BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1499/05 -
des Herrn B…,
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Osterloh,
den Richter Mellinghoff
und den Richter Gerhardt
am 29. Juni 2009 einstimmig
beschlossen:
Der Beschluss des Amtsgerichts Göttingen vom
6. Oktober 2004 - 34 Gs 62 Js 27646/04 (581/04) - und
der Beschluss des Landgerichts Göttingen vom 29. Juli 2005 -
1 Qs 97/05 -, soweit darin die Beschwerde gegen den
Beschluss des Amtsgerichts Göttingen vom 6. Oktober 2004
verworfen wird, verletzen den Beschwerdeführer in seinem
Grundrecht aus Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes.
Die Beschlüsse werden insoweit aufgehoben. Die
Sache wird insoweit an das Landgericht Göttingen zur
Entscheidung über die Kosten zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht
zur Entscheidung angenommen.
Das Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer
die notwendigen Auslagen für das
Verfassungsbeschwerdeverfahren zu erstatten.
1
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen
die Anordnung der Durchsuchung von Wohn- und Geschäftsräumen
wegen des Verdachts der unerlaubten Veranstaltung von
Glücksspielen gemäß § 284 StGB (Oddset-Sportwetten) in
der Zeit vor Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts
vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) sowie gegen die
Anordnung der Beschlagnahme von bei den Durchsuchungen
sichergestellten Gegenständen.
2
Der Beschwerdeführer ist
bosnisch-herzegowinischer Staatsangehöriger. Er vermittelte
seit dem 1. August 2004 von Geschäftsräumen in
Niedersachsen aus über das Internet Oddset-Sportwetten an
einen österreichischen Wettanbieter. Dieser verfügte über
eine österreichische Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Vermittlung
und zum gewerbsmäßigen Abschluss von Wetten (Buchmacher) über
das Internet aus Anlass von sportlichen Veranstaltungen.
3
Der Beschwerdeführer hatte keine behördliche
Erlaubnis für seine Tätigkeit. Das deutsche Recht sah keinen
Erlaubnistatbestand für die Veranstaltung und Vermittlung von
Sportwetten durch Privatpersonen vor. Bei den vom
Beschwerdeführer vermittelten Wetten handelte es sich nicht
um Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde,
deren Abschluss und Vermittlung nach dem als Bundesrecht
fortgeltenden und vom Bundesgesetzgeber mehrfach geänderten
Rennwett- und Lotteriegesetz vom 8. April 1922 (RGBl I
S. 335, 393) erlaubt werden konnten. Die Länder
gestatteten die Veranstaltung von Wetten nur durch den Staat
oder von ihm beherrschte Unternehmen in Privatrechtsform.
Nach § 3 Abs. 2 NLottG vom 21. Juni 1997 (Nds.
GVBl S. 289), geändert durch Art. 10 des
Haushaltsbegleitgesetzes 2005 vom 17. Dezember 2004
(Nds. GVBl S. 664), durfte eine Konzession für das
Veranstalten öffentlicher Wetten über den Ausgang sportlicher
Wettkämpfe (Sportwetten) nur einer Gesellschaft
(Wettunternehmen) erteilt werden, an der das Land unmittelbar
oder mittelbar beteiligt war und deren andere Beteiligte
entweder juristische Personen des öffentlichen Rechts oder
Zusammenschlüsse oder Gesellschaften solcher Personen waren
oder die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 9
des Körperschaftsteuergesetzes 1996 erfüllten.
4
Der Beschwerdeführer meldete seine Tätigkeit
am 12. August 2004 bei der Stadt Göttingen als Gewerbe
an. Die Polizei nahm auf Hinweis der Stadt Göttingen
Ermittlungen gegen den Beschwerdeführer auf.
5
Mit Beschluss vom 6. Oktober 2004 ordnete
das Amtsgericht Göttingen die Durchsuchung der Wohn- und
Geschäftsräume des Beschwerdeführers an. Der Beschwerdeführer
betreibe unerlaubt Glücksspiel, indem er in seinem
Geschäftsraum Sportwetten für einen in Niedersachsen nicht
konzessionierten österreichischen Veranstalter vermittle und
annehme. Nach den bisherigen Ermittlungen sei zu vermuten,
dass die Maßnahme zur Auffindung von Beweismitteln, nämlich
Computeranlagen, Fernseher, Wettscheine, Ein- und
Auszahlungebelege, Kontounterlagen, Spiel- und
Teilnehmerlisten, Vertrags- und Abrechnungsunterlagen führen
werde. Zugleich ordnete das Amtsgericht die Beschlagnahme der
genannten Gegenstände an.
6
Bei der am 7. Dezember 2004 vollzogenen
Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des
Beschwerdeführers wurden zwei Computeranlagen nebst Zubehör
und zahlreiche Unterlagen sichergestellt.
7
Das Amtsgericht Göttingen wies einen Antrag
des Beschwerdeführers auf richterliche Entscheidung, der auf
Aufhebung der Beschlagnahme und Herausgabe der
beschlagnahmten Gegenstände gerichtet war, mit Beschluss vom
18. Februar 2005 zurück. Die beschlagnahmten Gegenstände
würden für die weiteren Ermittlungen als Beweismittel
benötigt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers
bestehe weiterhin der Verdacht des unerlaubten Glücksspiels
gemäß § 284 StGB, und zwar in Form der
Gewerbsmäßigkeit.
8
Der Beschwerdeführer erhob gegen beide
amtsgerichtlichen Beschlüsse Beschwerde. Es fehle an einem
Tatverdacht gemäß § 284 StGB. Sportwetten seien keine
Glücksspiele, sondern auf Wissen basierende
Geschicklichkeitsspiele. Er habe die Sportwetten nicht
veranstaltet, sondern vermittelt. Die Vermittlung und die
Veranstaltung von Glücksspielen seien - auch im Hinblick auf
das strafrechtliche Analogieverbot - nicht gleichzustellen.
Vielmehr sei die Vermittlung eine straflose
Vorbereitungshandlung. Er habe nicht ohne Erlaubnis
gehandelt. § 284 StGB sei gemeinschaftsrechtskonform
dahingehend auszulegen, dass die Konzession des
österreichischen Wettanbieters eine Erlaubnis im Sinne von
§ 284 StGB sei. Andernfalls werde die
Dienstleistungsfreiheit des österreichischen Wettanbieters
verletzt. Lege man die Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften zugrunde, sei die Vermittlung von
Sportwetten sogar ohne behördliche Erlaubnis zulässig. Danach
seien Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nur aus
zwingenden Gründen des Allgemeinwohls zulässig. Sie müssten
Störungen der sozialen Ordnung vorbeugen, den vorhandenen
Spieltrieb der Bevölkerung vor Ausbeutung schützen und daher
die Spielmöglichkeiten einschränken. Das Sportwettenmonopol
des Landes Niedersachsen diene jedoch keinen zwingenden
Gründen des Allgemeinwohls, sondern vorrangig fiskalischen
Interessen. Die Verbraucher würden systematisch dazu
ermuntert, an den staatlich veranstalteten Sportwetten
teilzunehmen, um die Landeseinnahmen zu steigern. Das
Bundesverfassungsgericht habe in einem Kammerbeschluss vom
27. April 2005 (BVerfGK 5, 196) geäußert, dass
erhebliche Zweifel an der gemeinschaftsrechtlichen
Vereinbarkeit von § 284 StGB nicht ohne Verstoß gegen
das Willkürverbot ausgeschlossen werden könnten.
Gegebenenfalls sei daher ein Vorabentscheidungsverfahren vor
dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften einzuleiten.
Darüber hinaus verstoße die strafrechtliche Verfolgung gegen
Art. 12 und Art. 3 Abs. 1 GG. Dem Land
Niedersachsen fehle die Gesetzgebungskompetenz für die
Errichtung eines staatlichen Sportwettenmonopols, welches ein
der ausschließlichen Bundeskompetenz unterliegendes
Finanzmonopol (Art. 105 Abs. 1 GG) sei. Das
staatliche Sportwettenmonopol verletze ihn in seiner
Berufsausübung, die im Sinne einer objektiven
Zulassungsschranke verhindert werde. Die ungleiche Behandlung
von Pferdewetten, für deren Veranstaltung und Vermittlung
nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz eine Erlaubnis erteilt
werden könne, und sonstigen Sportwetten verstoße gegen den
allgemeinen Gleichheitssatz. Er habe nicht vorsätzlich
gehandelt. Vielmehr habe er davon ausgehen dürfen, dass die
Erlaubnis des österreichischen Wettanbieters auch in
Deutschland gelte. Zumindest habe er wegen eines
unvermeidbaren Verbotsirrtums ohne Schuld gehandelt. Denn die
Vermittlung von Sportwetten in das europäische Ausland finde
im gesamten Bundesgebiet statt. Die Durchsuchung sei
schließlich nicht erforderlich gewesen, weil er seine
Tätigkeit nie bestritten, sondern angezeigt habe.
9
Das Landgericht Göttingen verwarf mit
Beschluss vom 29. Juli 2005 die Beschwerde gegen beide
amtsgerichtlichen Beschlüsse. Sowohl für die Durchsuchungs-
als auch für die Beschlagnahmeanordnung genüge der
Anfangsverdacht einer Straftat. Nach derzeitigem Sachstand
bestünden zureichende Anhaltspunkte dafür, dass eine
verfolgbare Straftat, nämlich die unerlaubte Veranstaltung
eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 StGB oder
eine Beihilfe dazu, vorliege. Sportwetten mit festen
Gewinnquoten seien Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB,
da der Ausgang hauptsächlich vom Zufall abhänge. Ein
Veranstalten von Glücksspielen liege nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs bereits vor, wenn verantwortlich und
organisatorisch der äußere Rahmen für die Abhaltung von
Glücksspielen geschaffen und der Bevölkerung dadurch der
Abschluss von Spielverträgen ermöglicht werde. Zumindest
erfülle das Bereitstellen von Computeranlagen, Wettscheinen
und Geschäftsräumen den Tatbestand von § 284 Abs. 1
Var. 3 StGB (Bereitstellen von Spieleinrichtungen).
Weder der österreichische Wettanbieter noch der
Beschwerdeführer verfügten über eine Erlaubnis gemäß § 3
NLottG. Eine durch ausländische Behörden einem ausländischen
Wettunternehmen erteilte Genehmigung gelte nicht in
Deutschland. § 3 NLottG verstoße weder gegen Europa-
noch gegen Verfassungsrecht. Beschränkungen der
gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungs- und
Dienstleistungsfreiheit könnten nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften durch zwingende
Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. § 3
Abs. 2 NLottG diene wichtigen Gemeinwohlzielen. Ziel des
Gesetzgebers sei es, einerseits der Neigung vieler Menschen
zu leichtfertigem Umgang mit Geld Grenzen zu setzen, ihr
andererseits in dem Maße zu entsprechen, dass niemand auf
illegale Angebote angewiesen sei und dadurch zu Schaden
komme. Die Regelung diene keineswegs nur fiskalischen
Interessen. Die aus der Konzessionsvergabe gewonnenen Abgaben
würden gemäß §§ 7 ff. NLottG für die Förderung von
Sport, Wohlfahrtspflege, Kunst und Kultur, zur Frauen- und
Familienförderung und für andere wichtige gesellschaftliche
Bereiche verwendet. Die Werbung für staatliche Oddset-Wetten
rechtfertige keine andere Beurteilung. Es sei legitim, den in
der Bevölkerung vorhandenen Spieltrieb auf staatlich
kontrollierbare Unternehmen zu kanalisieren, um auf diese
Weise die Gefahren des Glücksspiels möglichst gering zu
halten. Es sei jedenfalls nicht erkennbar, dass die Werbung
vor allem darauf ausgerichtet sei, über den bereits
vorhandenen Spielerkreis hinaus neue Mitspieler zu gewinnen
und der Staatskasse hierdurch Mehreinnahmen zu verschaffen.
Daher sei auch ein etwaiger Eingriff in die Berufsfreiheit
gerechtfertigt. Der Beschwerdeführer habe zumindest bedingt
vorsätzlich gehandelt. Aus der sichergestellten Korrespondenz
ergebe sich, dass er im November 2004 zum Zwecke der
Eröffnung eines weiteren Wettvermittlungsbüros eine Zulassung
beim Hessischen Ministerium des Innern und für Sport
beantragt habe. Wäre der Beschwerdeführer davon ausgegangen,
dass seine Tätigkeit ohne Zulassung erlaubt sei, hätte es
dieses Antrags nicht bedurft.
10
Die Staatsanwaltschaft erhob am 4. Januar
2006 Anklage gegen den Beschwerdeführer wegen der
gewerbsmäßigen Veranstaltung öffentlicher Glücksspiele ohne
behördliche Erlaubnis. Nach Erlass des Urteils des
Bundesgerichtshofs vom 16. August 2007 (- 4 StR 62/07 -,
NJW 2007, S. 3078 ff.) nahm sie die Anklage zurück
und stellte das Verfahren am 25. Oktober 2007 gemäß
§ 170 Abs. 2 StPO ein. Die asservierten Gegenstände
wurden dem Beschwerdeführer kurz darauf ausgehändigt. Mit
Beschluss vom 4. Dezember 2007, rechtskräftig seit dem
14. Januar 2008, stellte das Amtsgericht Göttingen fest,
dass dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 7. Dezember
2004 bis 26. Oktober 2007 eine Entschädigung wegen der
Beschlagnahme von zwei Desktops nebst Zubehör hinsichtlich
des damit in Zusammenhang stehenden Vermögensschadens
zustehe. Der Beschwerdeführer hat keinen Entschädigungsantrag
gestellt. Er verfolgt seine Verfassungsbeschwerde weiter.
11
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung
seiner Grundrechte aus Art. 2, Art. 3 Abs. 1,
Art. 13 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 und
Art. 103 Abs. 2 GG.
12
1. §§ 284 ff. StGB seien
verfassungswidrig. Ein legitimes Schutzgut sei nicht
feststellbar; es werde bloßes Verwaltungsunrecht pönalisiert.
Zu den grundrechtlich geschützten Freiheiten gehöre es,
eigenes Vermögen zu gefährden. Das Strafrecht sei zum Schutz
der Verbraucher nicht erforderlich; ausreichend seien das
Lauterkeitsrecht und das Verbraucherschutzrecht. Allein die
Absicherung des staatlichen Monopols, welchem das Strafrecht
dem Anschein nach diene, könne den damit verbundenen
Grundrechtseingriff nicht rechtfertigen.
13
2. Das niedersächsische Sportwettenmonopol sei
verfassungswidrig.
14
a) Dem Land Niedersachsen fehle für die
Errichtung eines Sportwettenmonopols die
Gesetzgebungskompetenz, da es sich um ein vorwiegend der
Erzielung von Einnahmen dienendes Finanzmonopol im Sinne von
Art. 105 Abs. 1 GG handele, für das dem Bund die
Gesetzgebungskompetenz zustehe. Wie sich aus den - im
Hinblick auf die Fußballweltmeisterschaft 2006 sogar
verstärkten - Werbemaßnahmen der staatlichen
Lotterieverwaltung ergebe, werde der Spieltrieb der Menschen
ausgebeutet, um Einnahmen zu erzielen. Gründe der
Gefahrenabwehr seien vorgeschoben.
15
b) Das staatliche Sportwettenmonopol begründe
eine objektive Zulassungssperre für die Berufsausübung. Der
staatliche Wunsch nach Einnahmen sei kein den Eingriff in die
Berufsfreiheit rechtfertigender Zweck. Ein legitimer Zweck
sei allein die Gefahrenabwehr. Dieses Ziel sei aber durch
mildere Mittel als ein staatliches Sportwettenmonopol
erreichbar. Es genüge eine gewerberechtliche
Zuverlässigkeitskontrolle. Überzogenen Wettangeboten könne
durch das Wettbewerbsrecht vorgebeugt werden. Die vom Staat
vorgegebenen Ziele würden durch das Monopol sogar besonders
schlecht erreicht, da Kontrolleur und Kontrollierter zusammen
fielen. Private Unternehmen könnten überwacht werden, ohne
dass ein staatlicher Einnahmeverlust zu befürchten sei.
16
c) Das staatliche Sportwettenmonopol verstoße
gegen das Demokratieprinzip, da dem Staat hohe Einnahmen
verschafft würden, dem Parlament aber faktisch die Kontrolle
über die Mittelverwendung entzogen werde, da die Mittel von
der staatlichen Lotterieverwaltung eingesetzt würden.
17
d) Die ungleiche Behandlung von Pferdewetten,
für deren Veranstaltung und Vermittlung nach dem Rennwett-
und Lotteriegesetz eine Erlaubnis erteilt werden könne, und
sonstigen Sportwetten verstoße gegen den allgemeinen
Gleichheitsgrundsatz.
18
3. Die Durchsetzung des verfassungswidrigen
staatlichen Sportwettenmonopols im Wege der Durchsuchung
verstoße gegen Art. 13 Abs. 1 GG. Die Anordnung der
Durchsuchung sei auch unverhältnismäßig, weil er stets
eingeräumt habe, Sportwetten zu vermitteln.
19
4. Die Gleichstellung der in § 284 StGB
nicht genannten Vermittlung von Sportwetten mit den dort
genannten Handlungsalternativen verstoße gegen das
strafrechtliche Analogieverbot.
20
5. Art. 19 Abs. 4 GG sei verletzt,
weil die angefochtenen Beschlüsse sich nicht hinreichend mit
den schwierigen verfassungs- und europarechtlichen Fragen
hinsichtlich der Vermittlung von Sportwetten beschäftigt
hätten. Insbesondere fehle eine Auseinandersetzung mit der
Frage, ob angesichts der aktuellen Meinungsverschiedenheiten
über die Vereinbarkeit des staatlichen Sportwettenmonopols
mit dem Europarecht einschneidende Maßnahmen bis zu einer
Klärung der Rechtslage zu unterbleiben hätten. Das
Bundesverfassungsgericht habe in seinem Beschluss vom
27. April 2005 ausgeführt, dass sich die Frage der
Vereinbarkeit von § 284 StGB mit europäischem
Gemeinschaftsrecht voraussichtlich nicht ohne vorherige
Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften
werde klären lassen.
21
Das Niedersächsische Justizministerium hatte
Gelegenheit zur Äußerung; es hat keine Stellungnahme
abgegeben. Dem Bundesverfassungsgericht haben die
Ermittlungsakten vorgelegen.
22
Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen
die Anordnung der Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume
des Beschwerdeführers richtet, nimmt die Kammer sie zur
Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte
des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG), und gibt ihr statt. Zu dieser
Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen durch das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die
Verfassungsbeschwerde insoweit zulässig und offensichtlich
begründet ist (§ 93c Abs. 1 BVerfGG).
23
1. Die Verfassungsbeschwerde ist insoweit
zulässig. Obwohl sich die Durchsuchungsanordnung mit ihrem
Vollzug erledigt hat und das Ermittlungsverfahren gegen den
Beschwerdeführer eingestellt worden ist, besteht das
Rechtsschutzinteresse an einer Feststellung der
Verfassungswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung fort. Bei
der Durchsuchung von Geschäftsräumen handelt es sich um einen
tiefgreifenden Grundrechtseingriff. Hierunter fallen
vornehmlich solche, die schon das Grundgesetz - wie im Falle
von Art. 13 Abs. 2 GG - unter Richtervorbehalt
gestellt hat (vgl. BVerfGE 96, 27 ; 104, 220
; 117, 244 ).
24
2. Der amtsgerichtliche Durchsuchungsbeschluss
vom 6. Oktober 2004 und der Beschluss des Landgerichts
vom 29. Juli 2005, soweit darin die Anordnung der
Durchsuchung bestätigt wird, verletzen den Beschwerdeführer
in Art. 13 Abs. 1 GG.
25
a) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die
Unverletzlichkeit der Wohnung. Auch beruflich genutzte Räume
werden durch das Grundrecht geschützt (vgl. BVerfGE 32, 54
; 42, 212 ; 97, 228
). In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre
greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein (vgl. BVerfGE 51,
97 ; 96, 27 ; 103, 142
). Voraussetzung für die Rechtfertigung
dieses schwerwiegenden Eingriffs ist, dass der Verdacht einer
strafbaren Handlung vorliegt; es muss mindestens möglich
sein, dass der Verdächtige durch das Verhalten, das ihm
vorgeworfen wird, eine nach materiellem Strafrecht strafbare
Tat begangen hat (vgl. BVerfGE 20, 162 ) und dass
deshalb gegen ihn ein Strafverfahren durchgeführt werden kann
(vgl. Müller, in: KMR, § 102 Rn. 4
§ 102 Rn. 1; Schäfer, in: Löwe-Rosenberg, StPO und
GVG, 25. Aufl. 2004, § 102 Rn. 8). Eine ins
Einzelne gehende Nachprüfung des von den Fachgerichten
angenommenen Verdachts einer Straftat ist nicht Sache des
Bundesverfassungsgerichts. Es kann nur eingreifen, wenn die
Auslegung und Anwendung der einfachrechtlichen Bestimmungen
über die prozessualen Voraussetzungen des Verdachts
(§ 152 Abs. 2, § 160 Abs. 1 StPO) als
Anlass für die strafprozessuale Zwangsmaßnahme und die
strafrechtliche Bewertung der Verdachtsgründe objektiv
willkürlich sind oder Fehler erkennen lassen, die auf einer
grundsätzlich unrichtigen Anschauung der Grundrechte des
Beschwerdeführers beruhen (vgl. BVerfG, Beschluss der
3. Kammer des Zweiten Senats vom 24. März 2003 - 2
BvR 180/03 -, NStZ 2004, S. 160; Beschluss der
3. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Januar 2004 -
2 BvR 766/03 -, NStZ-RR 2004, S. 143
). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn
die von den Fachgerichten dem Anfangsverdacht zugrunde
gelegte Strafvorschrift wegen eines Verstoßes gegen
Grundrechte nicht angewendet werden durfte.
26
b) Nach diesen Vorgaben verletzen die
angegriffenen Beschlüsse im genannten Umfang den
Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13
Abs. 1 GG. Die Fachgerichte haben einen Anfangsverdacht
gemäß § 284 StGB bejaht, obwohl die Strafvorschrift im
Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Beschlüsse wegen
eines Grundrechtsverstoßes nicht anwendbar war.
27
aa) Über den Einwand des Beschwerdeführers,
§ 284 StGB sei seinerzeit auf die Vermittlung von
Sportwetten an einen lizensierten Wettanbieter in einem
anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union wegen Verstoßes
gegen das europäische Gemeinschaftsrecht nicht anwendbar
gewesen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 9. Februar 2004 -
11 TG 3060/03 -, GewArch 2004, S. 153 ; AG
Heidenheim, Urteil vom 19. August 2004 - 3 Ds 42 Js
5187/03 -, SpuRt 2005, S. 81 ; LG
Hamburg, Beschluss vom 12. November 2004 - 629 Qs 56/04
-, NStZ-RR 2005, S. 44; LG Baden-Baden, Beschluss vom
2. Dezember 2004 - 2 Qs 157/04 -, SpuRt 2005,
S. 80; LG Köln, Beschluss vom 14. Juli 2005 - 105
Qs 80/05 -, juris; VG Köln, Beschluss vom 11. August
2006 - 6 L 736/06 -, juris; VG Arnsberg, Beschluss vom
22. August 2006 - 1 L 633/06 -, juris; OLG München,
Urteil vom 26. September 2006 - 5 St RR 115/05 -, NJW
2006, S. 3588 ; Lesch, GewArch 2003, S. 321
; Hoeller/Bodemann, NJW 2004, S. 122
; Lesch, wistra 2005, S. 241 ;
Arendts, ZfWG 2007, S. 79 ; a.A.: BVerwG, Urteil
vom 28. März 2001 - 6 C 2/01 -, NJW 2001, S. 2648
; BGH, Urteil vom 14. März 2002 - I
ZR 279/99 -, NJW 2002, S. 2175 ; BGH, Urteil vom
1. April 2004 - I ZR 317/01 -, NJW 2004, S. 2158
; offen gelassen: BGH, Urteil vom 16. August
2007 - 4 StR 62/07 -, NJW 2007, S. 3078 ),
ist nicht zu entscheiden. Das Bundesverfassungsgericht ist
zur Entscheidung der Frage, ob eine innerstaatliche Norm des
einfachen Rechts mit einer vorrangigen Bestimmung des
europäischen Gemeinschaftsrechts unvereinbar und daher nicht
anwendbar ist, nicht zuständig; eine Entscheidung über diese
Normenkollision ist der umfassenden Prüfungs- und
Verwerfungskompetenz der zuständigen Gerichte überlassen
(vgl. BVerfGE 31, 145 ; 82, 159
; 115, 276 ).
28
bb) Im Zeitpunkt des Erlasses des
Durchsuchungsbeschlusses und der ihn bestätigenden
Entscheidung des Landgerichts war § 284 StGB auf den
vorliegenden Sachverhalt indes von Verfassungs wegen nicht
anwendbar.
29
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem
Urteil vom 28. März 2006 entschieden, dass das im
Zeitpunkt der hier angegriffenen Maßnahmen im Freistaat
Bayern bestehende staatliche Wettmonopol angesichts des mit
ihm einhergehenden Ausschlusses gewerblicher
Wettveranstaltung durch private Wettunternehmer in seiner
damaligen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen
unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit
darstellte. Denn der - strafbewehrte - Ausschluss
gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen ist
den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten
Bürgern nur dann zumutbar, wenn das Wettmonopol nicht nur
nach den zu seiner Rechtfertigung angeführten Zielen, sondern
auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und
Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten
dient (vgl. BVerfGE 115, 276 <303, 309 f.>). Dies
war in Bayern jedenfalls in der Zeit vor dem 28. März
2006 nicht der Fall (vgl. BVerfGE 115, 276
). Die staatliche Veranstaltung der
Sportwette ODDSET verfolgte vielmehr erkennbar auch
fiskalische Zwecke. Das tatsächliche Erscheinungsbild
entsprach dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer
grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung. Dem
entsprach eine breit angelegte Werbung, in der das Wetten als
sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete
Unterhaltung dargestellt wurde (vgl. BVerfGE 115, 276
). Die Unverhältnismäßigkeit des
staatlichen Sportwettenmonopols in Bayern erfasste auch den
Ausschluss der Vermittlung anderer als der vom Freistaat
Bayern veranstalteten Wetten, deren Anbieten in Bayern nach
der im Urteil vom 28. März 2006 zugrunde gelegten
fachgerichtlichen Auslegung ebenfalls als verboten angesehen
wurde (vgl. BVerfGE 115, 276 ). Denn auch der
Ausschluss der Vermittlung anderer als vom Freistaat Bayern
veranstalteter - vor allem also gewerblich veranstalteter -
Wetten lässt sich am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG
nur rechtfertigen, wenn das Monopol rechtlich und faktisch
insbesondere am - legitimen - Ziel der Suchtbekämpfung und
Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet ist (vgl.
BVerfGE 115, 276 <303, 316>), woran es seinerzeit
fehlte.
30
Diese Aussagen treffen in gleicher Weise auf
die damalige Rechts- und Sachlage in Niedersachsen zu (vgl.
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
22. Oktober 2007 - 1 BvR 973/05 -, juris).
31
Das Bundesverfassungsgericht hat bereits
geklärt, dass sich in Anbetracht der verfassungswidrigen
Rechtslage jedenfalls für die Zeit vor dem 28. März 2006
eine allein auf § 284 StGB gestützte ordnungsrechtliche
Untersagungsverfügung nicht als rechtmäßig erweisen kann
(vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats
vom 22. November 2007 - 1 BvR 2218/06 -, NVwZ 2008,
S. 301 ).
32
Gleiches gilt für eine auf § 284 StGB
gestützte Durchsuchungsanordnung. Die seinerzeitige
Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses
privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung
von Sportwetten führt nach ganz überwiegender Auffassung
einschließlich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
dazu, dass für die hier maßgebliche Zeit vor Erlass des
Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006
kein staatlicher Strafanspruch gegen private Vermittler von
Oddset-Sportwetten besteht (vgl. OLG München, Urteil vom
26. September 2006 - 5 St RR 115/05 -, NJW 2006,
S. 3588 ; Hans. OLG Hamburg, Beschluss vom
5. Juli 2007 - 1 Ws 61/07 -, ZfWG 2007, S. 295
; BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR
62/07 -, NJW 2007, S. 3078 ; BGH,
Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 207/05 -, ZfWG 2008,
S. 115 ; Krehl, in: LK-StGB, 12. Aufl.
2008, § 284 Rn. 6a; Arendts, ZfWG 2007, S. 457
; Kretschmer, ZfWG 2006, S. 52 ;
Hecker/Schmitt, ZfWG 2007, S. 364 ; Siara,
ZfWG 2007, S. 1 ; Paster, jurisPR-StrafE 3/2008
Anm. 3; a.A. Meyer, JR 2004, S. 447 ;
Bethge, ZfWG 2007, S. 169 ; Mosbacher, NJW
2006, S. 3529 ; Beckemper/Janz, ZIS 2008,
S. 31 ).
33
Das Entfallen des staatlichen Strafanspruchs
ist von Verfassungs wegen geboten. Eine Strafbewehrung der
Vermittlung von Sportwetten in der hier maßgeblichen Zeit vor
Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom
28. März 2006 würde infolge der seinerzeitigen
Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses
privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung
von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff in die
Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der deutschen
beziehungsweise in die allgemeine Handlungsfreiheit
(Art. 2 Abs. 1 GG) der ausländischen privaten
Sportwettenvermittler - so auch in die allgemeine
Handlungsfreiheit des Beschwerdeführers - darstellen.
Jedenfalls die Anwendung von § 284 StGB ist insoweit mit
der Verfassung unvereinbar.
34
3. Da die angegriffenen Beschlüsse im
genannten Umfang bereits gegen Art. 13 Abs. 1 GG
verstoßen, kann dahinstehen, ob weitere Grundrechte oder
grundrechtsähnliche Rechte verletzt wurden.
35
Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen
die Anordnung der Beschlagnahme von bei den Durchsuchungen
sichergestellten Gegenständen richtet, ist sie mangels
Rechtsschutzbedürfnis unzulässig und daher nicht zur
Entscheidung anzunehmen.
36
Die Beschlagnahme hat sich durch die Rückgabe
der beschlagnahmten Gegenstände nach Erhebung der
Verfassungsbeschwerde erledigt. Im Falle der Erledigung des
mit der Verfassungsbeschwerde verfolgten Begehrens hat das
Bundesverfassungsgericht die entscheidenden Kriterien für das
Fortbestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses darin gesehen,
dass entweder die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage
von grundsätzlicher Bedeutung andernfalls unterbliebe und der
gerügte Grundrechtseingriff besonders belastend erscheint
oder eine Wiederholung der angegriffenen Maßnahme zu besorgen
ist oder die aufgehobene oder gegenstandslos gewordene
Maßnahme den Beschwerdeführer weiterhin beeinträchtigt (vgl.
BVerfGE 33, 247 ; 69, 161 ; 81,
138 ). In Fällen besonders tiefgreifender und
folgenschwerer Grundrechtsverstöße ist das
Bundesverfassungsgericht vom Fortbestehen des
Rechtsschutzbedürfnisses auch dann ausgegangen, wenn die
direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich auf
eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene nach
dem regelmäßigen Geschäftsgang eine Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts kaum erlangen konnte (vgl. BVerfGE
81, 138 ; 96, 27 ; 110, 77 ;
117, 244 ).
37
Gemessen hieran besteht kein
Rechtsschutzbedürfnis an einer Feststellung der
Verfassungswidrigkeit der Beschlagnahme. Die für
Durchsuchungen geltenden Maßstäbe sind auf Maßnahmen, die -
wie Beschlagnahmeanordnungen - noch vor ihrer Erledigung
gerichtlich überprüft werden können, nicht ohne Weiteres
übertragbar (vgl. BVerfGK 1, 65 ). Diese
unterliegen anders als Durchsuchungen keinem
verfassungsrechtlichen, sondern gemäß § 98 Abs. 1
Satz 1 StPO einem einfachgesetzlichen Richtervorbehalt.
Der Eingriff, der mit einer Beschlagnahme verbunden ist,
besteht in der fortdauernden Besitzentziehung und ist daher
nicht an Art. 13 GG, sondern an Art. 14 GG zu
messen (vgl. BVerfGK 1, 126 ). Ein besonders
belastender Grundrechtseingriff durch den vorübergehenden
Besitzentzug an den Computeranlagen und beschlagnahmten
Unterlagen ist weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere
hat der Beschwerdeführer auf den seit dem 14. Januar
2008 rechtskräftigen Beschluss des Amtsgerichts Göttingen vom
4. Dezember 2007, mit dem festgestellt wurde, dass ihm
für die Zeit vom 7. Dezember 2004 bis 26. Oktober
2007 eine Entschädigung wegen der Beschlagnahme der beiden
Computeranlagen und des damit in Zusammenhang stehenden
Vermögensschadens zustehe, keinen Entschädigungsanspruch
geltend gemacht und - ungeachtet der Frage einer Verfristung
- auch nicht vorgetragen, dass er beabsichtigt, einen solchen
noch geltend zu machen. Er hat auch keine konkrete
Wiederholungsgefahr aufgezeigt. Aus seinem Vorbringen ergibt
sich nicht, ob er überhaupt beabsichtigt, künftig Sportwetten
an Wettanbieter in einem anderen Mitgliedstaat der
Europäischen Union zu vermitteln.
38
Die Entscheidung über die teilweise Aufhebung
der angefochtenen Beschlüsse und die diesbezügliche
Zurückverweisung zur Entscheidung über die Kosten beruht auf
§ 95 Abs. 2 BVerfGG. Dem Beschwerdeführer sind
seine notwendigen Auslagen im Verfassungsbeschwerdeverfahren
in vollem Umfang zu erstatten. Soweit sich die
Verfassungsbeschwerde als begründet erweist, beruht diese
Entscheidung auf § 34a Abs. 2 BVerfGG. Soweit die
Verfassungsbeschwerde wegen der Rückgabe der beschlagnahmten
Gegenstände unzulässig geworden ist, folgt die Entscheidung
aus Billigkeitsgesichtspunkten (§ 34a Abs. 3
BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde wäre insoweit nach der in
diesem Verfahren geklärten verfassungsrechtlichen Lage ohne
Eintritt des erledigenden Ereignisses ebenfalls erfolgreich
gewesen (vgl. BVerfGE 78, 374 ). Denn es fehlte am
Anfangsverdacht einer Straftat nach § 284 StGB, der auch
Voraussetzung für die Rechtfertigung eines mit einer
Beschlagnahmeanordnung verbundenen Eingriffs in Art. 14
Abs. 1 GG ist (vgl. BVerfGE 77, 1 ).