BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1496/05 -
des Herrn K…
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Osterloh,
den Richter Mellinghoff
und den Richter Gerhardt
am 15. April 2009 einstimmig
beschlossen:
Der Beschluss des Landgerichts Braunschweig vom
21. Juli 2005 - 8 Qs 164/05 - sowie der Beschluss des
Amtsgerichts Wolfsburg vom 22. März 2005 - 5 Gs 229/05 -
verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus
Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes.
Die Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sache
wird an das Landgericht Braunschweig zur Entscheidung über
die Kosten zurückverwiesen.
Das Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer
die notwendigen Auslagen für das
Verfassungsbeschwerdeverfahren zu erstatten.
1
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen
die Anordnung der Durchsuchung von Geschäftsräumen wegen des
Verdachts der unerlaubten Veranstaltung von Glücksspielen
gemäß § 284 StGB (Oddset-Sportwetten) in der Zeit vor
Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom
28. März 2006 (BVerfGE 115, 276).
2
Der Beschwerdeführer ist griechischer
Staatsangehöriger. Er vermittelte seit dem 1. Februar
2005 von Geschäftsräumen in Niedersachsen aus über das
Internet Oddset-Sportwetten an einen britischen Wettanbieter.
Dieser verfügte über eine britische Erlaubnis zur
Veranstaltung von Sportwetten, die ihm auch die Entgegennahme
von über das Internet aus dem Ausland vermittelten
Sportwetten gestattete.
3
Der Beschwerdeführer hatte keine behördliche
Erlaubnis für seine Tätigkeit. Das deutsche Recht sah keinen
Erlaubnistatbestand für die Veranstaltung und Vermittlung von
Sportwetten durch Privatpersonen vor. Bei den vermittelten
Wetten handelte es sich nicht um Wetten bei öffentlichen
Leistungsprüfungen für Pferde, deren Abschluss und
Vermittlung nach dem als Bundesrecht fortgeltenden und vom
Bundesgesetzgeber mehrfach geänderten Rennwett- und
Lotteriegesetz vom 8. April 1922 (RGBl I S. 335,
393) erlaubt werden konnten. Die Länder gestatteten die
Veranstaltung von Wetten nur durch den Staat oder von ihm
beherrschte Unternehmen in Privatrechtsform. Nach § 3
Abs. 2 NLottG vom 21. Juni 1997 (Nds. GVBl
S. 289), geändert durch Art. 10 des
Haushaltsbegleitgesetzes 2005 vom 17. Dezember 2004
(Nds. GVBl S. 664), durfte eine Konzession für das
Veranstalten öffentlicher Wetten über den Ausgang sportlicher
Wettkämpfe (Sportwetten) nur einer Gesellschaft
(Wettunternehmen) erteilt werden, an der das Land unmittelbar
oder mittelbar beteiligt war und deren andere Beteiligte
entweder juristische Personen des öffentlichen Rechts oder
Zusammenschlüsse oder Gesellschaften solcher Personen waren
oder die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 9
des Körperschaftsteuergesetzes 1996 erfüllten.
4
Der Beschwerdeführer meldete seine Tätigkeit
am 2. Februar 2005 bei der Stadt Wolfsburg als Gewerbe
an. Diese erstattete Strafanzeige.
5
Mit Beschluss vom 22. März 2005 ordnete
das Amtsgericht Wolfsburg die Durchsuchung der Geschäftsräume
des Beschwerdeführers an. Der Beschwerdeführer sei
verdächtig, eine Straftat gemäß § 284 StGB begangen zu
haben, indem er seit dem 1. Februar 2005 in seinem
Geschäftslokal ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten
angenommen oder vermittelt und die dafür erforderlichen
Einrichtungen bereitgestellt habe. Der Verdacht beruhe auch
auf Auskünften der Stadt Wolfsburg. Es sei zu vermuten, dass
die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln,
insbesondere von Vertragsunterlagen mit dem britischen
Wettanbieter, führen werde.
6
Bei der am 3. Mai 2005 vollzogenen
Durchsuchung wurden zahlreiche Unterlagen sichergestellt.
7
Der Beschwerdeführer erhob Beschwerde gegen
den Durchsuchungsbeschluss. Es fehle an einem Tatverdacht
gemäß § 284 StGB. Sportwetten seien keine Glücksspiele,
sondern auf Wissen basierende Geschicklichkeitsspiele. Er
habe die Sportwetten nicht veranstaltet, sondern vermittelt.
Die Vermittlung und die Veranstaltung von Glücksspielen seien
- auch im Hinblick auf das strafrechtliche Analogieverbot -
nicht gleichzustellen. Vielmehr sei die Vermittlung eine
straflose Vorbereitungshandlung. Er habe nicht ohne Erlaubnis
gehandelt. § 284 StGB sei gemeinschaftsrechtskonform
dahingehend auszulegen, dass die Konzession des britischen
Wettanbieters eine Erlaubnis im Sinne von § 284 StGB
sei. Andernfalls werde die Dienstleistungsfreiheit des
britischen Wettanbieters verletzt. Lege man die
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften zugrunde, sei die Vermittlung von Sportwetten
sogar ohne behördliche Erlaubnis zulässig. Danach seien
Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nur aus
zwingenden Gründen des Allgemeinwohls zulässig. Sie müssten
Störungen der sozialen Ordnung vorbeugen, den vorhandenen
Spieltrieb der Bevölkerung vor Ausbeutung schützen und daher
die Spielmöglichkeiten einschränken. Das Sportwettenmonopol
des Landes Niedersachsen diene jedoch keinen zwingenden
Gründen des Allgemeinwohls, sondern vorrangig fiskalischen
Interessen. Die Verbraucher würden systematisch dazu
ermuntert, an den staatlich veranstalteten Sportwetten
teilzunehmen, um die Landeseinnahmen zu steigern. Das
Bundesverfassungsgericht habe in einem Kammerbeschluss vom
27. April 2005 (BVerfGK 5, 196) festgestellt, dass
erhebliche Zweifel an der gemeinschaftsrechtlichen
Vereinbarkeit von § 284 StGB nicht ohne Verstoß gegen
das Willkürverbot ausgeschlossen werden könnten.
Gegebenenfalls sei daher ein Vorabentscheidungsverfahren vor
dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften einzuleiten.
Darüber hinaus verstoße die strafrechtliche Verfolgung gegen
Art. 12 und Art. 3 Abs. 1 GG. Dem Land
Niedersachsen fehle die Gesetzgebungskompetenz für die
Errichtung eines staatlichen Sportwettenmonopols, welches ein
der ausschließlichen Bundeskompetenz unterliegendes
Finanzmonopol (Art. 105 Abs. 1 GG) sei. Das
staatliche Sportwettenmonopol verletze ihn in seiner
Berufsausübung, die im Sinne einer objektiven
Zulassungsschranke verhindert werde. Die ungleiche Behandlung
von Pferdewetten, für deren Veranstaltung und Vermittlung
nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz eine Erlaubnis erteilt
werden könne, und sonstigen Sportwetten verstoße gegen den
allgemeinen Gleichheitssatz. Er habe nicht vorsätzlich
gehandelt. Vielmehr habe er davon ausgehen dürfen, dass die
Erlaubnis des britischen Wettanbieters auch in Deutschland
gelte, zumal eine Untersagungsverfügung gegen ihn bislang
nicht ergangen sei. Zumindest habe er wegen eines
unvermeidbaren Verbotsirrtums ohne Schuld gehandelt. Denn die
Vermittlung von Sportwetten in das europäische Ausland finde
im gesamten Bundesgebiet statt. Die Durchsuchung sei
schließlich nicht erforderlich gewesen, weil er seine
Tätigkeit nie bestritten, sondern angezeigt habe.
8
Das Amtsgericht Wolfsburg half der Beschwerde
mit Beschluss vom 19. Mai 2005 nicht ab und legte sie
dem Landgericht Braunschweig zur Entscheidung vor. Zur
Begründung führte es aus, das Vorliegen einer Straftat nach
§ 284 StGB werde uneinheitlich beurteilt. Das
Niedersächsische Oberverwaltungsgericht gehe von einer
Strafbarkeit nach § 284 StGB aus. Das
Bundesverfassungsgericht habe hingegen in seinem Beschluss
vom 27. April 2005 Zweifel geäußert, ob § 284 StGB
mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei, allerdings noch
keine endgültige Entscheidung getroffen. Daher sei die
Durchsuchung jedenfalls nach der bisherigen Rechtsprechung
des Landgerichts Braunschweig zulässig und erforderlich.
9
Das Landgericht Braunschweig verwarf die
Beschwerde mit Beschluss vom 21. Juli 2005. Nach den
Mitteilungen der Stadt Wolfsburg hätten hinreichende
Erkenntnisse dafür vorgelegen, dass der Beschwerdeführer in
seinen Geschäftsräumen ein unerlaubtes Glücksspiel im Sinne
von § 284 StGB betreibe. Sportwetten seien Glücksspiele,
da das Zufallselement überwiege. Es habe auch der Verdacht
eines „Veranstaltens“ bestanden. Dieses liege nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn - wie im
Falle des Beschwerdeführers - verantwortlich und
organisatorisch der äußere Rahmen für die Abhaltung von
Glücksspielen geschaffen und der Bevölkerung dadurch der
Abschluss von Spielverträgen ermöglicht werde. Einer
Strafbarkeit nach § 284 StGB stehe auch das Europarecht
nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften stelle zwar ein strafbewehrtes
Verbot der Teilnahme an Wetten, die in anderen
Mitgliedstaaten als dem organisiert würden, in dessen Gebiet
der Wettende ansässig sei, eine Beschränkung des freien
Dienstleistungsverkehrs dar. Solche Beschränkungen könnten
aber aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses
gerechtfertigt sein. Entscheidend sei, dass die
Beschränkungen geeignet seien, die Verwirklichung dieser
Ziele zu gewährleisten. Der Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften sehe eine Grenze dort, wo Behörden eines
Mitgliedstaates die Verbraucher anreizten und ermunterten, an
Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der
Staatskasse daraus Einnahmen zuflössen. Die diesbezügliche
Prüfung obliege den Gerichten der Mitgliedstaaten. Nach
überwiegender Auffassung führten auch die vom Staat
veranstalteten Oddset-Wetten nicht dazu, dass die Forderung
einer behördlichen Erlaubnis für das Betreiben von
Sportwetten unzulässig sei. Die Werbung für die staatlichen
Oddset-Wetten diene nicht allein der Gewinnmaximierung,
sondern der Kanalisierung des bestehenden Spielbedürfnisses
in der Bevölkerung. Die Angaben des Beschwerdeführers über
den Umfang des Werbeetats staatlicher Sportwetten
rechtfertigten nicht den Vorwurf, die Beschränkungen beruhten
allein auf fiskalischen Gründen. Andere Erkenntnisse, die für
eine übertriebene Werbung für staatliche Oddset-Wetten
sprechen könnten, lägen der Kammer nicht vor. § 284 StGB
verstoße auch nicht gegen das Grundgesetz. Die mit § 284
StGB verbundenen Einschränkungen der Berufsfreiheit seien im
Hinblick auf die mit der Vorschrift verfolgten Ziele, der
Spielsucht und der Ausnutzung des Spieltriebs zu kriminellen
Zwecken vorzubeugen, mit Art. 12 GG vereinbar. Die
Durchsuchung sei schließlich auch erforderlich gewesen,
obwohl der Beschwerdeführer seine Tätigkeit angezeigt habe.
Beim Verdacht einer strafbaren Handlung habe die
Ermittlungsbehörde den Sachverhalt zu ermitteln und die
notwendigen Beweismittel zu sichern, ohne dass es darauf
ankomme, ob der Beschuldigte den äußeren Geschehensablauf
einräume.
10
Mit Bescheid vom 15. September 2005
untersagte das Niedersächsische Ministerium für Inneres und
Sport dem Beschwerdeführer gemäß § 14 Abs. 1 NLottG
in Verbindung mit § 12 des Staatsvertrages zum
Lotteriewesen in Deutschland, Sportwetten für in
Niedersachsen nicht konzessionierte Veranstalter oder
Anbieter zu vermitteln und zu bewerben.
11
Nach Erlass des Urteils des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE
115, 276) wurde das Ermittlungsverfahren am 10. Juli
2006 gemäß § 153 StPO eingestellt. Der Beschwerdeführer
verfolgt seine Verfassungsbeschwerde weiter.
12
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung
seiner Grundrechte aus Art. 2, Art. 3 Abs. 1,
Art. 13 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 und
Art. 103 Abs. 2 GG.
13
1. §§ 284 ff. StGB seien
verfassungswidrig. Ein legitimes Schutzgut sei nicht
feststellbar; es werde bloßes Verwaltungsunrecht pönalisiert.
Zu den grundrechtlich geschützten Freiheiten gehöre es,
eigenes Vermögen zu gefährden. Die Strafbewehrung sei zum
Schutz der Verbraucher nicht erforderlich; ausreichend seien
das Lauterkeitsrecht und das Verbraucherschutzrecht. Allein
die Absicherung des staatlichen Monopols, welchem das
Strafrecht dem Anschein nach diene, könne den damit
verbundenen Grundrechtseingriff nicht rechtfertigen.
14
2. Das niedersächsische Sportwettenmonopol sei
verfassungswidrig.
15
a) Dem Land Niedersachsen fehle für die
Errichtung eines Sportwettenmonopols die
Gesetzgebungskompetenz, da es sich um ein vorwiegend der
Erzielung von Einnahmen dienendes Finanzmonopol im Sinne von
Art. 105 Abs. 1 GG handele, für das dem Bund die
Gesetzgebungskompetenz zustehe. Wie sich aus den - im
Hinblick auf die Fußballweltmeisterschaft 2006 sogar
verstärkten - Werbemaßnahmen der staatlichen
Lotterieverwaltung ergebe, werde der Spieltrieb der Menschen
ausgebeutet, um Einnahmen zu erzielen. Gründe der
Gefahrenabwehr seien vorgeschoben.
16
b) Das staatliche Sportwettenmonopol begründe
eine objektive Zulassungssperre für die Berufsausübung. Der
staatliche Wunsch nach Einnahmen sei kein den Eingriff in die
Berufsfreiheit rechtfertigender Zweck. Ein legitimer Zweck
sei allein die Gefahrenabwehr. Dieses Ziel sei aber durch
mildere Mittel als ein staatliches Sportwettenmonopol
erreichbar. Es genüge eine gewerberechtliche
Zuverlässigkeitskontrolle. Überzogenen Wettangeboten könne
durch das Wettbewerbsrecht vorgebeugt werden. Die vom Staat
vorgegebenen Ziele würden durch das Monopol sogar besonders
schlecht erreicht, da Kontrolleur und Kontrollierter zusammen
fielen. Private Unternehmen könnten überwacht werden, ohne
dass ein staatlicher Einnahmeverlust zu befürchten sei.
17
c) Das staatliche Sportwettenmonopol verstoße
gegen das Demokratieprinzip, da dem Staat hohe Einnahmen
verschafft würden, dem Parlament aber faktisch die Kontrolle
über die Mittelverwendung entzogen werde, da die Mittel von
der staatlichen Lotterieverwaltung eingesetzt würden.
18
d) Die ungleiche Behandlung von Pferdewetten,
für deren Veranstaltung und Vermittlung nach dem Rennwett-
und Lotteriegesetz eine Erlaubnis erteilt werden könne, und
sonstigen Sportwetten verstoße gegen den allgemeinen
Gleichheitsgrundsatz.
19
3. Die Durchsetzung des verfassungswidrigen
staatlichen Sportwettenmonopols im Wege der Durchsuchung
verstoße gegen Art. 13 Abs. 1 GG. Die
Durchsuchungsanordnung sei auch unverhältnismäßig, weil er
stets eingeräumt habe, Sportwetten zu vermitteln.
20
4. Die Gleichstellung der in § 284 StGB
nicht genannten Vermittlung von Sportwetten mit den dort
genannten Handlungsalternativen verstoße gegen das
strafrechtliche Analogieverbot.
21
5. Art. 19 Abs. 4 GG sei verletzt,
weil die angefochtenen Beschlüsse sich nicht hinreichend mit
den schwierigen verfassungs- und europarechtlichen Fragen
hinsichtlich der Vermittlung von Sportwetten beschäftigt
hätten. Insbesondere fehle eine Auseinandersetzung mit der
Frage, ob angesichts der aktuellen Meinungsverschiedenheiten
über die Vereinbarkeit des staatlichen Sportwettenmonopols
mit dem Europarecht einschneidende Maßnahmen wie
Durchsuchungen bis zu einer Klärung der Rechtslage zu
unterbleiben hätten. Das Bundesverfassungsgericht habe in
seinem Beschluss vom 27. April 2005 ausgeführt, dass
sich die Frage der Vereinbarkeit von § 284 StGB mit
europäischem Gemeinschaftsrecht voraussichtlich nicht ohne
vorherige Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften werde klären lassen.
22
Das Niedersächsische Justizministerium hatte
Gelegenheit zur Äußerung; es hat keine Stellungnahme
abgegeben. Dem Bundesverfassungsgericht haben die
Ermittlungsakten vorgelegen.
23
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte
des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG), und gibt ihr statt. Zu dieser
Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen durch das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die
Verfassungsbeschwerde zulässig und offensichtlich begründet
ist (§ 93c Abs. 1 BVerfGG).
24
1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.
Obwohl sich die Durchsuchungsanordnung mit ihrem Vollzug
erledigt hat und das Ermittlungsverfahren gegen den
Beschwerdeführer eingestellt worden ist, besteht das
Rechtsschutzinteresse an einer Feststellung der
Verfassungswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung fort. Bei
der Durchsuchung von Geschäftsräumen handelt es sich um einen
tiefgreifenden Grundrechtseingriff. Hierunter fallen
vornehmlich solche, die schon das Grundgesetz - wie im Falle
von Art. 13 Abs. 2 GG - unter Richtervorbehalt
gestellt hat (vgl. BVerfGE 96, 27 ; 104, 220
; 117, 244 ).
25
2. Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den
Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13
Abs. 1 GG.
26
a) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die
Unverletzlichkeit der Wohnung. Auch beruflich genutzte Räume
werden durch das Grundrecht geschützt (vgl. BVerfGE 32, 54
; 42, 212 ; 97, 228
). In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre
greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein (vgl. BVerfGE 51,
97 ; 96, 27 ; 103, 142
). Voraussetzung für die Rechtfertigung
dieses schwerwiegenden Eingriffs ist, dass der Verdacht einer
strafbaren Handlung vorliegt; es muss mindestens möglich
sein, dass der Verdächtige durch das Verhalten, das ihm
vorgeworfen wird, eine nach materiellem Strafrecht strafbare
Tat begangen hat (vgl. BVerfGE 20, 162 ) und dass
deshalb gegen ihn ein Strafverfahren durchgeführt werden kann
(vgl. Müller, in: KMR, § 102 Rn. 4
§ 102 Rn. 1; Schäfer, in: Löwe-Rosenberg, StPO und
GVG, 25. Aufl. 2004, § 102 Rn. 8). Eine ins
Einzelne gehende Nachprüfung des von den Fachgerichten
angenommenen Verdachts einer Straftat ist nicht Sache des
Bundesverfassungsgerichts. Es kann nur eingreifen, wenn die
Auslegung und Anwendung der einfachrechtlichen Bestimmungen
über die prozessualen Voraussetzungen des Verdachts
(§ 152 Abs. 2, § 160 Abs. 1 StPO) als
Anlass für die strafprozessuale Zwangsmaßnahme und die
strafrechtliche Bewertung der Verdachtsgründe objektiv
willkürlich sind oder Fehler erkennen lassen, die auf einer
grundsätzlich unrichtigen Anschauung der Grundrechte des
Beschwerdeführers beruhen (vgl. BVerfG, Beschluss der
3. Kammer des Zweiten Senats vom 24. März 2003 - 2
BvR 180/03 -, NStZ 2004, S. 160; Beschluss der
3. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Januar 2004
- 2 BvR 766/03 -, NStZ-RR 2004, S. 143
). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn
die von den Fachgerichten dem Anfangsverdacht zugrunde
gelegte Strafvorschrift wegen eines Verstoßes gegen
Grundrechte nicht angewendet werden durfte.
27
b) Nach diesen Vorgaben verletzen die
angegriffenen Beschlüsse den Beschwerdeführer in seinem
Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG. Die Fachgerichte
haben einen Anfangsverdacht gemäß § 284 StGB bejaht,
obwohl die Strafvorschrift im Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen Beschlüsse wegen eines Grundrechtsverstoßes
nicht anwendbar war.
28
aa) Über den Einwand des Beschwerdeführers,
§ 284 StGB sei seinerzeit auf die Vermittlung von
Sportwetten an einen lizensierten Wettanbieter in einem
anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union wegen Verstoßes
gegen das europäische Gemeinschaftsrecht nicht anwendbar
gewesen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 9. Februar 2004 -
11 TG 3060/03 -, GewArch 2004, S. 153 ; AG
Heidenheim, Urteil vom 19. August 2004 - 3 Ds 42 Js
5187/03 -, SpuRt 2005, S. 81 ; LG
Hamburg, Beschluss vom 12. November 2004 - 629 Qs 56/04
-, NStZ-RR 2005, S. 44; LG Baden-Baden, Beschluss vom
2. Dezember 2004 - 2 Qs 157/04 -, SpuRt 2005,
S. 80; LG Köln, Beschluss vom 14. Juli 2005 - 105
Qs 80/05 -, juris; VG Köln, Beschluss vom 11. August
2006 - 6 L 736/06 -, juris; VG Arnsberg, Beschluss vom
22. August 2006 - 1 L 633/06 -, juris; OLG München,
Urteil vom 26. September 2006 - 5 St RR 115/05 -, NJW
2006, S. 3588 ; Lesch, GewArch 2003, S. 321
; Hoeller/Bodemann, NJW 2004, S. 122
; Lesch, wistra 2005, S. 241 ;
Arendts, ZfWG 2007, S. 79 ; a.A.: BVerwG,
Urteil vom 28. März 2001 - 6 C 2/01 -, NJW 2001,
S. 2648 ; BGH, Urteil vom
14. März 2002 - I ZR 279/99 -, NJW 2002, S. 2175
; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR
317/01 -, NJW 2004, S. 2158 ; offen
gelassen: BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07
-, NJW 2007, S. 3078 ), ist nicht zu
entscheiden. Das Bundesverfassungsgericht ist zur
Entscheidung der Frage, ob eine innerstaatliche Norm des
einfachen Rechts mit einer vorrangigen Bestimmung des
europäischen Gemeinschaftsrechts unvereinbar und daher nicht
anwendbar ist, nicht zuständig; eine Entscheidung über diese
Normenkollision ist der umfassenden Prüfungs- und
Verwerfungskompetenz der zuständigen Gerichte überlassen
(vgl. BVerfGE 31, 145 ; 82, 159
; 115, 276 ).
29
bb) Im Zeitpunkt des Erlasses des
Durchsuchungsbeschlusses und der ihn bestätigenden
Entscheidung des Landgerichts war § 284 StGB auf den
vorliegenden Sachverhalt indes von Verfassungs wegen nicht
anwendbar.
30
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem
Urteil vom 28. März 2006 entschieden, dass das im
Zeitpunkt der hier angegriffenen Maßnahmen im Freistaat
Bayern bestehende staatliche Wettmonopol angesichts des mit
ihm einhergehenden Ausschlusses gewerblicher
Wettveranstaltung durch private Wettunternehmer in seiner
damaligen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen
unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit
darstellte. Denn der - strafbewehrte - Ausschluss
gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen ist
den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten
Bürgern nur dann zumutbar, wenn das Wettmonopol nicht nur
nach den zu seiner Rechtfertigung angeführten Zielen, sondern
auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und
Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten
dient (vgl. BVerfGE 115, 276 <303, 309 f.>). Dies
war in Bayern jedenfalls in der Zeit vor dem 28. März
2006 nicht der Fall (vgl. BVerfGE 115, 276
). Die staatliche Veranstaltung der
Sportwette ODDSET verfolgte vielmehr erkennbar auch
fiskalische Zwecke. Das tatsächliche Erscheinungsbild
entsprach dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer
grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung. Dem
entsprach eine breit angelegte Werbung, in der das Wetten als
sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete
Unterhaltung dargestellt wurde (vgl. BVerfGE 115, 276
). Die Unverhältnismäßigkeit des
staatlichen Sportwettenmonopols in Bayern erfasste auch den
Ausschluss der Vermittlung anderer als der vom Freistaat
Bayern veranstalteten Wetten, deren Anbieten in Bayern nach
der im Urteil vom 28. März 2006 zugrunde gelegten
fachgerichtlichen Auslegung ebenfalls als verboten angesehen
wurde (vgl. BVerfGE 115, 276 ). Denn auch der
Ausschluss der Vermittlung anderer als vom Freistaat Bayern
veranstalteter - vor allem also gewerblich veranstalteter -
Wetten lässt sich am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG
nur rechtfertigen, wenn das Monopol rechtlich und faktisch
insbesondere am - legitimen - Ziel der Suchtbekämpfung und
Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet ist (vgl.
BVerfGE 115, 276 <303, 316>), woran es seinerzeit
fehlte.
31
Diese Aussagen treffen in gleicher Weise auf
die damalige Rechts- und Sachlage in Niedersachsen zu (vgl.
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
22. Oktober 2007 - 1 BvR 973/05 -, juris).
32
Das Bundesverfassungsgericht hat bereits
geklärt, dass sich in Anbetracht der verfassungswidrigen
Rechtslage jedenfalls für die Zeit vor dem 28. März 2006
eine allein auf § 284 StGB gestützte ordnungsrechtliche
Untersagungsverfügung nicht als rechtmäßig erweisen kann
(vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats
vom 22. November 2007 - 1 BvR 2218/06 -, NVwZ 2008,
S. 301 ).
33
Gleiches gilt für eine auf § 284 StGB
gestützte Durchsuchungsanordnung. Die seinerzeitige
Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses
privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung
von Sportwetten führt nach ganz überwiegender Auffassung
einschließlich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
dazu, dass für die hier maßgebliche Zeit vor Erlass des
Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006
kein staatlicher Strafanspruch gegen private Vermittler von
Oddset-Sportwetten besteht (vgl. OLG München, Urteil vom
26. September 2006 - 5 St RR 115/05 -, NJW 2006,
S. 3588 ; Hans. OLG Hamburg, Beschluss vom
5. Juli 2007 - 1 Ws 61/07 -, ZfWG 2007, S. 295
; BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR
62/07 -, NJW 2007, S. 3078 ; BGH,
Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 207/05 -, ZfWG 2008,
S. 115 ; Krehl, in: LK-StGB, 12. Aufl.
2008, § 284 Rn. 6a; Arendts, ZfWG 2007, S. 457
; Kretschmer, ZfWG 2006, S. 52 ;
Hecker/Schmitt, ZfWG 2007, S. 364 ; Siara,
ZfWG 2007, S. 1 ; Paster, jurisPR-StrafE 3/2008
Anm. 3; a.A. Meyer, JR 2004, S. 447 ;
Bethge, ZfWG 2007, S. 169 ; Mosbacher, NJW
2006, S. 3529 ; Beckemper/Janz, ZIS 2008,
S. 31 ).
34
Das Entfallen des staatlichen Strafanspruchs
ist von Verfassungs wegen geboten. Eine Strafbewehrung der
Vermittlung von Sportwetten in der hier maßgeblichen Zeit vor
Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom
28. März 2006 würde infolge der seinerzeitigen
Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses
privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung
von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff in die
Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der deutschen
beziehungsweise in die allgemeine Handlungsfreiheit
(Art. 2 Abs. 1 GG) der ausländischen privaten
Sportwettenvermittler - so auch in die allgemeine
Handlungsfreiheit des Beschwerdeführers - darstellen.
Jedenfalls die Anwendung von § 284 StGB ist insoweit mit
der Verfassung unvereinbar.
35
3. Da die angegriffenen Beschlüsse bereits
gegen Art. 13 Abs. 1 GG verstoßen, kann
dahinstehen, ob weitere Grundrechte oder grundrechtsähnliche
Rechte verletzt wurden.
36
Die Entscheidung über die Aufhebung und
Zurückverweisung beruht auf § 95 Abs. 2 BVerfGG,
die Entscheidung über die Auslagenerstattung auf § 34a
Abs. 2 BVerfGG.