173
Innerhalb der Gesamtverantwortung des
aufsichtsunterworfenen Einrichtungsträgers obliegen alle in
der jeweiligen Einrichtung zu treffenden Maßnahmen zur
Durchführung des Maßregelvollzugs dem Leiter der Einrichtung
(§ 4 Abs. 2 Satz 2 BV). In diesem Verantwortungsbereich
untersteht der Leiter den Bestimmungen des öffentlichen
Rechts und den dem Träger der Maßregelvollzugseinrichtung
gemäß § 3 Abs. 3 HessMVollzG erteilten
fachaufsichtlichen Weisungen, nicht aber Weisungen des
privaten Trägers selbst (§ 5 Abs. 1 BV). Der Leiter
wiederum ist gegenüber den in der Einrichtung eingesetzten
Mitarbeitern fachlich weisungsberechtigt (§ 5 Abs. 2
BV).
174
Damit stehen alle unmittelbar
grundrechtseingreifenden vollzuglichen Entscheidungen,
abgeschirmt gegen potentiell nicht primär fachlich motivierte
Einwirkungen, in dem erforderlichen ununterbrochenen, bis zu
den einzelnen handelnden Personen reichenden (vgl. Nds.StGHE
4, 232 ) Weisungszusammenhang.
175
(2) Die Fachaufsicht nach § 3 HessMVollzG
ist nicht deshalb unzureichend, weil das Gesetz die für jede
wirksame Aufsicht erforderlichen Informationsgewinnungs- und
Durchsetzungsmittel (vgl. BVerfGE 17, 232 ; Trute,
DVBl 1996, S. 950 , m.w.N.) nicht ausdrücklich
regelt.
176
Dabei kann hier offen bleiben, ob im Fall der
Beleihung Privater die notwendigen aufsichtlichen Befugnisse
generell ganz unabhängig von näherer gesetzlicher Regelung
bereits aus der - stets einer gesetzlichen Grundlage
bedürftigen - Beleihung folgen (vgl. BremStGH, Urteil vom 15.
Januar 2002 - St 1/01 -, NVwZ 2003, S. 81 ;
für in Abwesenheit anderweitiger gesetzlicher Regelung ohne
weiteres mit der Beleihung eintretende Fachaufsicht Steiner,
Öffentliche Verwaltung durch Private, 1975, S. 283; ders.,
in: Festschrift für Schmidt, 2006, S. 293 ;
Schröder, Die Rechte und Pflichten des verantwortlichen
Luftfahrzeugführers nach dem Luftsicherheitsgesetz, 2008, S.
65; für die Notwendigkeit näherer gesetzlicher
Aufsichtsregelung dagegen Nds.StGHE 4, 232 ;
Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, 1969, S. 218
<220, 223 f.>; Baumann, Private
Luftfahrtverwaltung, 2002, S. 320; Weisel, Das Verhältnis von
Privatisierung und Beleihung, 2003, S. 148, 179, 235; Klüver,
Zur Beleihung des Sicherheitsgewerbes mit Aufgaben der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung, 2006, S. 115; Wiegand,
Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen, 2008, S. 159;
Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581 ;
ders., Verwaltungsorganisationsrecht, in: Erichsen/Ehlers,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010, S. 254 ff.
; F. Kirchhof, in: Festschrift für Rengeling,
2008, S. 127 ; differenzierend zu den
Regelungserfordernissen BVerwG, Urteil vom 26. August 2010 -
3 C 35/09 -, juris, Rn. 25). Jedenfalls kann, soweit der
Beliehene durch ausdrückliche gesetzliche Regelung einer
Aufsicht des verantwortlichen öffentlichen Trägers
unterworfen ist und die Aufsichtsmittel nicht näher
spezifiziert sind, eine solche gesetzliche Regelung
verfassungskonform nur dahin ausgelegt werden, dass die
Aufsichtsbefugnis alle zur effektiven Wahrnehmung der
staatlichen Gewährleistungsverantwortung erforderlichen
Informationsbeschaffungs- und Durchsetzungsbefugnisse
einschließt. Einer verfassungskonformen Auslegung in diesem
Sinne steht im vorliegenden Fall nichts im Wege. Die in
§ 3 Abs. 2 HessMVollzG vorgesehene Spezifizierung
dahingehend, dass die Fachaufsicht mittels allgemeiner
Weisungen und (nur) bei Nichtbefolgung solcher Weisungen oder
gesetzlicher Vorgaben durch Einzelweisungen wahrzunehmen ist,
begrenzt in einer mit der staatlichen
Gewährleistungsverantwortung noch vereinbaren, die
Einwirkungsbefugnis bei Rechtsverstößen ungeschmälert
belassenden Weise die aufsichtliche Befugnis zur Erteilung
von Einzelweisungen; für eine darüber hinausgehende
beschränkende Regelungsabsicht ist nichts ersichtlich.
177
(3) Die Aufgabenwahrnehmung der zuständigen
Aufsichtsbehörden, die zu effektiver Aufsicht über die
beliehenen Privaten nicht nur berechtigt, sondern auch
verpflichtet sind (vgl. BremStGH, Urteil vom 15. Januar 2002
- St 1/01 -, NVwZ 2003, S. 81 ; Rüppel,
Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 55 f.,
123 ff.; Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, 2004,
S. 155; Baumann, Private Luftfahrtverwaltung, 2002, S. 314;
Schuppert, DÖV 1998, S. 831 ; Pitschas,
DÖV 1998, S. 907 ; Spannowsky, ZGR 1996, S. 400
; ders., DVBl 1992, S. 1072
; Püttner, DVBl 1975, S. 353
), steht ihrerseits in dem notwendigen
demokratischen Legitimationszusammenhang (s.o. unter a)).
Dieser ist weder durch eine Geheimhaltung vertraglicher
Ausgestaltungen der Aufgabenwahrnehmung (vgl. dazu Trute,
DVBl 1996, S. 950 ; Schorkopf, NVwZ 2003, S. 1471
) noch durch sonstige Beschränkungen der
parlamentarischen Kontrollmöglichkeiten unterbrochen oder
beeinträchtigt.
178
cc) In der Zusammenschau von personeller und
sachlich-inhaltlicher Legitimation ergibt sich danach ein
hinreichendes Legitimationsniveau.
179
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die nur mit
gewissen Einschränkungen personell legitimierten Bediensteten
des privaten Trägers nach § 2 Satz 6 HessMVollzG, der
die grundrechtseingreifenden Ermessensentscheidungen
grundsätzlich den Leitungspersonen vorbehält,
grundrechtseingreifende Tätigkeiten nur insoweit ausführen
dürfen, als diese durch allgemeine oder fallbezogene
Weisungen der Leitungspersonen so programmiert sind, dass
keine Ermessensspielräume verbleiben oder im Einzelfall
verbleibende Ermessensspielräume durch Angehörige der
Leitungsebene ausgefüllt werden.
180
Soweit daneben § 5 Abs. 3 HessMVollzG
Bedienstete des privaten Trägers zu vorläufigen
Sicherungsmaßnahmen ermächtigt, bei denen es sich der
Formulierung nach („dürfen“) um Ermessensentscheidungen
handelt, besteht angesichts der durch den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit geprägten engen Voraussetzungen für die
Zulässigkeit besonderer Sicherungsmaßnahmen (§ 36 Abs. 1
HessMVollzG) allenfalls ein schmaler Ermessensbereich -
regelmäßig werden solche Maßnahmen nur zulässig sein, wo sie
zugleich geboten sind -, und die Ausfüllung des notwendigen
Beurteilungsspielraums unterliegt durch die Pflicht zu
unverzüglicher Unterrichtung des Leiters der Einrichtung
(§ 5 Abs. 3 Satz 2 HessMVollzG) einer auch präventiv
wirksamen Rückkoppelung an dessen Weisungsgewalt.
181
c) Auch außerhalb des Bereichs unmittelbar
grundrechtseingreifender Vollzugsentscheidungen ist ein
Defizit an demokratischer Legitimation der
Aufgabenwahrnehmung nicht festzustellen. Ein hohes
Legitimationsniveau ist hier, wegen ihrer Bedeutung für die
Möglichkeit grundrechtskonformer Aufgabenwahrnehmung,
besonders für Entscheidungen über die erforderliche
Ausstattung der Vollzugseinrichtungen mit den für die
Aufgabenerfüllung notwendigen Mitteln zu verlangen. Die
insoweit wesentlichen Entscheidungen über Budgets und
Pflegesätze waren und sind nach Anhörung der Träger der
Einrichtungen durch das zuständige Fachministerium im
Einvernehmen mit dem Finanzministerium, also in
uneingeschränkter demokratischer Verantwortlichkeit, zu
treffen (§ 31 Abs. 1 HessMittelstufengesetz; nunmehr
§ 19 Abs. 1 Gesetz über den Landeswohlfahrtsverband
Hessen). Hinsichtlich untergeordneter Entscheidungen zur
einrichtungsinternen Ressourcenverwendung, in Bezug auf die
systemische Fehlanreize nicht zu erkennen sind, reichen die
vorhandenen Aufsichtsbefugnisse und gesellschaftsrechtlichen
Einwirkungsmöglichkeiten aus.
182
4. Nach alledem ist § 5 Abs. 3
HessMVollzG auch unter dem Gesichtspunkt ausreichenden
Schutzes vor ungerechtfertigten Grundrechtseingriffen nicht
zu beanstanden.
183
5. Die Verfassungsbeschwerde kann demnach
keinen Erfolg haben. Über seine die Verfassungsmäßigkeit der
gesetzlichen Eingriffsgrundlage betreffenden Rügen hinaus hat
der Beschwerdeführer Grundrechtsverstöße durch die
angegriffenen Entscheidungen - etwa im Hinblick auf die
geprüften Rechtsgrundlagen für die erfolgte Anwendung
unmittelbaren Zwangs (vgl. § 63 Abs. 3 Nr. 1a HessSOG
i.V.m. § 2 Sätze 3 bis 6 HessMVollzG), das Vorliegen der
gesetzlichen Eingriffsvoraussetzungen oder die Erfüllung der
gesetzlichen Pflicht zur unverzüglichen Unterrichtung des
Einrichtungsleiters nach § 5 Abs. 3 Satz 2 HessMVollzG -
nicht geltend gemacht. Unabhängig von der Frage, inwieweit
entsprechende Rügen ohnehin aus Subsidiaritätsgründen
unzulässig gewesen wären, fällt auch nicht ins Auge, dass die
angegriffenen Entscheidungen im Ergebnis anders hätten
ausfallen müssen, als sie ausgefallen sind. Ungerügte
Gesichtspunkte von Amts wegen aufzugreifen (vgl. BVerfGE 70,
138 ; 124, 235 ), besteht daher
keine Veranlassung.