BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1413/01 -
des Herrn W...
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Sommer,
Di Fabio
und die Richterin Lübbe-Wolff
gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a
Absatz 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I
S. 1473) am 19. Februar 2003 einstimmig beschlossen:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das
Land Nordrhein-Westfalen vom 11. Juli 2001
- 6d A 1905/00.O - und das Urteil des
Verwaltungsgerichts Münster vom 4. Februar 2000
- 15 K 4072/97.O -, soweit es gegen den
Beschwerdeführer die Disziplinarmaßnahme der Aberkennung des
Ruhegehalts verhängt hat (Abschnitt V. der Gründe),
verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus
Artikel 2 Absatz 1 des Grundgesetzes in Verbindung
mit dem Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Absatz 3
des Grundgesetzes). Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts
wird in vollem Umfang, das Urteil des Verwaltungsgerichts
wird hinsichtlich der verhängten Disziplinarmaßnahme
aufgehoben. Die Sache wird an das Verwaltungsgericht Münster
zurückverwiesen.
Das Land Nordrhein-Westfalen hat dem
Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen für das
Verfassungsbeschwerde-Verfahren zu erstatten.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die
Vereinbarkeit einer beamtenrechtlichen Disziplinarmaßnahme
(Aberkennung des Ruhegehalts) mit dem Schuldprinzip.
2
1. a) Mit Verfügung vom 3. August 1988
wurden gegen den bis dahin straf- und disziplinarrechtlich
nicht vorbelasteten Beschwerdeführer - einen
Polizeiobermeister im Dienst des Landes
Nordrhein-Westfalen - disziplinarische Vorermittlungen
unter Anderem wegen des Verdachts eingeleitet, er habe ohne
Genehmigung eine Nebentätigkeit als Geschäftsführer einer
GmbH ausgeübt. Am 5. Januar 1989 wurde gegen den
Beschwerdeführer das förmliche Disziplinarverfahren
eingeleitet, und am 6. Oktober 1989 wurde er vorläufig
des Dienstes enthoben; gemäß § 92 der Disziplinarordnung
des Landes Nordrhein-Westfalen - DO NW - wurde
ein Teil seiner Dienstbezüge nach der Besoldungsgruppe
A 8 einbehalten. Seit seinem Eintritt in den vorzeitigen
Ruhestand mit Ablauf des 30. September 1993 wurde ein
Drittel seines Ruhegehalts einbehalten.
3
b) In der Anschuldigungsschrift wurde dem
Beschwerdeführer zur Last gelegt, ein Dienstvergehen dadurch
begangen zu haben, dass er in der Zeit vom 6. Mai 1988
bis 29. Juli 1988 ohne Genehmigung eine Nebentätigkeit
als Geschäftsführer der Firma A. GmbH ausgeübt habe. In der
Zeit vom 30. Juli 1988 bis Anfang November 1988 habe er
diese Tätigkeit fortgesetzt, obgleich ihm durch Verfügung des
Dienstherrn vom 29. Juli 1988 unter Anordnung des
sofortigen Vollzuges die Ausübung jeglicher Nebentätigkeit
für diese Firma verboten und er aufgefordert worden sei,
seinen Vertrag als Geschäftsführer innerhalb von zwei Wochen
aufzulösen; hiergegen hat der Beschwerdeführer ohne Erfolg um
verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht.
4
2. Das Verwaltungsgericht Münster
- Disziplinarkammer - erkannte mit Urteil vom
4. Februar 2000 auf die Aberkennung des Ruhegehalts.
5
a) Es ging dabei von folgendem Sachverhalt
aus: Die Ehefrau des Beschwerdeführers habe die am
6. Mai 1988 in das Handelsregister eingetragene Firma A.
GmbH gegründet. Gegenstand des Unternehmens sei die
Durchführung von Mietwagenfahrten, Krankentransporten mit
Personenkraftwagen und Flughafenzubringerfahrten gewesen. Als
Geschäftsführer seien der Beschwerdeführer und seine Ehefrau
ins Handelsregister eingetragen worden. Der Beschwerdeführer
habe, ohne um Genehmigung dieser Nebentätigkeit nachzusuchen,
zusammen mit seiner Ehefrau die Geschäfte des Unternehmens
geführt, das 1988 einen Jahresnettoumsatz von ca.
900.000 DM erwirtschaftet habe.
6
Als der Dienstvorgesetzte hiervon erfahren
habe, habe er mit Verfügung vom 29. Juli 1988 eine
Genehmigung, die zuvor für eine andere Nebentätigkeit
geringeren Umfangs in einem unter Anderem von der Ehefrau des
Beschwerdeführers betriebenen Arzneimittelkurierdienst
erteilt worden war, widerrufen, dem Beschwerdeführer zugleich
die Ausübung jeder Nebentätigkeit für die Firma A. GmbH
untersagt und ihn aufgefordert, seinen Vertrag als
Geschäftsführer innerhalb von zwei Wochen aufzulösen.
Ungeachtet der vollziehbaren Untersagungsverfügung habe der
Beschwerdeführer diese Tätigkeit bis Anfang November 1988
fortgesetzt. Die Erfüllung seiner Dienstpflichten sei
hierdurch nicht beeinträchtigt gewesen.
7
Der Beschwerdeführer, der den Sachverhalt
eingeräumt habe, habe erklärt, dass die Firma sich in einer
Notlage befunden habe, nachdem seine Ehefrau die zur
Erlangung der Personenbeförderungserlaubnis erforderliche
Prüfung nicht bestanden habe. Um das Gewerbe nicht aufgeben
zu müssen, sei er deshalb trotz des Verbots zunächst weiter
als Geschäftsführer tätig gewesen. Eine Auflösung des
Geschäftsführervertrages innerhalb von zwei Wochen sei auch
praktisch nicht möglich gewesen. Durch die Nebentätigkeit,
deren Genehmigungsbedürftigkeit ihm bewusst gewesen sei, sei
dem Dienstherrn kein Schaden entstanden. Seine Dienststelle
habe sich in den Jahren 1988 bis 1993 sogar in zahlreichen
Fällen ohne Gegenleistung Fahrzeuge der Firma A. GmbH zum
Zwecke der Observation und für Aufkäufer beschafft; zudem
seien von der Firma Kaufgeld bzw. Vorzeigegeld für diverse
Einsätze sowie Ausrüstungsgegenstände zur Tarnung von
Zivilfahrzeugen zur Verfügung gestellt worden. Das habe bei
ihm zu der Überzeugung geführt, dass Verstöße gegen das
Nebentätigkeitsrecht nicht so gravierend seien, wenn der
Dienst dadurch nicht beeinträchtigt werde.
8
b) Diese Einlassung könne den Beschwerdeführer
jedoch nicht entlasten. Soweit er sich auf eine Notlage der
Firma berufe, wäre ihr durch Hinzuziehung eines anderen
Geschäftsführers mit entsprechender Konzession oder durch die
Aufgabe des Geschäftszweigs Personenbeförderung zu begegnen
gewesen. Auch hätte der Beschwerdeführer den der
Geschäftsführerbestellung zugrundeliegenden Dienstvertrag
jederzeit aus wichtigem Grund kündigen können. Ebenso wenig
lasse das vom Beschwerdeführer als widersprüchlich gewertete
Verhalten der Behörde, dessen tatsächliche Anknüpfungspunkte
die Kammer als wahr unterstelle, die Pflichtwidrigkeit seines
Tuns entfallen; nicht die Firma A. GmbH als solche, sondern
nur die Beteiligung des Beschwerdeführers an dieser sei
disziplinarrechtlich relevant; zum anderen sei nicht
auszuschließen, dass die örtliche Dienststellenleitung nichts
von der fehlenden Nebentätigkeitsgenehmigung bzw. dem
ausdrücklichen Verbot der Nebentätigkeit gewusst habe. Aus
der Nutzung der Firma A. GmbH zu polizeilichen Aufgaben habe
der Beschwerdeführer deshalb nicht den Schluss auf eine
etwaige Geringfügigkeit seines Verhaltens ziehen dürfen.
9
c) Durch dieses Verhalten habe der
Beschwerdeführer die ihm obliegenden Pflichten mehrfach in
schwerwiegender Weise verletzt und sich eines schweren
Dienstvergehens schuldig gemacht (vgl. § 83 Abs. 1
Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen - LBG -). Durch die monatelange
Ausübung einer ungenehmigten und auch nicht
genehmigungsfähigen Nebentätigkeit als Geschäftsführer einer
Firma mit nicht unerheblichem Jahresumsatz habe er
vorsätzlich seine Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf
gemäß § 57 Satz 1 LBG sowie die Pflicht zu
achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten nach Satz 3
dieser Vorschrift verletzt. Die Anzeige- und
Genehmigungspflicht für nicht dienstlich veranlasste
Nebentätigkeiten solle nicht nur den Anspruch des Dienstherrn
und der Allgemeinheit auf eine vollwertige Arbeitsleistung
des Beamten, die auch angemessene Regenerationszeiten
voraussetze, sicherstellen, sondern darüber hinaus auch
garantieren, dass der Beamte sein Amt pflichtgemäß,
unparteiisch, unbefangen und in ungeteilter Loyalität
gegenüber dem Wohl der Allgemeinheit wahrnehmen könne. Vor
diesem Hintergrund sei es nur von untergeordneter Bedeutung,
dass der Beschwerdeführer im maßgeblichen Zeitraum seine
Dienstpflichten tatsächlich nicht vernachlässigt habe.
10
Der Beschwerdeführer habe darüber hinaus
vorsätzlich gegen seine Wohlverhaltens- und Gehorsamspflicht
gemäß § 58 Satz 2 LBG verstoßen, wobei sich die
Intensität seiner Gehorsamsverweigerung durch die Fortsetzung
seiner Nebentätigkeit unter bewusster Missachtung des
ausgesprochenen Verbots gesteigert habe.
11
d) Bei der Auswahl und Bemessung der zu
verhängenden Disziplinarmaßnahme sei vom Zweck der
disziplinaren Ahndung von Dienstvergehen auszugehen. Das
Disziplinarverfahren diene der Funktionsfähigkeit und dem
Ansehen des öffentlichen Dienstes. Ausschlaggebend für das
Disziplinarmaß sei daher, inwieweit durch das Dienstvergehen
die Funktionsfähigkeit der Verwaltung, das Ansehen des
Berufsbeamtentums, des betroffenen Verwaltungszweiges, der
Dienststelle, des Amtes und des Beamten selbst beeinträchtigt
worden sei. Reinigende oder erzieherische
Disziplinarmaßnahmen lasse das Disziplinarrecht unter
Berücksichtigung der Gesamtpersönlichkeit des Beamten mit
Blick darauf zu, ob er für den öffentlichen Dienst noch
tragbar sei. Habe ein Beamter durch das Dienstvergehen das
zur Erfüllung seiner Dienstpflichten unerlässliche Ansehen
und Vertrauen in der Öffentlichkeit verloren, oder sei das
Vertrauensverhältnis zwischen ihm und dem Dienstherrn
endgültig und unheilbar zerstört, so sei das
Beamtenverhältnis zu lösen.
12
Hier habe der Beschwerdeführer insbesondere
mit der hartnäckigen Verletzung der Gehorsamspflicht durch
monatelange bewusste Missachtung ausdrücklicher Anordnungen
seines Dienstvorgesetzten gegen eine der Hauptpflichten des
Beamten verstoßen, ohne die eine geordnete Verwaltung
undenkbar sei, und dadurch das unabdingbare
Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn endgültig und unheilbar
zerstört; das habe bei einem aktiven Beamten die Entfernung
aus dem Dienst zur Folge. Dies gelte auch, wenn man mildernd
berücksichtige, dass der Beschwerdeführer geständig und nicht
vorbelastet sei und seine dienstlichen Leistungen positiv
beurteilt worden seien. Außergewöhnliche Milderungsgründe,
die ein Absehen von der schwersten Disziplinarmaßnahme
rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich. Insbesondere
stünden die Verfahrensdauer und Art. 6 EMRK der
Verhängung der Höchstmaßnahme nicht entgegen. Gemäß § 12
Abs. 2 Satz 1 DO NW trete nach der
Zurruhesetzung des Beamten an die Stelle einer Entfernung aus
dem Dienst die Aberkennung des Ruhegehalts.
13
3. Gegen dieses Urteil legte der
Beschwerdeführer - beschränkt auf das
Disziplinarmaß - Berufung ein. Er vertrat die
Auffassung, dass es sich bei der ausgesprochenen Aberkennung
des Ruhegehalts um eine völlig überzogene Maßnahme handele.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei
eine ungenehmigte Nebentätigkeit disziplinarrechtlich im
Rahmen des förmlichen Verfahrens nur von Bedeutung, wenn sie
nicht auf einen kurzen Zeitraum beschränkt sei. Bei dem hier
maßgeblichen Zeitraum von einem halben Jahr handele es sich
um einen kurzen Zeitraum im Sinn dieser Rechtsprechung.
Selbst wenn man dies nicht annehme, sei die gegen ihn
verhängte Disziplinarmaßnahme nicht angemessen.
14
4. Mit Urteil vom 11. Juli 2001 verwarf
das Oberverwaltungsgericht die Berufung als unbegründet.
Wegen der Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß
seien die Tat- und Schuldfeststellungen im Urteil der
Disziplinarkammer und die darin vorgenommene Würdigung des
Verhaltens des Beamten als Dienstvergehen für das
Rechtsmittelgericht bindend. Der Senat habe nur noch zu
entscheiden, welche Disziplinarmaßnahme wegen des
festgestellten Dienstvergehens angemessen sei.
15
Das festgestellte Dienstvergehen wiege schwer
und führe zur Aberkennung des Ruhegehalts. Die Verletzung der
Gehorsamspflicht werde nicht durch die anderen
Pflichtverletzungen konsumiert. Ihr sei jedenfalls deshalb
ein eigenständiges erhebliches Gewicht beizumessen, weil die
Frage des sofortigen Vollzuges der Untersagungsverfügung
Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gewesen
sei, das in beiden Instanzen zu Lasten des Beschwerdeführers
ausgegangen sei.
16
Das Interesse des Dienstherrn, in Bezug auf
nicht dienstlich veranlasste Nebentätigkeiten des Beamten
eine Prüfungs- und Entscheidungsmöglichkeit zu behalten,
wiege angesichts der Pflicht zu voller Hingabe an den Beruf
durch uneingeschränkten Einsatz der Arbeitskraft und im
Hinblick auf die Vermeidung schon des Anscheins möglicher
Interessen- und Loyalitätskonflikte schwer; die schuldhafte
Missachtung dieses Interesses sei disziplinarrechtlich in
aller Regel von erheblicher Bedeutung, zumal auch die
Öffentlichkeit gegenüber der Nebentätigkeit von Beamten sehr
kritisch eingestellt sei. Das Dienstvergehen des
Beschwerdeführers mache hier deshalb die Aberkennung des
Ruhegehalts unausweichlich. Das Vertrauen des Dienstherrn zu
dem Beschwerdeführer sei zerstört. Sein Ansehen in der
Öffentlichkeit sei in einem Maße beschädigt, das eine
Aufrechterhaltung des Beamtenverhältnisses ausschließe.
17
Der Beschwerdeführer habe über einen nicht
unerheblichen Zeitraum von mehreren Monaten gegen seine
Pflicht verstoßen, sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu
widmen. Durch die nicht genehmigungsfähige und ihm untersagte
Nebentätigkeit als Geschäftsführer sei er in erheblicher
Weise in Anspruch genommen worden, weil es sich um einen
Betrieb mit umfangreicher Geschäftstätigkeit gehandelt habe.
Ein für die Firma tätiger Mitarbeiter habe in einem
staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren ausgesagt, dass
er die Zahl der in dem Betrieb eingesetzten Kraftfahrzeuge
auf ca. 25 schätze. Zum Umfang der Tätigkeit des
Beschwerdeführers habe er angegeben, dass dieser alleiniger
Chef gewesen sei und auch alle Anordnungen in der Firma
getroffen habe; er sei auch stets mitgefahren oder habe
Dienst in der Zentrale verrichtet. Der Beschwerdeführer sei
jeden Tag in den Firmenräumen gewesen. Er habe auch in der
Firma gearbeitet, wenn er krankgeschrieben gewesen sei.
18
Der Umstand, dass sich - nach den
Feststellungen der Disziplinarkammer, an die der Senat
gebunden sei - konkrete Beeinträchtigungen für die
Dienstausübung nicht ergeben hätten, lasse die
Pflichtverletzung weder entfallen noch in einem entscheidend
milderen Licht erscheinen. Maßgeblich sei die - hier
gegebene - generelle Eignung der Nebentätigkeit, die
Dienstausübung zu beeinträchtigen; dies sei auch deshalb der
Fall, weil mit der Ausübung der Nebentätigkeit
Regenerationsmöglichkeiten des Beamten erheblich
eingeschränkt würden.
19
Der monatelange Pflichtenverstoß sei
vorsätzlich erfolgt. Insbesondere die Fortsetzung der
Nebentätigkeit nach der Untersagung durch den
Dienstvorgesetzten verdeutliche die hartnäckige
Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers. Dessen
Pflichtwidrigkeit erhalte zudem ein besonderes Gewicht
dadurch, dass selbst die zwischenzeitliche Einleitung
disziplinarischer Vorermittlungen sowie die vom
Verwaltungsgericht bestätigte Anordnung der sofortigen
Vollziehung der Untersagung der Nebentätigkeit ihn nicht
veranlasst hätten, diese Tätigkeit unverzüglich einzustellen.
Hierdurch habe der Beschwerdeführer das Vertrauensverhältnis
zum Dienstherrn endgültig zerrüttet. Für die Kollegen des
Beschwerdeführers und die Öffentlichkeit habe der Eindruck
entstehen müssen, dass sich dieser über Anordnungen seines
Dienstvorgesetzten und selbst über gerichtliche
Entscheidungen hinwegsetze, während der Dienstvorgesetzte
trotz gerichtlicher Bestätigung seiner Anordnung faktisch
nicht in der Lage gewesen sei, die weitere Ausübung der
Nebentätigkeit zu unterbinden. Auf diese Weise habe der
Beschwerdeführer die Autorität des Dienstherrn massiv
untergraben und das Ansehen des öffentlichen Dienstes,
welches bei massiven Verstößen gegen ein
Nebentätigkeitsverbot besonders leide, erheblich
geschädigt.
20
1. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der
Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 1 Abs. 1,
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20
Abs. 3 und Art. 103 Abs. 1 GG.
21
a) Die angegriffenen Entscheidungen verletzten
ihn in seinem Recht auf ein faires disziplinarrechtliches
Verfahren. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen sei die
Erfüllung der Dienstpflichten nicht beeinträchtigt worden.
Gleichwohl werde im Weiteren ausgeführt, dass der
Beschwerdeführer gegen seine Pflicht zur vollen Hingabe
verstoßen habe. Das prozessuale Grundrecht auf ein
rechtsstaatlich effektives und faires Verfahren hätte
Feststellungen des Verwaltungsgerichts dazu erfordert, ob
tatsächlich eine Beeinträchtigung dienstlicher Belange
vorgelegen habe. Dies sei versäumt worden.
22
Das Oberverwaltungsgericht habe gegen das
Grundrecht auf ein faires Verfahren verstoßen, indem es durch
die Einführung von Zeugenaussagen eines Mitarbeiters der
Firma A. GmbH in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren
in das Disziplinarverfahren neue Tatsachenfeststellungen
getroffen habe; das sei bei einer auf das Disziplinarmaß
beschränkten Berufung nicht zulässig. Durch diese
nachträgliche - unzulässige - Einführung neuer
Tatsachen sei auch sein Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt worden, da er keine Gelegenheit zur Stellungnahme
gehabt habe.
23
b) Art. 1 Abs. 1, Art. 2
Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip
normierten das - auch im Bereich des Disziplinarrechts
geltende - Schuldprinzip. Angesichts der Tatvorwürfe,
der dem Beschwerdeführer vorzuwerfenden Schuld sowie der
Gesamtumstände seines Verhaltens stehe die Verhängung der
schärfsten Maßnahme des Disziplinarrechts bei
Berücksichtigung der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts vollkommen außer Verhältnis zu dem
zu ahndenden Dienstvergehen und verstoße daher gegen das
Schuldprinzip.
24
2. Den gemäß § 94 BVerfGG
Äußerungsberechtigten wurde Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben.
25
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der in § 90
Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte des Beschwerdeführers
angezeigt ist (§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde ist
zulässig und - in einer die Entscheidungszuständigkeit
der Kammer begründenden Weise - auch offensichtlich
begründet; denn die für die Beurteilung maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen hat das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (§ 93c
Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).
26
Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den
Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 2
Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip
(Art. 20 Abs. 3 GG). Die Verhängung der schärfsten
Disziplinarmaßnahme wird von den vom Verwaltungsgericht
getroffenen Tatfeststellungen, an die das
Oberverwaltungsgericht wegen der Beschränkung der Berufung
auf das Disziplinarmaß gebunden war, nicht getragen und liegt
außerhalb des Rahmens der disziplinargerichtlichen
Rechtsprechung.
27
1. Aus dem Zusammenspiel von Art. 1,
Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip
folgert das Bundesverfassungsgericht eine
verfassungsrechtliche Verankerung des Schuldprinzips: Jede
Strafe, nicht nur die Strafe für kriminelles Unrecht, sondern
auch die strafähnliche Sanktion für sonstiges Unrecht, setzt
Schuld voraus (BVerfGE 57, 250 ; 58, 159
; 80, 244 ; 95, 96 ). Die
Strafe muss in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat
und dem Verschulden des Täters stehen (BVerfGE 50, 5
; 73, 206 ; 86, 288 ;
96, 245 ). Insoweit deckt sich der Schuldgrundsatz
in seinen die Strafe begrenzenden Auswirkungen mit dem
Übermaßverbot (vgl. BVerfGE 50, 205 ; 73, 206
; 86, 288 ). Das Schuldprinzip und der
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot) gelten auch
im Disziplinarverfahren (vgl. BVerfGE 27, 180 ;
28, 264 ; 37, 167 ; 46, 17 ;
98, 169 ).
28
2. a) Nach der Spruchpraxis der
Disziplinargerichte kommt eine Weiterverwendung im
öffentlichen Dienst aus Gründen der Funktionssicherung nicht
mehr in Betracht, wenn das Vertrauensverhältnis durch das
Dienstvergehen endgültig zerstört ist. Hiergegen bestehen
unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit keine
verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerwGE 43, 97
). Gleiches gilt, wenn das Dienstvergehen
einen so großen Ansehensverlust bewirkt hat, dass eine
Weiterverwendung als Beamter die Integrität des Beamtentums
unzumutbar belastet. In beiden Fallgruppen ist der Beamte für
den Dienstherrn objektiv untragbar und daher die Entfernung
aus dem Dienst geboten. Wann ein derartiger endgültiger
Vertrauens- oder Ansehensverlust gegeben ist, hängt
weitgehend von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere
von der Schwere der Verfehlung, dem Ausmaß der Gefährdung
dienstlicher Belange bei einer Weiterverwendung und
- bei der Beurteilung der
Vertrauensbeeinträchtigung - dem Persönlichkeitsbild des
Beamten (vgl. Claussen/Janzen, BDO, 8. Aufl., Einleitung
D Rn. 2b m.w.N.).
29
b) Für die Zumessung der Disziplinarmaßnahme
spielt das Eigengewicht der jeweiligen Pflichtverletzung eine
bedeutsame Rolle. Art und Intensität der Verfehlung bestimmen
regelmäßig den Umfang der Beeinträchtigung von Achtung und
Vertrauen und geben damit zugleich einen Hinweis für das Wie
der disziplinaren Reaktion. Die disziplinargerichtliche
Rechtsprechung hat in Konkretisierung des Schuldprinzips die
Relation zwischen dem Gewicht des Dienstvergehens und der
Bemessung der Disziplinarmaßnahme auf die Formel gebracht,
dass die Schwere des Dienstvergehens in erster Linie in der
gewählten "Strafart" zum Ausdruck kommen muss (vgl. BVerwGE
33, 72 ; Claussen/Janzen, a.a.O., Einleitung D
Rn. 3a m.w.N.). Dienstvergehen, die grundsätzlich die
Dienstentfernung erfordern, sind danach in erster Linie
Eigentumsverfehlungen bei Ausübung des Dienstes wie etwa
Unterschlagung im Amt und Diebstahl. Vergreift sich ein
Beamter bei der Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit an
Vermögenswerten, die seinem Gewahrsam unterliegen, zerstört
er damit regelmäßig das Vertrauensverhältnis (vgl. BVerwGE
33, 16; Claussen/ Janzen, a.a.O., Einleitung D
Rn. 4a m.w.N.). Gleiches gilt für den Straftatbestand
der Bestechlichkeit. Lässt sich ein Beamter bestechen, dann
bewirkt er damit regelmäßig eine außerordentlich schwere
Ansehens- und Vertrauenseinbuße, und zwar unabhängig davon,
in welcher Höhe und in welcher Art ihm Bestechungsvorteile
zugeflossen sind. Bestechliche Beamte sind daher regelmäßig
untragbar (vgl. Claussen/Janzen, a.a.O., Einleitung D
Rn. 6 m.w.N.). Auch sittliche Verfehlungen von Beamten
haben regelmäßig ein erhebliches Gewicht. Das gilt vor allem,
wenn sie im dienstlichen Bereich begangen werden und/oder in
unmittelbarem Zusammenhang mit dienstlichen Aufgaben stehen.
Zu einer besonderen Belastung des Ansehens des Beamten führt
ein Sittlichkeitsverbrechen, vor allem an Kindern oder
Abhängigen. Der Ansehensschaden, den der Beamte durch die
Begehung solcher Verbrechen erleidet, ist regelmäßig so groß,
dass er nicht im Dienst bleiben kann (vgl. BVerwGE 63, 141;
Claussen/Janzen, a.a.O., Einleitung D Rn. 7a
m.w.N.).
30
c) Außerhalb dieser Deliktsgruppen kann die
Verhängung der Höchstmaßnahme insbesondere in Betracht
kommen, wenn es sich um ein vorsätzliches schwerwiegendes
Versagen im Kernbereich der Pflichten handelt (vgl.
Claussen/Janzen, a.a.O., Einleitung D Rn. 8a).
Damit ist derjenige Pflichtenkreis des Beamten gemeint, der
im Mittelpunkt der ihm übertragenen und im Einzelnen
geregelten dienstlichen Aufgaben steht (vgl. BVerwG, NJW
1989, S. 851).
31
Ein Versagen im Kernbereich der dem
Beschwerdeführer konkret zugewiesenen polizeidienstlichen
Aufgaben haben die Gerichte hier nicht festgestellt.
32
1. Die Disziplinarkammer des
Verwaltungsgerichts hat in erster Linie eine Verletzung der
Hingabepflicht angenommen. Die tatsächlichen Feststellungen
tragen diese Annahme indessen nicht. Die Pflicht zur vollen
Hingabe an den Beruf umfasst die Pflicht zur Dienstleistung
in zeitlicher Hinsicht sowie in ihrer qualitativen
Ausrichtung, einschließlich der Einarbeitung und Fortbildung
und das persönliche Verhalten, auch außerhalb des Dienstes,
soweit es sich auf die Dienstleistung oder die Fähigkeit zur
Dienstleistung auswirken kann (vgl. Zängl, in: GKÖD, K
§ 54 BBG Rn. 7). Solange ein Beamter seine
dienstlichen Aufgaben in qualitativer und quantitativer
Hinsicht ordnungsgemäß erfüllt, wird durch sonstige
Aktivitäten die Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf nicht
verletzt (vgl. Zängl, a.a.O., Rn. 8). Eine
Nebentätigkeit verletzt die Pflicht zur vollen Hingabe an den
Beruf, wenn durch sie die dienstliche Einsatzfähigkeit des
Beamten eingeschränkt wird (vgl. Zängl, a.a.O., Rn. 41).
Eine solche Einschränkung hat das Verwaltungsgericht nicht
festgestellt. Vielmehr ist die Dienstausübung als solche nach
den für das Oberverwaltungsgericht bindenden Feststellungen
der Disziplinarkammer durch die unerlaubte Nebentätigkeit
nicht beeinträchtigt worden. Zudem kann nicht bei jeder
Verletzung der Hingabepflicht auf die Höchstmaßnahme erkannt
werden. Bei Verletzungen in zeitlicher Hinsicht sieht die
fachgerichtliche Rechtsprechung erst bei einem längeren
(mehrmonatigen) vorsätzlichen ungenehmigten Fernbleiben vom
Dienst regelmäßig die Höchstmaßnahme als verwirkt an (vgl.
BVerwG, DÖD 1978, S. 208; BVerwG, Urteil vom
6. September 1988 - 1 D 142/87 -, JURIS;
Claussen/Janzen, a.a.O., Einleitung D Rn. 8b).
33
2. Aus der Pflicht zur vollen Hingabe an den
Beruf folgt auch die Gesunderhaltungspflicht (vgl. Zängl,
a.a.O., Rn. 73 m.w.N.). Diese Pflicht kann ebenfalls
durch Ausübung von Nebentätigkeiten verletzt werden. Nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann bei
Verletzung der Gesunderhaltungspflicht durch Ausübung
ungenehmigter Nebentätigkeiten während
Dienstunfähigkeit wegen Krankheit nach den Umständen des
Einzelfalles die Entfernung aus dem Dienst bzw. nach Eintritt
in den Ruhestand die Aberkennung des Ruhegehalts geboten sein
(vgl. BVerwGE 113, 337; Urteil vom 12. Februar 1992
- 1 D 2/91 -, JURIS; Urteil vom
14. November 2001 - 1 D 60/00 -, JURIS).
Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesen Entscheidungen
darauf abgehoben, dass es keines konkreten Nachweises
bedürfe, dass eine ungenehmigte Nebentätigkeit den
Gesundungsprozess eines dienstunfähigen Beamten behindert
oder verzögert habe. Es reiche vielmehr aus, wenn die
Nebentätigkeit generell geeignet sei, die alsbaldige und
nachhaltige Genesung zu beeinträchtigen.
34
Diese Rechtsprechung ist entgegen der
Auffassung des Oberverwaltungsgerichts auf den vorliegenden
Fall nicht übertragbar: Auf eine generelle Eignung der
Nebentätigkeit zur Beeinträchtigung der Gesundheit
abzustellen, erscheint nicht tragfähig, denn das
Verwaltungsgericht hat keine Beeinträchtigung der
Dienstgeschäfte und auch keine Ausübung der Nebentätigkeit
während krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit festgestellt,
auf die möglicherweise die Aberkennung des Ruhegehalts hätte
gestützt werden können. An die vom Verwaltungsgericht
getroffenen Feststellungen war das Berufungsgericht wegen der
Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß gebunden.
Die im ersten Rechtszug getroffenen Tat- und
Schuldfeststellungen waren für sein Verfahren als festliegend
anzusehen; das Berufungsgericht hatte allein über die
richtige Disziplinarmaßnahme bzw. über deren angemessene
Dauer und Höhe zu befinden (vgl. Köhler/Ratz, BDO, Kommentar,
2. Aufl., § 82 Rn. 4, 6). Das
Oberverwaltungsgericht hat indes unter Verwertung einer
Zeugenaussage in einem staatsanwaltschaftlichen
Ermittlungsverfahren erstmals festgestellt, der
Beschwerdeführer habe die Nebentätigkeit auch in Zeiträumen
ausgeübt, in denen er krankgeschrieben gewesen sei. Diese
ergänzende Tatfeststellung, die einen Verstoß gegen die
Gesunderhaltungspflicht begründen könnte, steht mit der
Beschränkung des Rechtsmittelverfahrens auf das
Disziplinarmaß nicht im Einklang und kann deshalb auch bei
der Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme nicht
zugrunde gelegt werden.
35
3. Soweit das Verwaltungsgericht eine
Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem
Verhalten bejaht hat, erschließt sich aus den
Entscheidungsgründen nicht, worin eine solche
Pflichtverletzung liegen soll. Die genannte Pflicht verlangt
von dem Beamten, seine Lebensführung nach den geltenden
Moralanschauungen auszurichten, also grundsätzlich die
Gebote, die sich aus Sitte, Ehre und Anstand ergeben,
jedenfalls soweit zu beachten, wie dies die dienstliche
Stellung erfordert (vgl. Zängl, in: GKÖD, K § 54 BBG
Rn. 112). Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 86, 370) kann diese
Pflicht zwar auch durch Ausübung einer Nebentätigkeit ohne
die erforderliche Genehmigung verletzt werden. Das
Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) erkannte bei einem Beamten,
der mehrere Jahre lang unerlaubt eine Nebentätigkeit mit
einem Umfang von zehn bis zwölf Stunden im Monat ausübte,
wobei für den unvoreingenommenen Betrachter der Eindruck
entstehen konnte, der Beamte sei hauptberuflich für die
betreffende Firma tätig, jedoch lediglich auf eine
Gehaltskürzung um ein Zwanzigstel für fünf Monate.
36
Das Oberverwaltungsgericht hat eine Schädigung
des Ansehens des öffentlichen Dienstes durch das Verhalten
des Beschwerdeführers daraus hergeleitet, dass für die
Öffentlichkeit der Eindruck habe entstehen müssen, der
Beschwerdeführer setze sich über Anordnungen seines
Dienstvorgesetzten und selbst über gerichtliche
Entscheidungen hinweg, während es dem Dienstherrn nicht
gelinge, den Beschwerdeführer davon abzuhalten, sein privates
wirtschaftliches Interesse an einer lukrativen Nebentätigkeit
über die Pflicht zur Befolgung dienstlicher Anordnungen zu
stellen. Konkrete Feststellungen dazu, ob das Verhalten des
Beschwerdeführers überhaupt öffentlich bekannt geworden ist,
liegen dem nicht zugrunde; dies wäre aber Voraussetzung für
die Annahme einer Ansehensschädigung gewesen.
37
4. Die auf dem Dienst- und Treueverhältnis
beruhende Gehorsamspflicht gehört zu den hergebrachten
Grundsätzen des Berufsbeamtentums (vgl. BVerfGE 9, 268
). Sie bildet eine der Grundpflichten im
Beamtenverhältnis (vgl. Zängl, a.a.O., K § 55 BBG Rn.
15). Auch die Verletzung der Gehorsamspflicht, der die
angegriffenen Entscheidungen verfassungsrechtlich
unbedenklich erhebliches Gewicht beimessen, betrifft aber
nicht notwendig den Kernbereich der dienstlichen Tätigkeit.
Die Untersagung durch den Dienstvorgesetzten bezog sich auf
die Ausübung einer Nebentätigkeit und damit nicht auf die
eigentlichen Dienstgeschäfte. Der Verstoß gegen die
Untersagungsverfügung bedeutet daher trotz der bewussten
Missachtung der Verfügung, mit der die weitere Ausübung der
Nebentätigkeit verboten worden war, noch nicht notwendig ein
schwer wiegendes Versagen im Kernbereich der Pflichten,
welches ohne weiteres die Verhängung der Höchstmaßnahme
rechtfertigen könnte.
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Angesichts der Spruchpraxis der
Disziplinargerichte im Übrigen fällt vorliegend die
Verhängung der Höchstmaßnahme eindeutig aus dem Rahmen. Sie
wird von den getroffenen Tatfeststellungen, soweit diese der
Bestimmung der Disziplinarmaßnahme zugrunde gelegt werden
können, nicht getragen. Damit ist indiziert, dass die
Sanktion in keinem angemessenen Verhältnis zu dem zu
ahndenden Dienstvergehen steht und deshalb den
verfassungsrechtlich gewährleisteten Schuldgrundsatz
verletzt.
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1. Wegen des Verstoßes gegen das Schuldprinzip
ist das Urteil des Oberverwaltungsgerichts in vollem Umfang
und das Urteil des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der
verhängten Disziplinarmaßnahme aufzuheben, ohne dass es einer
Entscheidung über die weiteren Grundrechtsrügen bedarf. Die
Sache ist zur erneuten Entscheidung über das Disziplinarmaß
an das Verwaltungsgericht Münster zurückzuverweisen (vgl.
§ 93c Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2
BVerfGG).
40
2. Die Entscheidung über die
Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2
BVerfGG.
41
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.