BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1498/05 -
des Herrn K…,
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Osterloh
und die Richter Mellinghoff,
Gerhardt
am 29. Juni 2009 einstimmig
beschlossen:
Der Beschluss des Landgerichts Braunschweig vom
28. Juli 2005 - 8 Qs 160/05 - sowie der Beschluss des
Amtsgerichts Braunschweig vom 11. März 2005 - 3 Gs
754/05 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht
aus Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes.
Die Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sache
wird an das Landgericht Braunschweig zur Entscheidung über
die
Kosten zurückverwiesen.
Das Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer
die notwendigen Auslagen für das
Verfassungsbeschwerdeverfahren zu erstatten.
1
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen
die Anordnung der Durchsuchung von Geschäftsräumen wegen des
Verdachts der unerlaubten Veranstaltung von Glücksspielen
gemäß § 284 StGB (Oddset-Sportwetten) in der Zeit vor
Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom
28. März 2006 (BVerfGE 115, 276).
2
Der Beschwerdeführer ist türkischer
Staatsangehöriger. Er vermittelte seit dem 1. Februar
2005 von Geschäftsräumen in Niedersachsen aus über das
Internet Oddset-Sportwetten an einen österreichischen
Wettanbieter. Dieser verfügte über eine österreichische
Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten, die ihm auch die
Entgegennahme von über das Internet aus dem Ausland
vermittelten Sportwetten gestattete.
3
Der Beschwerdeführer hatte keine behördliche
Erlaubnis für seine Tätigkeit. Das deutsche Recht sah keinen
Erlaubnistatbestand für die Veranstaltung und Vermittlung von
Sportwetten durch Privatpersonen vor. Bei den vermittelten
Wetten handelte es sich nicht um Wetten bei öffentlichen
Leistungsprüfungen für Pferde, deren Abschluss und
Vermittlung nach dem als Bundesrecht fortgeltenden und vom
Bundesgesetzgeber mehrfach geänderten Rennwett- und
Lotteriegesetz vom 8. April 1922 (RGBl I S. 335, 393)
erlaubt werden konnten. Die Länder gestatteten die
Veranstaltung von Wetten nur durch den Staat oder von ihm
beherrschte Unternehmen in Privatrechtsform. Nach § 3
Abs. 2 NLottG vom 21. Juni 1997 (Nds. GVBl
S. 289), geändert durch Art. 10 des
Haushaltsbegleitgesetzes 2005 vom 17. Dezember 2004
(Nds. GVBl S. 664), durfte eine Konzession für das
Veranstalten öffentlicher Wetten über den Ausgang sportlicher
Wettkämpfe (Sportwetten) nur einer Gesellschaft
(Wettunternehmen) erteilt werden, an der das Land unmittelbar
oder mittelbar beteiligt war und deren andere Beteiligte
entweder juristische Personen des öffentlichen Rechts oder
Zusammenschlüsse oder Gesellschaften solcher Personen waren
oder die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 9
des Körperschaftsteuergesetzes 1996 erfüllten.
4
Die Polizei wurde am 14. Februar 2005 auf
das Geschäft des Beschwerdeführers aufmerksam und holte einen
Auszug aus dem Gewerberegister ein. Daraus ergab sich, dass
der Beschwerdeführer die Vermittlung von Sportwetten am
3. Februar 2005 bei der Stadt Braunschweig als Gewerbe
angemeldet hatte.
5
Mit Beschluss vom 11. März 2005 ordnete
das Amtsgericht Braunschweig wegen des Verdachts des
Veranstaltens von Glücksspielen gemäß §§ 284 ff.
StGB die Durchsuchung der Geschäftsräume des
Beschwerdeführers an. Der Beschwerdeführer betreibe eine
Wettannahmestelle und vermittle ohne behördliche Genehmigung
Sportwetten ins Ausland. Die Genehmigung derartiger
Sportwetten sei bislang allein der Toto-Lotto-Gesellschaft
vorbehalten. Der Tatverdacht beruhe auf Erkenntnisse der
Polizei. Es sei zu vermuten, dass die Durchsuchung zur
Auffindung von Beweismitteln, nämlich Unterlagen über den
Wettanbieter, Art der angenommenen und weitervermittelten
Sportwetten und der Wettscheine, die Aufschluss über den
Umfang der angenommenen Sportwetten geben könnten, führen
werde.
6
Bei der am 6. April 2005 vollzogenen
Durchsuchung wurden diverse Unterlagen sichergestellt.
7
Der Beschwerdeführer erhob Beschwerde gegen
den Durchsuchungsbeschluss. Es fehle an einem Tatverdacht
gemäß § 284 StGB. Sportwetten seien keine Glücksspiele,
sondern auf Wissen basierende Geschicklichkeitsspiele. Er
habe die Sportwetten nicht veranstaltet, sondern vermittelt.
Die Vermittlung und die Veranstaltung von Glücksspielen seien
- auch im Hinblick auf das strafrechtliche Analogieverbot -
nicht gleichzustellen. Vielmehr sei die Vermittlung eine
straflose Vorbereitungshandlung. Er habe nicht ohne Erlaubnis
gehandelt. § 284 StGB sei gemeinschaftsrechtskonform
dahingehend auszulegen, dass die Konzession des
österreichischen Wettanbieters eine Erlaubnis im Sinne von
§ 284 StGB sei. Andernfalls werde die
Dienstleistungsfreiheit des österreichischen Wettanbieters
verletzt. Lege man die Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften zugrunde, sei die Vermittlung von
Sportwetten derzeit sogar ohne behördliche Erlaubnis
zulässig. Danach seien Einschränkungen der
Dienstleistungsfreiheit nur aus zwingenden Gründen des
Allgemeinwohls zulässig. Sie müssten Störungen der sozialen
Ordnung vorbeugen, den vorhandenen Spieltrieb der Bevölkerung
vor Ausbeutung schützen und daher die Spielmöglichkeiten
einschränken. Das Sportwettenmonopol des Landes Niedersachsen
diene jedoch keinen zwingenden Gründen des Allgemeinwohls,
sondern vorrangig fiskalischen Interessen. Die Verbraucher
würden systematisch dazu ermuntert, an den staatlich
veranstalteten Sportwetten teilzunehmen, um die
Landeseinnahmen zu steigern. Das Bundesverfassungsgericht
habe in einem Beschluss vom 27. April 2005
(BVerfGK 5, 196) festgestellt, dass erhebliche Zweifel
an der gemeinschaftsrechtlichen Vereinbarkeit von § 284
StGB nicht ohne Verstoß gegen das Willkürverbot
ausgeschlossen werden könnten. Gegebenenfalls sei daher ein
Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften
einzuleiten. Darüber hinaus verstoße die strafrechtliche
Verfolgung gegen Art. 12 und Art. 3 Abs. 1 GG.
Dem Land Niedersachsen fehle die Gesetzgebungskompetenz für
die Errichtung eines staatlichen Sportwettenmonopols, welches
ein der ausschließlichen Bundeskompetenz unterliegendes
Finanzmonopol (Art. 105 Abs. 1 GG) sei. Das
staatliche Sportwettenmonopol verletze ihn in seiner
Berufsausübung, die im Sinne einer objektiven
Zulassungsschranke verhindert werde. Die ungleiche Behandlung
von Pferdewetten, für deren Veranstaltung und Vermittlung
nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz eine Erlaubnis erteilt
werden könne, und sonstigen Sportwetten verstoße gegen den
allgemeinen Gleichheitssatz. Er habe nicht vorsätzlich
gehandelt. Vielmehr habe er davon ausgehen dürfen, dass die
Erlaubnis des österreichischen Wettanbieters auch in
Deutschland gelte und eine Untersagungsverfügung gegen ihn
bislang nicht ergangen sei. Zumindest habe er wegen eines
unvermeidbaren Verbotsirrtums ohne Schuld gehandelt. Denn die
Vermittlung von Sportwetten in das europäische Ausland finde
im gesamten Bundesgebiet statt. Die Durchsuchung sei
schließlich nicht erforderlich gewesen, weil er seine
Tätigkeit nie bestritten, sondern angezeigt habe.
8
Das Amtsgericht Braunschweig half der
Beschwerde mit Beschluss vom 19. Mai 2005 nicht ab und
legte sie dem Landgericht Braunschweig zur Entscheidung vor.
Zur Begründung führte es aus, das Vorliegen einer Straftat
nach § 284 StGB werde uneinheitlich beurteilt. Das
Niedersächsische Oberverwaltungsgericht habe eine
Strafbarkeit nach § 284 StGB bejaht. Das
Bundesverfassungsgericht habe hingegen in seinem Beschluss
vom 27. April 2005 in Nebenerwägungen Zweifel geäußert,
ob § 284 StGB mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei,
allerdings noch keine endgültige Entscheidung getroffen.
9
In einer ergänzenden Stellungnahme wies der
Beschwerdeführer nochmals darauf hin, dass seiner Ansicht
nach die Frage der Unvereinbarkeit von § 284 StGB mit
Gemeinschaftsrecht nur durch eine Vorlage an den Gerichtshof
der Europäischen Gemeinschaften geklärt werden könne.
Jedenfalls sei in der derzeitigen Situation rechtlicher
Unsicherheit kurz vor Erlass der bereits angekündigten
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Verfahren 1 BvR
1054/01 ein Durchsuchungsbeschluss unverhältnismäßig.
10
Das Landgericht Braunschweig verwarf die
Beschwerde mit Beschluss vom 28. Juli 2005. Sportwetten
seien Glücksspiele im Sinne von § 284 StGB, da das
Zufallselement überwiege. Es habe auch der Verdacht eines
„Veranstaltens" bestanden. Dieses liege nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn - wie im
Falle des Beschwerdeführers - verantwortlich und
organisatorisch der äußere Rahmen für die Abhaltung von
Glücksspielen geschaffen und der Bevölkerung dadurch der
Abschluss von Spielverträgen ermöglicht werde. Einer
Strafbarkeit nach § 284 StGB stehe auch das Europarecht
nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften stelle zwar ein strafbewehrtes
Verbot der Teilnahme an Wetten, die in anderen
Mitgliedstaaten als dem organisiert würden, in dessen Gebiet
der Wettende ansässig sei, eine Beschränkung des freien
Dienstleistungsverkehrs dar. Solche Beschränkungen könnten
aber aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses
gerechtfertigt sein. Entscheidend sei, dass die
Beschränkungen geeignet seien, die Verwirklichung dieser
Ziele zu gewährleisten. Der Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften sehe eine Grenze dort, wo Behörden eines
Mitgliedstaates die Verbraucher anreizten und ermunterten, an
Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der
Staatskasse daraus Einnahmen zuflössen. Die diesbezügliche
Prüfung obliege den vorlegenden Gerichten der
Mitgliedstaaten. Nach überwiegender Auffassung führten auch
die vom Staat veranstalteten Oddset-Wetten nicht dazu, dass
die Forderung einer behördlichen Erlaubnis für das Betreiben
von Sportwetten unzulässig sei. Die Werbung für die
staatlichen Oddset-Wetten diene nicht allein der
Gewinnmaximierung, sondern der Kanalisierung des bestehenden
Spielbedürfnisses in der Bevölkerung. Die Angaben des
Beschwerdeführers über den Umfang des Werbeetats staatlicher
Sportwetten rechtfertigten nicht den Vorwurf, die
Beschränkungen beruhten allein aus fiskalischen Gründen.
Andere Erkenntnisse, die für eine übertriebene Werbung für
staatliche Oddset-Wetten sprechen könnten, lägen der Kammer
nicht vor. § 284 StGB verstoße auch nicht gegen das
Grundgesetz. Die mit § 284 StGB verbundenen
Einschränkungen der Berufsfreiheit seien im Hinblick auf die
mit der Vorschrift verfolgten Ziele, der Spielsucht und der
Ausnutzung des Spieltriebs zu kriminellen Zwecken
vorzubeugen, mit Art. 12 GG vereinbar. Die Durchsuchung
sei schließlich auch erforderlich gewesen, obwohl der
Beschwerdeführer seine Tätigkeit angezeigt habe. Beim
Verdacht einer strafbaren Handlung habe die
Ermittlungsbehörde den Sachverhalt zu ermitteln und die
notwendigen Beweismittel zu sichern, ohne dass es darauf
ankomme, ob der Beschuldigte den äußeren Geschehensablauf
einräume.
11
Nach Erlass des Urteils des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE
115, 276) wurde das Ermittlungsverfahren am 11. Juli
2006 gemäß § 153 StPO eingestellt. Der Beschwerdeführer
verfolgt seine Verfassungsbeschwerde weiter.
12
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung
seiner Grundrechte aus Art. 2, Art. 3 Abs. 1,
Art. 13 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 und
Art. 103 Abs. 2 GG.
13
1. §§ 284 ff. StGB seien
verfassungswidrig. Ein legitimes Schutzgut sei nicht
feststellbar; es werde bloßes Verwaltungsunrecht pönalisiert.
Zu den grundrechtlich geschützten Freiheiten gehöre es,
eigenes Vermögen zu gefährden. Die Strafbewehrung sei zum
Schutz der Verbraucher nicht erforderlich; ausreichend seien
das Lauterkeitsrecht und das Verbraucherschutzrecht. Allein
die Absicherung des staatlichen Monopols, welchem das
Strafrecht dem Anschein nach diene, könne den damit
verbundenen Grundrechtseingriff nicht rechtfertigen.
14
2. Das niedersächsische Sportwettenmonopol sei
verfassungswidrig.
15
a) Dem Land Niedersachsen fehle für die
Errichtung eines Sportwettenmonopols die
Gesetzgebungskompetenz, da es sich um ein vorwiegend der
Erzielung von Einnahmen dienendes Finanzmonopol im Sinne von
Art. 105 Abs. 1 GG handele, für das dem Bund die
Gesetzgebungskompetenz zustehe. Wie sich aus den - im
Hinblick auf die Fußballweltmeisterschaft 2006 sogar
verstärkten - Werbemaßnahmen der staatlichen
Lotterieverwaltung ergebe, werde der Spieltrieb der Menschen
ausgebeutet, um Einnahmen zu erzielen. Gründe der
Gefahrenabwehr seien vorgeschoben.
16
b) Das staatliche Sportwettenmonopol begründe
eine objektive Zulassungssperre für die Berufsausübung. Der
staatliche Wunsch nach Einnahmen sei kein den Eingriff in die
Berufsfreiheit rechtfertigender Zweck. Ein legitimer Zweck
sei insoweit allein die Gefahrenabwehr. Dieses Ziel sei aber
durch mildere Mittel als ein staatliches Sportwettenmonopol
erreichbar. Es genüge eine gewerberechtliche
Zuverlässigkeitskontrolle. Überzogenen Wettangeboten könne
durch das Wettbewerbsrecht vorgebeugt werden. Die vom Staat
vorgegebenen Ziele würden durch das Monopol sogar besonders
schlecht erreicht, da Kontrolleur und Kontrollierter zusammen
fielen. Private Unternehmen könnten überwacht werden, ohne
dass ein staatlicher Einnahmeverlust zu befürchten sei.
17
c) Das staatliche Sportwettenmonopol verstoße
gegen das Demokratieprinzip, da dem Staat hohe Einnahmen
verschafft würden, dem Parlament aber faktisch die Kontrolle
über die Mittelverwendung entzogen werde, da die Mittel von
der staatlichen Lotterieverwaltung eingesetzt würden.
18
d) Die ungleiche Behandlung von Pferdewetten,
für deren Veranstaltung und Vermittlung nach dem Rennwett-
und Lotteriegesetz eine Erlaubnis erteilt werden könne, und
sonstigen Sportwetten verstoße gegen den allgemeinen
Gleichheitsgrundsatz.
19
3. Die Durchsetzung des verfassungswidrigen
staatlichen Sportwettenmonopols im Wege der Durchsuchung
verstoße gegen Art. 13 Abs. 1 GG. Die
Durchsuchungsanordnung sei auch unverhältnismäßig, weil er
stets eingeräumt habe, Sportwetten zu vermitteln.
20
4. Die Gleichstellung der in § 284 StGB
nicht genannten Vermittlung von Sportwetten mit den dort
genannten Handlungsalternativen verstoße gegen das
strafrechtliche Analogieverbot.
21
5. Art. 19 Abs. 4 GG sei verletzt,
weil die angefochtenen Beschlüsse sich nicht hinreichend mit
den schwierigen verfassungs- und europarechtlichen Fragen
hinsichtlich der Vermittlung von Sportwetten beschäftigt
hätten. Insbesondere fehle eine Auseinandersetzung mit der
Frage, ob angesichts der aktuellen Meinungsverschiedenheiten
über die Vereinbarkeit des staatlichen Sportwettenmonopols
mit dem Europarecht einschneidende Maßnahmen wie
Durchsuchungen bis zu einer Klärung der Rechtslage zu
unterbleiben hätten. Das Bundesverfassungsgericht habe in
seinem Beschluss vom 27. April 2005 ausgeführt, dass
sich die Frage der Vereinbarkeit von § 284 StGB mit
europäischem Gemeinschaftsrecht voraussichtlich nicht ohne
vorherige Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften werde klären lassen.
22
Das Niedersächsische Justizministerium hatte
Gelegenheit zur Äußerung; es hat keine Stellungnahme
abgegeben. Dem Bundesverfassungsgericht haben die
Ermittlungsakten vorgelegen.
23
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte
des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG), und gibt ihr statt. Zu dieser
Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen durch das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die
Verfassungsbeschwerde zulässig und offensichtlich begründet
ist (§ 93c Abs. 1 BVerfGG).
24
1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.
Obwohl sich die Durchsuchungsanordnung mit ihrem Vollzug
erledigt hat und das Ermittlungsverfahren gegen den
Beschwerdeführer eingestellt worden ist, besteht das
Rechtsschutzinteresse an einer Feststellung der
Verfassungswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung fort. Bei
der Durchsuchung von Geschäftsräumen handelt es sich um einen
tiefgreifenden Grundrechtseingriff. Hierunter fallen
vornehmlich solche, die schon das Grundgesetz - wie im Falle
von Art. 13 Abs. 2 GG - unter Richtervorbehalt
gestellt hat (vgl. BVerfGE 96, 27 ; 104, 220
; 117, 244 ).
25
2. Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den
Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13
Abs. 1 GG.
26
a) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die
Unverletzlichkeit der Wohnung. Auch beruflich genutzte Räume
werden durch das Grundrecht geschützt (vgl. BVerfGE 32, 54
; 42, 212 ; 97, 228
). In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre
greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein (vgl. BVerfGE 51,
97 ; 96, 27 ; 103, 142
). Voraussetzung für die Rechtfertigung
dieses schwerwiegenden Eingriffs ist, dass der Verdacht einer
strafbaren Handlung vorliegt; es muss mindestens möglich
sein, dass der Verdächtige durch das Verhalten, das ihm
vorgeworfen wird, eine nach materiellem Strafrecht strafbare
Tat begangen hat (vgl. BVerfGE 20, 162 ) und dass
deshalb gegen ihn ein Strafverfahren durchgeführt werden kann
(vgl. Müller, in: KMR, § 102 Rn. 4 (Juni 2008);
Nack, in: Karlsruher Kommentar, 6. Aufl. 2008,
§ 102 Rn. 1; Schäfer, in: Löwe-Rosenberg, StPO und
GVG, 25. Aufl. 2004, § 102 Rn. 8). Eine ins
Einzelne gehende Nachprüfung des von den Fachgerichten
angenommenen Verdachts einer Straftat ist nicht Sache des
Bundesverfassungsgerichts. Es kann nur eingreifen, wenn die
Auslegung und Anwendung der einfachrechtlichen Bestimmungen
über die prozessualen Voraussetzungen des Verdachts
(§ 152 Abs. 2, § 160 Abs. 1 StPO) als
Anlass für die strafprozessuale Zwangsmaßnahme und die
strafrechtliche Bewertung der Verdachtsgründe objektiv
willkürlich sind oder Fehler erkennen lassen, die auf einer
grundsätzlich unrichtigen Anschauung der Grundrechte des
Beschwerdeführers beruhen (vgl. BVerfG, Beschluss der
3. Kammer des Zweiten Senats vom 24. März 2003 - 2
BvR 180/03 -, NStZ 2004, S. 160; Beschluss der
3. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Januar 2004 -
2 BvR 766/03 -, NStZ-RR 2004, S. 143
). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn
die von den Fachgerichten dem Anfangsverdacht zugrunde
gelegte Strafvorschrift wegen eines Verstoßes gegen
Grundrechte nicht angewendet werden durfte.
27
b) Nach diesen Vorgaben verletzen die
angegriffenen Beschlüsse den Beschwerdeführer in seinem
Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG. Die Fachgerichte
haben einen Anfangsverdacht gemäß § 284 StGB bejaht,
obwohl die Strafvorschrift im Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen Beschlüsse wegen eines Grundrechtsverstoßes
nicht anwendbar war.
28
aa) Über den Einwand des Beschwerdeführers,
§ 284 StGB sei seinerzeit auf die Vermittlung von
Sportwetten an einen lizensierten Wettanbieter in einem
anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union wegen Verstoßes
gegen das europäische Gemeinschaftsrecht nicht anwendbar
gewesen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 9. Februar 2004 -
11 TG 3060/03 -, GewArch 2004, S. 153 ; AG
Heidenheim, Urteil vom 19. August 2004 - 3 Ds 42 Js
5187/03 -, SpuRt 2005, S. 81 ; LG
Hamburg, Beschluss vom 12. November 2004 - 629 Qs 56/04
-, NStZ-RR 2005, S. 44; LG Baden-Baden, Beschluss vom
2. Dezember 2004 - 2 Qs 157/04 -, SpuRt 2005,
S. 80; LG Köln, Beschluss vom 14. Juli 2005 - 105
Qs 80/05 -, juris; VG Köln, Beschluss vom 11. August
2006 - 6 L 736/06 -, juris; VG Arnsberg, Beschluss vom
22. August 2006 - 1 L 633/06 -, juris; OLG München,
Urteil vom 26. September 2006 - 5 St RR 115/05 -, NJW
2006, S. 3588 ; Lesch, GewArch 2003,
S. 321 ; Hoeller/Bodemann, NJW 2004,
S. 122 ; Lesch, wistra 2005, S. 241
; Arendts, ZfWG 2007, S. 79 ; a.A.:
BVerwG, Urteil vom 28. März 2001 - 6 C 2/01 -, NJW 2001,
S. 2648 ; BGH, Urteil vom
14. März 2002 - I ZR 279/99 -, NJW 2002, S. 2175
; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR
317/01 -, NJW 2004, S. 2158 ; offen
gelassen: BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07
-, NJW 2007, S. 3078 ), ist nicht zu
entscheiden. Das Bundesverfassungsgericht ist zur
Entscheidung der Frage, ob eine innerstaatliche Norm des
einfachen Rechts mit einer vorrangigen Bestimmung des
europäischen Gemeinschaftsrechts unvereinbar und daher nicht
anwendbar ist, nicht zuständig; eine Entscheidung über diese
Normenkollision ist der umfassenden Prüfungs- und
Verwerfungskompetenz der zuständigen Gerichte überlassen
(vgl. BVerfGE 31, 145 ; 82, 159
; 115, 276 ).
29
bb) Im Zeitpunkt des Erlasses des
Durchsuchungsbeschlusses und der ihn bestätigenden
Entscheidung des Landgerichts war § 284 StGB auf den
vorliegenden Sachverhalt indes von Verfassungs wegen nicht
anwendbar.
30
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem
Urteil vom 28. März 2006 entschieden, dass das im
Zeitpunkt der hier angegriffenen Maßnahmen im Freistaat
Bayern bestehende staatliche Wettmonopol angesichts des mit
ihm einhergehenden Ausschlusses gewerblicher
Wettveranstaltung durch private Wettunternehmer in seiner
damaligen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen
unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit
darstellte. Denn der - strafbewehrte - Ausschluss
gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen ist
den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten
Bürgern nur dann zumutbar, wenn das Wettmonopol nicht nur
nach den zu seiner Rechtfertigung angeführten Zielen, sondern
auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und
Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten
dient (vgl. BVerfGE 115, 276 <303, 309 f.>). Dies
war in Bayern jedenfalls in der Zeit vor dem 28. März
2006 nicht der Fall (vgl. BVerfGE 115, 276
). Die staatliche Veranstaltung der
Sportwette ODDSET verfolgte vielmehr erkennbar auch
fiskalische Zwecke. Das tatsächliche Erscheinungsbild
entsprach dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer
grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung. Dem
entsprach eine breit angelegte Werbung, in der das Wetten als
sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete
Unterhaltung dargestellt wurde (vgl. BVerfGE 115, 276
). Die Unverhältnismäßigkeit des
staatlichen Sportwettenmonopols in Bayern erfasste auch den
Ausschluss der Vermittlung anderer als der vom Freistaat
Bayern veranstalteten Wetten, deren Anbieten in Bayern nach
der im Urteil vom 28. März 2006 zu Grunde gelegten
fachgerichtlichen Auslegung ebenfalls als verboten angesehen
wurde (vgl. BVerfGE 115, 276 ). Denn auch der
Ausschluss der Vermittlung anderer als vom Freistaat Bayern
veranstalteter - vorallem also gewerblich veranstalteter -
Wetten lässt sich am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG
nur rechtfertigen, wenn das Monopol rechtlich und faktisch
insbesondere am - legitimen - Ziel der Suchtbekämpfung und
Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet ist (vgl.
BVerfGE 115, 276 <303, 316>), woran es seinerzeit
fehlte.
31
Diese Aussagen treffen in gleicher Weise auf
die damalige Rechts- und Sachlage in Niedersachsen zu (vgl.
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
22. Oktober 2007 - 1 BvR 973/05 -, juris).
32
Das Bundesverfassungsgericht hat bereits
geklärt, dass sich in Anbetracht der verfassungswidrigen
Rechtslage jedenfalls für die Zeit vor dem 28. März 2006
eine allein auf § 284 StGB gestützte ordnungsrechtliche
Untersagungsverfügung nicht als rechtmäßig erweisen kann
(vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats
vom 22. November 2007 - 1 BvR 2218/06 -, NVwZ 2008,
S. 301 ).
33
Gleiches gilt für eine auf § 284 StGB
gestützte Durchsuchungsanordnung. Die seinerzeitige
Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses
privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung
von Sportwetten führt nach ganz überwiegender Auffassung
einschließlich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
dazu, dass für die hier maßgebliche Zeit vor Erlass des
Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006
kein staatlicher Strafanspruch gegen private Vermittler von
Oddset-Sportwetten besteht (vgl. OLG München, Urteil vom
26. September 2006 - 5 St RR 115/05 -, NJW 2006,
S. 3588 ; Hans. OLG Hamburg, Beschluss vom
5. Juli 2007 - 1 Ws 61/07 -, ZfWG 2007, S. 295
; BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR
62/07 -, NJW 2007, S. 3078 ; BGH,
Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 207/05 -, ZfWG 2008,
S. 115 ; Krehl, in: LK-StGB, 12. Aufl.
2008, § 284 Rn. 6a; Arendts, ZfWG 2007, S. 457
; Kretschmer, ZfWG 2006, S. 52 ;
Hecker/Schmitt, ZfWG 2007, S. 364 ; Siara,
ZfWG 2007, S.1 ; Paster, jurisPR-StrafE 3/2008
Anm. 3; a.A. Meyer, JR 2004, S. 447 ;
Bethge, ZfWG 2007, S. 169 ; Mosbacher, NJW
2006, S. 3529 ; Beckemper/Janz, ZIS 2008,
S. 31 ).
34
Das Entfallen des staatlichen Strafanspruchs
ist von Verfassungs wegen geboten. Eine Strafbewehrung der
Vermittlung von Sportwetten in der hier maßgeblichen Zeit vor
Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom
28. März 2006 würde infolge der seinerzeitigen
Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses
privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung
von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff in die
Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der deutschen
beziehungsweise in die allgemeine Handlungsfreiheit
(Art. 2 Abs. 1 GG) der ausländischen privaten
Sportwettenvermittler - so auch in die allgemeine
Handlungsfreiheit des Beschwerdeführers - darstellen.
Jedenfalls die Anwendung von § 284 StGB ist insoweit mit
der Verfassung unvereinbar.
35
3. Da die angegriffenen Beschlüsse bereits
gegen Art. 13 Abs. 1 GG verstoßen, kann
dahinstehen, ob weitere Grundrechte oder grundrechtsähnliche
Rechte verletzt wurden.
36
Die Entscheidung über die Aufhebung und
Zurückverweisung beruht auf § 95 Abs. 2 BVerfGG,
die Entscheidung über die Auslagenerstattung auf § 34a
Abs. 2 BVerfGG.