BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1468/08 -
des Herrn A...,
hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Broß,
Di Fabio
und Landau
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 2. April 2009 einstimmig beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
1
Der Beschwerdeführer wendet sich mit der
Verfassungsbeschwerde gegen eine Verurteilung wegen
wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen nach
§ 298 StGB.
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1. Das Landgericht Düsseldorf hat mit Urteil
vom 8. März 2007 gegen den Beschwerdeführer eine Geldstrafe
von 150 Tagessätzen verhängt. Anders als zuvor das
Amtsgericht zeigte sich die Strafkammer überzeugt, dass die
Angeklagten - darunter der Beschwerdeführer -, die sich
sowohl einzeln als auch in Bietergemeinschaft an einem
Verfahren zur Vergabe von Abschleppaufträgen beteiligt
hatten, übereingekommen waren, keine Einzelangebote
abzugeben, deren Preise unter denen der Bietergemeinschaft
lagen.
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2. Mit der Revision erhob der Beschwerdeführer
die Sachrüge und mehrere Verfahrensrügen. Die Verfahrensrügen
bezogen sich zunächst auf den Umgang des Landgerichts mit
diversen Unterlagen. Insofern sei zwar gemäß § 249 Abs.
2 StPO die Einführung in die Hauptverhandlung im Wege des
Selbstleseverfahrens angeordnet worden; in der Folge habe der
Vorsitzende auch festgestellt, dass er und die Schöffen von
diesen Urkunden Kenntnis genommen und die übrigen
Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Kenntnisnahme gehabt
hätten. Nicht festgestellt worden sei dagegen, dass die
Schöffen auch vom Wortlaut der Urkunden Kenntnis genommen
hätten. Damit fehle es an einer wirksamen Einführung der
Urkunden in die Hauptverhandlung, so dass deren Verwertung
bei der Urteilsfindung gegen § 261 StPO verstoße. Auch
§ 245 Abs. 1 und § 244 Abs. 2 StPO seien hierdurch
verletzt worden.
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3. Wegen der Rüge des Beschwerdeführers, es
sei nicht protokolliert worden, dass die Schöffen vom
Wortlaut der im Selbstleseverfahren eingeführten Urkunden
Kenntnis genommen hätten, leitete der Vorsitzende der
Strafkammer ein Protokollberichtigungsverfahren ein. Eine
Protokollberichtigung wurde im Ergebnis angesichts der nicht
ganz eindeutigen dienstlichen Stellungnahme der Schöffen und
der Protokollführerin nicht durchgeführt, obwohl der
Vorsitzende selbst keine Zweifel daran hatte, dass sowohl die
Schöffen als auch er selbst die Urkunden gelesen, also von
ihrem Wortlaut Kenntnis genommen hatten.
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4. Auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft
verwarf das Oberlandesgericht Düsseldorf die Revision mit
Beschluss vom 9. Juni 2008 als unbegründet.
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a) Entgegen der Auffassung der Revision stehe
nicht bereits aufgrund der negativen Beweiskraft des
Protokolls nach § 274 StPO fest, dass die Mitglieder der
Strafkammer vom Wortlaut der Urkunden keine Kenntnis genommen
hätten. Der Vermerk im Protokoll, wonach der Vorsitzende und
die Schöffen „von den Urkunden“ Kenntnis genommen hätten,
habe keine negative Beweiskraft, weil er mehrdeutig sei. Die
Kenntnisnahme von einer Urkunde könne sich einerseits auf die
Kenntnisnahme von ihrer körperlichen Existenz beschränken,
ebenso könne aber gemeint sein, dass sich die Kenntnisnahme
auch auf den Wortlaut der Urkunden erstreckt habe. Angesichts
der fehlenden Beweiskraft des Protokolls sei der
Verfahrensablauf in freier Beweiswürdigung zu klären.
Aufgrund der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden und der
schriftlichen Äußerungen der Schöffen sei der Senat davon
überzeugt, dass nicht gegen § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO
verstoßen worden sei und dass Vorsitzender wie Schöffen vom
Wortlaut der Urkunden im Selbstleseverfahren Kenntnis
genommen hätten.
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b) Die landgerichtlichen Feststellungen trügen
die Verurteilung gemäß § 298 Abs. 1 StGB. Die von den
Angeklagten abgegebenen Angebote hätten ihre Eigenschaft als
Angebot im Sinne von § 298 StGB nicht etwa deswegen
verloren, weil sie nach der Rechtsprechung des Kartellsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu § 25 Nr. 1 Abs. 1
f) VOL/A als parallel abgegebene Einzel- und
Gemeinschaftsangebote ohne weiteres von der Vergabe
ausgeschlossen werden mussten. Ein den Angeklagten günstiges
Ergebnis ergebe sich auch nicht aus der gesetzlichen Regelung
der tätigen Reue in § 298 Abs. 3 StGB.
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Mit der fristgerecht eingegangenen
Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die
Verletzung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG
sowie - der Sache nach - Art. 3 Abs. 1 und Art. 103
Abs. 2 GG.
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1. § 298 StGB sei verfassungswidrig.
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a) Die Regelung sei zu unbestimmt. Absatz 1
werde inzwischen durch eine überwiegende Meinung dahin
ausgelegt, dass offensichtlich nicht annahmefähige Angebote
den Tatbestand nicht erfüllten. Die Gegenmeinung subsumiere
auch offensichtlich nicht annahmefähige Angebote unter den
Tatbestand. Es könne nicht angehen, dass eine strafrechtliche
Regelung einen derart weiten Beurteilungsspielraum eröffne.
Die Angebote der Angeklagten des vorliegenden Verfahrens
seien sämtlich nicht annahmefähig gewesen, weil nach der
Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (vgl.
Beschluss vom 13. September 2004 - VI-W (Kart) 24/04 -,
juris) bereits die Abgabe paralleler Einzel- und
Gemeinschaftsangebote durch dieselben Personen zum
Angebotausschluss führen müsse.
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b) Die Regelung des Absatzes 3 enthalte eine
grobe, nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zum Nachteil
des Beschwerdeführers. § 298 Abs. 3 StGB stelle das
rechtzeitige Verhindern der Abgabe eines wettbewerbswidrigen
Angebots und auch das ernsthafte Bemühen hierum straffrei,
enthalte aber keine Regelungen für den untauglichen Versuch
in Form der Abgabe von Angeboten, die zwar wettbewerbswidrig,
aber offensichtlich erkennbar von vornherein nicht
annahmefähig und deswegen auch nicht wettbewerbsfähig
seien.
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2. Indem sich das Landgericht und das
Oberlandesgericht der Ansicht angeschlossen hätten, dass auch
ein nicht annahmefähiges Angebot den Tatbestand des
§ 298 Abs. 1 StGB erfüllen könne, hätten die Gerichte
die Vorschrift falsch ausgelegt und so angesichts der mit der
Verurteilung für den Beschwerdeführer verbundenen beruflichen
Folgen das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 12
Abs. 1 GG verletzt.
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3. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei
willkürlich. Die Gerichte hätten dem Beschwerdeführer und
seinen Mitangeklagten Absprachen bei Abgabe der
Einzelangebote unterstellt. Es handle sich um eine vage und
durch nichts begründete Annahme. Bei ausreichender Bewertung
der tatsächlich abgegebenen Angebote hätte das Landgericht
feststellen müssen, dass die Angebote der Bietergemeinschaft
und des konkurrierend anbietenden Abschleppunternehmens K.
teilweise identisch und teilweise annähernd preisgleich
gewesen seien; folgerichtig hätten die Gerichte auch hier
eine Absprache annehmen müssen. Es müsse also davon
ausgegangen werden, dass das Landgericht diesen Umstand nicht
ausreichend zur Kenntnis genommen habe. Insofern komme dem
(bereits mit der Revision gerügten) Verstoß gegen § 249
Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 261 StPO entscheidende
Bedeutung zu. Bei der Frage, ob Vorsitzender und Schöffen vom
Wortlaut der betreffenden Urkunden Kenntnis genommen hätten,
handle es sich um eine wesentliche Förmlichkeit der
Hauptverhandlung, so dass der Nachweis hierüber nur über das
Protokoll geführt werden könne. Die Frage sei entgegen der
Revisionsentscheidung dem Freibeweis nicht zugänglich
gewesen. Unberücksichtigt gelassen habe das Gericht auch,
dass die Preise der jeweiligen Abschleppunternehmen unter
Anbietern und Konkurrenten ohnehin bekannt gewesen seien und
dass eine Preisnähe der verschiedenen Angebote schon unter
dem Gesichtspunkt der Vermeidung von Dumping-Preisen
naheliegend gewesen sei.
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Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen. Die Annahmevoraussetzungen des
§ 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der
Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche
verfassungsrechtliche Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur
Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte
angezeigt (vgl. BVerfGE 90, 22 ; 96, 245
). Die Verfassungsbeschwerde hat keine
hinreichende Aussicht auf Erfolg, da sie unbegründet ist.
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1. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten
Argumente gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 298 StGB
greifen nicht durch.
16
a) Die Vorschrift ist ausreichend
bestimmt.
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Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet den
Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret
zu umschreiben, dass Anwendungsbereich und Tragweite der
Straftatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder
jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen. Das schließt
allerdings nicht eine Verwendung von Begriffen aus, die in
besonderem Maß der Deutung durch den Richter bedürfen. Auch
im Strafrecht steht der Gesetzgeber vor der Notwendigkeit,
der Vielgestaltigkeit des Lebens Rechnung zu tragen. Ferner
ist es wegen der Allgemeinheit und Abstraktheit von
Strafnormen unvermeidlich, dass in Einzelfällen zweifelhaft
sein kann, ob ein Verhalten noch unter den gesetzlichen
Tatbestand fällt oder nicht. Jedenfalls im Regelfall muss der
Normadressat aber anhand der gesetzlichen Vorschrift
voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist. In
Grenzfällen ist auf diese Weise wenigstens das Risiko einer
Bestrafung erkennbar (stRspr, vgl. BVerfGE 92, 1
).
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Nach diesen Maßstäben ist die Verwendung des
Ausdrucks „Angebot“ in § 298 Abs. 1 StGB nicht zu
beanstanden. Insbesondere im Zusammenhang mit öffentlichen
Ausschreibungen ist klar, was damit gemeint ist. Wenn im
Schrifttum
- wie der Beschwerdeführer vorträgt - die Auffassung
vertreten wird, im Hinblick auf den Schutzzweck des
§ 298 StGB seien nicht annahmefähige Angebote nicht
erfasst, handelt es sich um eine einschränkende Auslegung,
die von Verfassungs wegen zweifellos möglich, aber nicht
zwingend ist, und die die Bestimmtheit des Straftatbestands
nicht in Frage stellt.
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b) § 298 Abs. 3 StGB enthält auch keine
gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende ungerechtfertigte
Privilegierung. Die Vorschrift regelt einen Fall tätiger
Reue. Sie soll Anreize schaffen, von einem
wettbewerbswidrigen Angebot vor der materiellen Beendigung
der Tat Abstand zu nehmen (vgl. Fischer, Strafgesetzbuch, 56.
Aufl. 2009, § 298 Rn. 21). Insofern bewegt sie sich
innerhalb des dem Gesetzgeber zustehenden
Einschätzungsspielraums. Es ist nicht zu sehen, wieso sie auf
Fälle der Einreichung nicht annahmefähiger Angebote
ungeachtet jeder Anzeichen für tätige Reue übertragen werden
müsste.
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2. Wenn die Gerichte im vorliegenden Fall der
vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen einschränkenden
Auslegung des § 298 Abs. 1 StGB nicht gefolgt sind,
entspricht das der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
Danach wird ein Angebot nicht dadurch unbeachtlich, dass es
gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A der Ausschließung unterliegt.
Ansonsten liefe, wie der Bundesgerichtshof treffend bemerkt,
die Vorschrift des § 298 Abs. 1 StGB in einem
wesentlichen Bereich leer, da jedes Angebot, das auf einer
wettbewerbswidrigen Preisabsprache beruht, auszuschließen ist
(vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 366/02 -,
NStZ 2003, S. 548). Diese Auslegung der Vorschrift ist
willkürfrei und verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden.
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3. Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts
begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
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a) Prüfungsmaßstab ist insofern das Recht des
Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren nach Art. 2
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.
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Das Recht des Beschuldigten auf Verteidigung
und auf ein faires Verfahren wurzelt im Rechtsstaatsprinzip
in Verbindung mit den Freiheitsrechten des Grundgesetzes. Als
ein unverzichtbares Element der Rechtsstaatlichkeit des
Strafverfahrens gewährleistet es dem Beschuldigten,
prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen
Sachkunde wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen
oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu
können (vgl. BverfGE 26, 66 ). Die Bestimmung der
verfahrensrechtlichen Befugnisse und Hilfestellungen, die dem
Beschuldigten nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens im
Einzelnen einzuräumen und die Festlegung, wie diese
auszugestalten sind, ist in erster Linie dem Gesetzgeber und
sodann - in den vom Gesetz gezogenen Grenzen - den Gerichten
bei der ihnen obliegenden Rechtsauslegung und -anwendung
aufgegeben. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires
Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau ergibt,
dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen
worden sind oder für die Subjektstellung des Beschuldigten im
Verfahren rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde.
Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die Erfordernisse
einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu
nehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR
2044/07 -, juris, Rn. 69 ff. m.w.N.).
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Was speziell die Aufklärung des Sachverhalts
und die Beweiswürdigung angeht, rechtfertigt nicht jeder
Verstoß gegen § 244 Abs. 2 oder § 261 StPO und die
hierzu vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze das
Eingreifen des Bundesverfassungsgerichts. Voraussetzung ist
vielmehr, dass sich das Tat- und gegebenenfalls das
Revisionsgericht so weit von der Verpflichtung entfernt
haben, in Wahrung der Unschuldsvermutung bei jeder als Täter
in Betracht kommenden Person auch die Gründe, die gegen die
mögliche Täterschaft sprechen, wahrzunehmen, aufzuklären und
zu erwägen, dass der rationale Charakter der Entscheidung
verloren gegangen scheint und sie keine tragfähige Grundlage
mehr für die mit einem Schuldspruch einhergehende
Freiheitsentziehung sein kann (vgl. BVerfGK 1, 145
).
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b) Von einer rational nicht mehr
nachvollziehbaren Beweiswürdigung kann vorliegend nicht die
Rede sein. Das Landgericht hat sich sorgfältig und
ausführlich mit den für und gegen eine Absprache sprechenden
Indizien auseinander gesetzt. Wenn der Beschwerdeführer
meint, das Landgericht habe angesichts ähnlicher Preise des
Konkurrenten K. auch insofern eine Absprache annehmen müssen,
verkennt er, dass die Preisähnlichkeit nur eines unter
mehreren vom Landgericht verwendeten Indizien war. Auch die
Erwägung, dass der Beschwerdeführer und seine Mitangeklagten
auf andere Weise Kenntnisse über die Gebote ihrer jeweiligen
Konkurrenz hätten erlangen können, entzieht der Würdigung des
Landgerichts nicht die rationale Grundlage.
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Schließlich liegt ein - verfassungsrechtlich
ohnehin nicht ohne weiteres relevanter - Verstoß gegen
§ 249 Abs. 2 StPO entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers nicht vor. Zwar kann nach § 249 Abs. 2
Satz 3 StPO in Verbindung mit § 274 StPO nur durch das
Protokoll bewiesen werden, dass die in § 249 Abs. 2 StPO
genannten Personen Gelegenheit hatten, vom Wortlaut der
Urkunden Kenntnis zu nehmen. Schweigt das Protokoll zur
Möglichkeit der Kenntnisnahme, kann dies nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch Würdigung
dienstlicher Erklärungen im Freibeweisverfahren nicht
ausgeglichen werden (vgl. BGH, Beschluss vom
21. September 1999 - 1 StR 389/99 -, juris, Rn. 10; zur
Möglichkeit einer - hier nicht durchgeführten - Berichtigung
des Protokolls vgl. BGHSt 51, 298 sowie BVerfG, Beschluss vom
15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 -). Das schließt jedoch die
Auslegung eines im Protokoll enthaltenen, aber mehrdeutigen
Vermerks, wie sie das Oberlandesgericht vorgenommen hat,
nicht aus.
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4. Von einer weiteren Begründung wird nach
§ 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.