2 BvR 1641/11 - Verfassungsbeschwerden in Sachen Optionskommunen nur zu geringem Teil erfolgreichSiehe auchPressemitteilung Nr. 87/2014 vom 7. Oktober 2014

Leitsätze

zum Urteil des Zweiten Senats vom
7. Oktober 2014

- 2 BvR 1641/11 -

Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat mit
Art. 91e GG für das Gebiet der Grundsicherung für
Arbeitsuchende eine umfassende Sonderregelung geschaffen.
In seinem Anwendungsbereich verdrängt Art. 91e GG
sowohl die Art. 83 ff. GG als auch Art. 104a
GG.

Art. 91e GG begründet eine
unmittelbare Finanzbeziehung zwischen dem Bund und den
Optionskommunen und ermöglicht eine Finanzkontrolle, die
sich von der staatlichen Aufsicht wie auch von der
Finanzkontrolle durch den Bundesrechnungshof
unterscheidet.

Art. 91e Abs. 2 GG räumt den
Gemeinden und Gemeindeverbänden eine Chance ein, die
Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende als
kommunale Träger alleinverantwortlich wahrzunehmen. Die
gesetzliche Ausgestaltung dieser Chance muss willkürfrei
erfolgen. Ihre Wahrnehmung fällt in den Schutzbereich der
Garantie kommunaler Selbstverwaltung.

Art. 91e Abs. 3 GG enthält einen
umfassenden und weit zu verstehenden Gesetzgebungsauftrag
zugunsten des Bundes. Der Bund verfügt insoweit über die
Gesetzgebungskompetenz, die mit der Zulassung als
kommunaler Träger zusammenhängenden Rechtsverhältnisse zu
regeln. Auf die Art und Weise der internen Willensbildung
der Kommunen erstreckt sich seine Regelungskompetenz
jedoch nicht.

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 1641/11 -

Verkündet

am  7. Oktober 2014

Kunert

Amtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

Im Namen des Volkes





In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerden

 

 1.
des Landkreises R...,


 2.
der S t a d t L ... ,


 3.
des L a n d k r e i s e s C ... ,


 4.
des L a n d k r e i s e s E ... ,


 5.
des L a n d k r e i s e s F ... ,


 6.
des L a n d k r e i s e s M ... ,


 7.
des L a n d k r e i s e s M ... ,


 8.
des L a n d k r e i s e s N ... ,


 9.
des L a n d k r e i s e s N ... ,


10.
des Landkreises P...,


11.
des Landkreises S...,


12.
des Landkreises S...,


13.
des Landkreises T...,


14.
des Rhein-Kreises N...,


15.
des W.-M.-Kreises,


16.
des Landkreises S...,

 

- Bevollmächtigte:



Prof. Dr. Hans-Günter Henneke,

Regensburger Straße 33A, 10777 Berlin,
Rechtsanwälte Weissleder Ewer,

Walkerdamm 4-6, 24103 Kiel -

 

gegen

§ 6a Absatz 2 Satz 3
SGB II

- Bf. zu 1. -



§ 6a Absatz 2 Satz 4
SGB II

- Bf. zu 2.-15. -



§ 6b Absatz 3 und
Absatz 4 SGB II

- Bf. zu 16. -

 

hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter

Präsident Voßkuhle,

Landau,

Huber,

Hermanns,

Müller,

Kessal-Wulf

 

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom
15. Januar 2014 durch

Urteil

für Recht erkannt:

 

§ 6a Absatz 2 Satz 3 des
Zweiten Buches Sozialgesetzbuch in der Fassung des
Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisation der
Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 3. August 2010
ist mit Artikel 28 Absatz 2 in Verbindung mit
Artikel 70 Absatz 1 des Grundgesetzes
unvereinbar, soweit er anordnet, dass der Antrag in den
dafür zuständigen Vertretungskörperschaften der
kommunalen Träger einer Mehrheit von zwei Dritteln der
Mitglieder bedarf. Die Vorschrift gilt für bestehende
Zulassungen fort.

Im Übrigen werden die Verfassungsbeschwerden
zurückgewiesen.
Die Bundesrepublik Deutschland hat dem
Beschwerdeführer zu 1. die notwendigen Auslagen zu
erstatten.

 

Gründe:





A.

1

Die Verfassungsbeschwerden betreffen die
rechtliche Stellung sogenannter Optionskommunen nach der
Aufnahme von Art. 91e in das Grundgesetz und der
Neuregelung der Leistungsträgerschaft und
Aufgabenwahrnehmung auf dem Gebiet der Grundsicherung für
Arbeitsuchende durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der
Organisation der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom
3. August 2010 (BGBl I S. 1112).

I.

2

1. Im Rahmen ihres "Zukunftsprogramms Agenda
2010" legten die Bundesregierung und die sie tragenden
Bundestagsfraktionen von SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN im
Herbst 2003 mehrere Gesetzentwürfe für moderne
Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vor, darunter den Entwurf
eines Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am
Arbeitsmarkt vom 5. September 2003 (BTDrucks 15/1516).
Wesentliches Anliegen dieses Entwurfs war es,
Arbeitslosenhilfe und Sozialhilfe für erwerbsfähige
Arbeitslose zur Grundsicherung für Arbeitsuchende
zusammenzuführen, um sie als einheitliche Leistung "aus
einer Hand" anbieten zu können. Damit sollten
Doppelstrukturen in der Sozialhilfe- und
Arbeitslosenhilfeverwaltung, die als ineffizient empfunden
wurden, beseitigt und der angespannten Finanzlage der
Kommunen Rechnung getragen werden (vgl. BTDrucks 15/1516,
S. 41 f.).

3

a) Diese Zielsetzung bedingte grundlegende
Änderungen in der Organisation der Leistungsverwaltung. Im
Gesetzgebungsverfahren waren deshalb neben der
materiell-rechtlichen Ausgestaltung der Grundsicherung für
Arbeitsuchende insbesondere die Fragen der
Leistungsträgerschaft und der Finanzierungsverantwortung
umstritten. Ein Teil der Länder und der Deutsche
Landkreistag strebten eine kommunale Trägerschaft an,
während andere Länder, der Bund, der Deutsche Städte- und
Gemeindebund sowie der Deutsche Städtetag die Bundesagentur
für Arbeit als alleinige Trägerin der Leistungen
durchsetzen wollten.

4

Nach einem langwierigen
Gesetzgebungsverfahren (zu den Einzelheiten vgl. BVerfGE
119, 331 ) wurde das Vierte Gesetz für
moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt am
24. Dezember 2003 beschlossen und am 29. Dezember
2003 verkündet (BGBl I S. 2954).

5

Eine Vorschrift über die Option für eine
kommunale Trägerschaft (§ 6a SGB II a.F.) war
kurzfristig in das Gesetz aufgenommen, die Ausgestaltung im
Einzelnen einem weiteren Gesetzgebungsverfahren vorbehalten
worden. Dessen Eckpunkte wurden in gleichlautenden
Entschließungsanträgen des Deutschen Bundestages und des
Bundesrates festgelegt (BTDrucks 15/2264; BRDrucks 943/03
) und führten unter anderem zu einer
Änderung der §§ 6 ff. und § 44b SGB II a.F.
durch das Gesetz zur optionalen Trägerschaft von Kommunen
nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (Kommunales
Optionsgesetz) vom 30. Juli 2004 (BGBl I S. 2014).

6

Um verfassungsrechtliche Bedenken gegen die
Finanzierung der mit der Trägerschaft verbundenen Ausgaben
aus Bundesmitteln auszuräumen, hatte der Gesetzentwurf
ursprünglich vorgesehen, dass die kommunalen Träger als
Organe der Bundesagentur tätig werden sollten (vgl.
BTDrucks 15/2816, S. 11 f.), wovon im Laufe des
Gesetzgebungsverfahrens jedoch Abstand genommen wurde. Der
im Vermittlungsverfahren neu gefasste § 6b SGB II
a.F. sprach in der Überschrift stattdessen von der
"Rechtsstellung der zugelassenen kommunalen Träger", ohne
diese Rechtsstellung weiter zu thematisieren. Hinsichtlich
der Finanzierung wurde - gestützt auf Art. 106
Abs. 8 GG - bestimmt, dass der Bund die Aufwendungen
der Grundsicherung für Arbeitsuchende einschließlich der
Verwaltungskosten trägt, mit Ausnahme der Aufwendungen für
die Aufgaben, die auch die nicht optierenden Kommunen
selbst zu tragen haben. Darüber hinaus wurden unter anderem
eine Experimentierklausel (§ 6a SGB II a.F.), ein
Anspruch der kommunalen Träger auf Aufwendungs- und
Verwaltungskostenerstattung durch den Bund (§ 6b
Abs. 2 SGB II a.F.) und Prüfbefugnisse des
Bundesrechnungshofes (§ 6b Abs. 3 SGB II)
vorgesehen.

7

b) Um die Zulassung als kommunale Träger
bewarben sich 67 Gemeindeverbände und sechs kreisfreie
Städte. Mit der Verordnung zur Zulassung von kommunalen
Trägern als Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende
(Kommunalträger-Zulassungsverordnung - KomtrZV) vom
24. September 2004 (BGBl I S. 2349) ließ das
damals zuständige Bundesministerium für Wirtschaft und
Arbeit 69 Antragsteller als Optionskommunen für die Zeit
vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2010 zu.

8

2. Mit Urteil vom 20. Dezember 2007
(BVerfGE 119, 331 ff.) entschied der Zweite Senat des
Bundesverfassungsgerichts, dass die in § 44b SGB II
a.F. geregelte Pflicht der Kreise zur Aufgabenübertragung
auf die Arbeitsgemeinschaften und die gemeinsame
Aufgabenwahrnehmung derselben mit Art. 28 Abs. 2
Sätze 1 und 2 in Verbindung mit Art. 83 GG
unvereinbar war. Die Vorschrift bleibe jedoch bis zum
31. Dezember 2010 anwendbar, wenn der Gesetzgeber
nicht zuvor eine andere Regelung treffe. Ordne der
Gesetzgeber an, dass Aufgaben gemeinsam von Bund und
Gemeinden oder Gemeindeverbänden wahrgenommen werden, sei
für die verfassungsrechtliche Prüfung auch entscheidend, ob
die Verwaltungszuständigkeiten von Bund und Ländern gemäß
Art. 83 ff. GG eingehalten würden. Überschreite
der Gesetzgeber die ihm dort gesetzten Grenzen eines
zulässigen Zusammenwirkens von Bundes- und Landesbehörden,
führe dies zugleich zu einer Verletzung der kommunalen
Selbstverwaltungsgarantie. Die Kompetenzaufteilung nach
Art. 83 ff. GG sei eine wichtige Ausformung des
bundesstaatlichen Prinzips. Die Verwaltungszuständigkeiten
von Bund und Ländern seien grundsätzlich getrennt und
könnten auch mit Zustimmung der Beteiligten nur in den vom
Grundgesetz vorgesehenen Fällen zusammengeführt werden. Das
Grundgesetz schließe, von begrenzten Ausnahmen abgesehen,
eine sogenannte Mischverwaltung aus. Dies gelte auch für
das Verhältnis von Bund und Kommunen. Gemeinden und
Gemeindeverbände seien staatsorganisationsrechtlich wie
finanzverfassungsrechtlich den Ländern zugeordnet und
blieben hinsichtlich der grundgesetzlichen Verteilung der
Verwaltungskompetenzen Teil der Länder.

9

Die Arbeitsgemeinschaften seien als
Gemeinschaftseinrichtung von Bundesagentur und kommunalen
Trägern nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes nicht
vorgesehen. Nach der Systematik des Grundgesetzes werde der
Vollzug von Bundesgesetzen entweder von den Ländern oder
vom Bund, nicht hingegen zugleich von Bund und Land oder
einer von beiden geschaffenen dritten Institution
wahrgenommen. Zwar bedürfe das Zusammenwirken von Bund und
Ländern im Bereich der Verwaltung nicht in jedem Fall einer
besonderen verfassungsrechtlichen Ermächtigung. Es
widerspreche allerdings der Kompetenzordnung des
Grundgesetzes, wenn in weitem Umfang Mitverwaltungs- und
Mitentscheidungsbefugnisse des Bundes im Aufgabenbereich
der Länder ohne entsprechende verfassungsrechtliche
Ermächtigung vorgesehen würden. Eine Ausnahme von den
Art. 83 ff. GG bedürfe daher eines besonderen
sachlichen Grundes und könne nur hinsichtlich einer eng
umgrenzten Verwaltungsmaterie in Betracht kommen.
Unabhängig davon, dass ein Abweichen von der
Kompetenzordnung des Grundgesetzes schon wegen Bedeutung
und Umfang der Grundsicherung für Arbeitsuchende
ausscheide, fehle es auch an einem hinreichenden sachlichen
Grund, der eine gemeinschaftliche Aufgabenwahrnehmung in
den Arbeitsgemeinschaften rechtfertigen könnte. Das
Anliegen, die Grundsicherung für Arbeitsuchende "aus einer
Hand" zu gewähren, sei zwar ein sinnvolles Regelungsziel;
dieses könne aber sowohl dadurch erreicht werden, dass der
Bund für die Ausführung den Weg des Art. 87 GG wähle,
als auch dadurch, dass der Gesamtvollzug nach der
Grundregel des Art. 83 GG insgesamt den Ländern als
eigene Angelegenheit überlassen werde. Ein sachlicher Grund
zur Vermischung beider Varianten bestehe nicht.

10

3. Nach Verkündung des Urteils wurde von den
politisch Verantwortlichen eine Neuregelung der für
verfassungswidrig erklärten Verwaltungsstruktur in Angriff
genommen. Nach längerer Debatte wurde mit dem Gesetz zur
Änderung des Grundgesetzes (Artikel 91e) vom 21. Juli
2010 (BGBl I S. 944) in den Abschnitt VIIIa
"Gemeinschaftsaufgaben, Verwaltungszusammenarbeit" ein
neuer Art. 91e eingefügt. Dieser ist am 26. Juli
2010 im Bundesgesetzblatt verkündet worden und am
27. Juli 2010 in Kraft getreten. Er lautet:

Artikel 91e

(1) Bei der Ausführung von Bundesgesetzen auf
dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende wirken
Bund und Länder oder die nach Landesrecht zuständigen
Gemeinden und Gemeindeverbände in der Regel in gemeinsamen
Einrichtungen zusammen.

(2) Der Bund kann zulassen, dass eine
begrenzte Anzahl von Gemeinden und Gemeindeverbänden auf
ihren Antrag und mit Zustimmung der obersten Landesbehörde
die Aufgaben nach Absatz 1 allein wahrnimmt. Die
notwendigen Ausgaben einschließlich der Verwaltungsausgaben
trägt der Bund, soweit die Aufgaben bei einer Ausführung
von Gesetzen nach Absatz 1 vom Bund wahrzunehmen
sind.

(3) Das Nähere regelt ein Bundesgesetz, das
der Zustimmung des Bundesrates bedarf.

11

4. Parallel zur Änderung des Grundgesetzes
beschloss der Bundestag das Gesetz zur Weiterentwicklung
der Organisation der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom
3. August 2010 (BGBl I S. 1112), das am
10. August 2010 im Bundesgesetzblatt verkündet wurde
und - soweit entscheidungserheblich - zum 11. August
2010 (§ 6a SGB II) beziehungsweise 1. Januar 2011
(§ 6b SGB II) in Kraft getreten ist. Durch dieses
Gesetz erhielten die für das vorliegende Verfahren
maßgeblichen Vorschriften ihre streitgegenständliche
Fassung. Sie haben folgenden Wortlaut:

§ 6

Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende

(1) Träger der Leistungen nach diesem Buch
sind:

1. die Bundesagentur für Arbeit
(Bundesagentur), soweit Nummer 2 nichts Anderes
bestimmt,

2. die kreisfreien Städte und Kreise für die
Leistungen nach § 16a, §§ 22 und 23 Abs. 3,
soweit durch Landesrecht nicht andere Träger bestimmt sind
(kommunale Träger). [...]

(2) und (3) ...

§ 6a

Zugelassene kommunale Träger

(1) Die Zulassungen der auf Grund der
Kommunalträger-Zulassungsverordnung vom 24. September
2004 (BGBl. I S. 2349) anstelle der Bundesagentur als
Träger der Leistungen nach § 6 Absatz 1
Satz 1 Nummer 1 zugelassenen kommunalen Träger
werden vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales durch
Rechtsverordnung über den 31. Dezember 2010 hinaus
unbefristet verlängert, wenn die zugelassenen kommunalen
Träger gegenüber der zuständigen obersten Landesbehörde die
Verpflichtungen nach Absatz 2 Satz 1
Nummer 4 und 5 bis zum 30. September 2010
anerkennen.

(2) Auf Antrag wird eine begrenzte Zahl
weiterer kommunaler Träger vom Bundesministerium für Arbeit
und Soziales als Träger im Sinne des § 6 Absatz 1
Satz 1 Nummer 1 durch Rechtsverordnung ohne
Zustimmung des Bundesrates zugelassen, wenn sie

1. geeignet sind, die Aufgaben zu
erfüllen,

2. sich verpflichten, eine besondere
Einrichtung nach Absatz 5 zu schaffen,

3. sich verpflichten, mindestens 90 Prozent
der Beamten und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die zum
Zeitpunkt der Zulassung mindestens seit 24 Monaten in der
im Gebiet des kommunalen Trägers gelegenen
Arbeitsgemeinschaft oder Agentur für Arbeit in getrennter
Aufgabenwahrnehmung im Aufgabenbereich nach § 6
Absatz 1 Satz 1 tätig waren, vom Zeitpunkt der
Zulassung an, dauerhaft zu beschäftigen,

4. sich verpflichten, mit der zuständigen
Landesbehörde eine Zielvereinbarung über die Leistungen
nach diesem Buch abzuschließen, und

5. sich verpflichten, die in der
Rechtsverordnung nach § 51b Absatz 1 Satz 2
festgelegten Daten zu erheben und gemäß den Regelungen nach
§ 51b Absatz 4 an die Bundesagentur zu
übermitteln, um bundeseinheitliche Datenerfassung,
Ergebnisberichterstattung, Wirkungsforschung und
Leistungsvergleiche zu ermöglichen.

Für die Antragsberechtigung gilt § 6
Absatz 3 entsprechend. Der Antrag bedarf in den dafür
zuständigen Vertretungskörperschaften der kommunalen Träger
einer Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder sowie der
Zustimmung der zuständigen obersten Landesbehörde. Die
Anzahl der nach den Absätzen 1 und 2 zugelassenen
kommunalen Träger beträgt höchstens 25 Prozent der zum
31. Dezember 2010 bestehenden Arbeitsgemeinschaften
nach § 44b in der bis zum 31. Dezember 2010
geltenden Fassung, zugelassenen kommunalen Trägern sowie
der Kreise und kreisfreien Städte, in denen keine
Arbeitsgemeinschaft nach § 44b in der bis zum
31. Dezember 2010 geltenden Fassung errichtet wurde
(Aufgabenträger).

(3) Das Bundesministerium für Arbeit und
Soziales wird ermächtigt, Voraussetzungen der Eignung nach
Absatz 2 Nummer 1 und deren Feststellung sowie
die Verteilung der Zulassungen nach den Absätzen 2 und
4 auf die Länder durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des
Bundesrates zu regeln.

(4) Der Antrag nach Absatz 2 kann bis zum
31. Dezember 2010 mit Wirkung zum 1. Januar 2012
gestellt werden. Darüber hinaus kann vom 30. Juni 2015
bis zum 31. Dezember 2015 mit Wirkung zum
1. Januar 2017 ein Antrag auf Zulassung gestellt
werden, soweit die Anzahl der nach den Absätzen 1 und
2 zugelassenen kommunalen Träger 25 Prozent der zum
1. Januar 2015 bestehenden Aufgabenträger nach
Absatz 2 Satz 4 unterschreitet. Die Zulassungen
werden unbefristet erteilt.

(5) Zur Wahrnehmung der Aufgaben anstelle der
Bundesagentur errichten und unterhalten die zugelassenen
kommunalen Träger besondere Einrichtungen für die Erfüllung
der Aufgaben nach diesem Buch.

(6) Das Bundesministerium für Arbeit und
Soziales kann mit Zustimmung der zuständigen obersten
Landesbehörde durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des
Bundesrates die Zulassung widerrufen. Auf Antrag des
zugelassenen kommunalen Trägers, der der Zustimmung der
zuständigen obersten Landesbehörde bedarf, widerruft das
Bundesministerium für Arbeit und Soziales die Zulassung
durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates. Die
Trägerschaft endet mit Ablauf des auf die Antragstellung
folgenden Kalenderjahres.

(7) Auf Antrag des kommunalen Trägers, der
der Zustimmung der obersten Landesbehörde bedarf,
widerruft, beschränkt oder erweitert das Bundesministerium
für Arbeit und Soziales die Zulassung nach Absatz 1
oder 2 durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des
Bundesrates, wenn und soweit die Zulassung auf Grund einer
kommunalen Neugliederung nicht mehr dem Gebiet des
kommunalen Trägers entspricht. Absatz 2 Satz 1
Nummer 2 bis 5 gilt bei Erweiterung der Zulassung
entsprechend. Der Antrag nach Satz 1 kann bis zum
1. Juli eines Kalenderjahres mit Wirkung zum
1. Januar des folgenden Kalenderjahres gestellt
werden.

§ 6b

Rechtsstellung der zugelassenen kommunalen Träger

(1) Die zugelassenen kommunalen Träger sind
an Stelle der Bundesagentur im Rahmen ihrer örtlichen
Zuständigkeit Träger der Aufgaben nach § 6
Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 mit Ausnahme der
sich aus den §§ 44b, 48b, 50, 51a, 51b, 53, 55, 56
Absatz 2, §§ 64 und 65d ergebenden Aufgaben. Sie haben
insoweit die Rechte und Pflichten der Agentur für
Arbeit.

(2) Der Bund trägt die Aufwendungen der
Grundsicherung für Arbeitsuchende einschließlich der
Verwaltungskosten mit Ausnahme der Aufwendungen für
Aufgaben nach § 6 Absatz 1 Satz 1
Nummer 2. § 46 Absatz 1 Satz 4,
Absatz 2 und 3 Satz 1 gilt entsprechend.
§ 46 Absatz 5 bis 9 bleibt unberührt.

(3) Der Bundesrechnungshof ist berechtigt,
die Leistungsgewährung zu prüfen.

(4) Das Bundesministerium für Arbeit und
Soziales prüft, ob Einnahmen und Ausgaben in der besonderen
Einrichtung nach § 6a Absatz 5 begründet und
belegt sind und den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und
Sparsamkeit entsprechen. Die Prüfung kann in einem
vereinfachten Verfahren erfolgen, wenn der zugelassene
kommunale Träger ein Verwaltungs- und Kontrollsystem
errichtet hat, das die Ordnungsmäßigkeit der Berechnung und
Zahlung gewährleistet und er dem Bundesministerium für
Arbeit und Soziales eine Beurteilung ermöglicht, ob
Aufwendungen nach Grund und Höhe vom Bund zu tragen sind.
Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kündigt
örtliche Prüfungen bei einem zugelassenen kommunalen Träger
gegenüber der nach § 48 Absatz 1 zuständigen
Landesbehörde an und unterrichtet sie über das Ergebnis der
Prüfung.

(5) Das Bundesministerium für Arbeit und
Soziales kann von dem zugelassenen kommunalen Träger die
Erstattung von Mitteln verlangen, die er zu Lasten des
Bundes ohne Rechtsgrund erlangt hat. Der zu erstattende
Betrag ist während des Verzugs zu verzinsen. Der
Verzugszinssatz beträgt für das Jahr 3 Prozentpunkte über
dem Basiszinssatz.

§ 44b

Gemeinsame Einrichtung

(1) Zur einheitlichen Durchführung der
Grundsicherung für Arbeitsuchende bilden die Träger im
Gebiet jedes kommunalen Trägers nach § 6 Absatz 1
Satz 1 Nummer 2 eine gemeinsame Einrichtung. Die
gemeinsame Einrichtung nimmt die Aufgaben der Träger nach
diesem Buch wahr; die Trägerschaft nach § 6 sowie nach
den §§ 6a und 6b bleibt unberührt. [...]

(2) bis (6) ...

§ 47

Aufsicht

(1) Das Bundesministerium für Arbeit und
Soziales führt die Rechts- und Fachaufsicht über die
Bundesagentur, soweit dieser nach § 44b Absatz 3
ein Weisungsrecht gegenüber den gemeinsamen Einrichtungen
zusteht. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann
der Bundesagentur Weisungen erteilen und sie an seine
Auffassung binden; es kann organisatorische Maßnahmen zur
Wahrung der Interessen des Bundes an der Umsetzung der
Grundsicherung für Arbeitsuchende treffen.

(2) Die zuständigen Landesbehörden führen die
Aufsicht über die kommunalen Träger, soweit diesen nach
§ 44b Absatz 3 ein Weisungsrecht gegenüber den
gemeinsamen Einrichtungen zusteht. Im Übrigen bleiben
landesrechtliche Regelungen unberührt.

(3) Im Aufgabenbereich der Trägerversammlung
führt das Bundesministerium für Arbeit und Soziales die
Rechtsaufsicht über die gemeinsamen Einrichtungen im
Einvernehmen mit der zuständigen obersten Landesbehörde.
Kann ein Einvernehmen nicht hergestellt werden, gibt der
Kooperationsausschuss eine Empfehlung ab. Von der
Empfehlung kann das Bundesministerium für Arbeit und
Soziales nur aus wichtigem Grund abweichen. Im Übrigen ist
der Kooperationsausschuss bei Aufsichtsmaßnahmen zu
unterrichten.

(4) Das Bundesministerium für Arbeit und
Soziales kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des
Bundesrates die Wahrnehmung seiner Aufgaben nach den
Absätzen 1 und 3 auf eine Bundesoberbehörde
übertragen.

(5) Die aufsichtführenden Stellen sind
berechtigt, die Wahrnehmung der Aufgaben bei den
gemeinsamen Einrichtungen zu prüfen.

§ 48

Aufsicht über die zugelassenen kommunalen Träger

(1) Die Aufsicht über die zugelassenen
kommunalen Träger obliegt den zuständigen
Landesbehörden.

(2) Die Rechtsaufsicht über die obersten
Landesbehörden übt die Bundesregierung aus, soweit die
zugelassenen kommunalen Träger Aufgaben anstelle der
Bundesagentur erfüllen. Zu diesem Zweck kann die
Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine
Verwaltungsvorschriften zu grundsätzlichen Rechtsfragen der
Leistungserbringung erlassen. Die Bundesregierung kann die
Ausübung der Rechtsaufsicht auf das Bundesministerium für
Arbeit und Soziales übertragen.

(3) Das Bundesministerium für Arbeit und
Soziales kann allgemeine Verwaltungsvorschriften für die
Abrechnung der Aufwendungen der Grundsicherung für
Arbeitsuchende erlassen.

12

5. Aufgrund des § 6a Abs. 3 SGB II
erließ das nunmehr zuständige Bundesministerium für Arbeit
und Soziales am 12. August 2010 die Verordnung über
das Verfahren zur Feststellung der Eignung als zugelassener
kommunaler Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende
(KtEfV; BGBl I S. 1155). Soweit für das vorliegende
Verfahren von Bedeutung, lauten deren Vorschriften:

§ 1

Zulassungsverfahren

(1) Kommunale Träger können gemäß § 6a
des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch als Träger der
Leistungen nach § 6 Absatz 1 Satz 1
Nummer 1 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch
zugelassen werden, wenn sie die in § 6a Absatz 2
des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch genannten
Voraussetzungen erfüllen und die dort benannte Höchstgrenze
nicht überschritten ist. Die kommunalen Träger treten
insoweit an die Stelle der für ihr Gebiet jeweils
zuständigen Agentur für Arbeit.

(2) Die zuständigen obersten Landesbehörden
legen unter Berücksichtigung der Höchstgrenze des § 6a
Absatz 2 Satz 4 des Zweiten Buches
Sozialgesetzbuch einvernehmlich fest, wie viele kommunale
Träger in einem Land jeweils zugelassen werden können.

(3) Stellen in einem Land mehr kommunale
Träger einen Antrag auf Zulassung, als auf dieses auf Grund
des Verteilungsschlüssels nach Absatz 2 entfallen,
schlägt die oberste Landesbehörde dem Bundesministerium für
Arbeit und Soziales bis zum 31. März 2011 vor, in
welcher Reihenfolge die antragstellenden kommunalen Träger
aus dem jeweiligen Land zugelassen werden. Die jeweils am
höchsten gereihten kommunalen Träger werden entsprechend
dem Verteilungsschlüssel nach Absatz 2 durch
Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Arbeit und
Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates bis zur
Höchstgrenze des § 6a Absatz 2 Satz 4 des
Zweiten Buches Sozialgesetzbuch zugelassen.

(4) [...]

§ 2

Voraussetzungen der Eignungsfeststellung

(1) Zur Feststellung der Eignung und
Bestimmung der Reihenfolge haben die antragstellenden
kommunalen Träger mit dem Antrag bei der zuständigen
obersten Landesbehörde Konzepte zu ihrer Eignung zur
alleinigen Aufgabenwahrnehmung nach § 3 einzureichen
und die Verpflichtungserklärungen nach § 6a Absatz 2
Satz 1 Nummer 2 bis 5 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch
abzugeben.

(2) Zur Bewertung der eingereichten Konzepte
erstellen die zuständigen obersten Landesbehörden eine
Bewertungsmatrix, anhand derer die zuständigen obersten
Landesbehörden eine Punktzahl vergeben. Der kommunale
Träger muss bei jedem Kriterium eine von der zuständigen
obersten Landesbehörde festzulegende Mindestpunktzahl
erzielen. Die summierten Einzelwerte müssen ihrerseits eine
von der zuständigen obersten Landesbehörde zu bestimmende
Mindestpunktzahl ergeben. Die erreichte Punktzahl ist auch
maßgeblich für die Platzierung in der für das jeweilige
Land von der zuständigen obersten Landesbehörde zu
erstellenden Reihenfolge.

§ 3

Eignungskriterien

(1) Der kommunale Träger stellt in dem
Konzept nach § 2 Absatz 1 die organisatorische
Leistungsfähigkeit seiner Verwaltung dar. Dieses muss zu
folgenden Bereichen Angaben enthalten:

1. infrastrukturelle Voraussetzungen,

2. Personalqualifizierung,

3. Aktenführung und Rechnungslegung und

4. bestehende und geplante
Verwaltungskooperationen sowie Kooperationen mit
Dritten.

(2) Der kommunale Träger stellt zum Nachweis
seiner Fähigkeit zur Erfüllung der Aufgaben und Ziele nach
§ 1 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch dar,

1. mit welchem Konzept und mit welchem Erfolg
er sich seit 2003 arbeitsmarktpolitisch engagiert hat und
wie dieses Engagement künftig ausgestaltet werden soll,

2. nach welchen Grundsätzen und in welchem
Umfang er seit 2005 kommunale Eingliederungsleistungen
erbracht hat und wie die Erbringung kommunaler
Eingliederungsleistungen künftig ausgestaltet werden
soll,

3. wie die kommunalen
Eingliederungsleistungen bisher mit Leistungen der
Agenturen für Arbeit verknüpft wurden und zukünftig
verknüpft werden sollen,

4. nach welchen Zweckmäßigkeitserwägungen die
arbeitsmarktpolitischen Leistungen erbracht werden sollen
und

5. wie das Eingliederungsbudget verwendet und
eine bürgerfreundliche und wirksame Arbeitsvermittlung
aufgebaut werden soll.

(3) Der kommunale Träger legt ein Konzept für
eine überregionale Arbeitsvermittlung vor.

(4) Der kommunale Träger legt ein Konzept für
ein transparentes internes System zur Kontrolle der recht-
und zweckmäßigen Leistungserbringung und Mittelverwendung
vor.

(5) Der kommunale Träger legt ein Konzept für
den Übergang der in seinem Gebiet bestehenden
Aufgabenwahrnehmung in die zugelassene kommunale
Trägerschaft vor. Das Konzept umfasst einen Arbeits- und
Zeitplan zur Vorbereitung der Trägerschaft, zur rechtlichen
und tatsächlichen Abwicklung der bestehenden Trägerform
sowie zur Überführung des Daten- und Aktenbestandes und des
Eigentums in die zugelassene kommunale Trägerschaft.

13

6. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers
(vgl. BTDrucks 17/1554, S. 4) sollten insgesamt 110
kommunale Träger für die Grundsicherung für Arbeitslose
zugelassen werden, wobei die Betrauung der bereits unter
der alten Rechtslage zugelassenen Träger nicht in Frage
gestellt werden sollte (§ 6a Abs. 1 und Abs. 2
SGB II). Um die noch zur Verteilung anstehenden 41
Plätze bewarben sich bundesweit 77 Gemeinden und
Gemeindeverbände. Mit Ausnahme des Beschwerdeführers zu 1.
hatten alle Antragsteller das von § 6a Abs. 2 Satz 3
SGB II geforderte Zwei-Drittel-Quorum in ihren zuständigen
Vertretungskörperschaften erreicht. Im Kreistag des
Beschwerdeführers zu 1. hatten in der Sitzung vom
25. Oktober 2010 von den 60 Mitgliedern des Kreistages
jedoch nur 36 mit "Ja" gestimmt, 19 mit "Nein"; fünf
Mitglieder waren entschuldigt abwesend. Das
Bundesministerium für Arbeit und Soziales erließ am
14. April 2011 sodann die Zweite Verordnung zur
Änderung der Kommunalträger-Zulassungsverordnung (BGBl I
S. 645) und ließ 41 Gemeinden und Gemeindeverbände mit
Wirkung zum 1. Januar 2012 als Optionskommunen neu zu.
Die Beschwerdeführer zu 1. bis 15. wurden nicht zugelassen.
Der Beschwerdeführer zu 16. ist hingegen bereits seit dem
1. Januar 2005 zugelassener kommunaler Träger der
Grundsicherung für Arbeitsuchende.

II.

14

Zur Begründung ihrer Verfassungsbeschwerden
tragen die Beschwerdeführer im Wesentlichen vor:

15

1. Die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu 1. gegen § 6a Abs. 2
Satz 3 SGB II sei zulässig (a) und begründet
(b).

16

a) Der Beschwerdeführer zu 1. sei von der
gesetzlichen Vorschrift unmittelbar, selbst und gegenwärtig
betroffen. Die Kommunen würden von § 6a Abs. 2
SGB II vor die Wahl gestellt, die Aufgabe der
Grundsicherung für Arbeitsuchende in alleiniger
Verantwortung wahrzunehmen oder sie in einer gemeinsamen
Einrichtung zu erfüllen. Die den kreisfreien Städten und
Kreisen spezialgesetzlich in § 6 Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 SGB II zugeordneten Aufgaben und die
Aufgaben, die von Optionskommunen nach §§ 6 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 6a ff. SGB II
wahrgenommen würden, fielen in den Schutzbereich der
Selbstverwaltungsgarantie. Mit der Festschreibung einer
Zwei-Drittel-Mehrheit für den Antrag auf Zulassung in
§ 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II greife der
Bundesgesetzgeber in die kommunale Binnenorganisation ein.
Eines weiteren Vollzugsakts bedürfe es nicht.

17

b) Der Schutzbereich des Art. 28
Abs. 2 GG sei eröffnet, denn der Antragstellung komme
eine "weichenstellende Bedeutung" zu. Sie sei nach der
gesetzlichen Konzeption Voraussetzung für eine alleinige
Aufgabenwahrnehmung; andernfalls bleibe nur die
Aufgabenwahrnehmung in gemeinsamen Einrichtungen. Das
erhöhte Mehrheitserfordernis erschwere diese Entscheidung
und greife damit in die Selbstverwaltungsgarantie ein. Der
Eingriff sei verfassungswidrig, weil der Bund über keine
Gesetzgebungszuständigkeit verfüge. Im Bundesstaat des
Grundgesetzes seien die Kommunen den Ländern zugeordnet;
die Gesetzgebungszuständigkeit für das Kommunalrecht liege
gemäß Art. 70 GG ausschließlich bei diesen. Zwar sei
der Bund zu kommunalrelevanten, nicht jedoch zu
kommunalspezifischen Regelungen befugt. Er dürfe
insbesondere keine Regelungen erlassen, welche die innere
Kommunalverfassung beträfen. § 6a Abs. 2
Satz 3 SGB II könne - auch wenn er als
"Zulassungskriterium" deklariert worden sei - vor diesem
Hintergrund nicht auf die konkurrierende
Gesetzgebungskompetenz für das Recht der öffentlichen
Fürsorge (Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG) gestützt werden,
denn nach seinem Gehalt betreffe er allein die
kommunalinterne Willensbildung. Art. 91e Abs. 3
GG stelle insoweit keine Ausnahme zu Art. 70 GG dar,
sondern knüpfe an die nach Art. 74 Abs. 1 GG
bestehende Kompetenzverteilung an. Für eine Kompetenz kraft
Sachzusammenhangs sei schließlich kein Raum. Das
Antragserfordernis sei zwar von Art. 74 Abs. 1
Nr. 7 GG gedeckt; der Antrag selbst müsse jedoch von
den zuständigen Organen (Kreistag, Gemeinderat) nach
landesrechtlichen Vorschriften gestellt werden.

18

2. Die Verfassungsbeschwerden der
Beschwerdeführer zu 2. bis 15. gegen § 6a Abs. 2
Satz 4 SGB II seien ebenfalls zulässig (a) und
begründet (b).

19

a) Die Beschwerdeführer zu 2. bis 15. seien
von der gesetzlichen Quotierung unmittelbar betroffen, auch
wenn noch Zwischenschritte zur endgültigen Entscheidung
über die Zulassung erforderlich gewesen seien, wie die
Bewerbung von mehr als einem Viertel der Kommunen, eine
Reihung und die Aufteilung auf Länderkontingente; denn
diese Zwischenschritte seien gerichtlich nicht überprüfbar.
Die Beschwerdebefugnis ergebe sich bereits aus der
Begrenzung der Optionskommunen auf höchstens 25 Prozent.
Diese beschneide die kommunale Entscheidungsfreiheit, sei
gleichheitswidrig und willkürlich. Es handele sich dabei um
eine objektive Zulassungsbeschränkung, auf deren Erfüllung
die einzelne Kommune keinen Einfluss habe. Die
länderbezogene Kontingentierung habe zudem zur Folge, dass
in Ländern mit einer großen Zahl von Antragstellern
Bewerber nicht zugelassen worden seien, die in einem
anderen Land ohne weiteres zugelassen worden wären. Darin
liege ein besonders intensiver Eingriff in die kommunale
Selbstverwaltungsgarantie, das interkommunale
Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot.

20

b) Entschließe sich der Gesetzgeber, über
die bereits zugelassenen Optionskommunen hinaus weitere
Gemeinden und Gemeindeverbände zuzulassen, sei dies an der
Garantie kommunaler Selbstverwaltung in Verbindung mit dem
Gleichheitssatz zu messen. Art. 91e GG sehe nur ein
Regel-Ausnahme-Verhältnis vor. § 6a Abs. 2
Satz 4 SGB II beschränke die neu zuzulassenden
Optionskommunen dagegen auf 25 Prozent der
Aufgabenträger. Der Sache nach handele es sich bei dieser
Quote um einen tagespolitischen Kompromiss, den der
Gesetzgeber umgesetzt habe, ohne abweichende Erwägungen
anzustellen oder ein Regelwerk für eine nachvollziehbare
Zulassungsreihenfolge vorzugeben. Die auf Art. 91e
Abs. 3 GG basierenden gesetzlichen Regelungen müssten
verfassungskonform ausgelegt werden, damit sie nicht gegen
den Gleichbehandlungsgrundsatz verstießen. Für den Fall
eines Überhangs an Antragstellern müsse der Gesetzgeber ein
Verteilungsverfahren normieren, das die Auswahl der besten
Antragsteller gewährleiste. Das sei bisher nicht der Fall.
Die geltenden Regelungen sähen keine Bewertung der Qualität
der Antragsteller vor. Das Verfahren genüge auch nicht dem
Grundsatz der interkommunalen Gleichbehandlung, wenn es in
§ 1 Abs. 2 KtEfV den Ländern überlassen werde,
wie viele kommunale Träger in einem Land zugelassen würden,
unabhängig von der Zahl der antragsberechtigten Kommunen
und konkreten Antragsteller sowie ihrer qualitativen
Bewertung.

21

3. Schließlich sei auch die
Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 16. gegen
§ 6b Abs. 3, § 6b Abs. 4 SGB II
zulässig (a) und begründet (b).

22

a) Die Verfassungsbeschwerde sei
insbesondere fristgerecht erhoben worden. Durch die
Novellierung im Jahr 2010 habe § 6b Abs. 3
SGB II eine den Beschwerdeführer zu 16. stärker
belastende Wirkung erhalten als zuvor. § 6b
Abs. 3 und Abs. 4 SGB II sähen Prüfbefugnisse des
Bundes vor, obwohl die betroffenen Aufgaben von den
Kommunen als Selbstverwaltungsaufgaben wahrgenommen würden,
die Länder die Aufsicht führten und keinerlei
Verwaltungsbefugnisse des Bundes bestünden. Diese
Prüfbefugnisse griffen in die kommunale
Selbstverwaltungsgarantie ein und seien nicht durch
Art. 91e GG gedeckt.

23

b) Bei einem Auseinanderfallen von
Verwaltungs- und Finanzierungszuständigkeit sei für die
Prüfbefugnis auf die Verwaltungszuständigkeit abzustellen.
Bei der Aufgabenwahrnehmung nach den §§ 6a ff.
SGB II bestünden jedoch keine Verwaltungsbefugnisse des
Bundes; die Aufsicht werde von den Ländern ausgeübt.
Abweichendes ergebe sich auch nicht aus Art. 91e Abs.
2 und Abs. 3 GG. Für Prüfbefugnisse des Bundes sei daher
kein Raum. Andernfalls sähen sich die Kommunen drei
Prüfungsinstanzen ausgesetzt: den kommunalen
Gemeinschaftseinrichtungen (Kommunalprüfungsämtern), der
Aufsicht des Landes und der des Bundes.

24

Die Datenerhebung durch den
Bundesrechnungshof sei nicht anders zu beurteilen als die
Informationsbeschaffung durch die Bundesverwaltung. Die
Befugnisse des Bundesrechnungshofes seien weder im Sinne
ihrer Effektivierung großzügig auszulegen noch von der
Finanzierungskompetenz des Bundes her zu begründen, sondern
folgten den Verwaltungskompetenzen des Bundes. Von der
Kontrolle durch den Bundesrechnungshof gingen im Übrigen,
etwa durch öffentlichen Druck und politische Reaktionen,
auch dann Einwirkungen auf die Rechtssphäre Dritter aus,
wenn er keine unmittelbar eingreifenden und belastenden
Entscheidungen treffe.

25

Der Bund trage nach § 6b Abs. 2
Satz 1 SGB II die Aufwendungen für die Grundsicherung
für Arbeitsuchende einschließlich der Verwaltungskosten mit
Ausnahme der Aufwendungen für Aufgaben nach § 6
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II. Vor
Inkrafttreten des Art. 91e GG seien die Aufwendungen
im Rahmen des Sonderlastenausgleichs nach Art. 106
Abs. 8 GG erstattet worden. Dies habe die
Verwaltungszuständigkeiten jedoch unberührt gelassen, so
dass § 6b Abs. 3 SGB II nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 6a
ZuInvG bereits damals verfassungswidrig gewesen sei und die
Gesetzesbegründung zu Art. 91e GG (BTDrucks 17/1554,
S. 5) somit auf eine verfassungswidrige Rechtslage
beziehungsweise Praxis Bezug nehme. Daran ändere auch
Art. 91e GG nichts. Wie Art. 106 Abs. 8 GG
("erforderliche"), so knüpfe auch Art. 91e Abs. 2
Satz 2 GG ("notwendige") an materiell-rechtliche Vorgaben
an. Er lasse sich auch nicht als Ausnahme zu Art. 84
Abs. 3 GG verstehen. Für die Bundesaufsicht über die
Länder verbleibe es vielmehr bei den allgemeinen Regeln der
Art. 84 Abs. 3 und Abs. 4 GG.

III.

26

Der Deutsche Bundestag, der Bundesrat, die
Bundesregierung und alle Landesregierungen hatten
Gelegenheit zur Äußerung. Von den Äußerungsberechtigten hat
nur die Bundesregierung eine Stellungnahme abgegeben.

27

1. a) Die Verfassungsbeschwerde sei bereits
unzulässig. Der Beschwerdeführer zu 1. sei von der
angegriffenen Vorschrift nicht unmittelbar betroffen, weil
die Zulassungsentscheidung durch Rechtsverordnung erfolge,
in deren Rahmen die Zulassungsvoraussetzungen geprüft
würden. Um den fachgerichtlichen Rechtsweg zu erschöpfen,
hätte der Beschwerdeführer zu 1. zudem Feststellungsklage
gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG erheben müssen;
jedenfalls wäre dies aufgrund des Grundsatzes der
materiellen Subsidiarität geboten gewesen, um die
sachnäheren Fachgerichte mit der Sache befassen zu können.
Im Übrigen fehle die für die Beschwerdebefugnis
erforderliche Kausalität zwischen der angegriffenen
Rechtsnorm und der behaupteten Rechtsverletzung, denn auch
bei Erreichen der Zwei-Drittel-Mehrheit hätte der
Beschwerdeführer zu 1. mangels Eignung nicht als
Optionskommune zugelassen werden können.

28

b) Die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu 1. sei aber jedenfalls unbegründet,
weil es bereits an einem Eingriff in die kommunale
Selbstverwaltungsgarantie fehle. Deshalb könne auch das
Fehlen einer - in der Sache durchaus vorhandenen -
Gesetzgebungskompetenz des Bundes nicht gerügt werden.

29

aa) Die kommunale Verfassungsbeschwerde nach
Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG, § 91 BVerfGG
folge nicht den Regeln der abstrakten Normenkontrolle, so
dass kompetenzwidrige Gesetzgebungsakte nur dann mit Erfolg
angegriffen werden könnten, wenn sie zugleich einen
Eingriff in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie
darstellten. Dies sei hier nicht der Fall. Ein Eingriff in
Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG scheide schon
deshalb aus, weil dem Beschwerdeführer zu 1. nach den
Feststellungen des zuständigen Bayerischen Ministeriums für
Arbeit und Sozialordnung die nach § 6a Abs. 2
Satz 1 Nr. 1 SGB II erforderliche fachliche
Eignung gefehlt habe und das qualifizierte
Mehrheitserfordernis somit für die behauptete
Rechtsverletzung schon nicht ursächlich sei; der
Beschwerdeführer zu 1. hätte auch bei Erreichen des Quorums
nicht als kommunaler Träger zugelassen werden können.

30

Art. 28 Abs. 2 GG begründe aber
auch keinen Anspruch auf Zulassung als kommunaler Träger
und auf alleinige Wahrnehmung der Aufgaben der
Grundsicherung für Arbeitsuchende. Im Gegenteil: Bei
Gemeindeverbänden beschränke sich der Schutz des
Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG von vornherein auf den
gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbereich. Regelungen wie
§ 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II erschwerten zwar
die Aussichten auf eine Zulassung als kommunaler Träger,
griffen aber nicht in den Schutzbereich des Art. 28
Abs. 2 Satz 2 GG ein. Wäre der Beschwerdeführer zu 1.
früher als Optionskommune zugelassen worden, griffe auch
der Entzug dieser Aufgabe nicht in Art. 28 Abs. 2
Satz 2 GG ein; umso weniger könne dies bei einer
vorenthaltenen Zulassung der Fall sein. Aus Art. 91e
GG folge nichts anderes, denn dieser sehe als Regelfall die
Aufgabenwahrnehmung in gemeinsamen Einrichtungen vor; diese
verfassungsrechtliche Vorgabe präge zugleich den
Schutzbereich des Art. 28 Abs. 2 GG.

31

Ein Eingriff liege auch nicht unter dem -
nicht gerügten - Gesichtspunkt der eigenverantwortlichen
Aufgabenwahrnehmung vor. Diese sei den Gemeindeverbänden
ebenfalls nur nach Maßgabe der Gesetze gewährleistet. Bei
ihrer inhaltlichen Ausgestaltung müsse der Gesetzgeber nur
sicherstellen, dass der Kernbereich der Selbstverwaltung
unangetastet bleibe. Gesetzliche Vorgaben bedürften
lediglich eines am Gemeinwohl orientierten,
rechtfertigenden Grundes, der sich im vorliegenden Fall aus
der Gesetzesbegründung ergebe.

32

bb) § 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II
sei keine Regelung des allgemeinen
Kommunalverfassungsrechts, sondern eine Regelung über die
Organisation der Aufgabenerledigung im Bereich der
Grundsicherung für Arbeitsuchende. Insoweit folge die
Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes aus Art. 74
Abs. 1 Nr. 7 GG, der auch die Befugnis
einschließe, die Organisation der Aufgabenerledigung zu
regeln. Zur Organisation in diesem Sinne gehöre die Frage,
ob und inwieweit Kommunen die Aufgaben in gemeinsamen
Einrichtungen oder alleine wahrnehmen und unter welchen
Voraussetzungen sie als kommunale Träger zugelassen werden
können. § 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II enthalte
eine Zulassungsvoraussetzung; gesetzessystematisch handele
es sich dabei um eine Konkretisierung des
Antragserfordernisses. Das qualifizierte
Mehrheitserfordernis solle die Nachhaltigkeit der
Aufgabenwahrnehmung sicherstellen, was ebenfalls für eine
Einordnung als Zulassungsvoraussetzung spreche. Auch aus
Art. 91e Abs. 3 GG folge, dass dem
Bundesgesetzgeber die Ausgestaltung der Zulassungskriterien
obliege. Dass die Vorschrift formal Anforderungen an ein
Entscheidungsorgan der Kommune stelle, mache sie noch nicht
zu einer kommunalverfassungsrechtlichen Regelung. Einzelne
Regelungen dürften insoweit nicht aus dem
Regelungszusammenhang gelöst werden; komme eine
Zugehörigkeit zu verschiedenen Kompetenzbereichen in
Betracht, sei auf den Schwerpunkt abzustellen. Der
Schwerpunkt von § 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II
liege nach der gesetzgeberischen Zielsetzung auf den
Anforderungen an die Zulassung als kommunaler Träger. Das
Kommunalverfassungsrecht werde durch die Regelung
allenfalls reflexhaft betroffen.

33

2. Die Verfassungsbeschwerden der
Beschwerdeführer zu 2. bis 15. seien ebenfalls unzulässig
(a), jedenfalls aber unbegründet (b).

34

a) Auch den Beschwerdeführern zu 2. bis 15.
fehle es insoweit an der unmittelbaren Betroffenheit. Hinzu
komme, dass das 25-Prozent-Kontingent nicht nur der
Umsetzung, sondern auch der Konkretisierung durch
Rechtsverordnung bedürfe. Mit der Begrenzung des
Kontingents auf 25 Prozent allein stehe noch nicht
fest, welche Kommunen insoweit nachteilig betroffen seien.
Zudem seien die Beschwerdeführer zu 3. bis 15. nicht nach
Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG, die
Beschwerdeführerin zu 2. nicht nach Art. 28
Abs. 2 Satz 1 GG beschwerdebefugt. Da es sich
nicht um Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft handele,
griffen gesetzliche Regelungen, die die Aussichten auf eine
Zulassung als kommunaler Träger erschwerten, weder in den
Schutzbereich des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG
noch in den des Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG
ein. Etwas anderes folge auch nicht aus Art. 91e GG,
denn dieser bestimme die Aufgabenwahrnehmung in gemeinsamen
Einrichtungen zum Regelfall. Schließlich sei auch insoweit
der Rechtsweg nicht erschöpft beziehungsweise dem Grundsatz
der materiellen Subsidiarität nicht Genüge getan worden,
weil die Beschwerdeführer zu 2. bis 15. keine atypische
Feststellungsklage vor den Sozialgerichten erhoben
hätten.

35

b) § 6a Abs. 2 Satz 4 SGB II
verletze weder Art. 28 Abs. 2 GG noch das
Willkürverbot oder das interkommunale
Gleichbehandlungsgebot.

36

aa) Die Beschwerdeführer zu 3. bis 15.
könnten sich nur auf Art. 28 Abs. 2 Satz 2
GG berufen. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts gewährleiste dieser lediglich,
dass den Kreisen ein Mindestbestand an Aufgaben zugewiesen
wird, was offensichtlich der Fall sei. Soweit die
Beschwerdeführerin zu 2. sich auf Art. 28 Abs. 2
Satz 1 GG berufen könne, liege ebenfalls keine
Verletzung vor, weil es sich bei der Grundsicherung für
Arbeitsuchende nicht um Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft
handele.

37

bb) Das Willkürverbot sei nur verletzt, wenn
sich schlechthin kein sachgerechter Grund für eine Maßnahme
finden lasse oder wenn diese unter keinem denkbaren Aspekt
rechtlich vertretbar sei. Dies sei nicht hinreichend
substantiiert vorgetragen worden und auch sonst nicht
ersichtlich. Der Gesetzgeber habe den ihm zustehenden
Gestaltungspielraum genutzt. Zudem gebe es sachliche Gründe
für die Begrenzung, weil damit die Vorgabe eines
Regel-Ausnahme-Verhältnisses durch Art. 91e GG
umgesetzt worden sei.

38

cc) Die von den Beschwerdeführern insoweit
gerügte Ungleichbehandlung

- Zulassung sämtlicher Antragsteller in drei Ländern
aufgrund des dortigen Kontingents und der fehlenden
Antragskonkurrenz, nicht aber Zulassung der
Beschwerdeführer zu 2. bis 15. - ergebe sich nicht aus der
Begrenzung der Zahl der neu zuzulassenden kommunalen
Träger, sondern aus deren Aufteilung auf die von den
Ländern gemäß der Verordnung über das Verfahren zur
Feststellung der Eignung als zugelassener kommunaler Träger
der Grundsicherung für Arbeitsuchende vereinbarten
Länderkontingente.

39

3. Auch der Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu 16. müsse der Erfolg versagt
bleiben.

40

a) Soweit sich die Verfassungsbeschwerde
gegen § 6b Abs. 3 SGB II richte, sei sie
verfristet. Die Vorschrift sei bereits am 6. August
2004 in Kraft getreten. Weder § 6b Abs. 4 SGB II
n.F. noch Art. 91e GG enthielten insoweit neue,
belastende Wirkungen. Im Übrigen sei Art. 91e GG am
27. Juli 2010 in Kraft getreten, sodass die
Jahresfrist auch dann verstrichen wäre, wenn man dieser
Vorschrift neue Belastungen im Hinblick auf das Schutzgut
des Art. 28 Abs. 2 Sätze 1 und 2 GG zuschreiben
wollte. Soweit § 6b Abs. 4 SGB II angegriffen
werde, fehle es an einer gegenwärtigen Beschwer, weil es
vollkommen ungewiss sei, ob der Beschwerdeführer von einer
anlasslosen Vor-Ort-Überprüfung jemals betroffen sein
werde.

41

b) Die Verfassungsbeschwerde gegen § 6b
Abs. 4 SGB II sei jedenfalls unbegründet. In der
Entscheidung zum Zukunftsinvestitionsgesetz (BVerfGE 127,
165 ff.) habe das Bundesverfassungsgericht
offengelassen, ob Prüfbefugnisse des Bundes die
Finanzhoheit der Gemeinden beeinträchtigten. Die Schranken
der Finanzkontrolle des Bundes gegenüber den Ländern seien
vielmehr aus dem Grundsatz der Selbstständigkeit und
Unabhängigkeit der Haushaltswirtschaft von Bund und Ländern
(Art. 109 Abs. 1 GG) sowie der Zuweisung der
Erfüllung staatlicher Aufgaben an die Länder (Art. 30
GG) abgeleitet worden. Auf diese Bestimmungen könnten sich
Gemeindeverbände im Rahmen einer kommunalen
Verfassungsbeschwerde jedoch nicht berufen.

42

Die Kompetenz des Bundes für die Anordnung
von Prüfbefugnissen sowohl des Bundesrechnungshofes als
auch des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales folge
aus Art. 91e Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3
GG. Art. 91e GG stelle die Beziehung zwischen Bund und
Optionskommune auf eine eigene verfassungsrechtliche
Grundlage und enthalte nicht nur die Abstützung der
Optionskommunen und der Kostenbeteiligung des Bundes,
sondern auch eine Ermächtigung des Bundes zur Einrichtung
einer Finanzkontrolle. Er sei insoweit eine
Ausnahmevorschrift zu Art. 83 ff. und
Art. 104a ff. GG. Art. 91e GG beschränke die
Kostentragungspflicht des Bundes auf "notwendige Ausgaben",
so dass auch eine Kontrolle erforderlich sei, ob die
Ausgaben für diese Zwecke tatsächlich eingesetzt würden.
Die materielle Beschränkung der Finanzierungspflicht
begründe mit anderen Worten eine entsprechende
Kontrollbefugnis des Bundes und eine Informationspflicht
der Begünstigten. Dies belegten auch die
Gesetzgebungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der
Vorschrift. Eine "verfassungssystematische" Auslegung zeige
überdies, dass Art. 91e Abs. 2 GG dem Bund die
Möglichkeit eröffne, anlasslose Vor-Ort-Prüfungen
zuzulassen. Insoweit handele es sich um eine
Ausnahmevorschrift zu Art. 84 f. und Art. 30
GG.

43

Die Prüfbefugnisse des Bundes hätten keine
aufsichtsgleiche Wirkung. Zwar bestehe ein Risiko von
Rückforderungen, wenn eine Kommune am automatisierten
Verfahren für das Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen
des Bundes (HKR-Verfahren) teilnehme und der Bund ihr somit
Mittel vorstrecke; dieses Risiko wurzele aber im
rechtswidrigen Mitteleinsatz, nicht in den Prüfbefugnissen
des Bundes. Diese erleichterten allenfalls die Aufdeckung.
Die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Rückforderung
liege nicht in den Händen des Bundesministeriums, sondern
der Sozialgerichte. Somit seien die Prüfbefugnisse des
§ 6b Abs. 4 Sätze 1 und 2 SGB II ebenso
verfassungskonform wie die anlasslosen Überprüfungen vor
Ort (§ 6b Abs. 4 Satz 3 SGB II). § 6b
Abs. 4 Satz 1 SGB II sei auf die Feststellung des
Sachverhalts und dessen Bewertung beschränkt. Das
entspreche den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts aus
der Entscheidung zu § 6a Satz 3 ZuInvG und finde
seine Stütze in Art. 91e Abs. 2 Satz 2 und
Abs. 3 GG. Die Vorschrift begründe keine Befugnis zur
aktiven Informationsbeschaffung, sondern setze die
Verfügbarkeit der zur Prüfung benötigten Informationen
voraus. § 6b Abs. 4 Satz 2 SGB II knüpfe an
eine freiwillige Entscheidung der Optionskommune zur
Teilnahme an dem Informations- und Kontrollsystem an,
während § 6b Abs. 4 Satz 3 SGB II eine
Befugnis des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales
statuiere, Informationen vor Ort zu erheben. Dies sei von
Art. 91e Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG
gedeckt und diene der Geltendmachung von
Rückforderungsansprüchen in Fällen, in denen die von den
zugelassenen kommunalen Trägern im automatisierten
Verfahren abgerufenen Bundesmittel rechtswidrig verwendet
worden seien.

44

c) Schließlich sei auch die
Verfassungsbeschwerde gegen § 6b Abs. 3 SGB II
zumindest unbegründet. Durch die Prüfbefugnisse des
Bundesrechnungshofes werde die Selbstverwaltungsgarantie
ebenfalls nicht beeinträchtigt. Weder Art. 109
Abs. 1 GG noch Art. 30 GG begründeten eine für
die Kommunen wehrfähige Position. Zudem sei Art. 28
Abs. 2 Satz 2 GG im übertragenen Wirkungskreis
nicht anzuwenden. Art. 91e Abs. 2 Satz 2,
Abs. 3 GG decke auch die Prüfbefugnisse des
Bundesrechnungshofes. Wenn bei einer Verwaltungsaufgabe
eine alleinige und umfassende Finanzierungsverantwortung
des Bundes bestehe, sei die uneingeschränkte
Finanzkontrolle durch den Bundesrechnungshof nicht nur
zulässig, sondern im Interesse einer möglichst lückenlosen
parlamentarischen Finanzkontrolle über die Verwendung der
Bundesmittel sogar geboten.

IV.

45

Als sachkundige Dritte gemäß § 27a
BVerfGG hatten der Deutsche Landkreistag, der Deutsche
Städtetag, der Deutsche Städte- und Gemeindebund und der
Deutsche Verein für öffentliche und private Fürsorge e.V.
Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Deutsche Verein für
öffentliche und private Fürsorge e.V. und der Deutsche
Landkreistag haben sich zu den vorliegenden
Verfassungsbeschwerden geäußert. Die übrigen sachkundigen
Dritten haben von ihrem Äußerungsrecht keinen Gebrauch
gemacht.

46

1. Der Deutsche Landkreistag hält die
Verfassungsbeschwerden für zulässig und begründet.

47

a) Es habe - vor der Föderalismusreform und
der Einfügung des Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG -
zwei mögliche Wege gegeben, wie der Bund Aufgaben auf
Kommunen übertragen konnte. Entweder habe er den Weg über
Art. 85 GG oder über Art. 84 GG gewählt. Im
ersten Fall seien die übertragenen Aufgaben nicht dem
Schutzbereich des Art. 28 Abs. 2 GG unterfallen, im
zweiten Fall schon. Eine dritte Kategorie von
Selbstverwaltungsaufgaben, die nicht dem Schutz des
Art. 28 Abs. 2 GG unterfalle, existiere nicht.
Zum Schutz der Organisationshoheit der Länder sei es dem
Bund auch grundsätzlich untersagt, eine weitergehende
Kategorisierung kommunaler Aufgaben vorzunehmen.

48

b) Das Erfordernis einer
Zwei-Drittel-Mehrheit in der zuständigen
Vertretungskörperschaft sei verfassungswidrig, da es nicht
auf Art. 91e Abs. 3 GG gestützt werden könne.
Art. 91e GG modifiziere die Zweistufigkeit des
Staatsaufbaus nicht. Die Zuordnung der Kommunen zu den
Ländern sei mithin nicht nur bei der Gestaltung der
Aufsichtsbeziehungen zu berücksichtigen, sondern auch bei
der Gesetzgebungszuständigkeit. Die Regelung sei wegen
Verstoßes gegen Art. 28 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 70 GG verfassungswidrig.

49

c) Ausweislich des Wortlauts von
Art. 91e Abs. 2 GG bestehe zwar keine Verpflichtung,
überhaupt Optionskommunen zuzulassen. Entscheide sich der
Gesetzgeber aber, dies zu tun, seien das Willkürverbot und
das interkommunale Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die
Kontingentierung in Höhe von 25 vom Hundert finde sich zwar
in der Begründung zu Art. 91e GG. Die textliche
Fixierung eines tagespolitischen Kompromisses binde den
Gesetzgeber jedoch nicht. In der Sache gebe es keinen
nachvollziehbaren Grund für die Festlegung des konkreten
Kontingents. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die
Erbringung der Leistungen durch kommunale Träger nicht auch
ohne zahlenmäßige Begrenzung erfolgen könne, zumal auch die
Zulassung aller geeigneten Träger zu einer Quote von
weniger als einem Drittel der Aufgabenträger führen
würde.

50

d) Mit Blick auf die Prüfbefugnisse des
Bundes sei von der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 7. September 2010
auszugehen (BVerfGE 127, 165 ff.). Dabei sei besonders
problematisch, dass der Bund seine Prüfbefugnisse dazu
nutze, Rückforderungsansprüche gegenüber den
Optionskommunen ohne materiell-rechtliche Rechtsgrundlage
geltend zu machen. Die kommunalen Träger würden damit bei
der Verwaltung von Bundesmitteln einer "Quasi-Fachaufsicht"
des Bundes unterstellt und faktisch zu Bundesbehörden
degradiert. Aufsichtsrechte des Bundes bestünden jedoch nur
nach Maßgabe des Art. 84 Abs. 3 und Abs. 4
GG. § 48 Abs. 2 Satz 2 SGB II sei insoweit
verfassungswidrig.

51

Art. 91e Abs. 2 Satz 2,
1. Halbsatz GG sei der Sache nach eine Regelung der
Finanzverfassung, modifiziere die Art. 104a
Abs. 1 und Abs. 5 GG und begründe eine
unmittelbare Finanzbeziehung zwischen Bund und Kommunen.
Für die Prüfbefugnisse des Bundes müssten die in BVerfGE
127, 165 ff. zu Art. 104b GG entwickelten
Grundsätze übertragen werden. Zwar handele es sich bei
Art. 104b GG und Art. 91e Abs. 2 Satz 2
GG um unterschiedliche Anknüpfungsnormen; den
Prüfbefugnissen des Bundes vor Ort liege jedoch eine
vergleichbare Konstellation zugrunde. In beiden Fällen
fielen Aufgaben- und Finanzierungsverantwortung
auseinander.

52

Art. 91e Abs. 2 Satz 2 GG
entspreche den Mehrbelastungsausgleichsverpflichtungen in
den Landesverfassungen. Da Art. 91e Abs. 2 GG
eine Ausnahme vom Aufgabenübertragungsverbot des
Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG darstelle, sei dies
konsequent. Der Pflicht des Bundes, die "notwendigen
Ausgaben" zu tragen, korrespondiere allerdings kein Recht
zur Prüfung der Ausgaben und zur Rückforderung.

53

Dass die Aufsicht über die Optionskommunen
lückenhaft sei, lasse sich nicht belegen. In den Jobcentern
habe es bislang fünf Betrugsfälle von Bediensteten gegeben,
wovon vier vom zuständigen Landkreis selbst aufgedeckt
worden seien und der fünfte im Kontext des
Geldwäschegesetzes. Eine Prüftätigkeit des Bundes sei für
keinen dieser Fälle erforderlich gewesen.

54

Weder Art. 91e Abs. 2 noch
Abs. 3 GG ermächtigten zur Regelung einer umfassenden
Finanzkontrolle. Die Bundesregierung behaupte einerseits
einen Unterschied zwischen Fachaufsicht und
Finanzkontrolle, qualifiziere die Aufsicht der Länder über
die Kommunen aber mit dem Argument ab, diese hätten mangels
Einsatzes eigener Mittel kein Interesse an einer
rechtmäßigen Verwaltung. Der Bund wolle eigene, den
zweistufigen Staatsaufbau negierende Kontrollmechanismen an
deren Stelle setzen und die Aufgabenerfüllung nach
Art. 91e Abs. 2 GG dem Modell der gemeinsamen
Träger nach Art. 91e Abs. 1 GG annähern. Sinn der
unterschiedlichen Modelle sei jedoch gerade die andere
Ausgestaltung der Verwaltungsstruktur.

55

Die unterschiedlichen Auffassungen der
Kommunen und des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales
zur Kontrolle der Kommunen schlügen sich in den
Verwaltungsvereinbarungen nieder, die Möglichkeiten zur
Anpassung, Änderung oder Kündigung offen ließen. Soweit
sich Kommunen mit dem Bundesministerium für Arbeit und
Soziales nicht auf den Abschluss einer
Verwaltungsvereinbarung verständigen konnten, habe der Bund
die Bereitstellung der abzurufenden Mittel verweigert. Die
Verwaltungsvereinbarungen nicht abzuschließen, habe somit
zur Folge, dass die Kommunen in Vorleistung treten
müssten.

56

2. Der Deutsche Verein für öffentliche und
private Fürsorge e.V. hat seine Stellungnahme auf § 6a
SGB II beschränkt.

57

a) Er ist ebenfalls der Auffassung, das
Zwei-Drittel-Quorum sei nicht von der Bundeskompetenz
gedeckt. Der Regelung des § 6a SGB II mangele es schon
deshalb an Konsistenz, weil der Widerruf der Zulassung von
der Kommune mit einfacher Mehrheit beantragt werden könne
(vgl. § 6a Abs. 6 Satz 2 SGB II). Zwar
greife die Vorschrift nicht in den Kernbereich der
Selbstverwaltungsgarantie ein; gleichwohl sei das
Antragserfordernis in Art. 91e Abs. 2 Satz 1
GG Ausdruck der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie. Zudem
seien die Kommunen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 SGB II ohnehin für einen Teil der
Grundsicherungsaufgaben zuständig, so dass der kommunale
Wirkungskreis schon insoweit eröffnet sei (Art. 28
Abs. 2 GG). Das Erfordernis einer
Zwei-Drittel-Mehrheit greife in die Entscheidungsfreiheit
der Kommunen ein, was auch jenseits des Kernbereichs
kommunaler Selbstverwaltung nur durch ein formell und
materiell verfassungskonformes Gesetz geschehen dürfe. Die
Gesetzgebungskompetenz des Art. 74 Abs. 1
Nr. 7 GG decke aber nicht die Regelung von
Mehrheitserfordernissen in der kommunalen
Repräsentativkörperschaft. Auch Art. 91e Abs. 2
und Abs. 3 GG gebe dafür nichts her. Regelungen der
kommunalinternen Willensbildung unterfielen vielmehr der
ausschließlichen Zuständigkeit der Länder.

58

b) Die gesetzliche Begrenzung der
Optionskommunen auf ein Viertel der Aufgabenträger stelle
sich ebenfalls als Eingriff in die Garantie kommunaler
Selbstverwaltung dar. Zwar dürfe der Bund eine zahlenmäßige
Höchstgrenze festlegen. Verfassungsrechtlich geboten sei
die Begrenzung auf ein Viertel jedoch nicht. Weder die
frühere Zahl von 69 Optionskommunen noch ihre Erweiterung
auf höchstens ein Viertel der Aufgabenträger sei
verfassungsrechtlich gefordert. Die Auswahl der
Optionskommunen durch die obersten Landesbehörden sei
problematisch, weil der Bund ein transparentes bundesweites
Verfahren hätte vorsehen müssen.

V.

59

In der mündlichen Verhandlung vom
15. Januar 2014 haben die Beteiligten ihr Vorbringen
bekräftigt und vertieft. Für den Deutschen Landkreistag hat
der Senat außerdem Frau Dr. Vorholz als sachverständige
Auskunftsperson gehört.

B.

60

Die Verfassungsbeschwerden der
Beschwerdeführer zu 1. (I.) sowie zu 2. bis 15. (II.) sind
zulässig. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu 16. gegen § 6b Abs. 4
SGB II richtet, ist sie ebenfalls zulässig (III.1.);
soweit sie sich gegen § 6b Abs. 3 SGB II
richtet, ist sie unzulässig (III.2.).

I.

61

Die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu 1. gegen § 6a Abs. 2
Satz 3 SGB II ist zulässig. Der Beschwerdeführer ist
durch die gesetzliche Regelung unmittelbar betroffen.

62

1. Das Erfordernis der unmittelbaren
Betroffenheit gilt grundsätzlich auch für
Kommunalverfassungsbeschwerden (vgl. BVerfGE 59, 216
; 71, 25 ). Diese Anforderung
an die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde beruht auf
dem in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zum Ausdruck
gekommenen und dieser Vorschrift zugrunde liegenden
Gedanken der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde. Sie
fällt vor allem dann ins Gewicht, wenn das Gesetz der
Verwaltung einen Spielraum lässt, gilt grundsätzlich aber
auch, wenn ein solcher Spielraum fehlt. In beiden Fällen
entspricht es dem Grundsatz der Subsidiarität, dass
zunächst die für das jeweilige Rechtsgebiet zuständigen
Fachgerichte eine Klärung insbesondere darüber
herbeiführen, ob und in welchem Ausmaß der Bürger oder die
Gemeinde durch die beanstandete Regelung konkret in seinen
Rechten betroffen und ob sie mit der Verfassung vereinbar
ist; dabei ist nach Maßgabe der Voraussetzungen des
Art. 100 Abs. 1 GG zur Frage der Verfassungsmäßigkeit
der gesetzlichen Vorschriften gegebenenfalls eine
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen (vgl.
BVerfGE 71, 25 ). Mit Blick auf die
Kommunalverfassungsbeschwerde ist jedoch zu
berücksichtigen, dass sich diese ausschließlich gegen
Gesetze richtet und etwaige Vollzugsakte gar nicht
angegriffen werden können. Gemeinden und Gemeindeverbände
können daher grundsätzlich nicht darauf verwiesen werden,
zunächst einen gegen den Vollzugsakt eröffneten Rechtsweg
zu beschreiten, weil Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b
GG, § 91 BVerfGG sonst weitgehend leer liefen.

63

Es ist Gemeinden und Gemeindeverbänden
allerdings auch im Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde
verwehrt, ein Gesetz anzugreifen, das noch der
Konkretisierung durch eine Rechtsverordnung bedarf, weil
sie die verfassungsgerichtliche Überprüfung der
gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in diesem Fall
grundsätzlich auch im Rahmen einer gegen die
Rechtsverordnung gerichteten Kommunalverfassungsbeschwerde
erreichen können (vgl. BVerfGE 71, 25 ;
76, 107 ). Mit der
Kommunalverfassungsbeschwerde können nicht nur Gesetze im
formellen Sinne angegriffen werden, sondern alle
untergesetzlichen Rechtsnormen mit Außenwirkung (vgl.
BVerfGE 71, 25 ; 107, 1 ).
Rechtsverordnungen (vgl. BVerfGE 26, 228 ; 56,
298 ; 71, 25 ; 107, 1 ) des
Bundes und der Länder sind daher ebenso tauglicher
Gegenstand einer Kommunalverfassungsbeschwerde wie
Satzungen von Selbstverwaltungskörperschaften (vgl. BVerfGE
26, 228 ).

64

2. Nach diesen Grundsätzen ist der
Beschwerdeführer zu 1. durch die angegriffene Regelung des
§ 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II selbst, gegenwärtig und
unmittelbar betroffen. Er musste die Anforderungen der Norm
erfüllen, um überhaupt einen aussichtsreichen Antrag auf
Zulassung als Optionskommune stellen zu können und hat sie
verfehlt. Dass die zuständige oberste Landesbehörde dies im
Zulassungsverfahren festgestellt und das Bundesministerium
für Arbeit und Soziales, daran anknüpfend, den
Beschwerdeführer zu 1. aus dem Kreis der in Betracht
kommenden Optionskommunen ausgeschieden hat, vermag daran
nichts zu ändern.

II.

65

Die gegen § 6a Abs. 2 Satz 4
SGB II gerichteten Verfassungsbeschwerden der
Beschwerdeführer zu 2. bis 15. sind ebenfalls zulässig.
Diese sind durch die angegriffene Regelung selbst,
gegenwärtig und unmittelbar betroffen.

66

Die von den Beschwerdeführern beanstandete
zahlenmäßige Begrenzung der Optionskommunen durch § 6a
Abs. 2 Satz 4 SGB II wird zwar sowohl durch die
Verordnung über das Verfahren zur Feststellung der Eignung
als zugelassener kommunaler Träger der Grundsicherung für
Arbeitsuchende als auch durch die Zweite Verordnung zur
Änderung der Kommunalträger-Zulassungsverordnung umgesetzt.
Vor allem die unmittelbare Betroffenheit der
Beschwerdeführer zu 2. bis 15. durch die angegriffene
Regelung stellt dies jedoch nicht in Frage, weil sich die
Kontingentierung der Anzahl der Optionskommunen und damit
die bloße Einräumung einer Zulassungschance unmittelbar aus
dem Gesetz ergibt.

III.

67

1. Die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu 16. ist zulässig, soweit sie die
Vorschrift des § 6b Abs. 4 SGB II angreift;
insbesondere ist der Beschwerdeführer zu 16. von der
angegriffenen Vorschrift auch gegenwärtig betroffen (vgl.
BVerfGE 1, 97 ; 43, 291 ; 60,
360 ; 74, 297 ; 114, 258
).

68

Das Bundesministerium für Arbeit und
Soziales hat in seinem Tätigkeitsbericht 2010/2011
ausgeführt, es sei geplant, die Prüfung der
Schlussrechnungen 2010 und 2011 im Jahr 2012 zusammen
durchzuführen und abzuschließen, um dadurch mit der Prüfung
der Schlussrechnungen 2012, die erstmalig auch von den
neuen zugelassenen kommunalen Trägern einzureichen seien,
gemeinsam für alte und neue kommunale Träger im Jahr 2013
beginnen zu können (HaushaltsausschussDrucks 17/3512,
S. 4). Darüber hinaus ergibt sich aus den bisherigen
Tätigkeitsberichten - die sich auf die bislang 69
zugelassenen kommunalen Träger beziehen -, dass bei der
Prüfung der Jahresschlussrechnung zwischen 14 und 17 - auch
verdachtsunabhängige - Vor-Ort-Prüfungen durchgeführt
wurden, jährlich also etwa 20 Prozent bis
25 Prozent der zugelassenen kommunalen Träger
derartige Überprüfungen hinzunehmen hatten
(HaushaltsausschussDrucks 16/3434, S. 6; 16/4563,
S. 2; 17/151, S. 4; 17/3512, S. 4). Aus der
angekündigten Prüfung durch das Bundesministerium für
Arbeit und Soziales und der hinreichend großen
Wahrscheinlichkeit, einer anlasslosen Vor-Ort-Prüfung
unterzogen zu werden, ergibt sich auch eine gegenwärtige
Betroffenheit für den Beschwerdeführer zu 16. durch die
angegriffene gesetzliche Regelung.

69

2. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu 16. gegen § 6b Abs. 3
SGB II richtet, ist sie hingegen unzulässig, da sie
nicht fristgerecht eingelegt wurde (§ 93 Abs. 3
BVerfGG).

70

a) Für die Kommunalverfassungsbeschwerde
gilt - wie für alle Rechtssatzverfassungsbeschwerden - die
Fristvorschrift des § 93 Abs. 3 BVerfGG. Danach
ist die Verfassungsbeschwerde innerhalb eines Jahres seit
Inkrafttreten der angegriffenen Norm einzulegen (vgl.
BVerfGE 76, 107 ; 79, 127 ; 107, 1
). Wird eine Bestimmung im Rahmen einer
Gesetzesnovellierung nicht verändert, so beginnt die Frist
nicht alleine deshalb neu zu laufen, weil der Gesetzgeber
die in Rede stehende Bestimmung - im Sinne einer
Bestätigung - erneut in seinen Willen aufgenommen hat (vgl.
BVerfGE 11, 255 ; stRspr). Auch die
Bekanntmachung des gleichen Wortlauts ohne inhaltliche
Änderungen führt nicht zu einem neuen Fristlauf (vgl.
BVerfGE 17, 364 ). Von der Bestimmung
muss vielmehr eine neue, den Beschwerdeführer ersichtlich
stärker belastende Wirkung ausgehen (vgl. BVerfGE 45, 104
; 78, 350 ; 100, 313
). Dies kann der Fall sein, wenn die Änderungen
dazu führen, dass der unverändert gebliebenen Norm faktisch
ein neuer Inhalt gegeben wird (vgl. BVerfGE 11, 351
; 74, 69 ; 78, 350
), oder die Einbettung in ein anderes
gesetzliches Umfeld erfolgt, so dass auch von der Anwendung
der älteren Vorschrift neue belastende Wirkungen ausgehen
können (vgl. BVerfGE 100, 313 ; vgl. auch
BVerfGE 12, 10 ; 49, 1 ; 120, 274
).

71

b) Soweit sie sich gegen § 6b
Abs. 3 SGB II richtet, ist die am 1. August 2011
beim Bundesverfassungsgericht eingegangene
Verfassungsbeschwerde demnach verfristet. Da § 6b
Abs. 3 SGB II bereits am 6. August 2004 in Kraft
getreten ist, endete die Beschwerdefrist gemäß § 93
Abs. 3 BVerfGG in Verbindung mit § 187
Abs. 2, § 188 Abs. 2, 2. Alt. BGB (vgl.
BVerfGE 102, 254 ) am 5. August
2005. Sie wurde weder durch die Einfügung des Art. 91e
GG (aa) noch durch die Neubekanntmachung des Zweiten Buches
Sozialgesetzbuch (bb) oder durch das Gesetz zur
Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung für
Arbeitsuchende erneut in Gang gesetzt. Letzteres hat auch
keine neue Belastung für den Beschwerdeführer zu 16. mit
sich gebracht (cc).

72

aa) Ob die Einfügung von Art. 91e GG in
das Grundgesetz mit Blick auf § 6b Abs. 3 SGB II
eine neue Belastung für den Beschwerdeführer zu 16.
verursacht hat, kann im Ergebnis offenbleiben. Selbst wenn
dies der Fall gewesen sein sollte, wäre die
Verfassungsbeschwerde nicht fristgerecht erhoben worden.
Art. 91e GG ist gemäß Art. 2 des Gesetzes zur
Änderung des Grundgesetzes (Artikel 91e) am 27. Juli
2010 in Kraft getreten (BGBl I S. 944), die Frist zur
Einlegung der Verfassungsbeschwerde folglich am
26. Juli 2011 abgelaufen.

73

bb) Die Bekanntmachung der Neufassung des
Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 13. Mai 2011 im
Bundesgesetzblatt (BGBl I S. 850) hat ausschließlich
den aktuellen Wortlaut in übersichtlicher Form, jedoch ohne
inhaltliche Änderungen bekannt gemacht und die Frist zur
Erhebung der Verfassungsbeschwerde daher nicht erneut in
Gang gesetzt (vgl. BVerfGE 17, 364
).

74

cc) Durch das Gesetz zur Weiterentwicklung
der Organisation der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom
3. August 2010 (BGBl I S. 1112) ist der Wortlaut
des § 6b Abs. 3 SGB II gegenüber der Vorfassung
unverändert geblieben. Aus der Begründung des
Gesetzentwurfes ergibt sich überdies, dass der Gesetzgeber
die Norm nicht ändern und ihr keinen veränderten Inhalt
oder eine vom bisherigen Verständnis abweichende Bedeutung
geben wollte. Ausdrücklich heißt es dort, dass das
Prüfungsrecht des Bundesrechnungshofes unberührt bleibe und
in der schon bisher geregelten Form aufrechterhalten werde
(BTDrucks 17/1555, S. 16). Auch führen die neu in das
Gesetz aufgenommenen Bestimmungen, insbesondere § 6b
Abs. 4 SGB II, nicht dazu, dass § 6b Abs. 3
SGB II eine neue, den Beschwerdeführer zu 16. stärker als
bisher belastende Wirkung erhalten hätte. § 6b
Abs. 3 SGB II und § 6b Abs. 4 SGB II weisen
inhaltlich keinerlei Bezug zueinander auf und begründen für
unterschiedliche Institutionen unterschiedliche
Befugnisse.

C.

75

Die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu 1. ist begründet. Im Übrigen sind die
Verfassungsbeschwerden, soweit sie zulässig sind,
unbegründet.

I.

76

Mit Art. 91e GG hat der
verfassungsändernde Gesetzgeber für das Gebiet der
Grundsicherung für Arbeitsuchende eine umfassende
Sonderregelung getroffen, die in ihrem Anwendungsbereich
die allgemeinen Vorschriften des Grundgesetzes verdrängt
(1.). Die Vorschrift begründet eine unmittelbare
Finanzbeziehung zwischen Gemeinden und Gemeindeverbänden
und dem Bund und relativiert insoweit die Zweistufigkeit
des Staatsaufbaus (2.). Art. 91e Abs. 2 GG räumt
Gemeinden und Gemeindeverbänden eine von der kommunalen
Selbstverwaltungsgarantie geschützte Chance ein, die
Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende
alleinverantwortlich wahrzunehmen (3.). Zur näheren
Ausgestaltung der mit der Zulassung kommunaler Träger nach
Art. 91e Abs. 2 GG zusammenhängenden
Rechtsverhältnisse zwischen den Kommunen und dem jeweiligen
Land sowie zwischen den Kommunen und dem Bund weist
Art. 91e Abs. 3 GG dem Bund eine abschließende
Gesetzgebungskompetenz zu (4.).

77

1. Art. 91e GG enthält eine
Spezialregelung für den Vollzug der Verwaltungsaufgabe
Grundsicherung für Arbeitsuchende. Soweit er die Kommunen
betrifft, konkretisiert er die Garantie der kommunalen
Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG (vgl.
BVerfGE 119, 331 ) (a). Dies belegen die
Entstehungsgeschichte der Norm und ihre Stellung im
Grundgesetz (b). Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit
von Art. 91e GG bestehen nicht (c). Soweit sein
Anwendungsbereich reicht, geht Art. 91e GG den
Regelungen des Grundgesetzes über die Ausführung der
Bundesgesetze und die Bundesverwaltung sowie das
Finanzwesen vor (d).

78

a) Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat
mit Art. 91e GG für das Gebiet der Grundsicherung für
Arbeitsuchende eine umfassende Sonderregelung geschaffen.
Er hat damit auf das Urteil des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 20. Dezember 2007
(BVerfGE 119, 331 ff.) reagiert, das die
Unvereinbarkeit von § 44b SGB II a.F. mit Art. 28
Abs. 2 Sätze 1 und 2 in Verbindung mit
Art. 83 GG festgestellt hatte. In der
Gesetzesbegründung heißt es dazu, dass sich die
Durchführung der Grundsicherung für Arbeitsuchende in den
Arbeitsgemeinschaften grundsätzlich bewährt habe und dass
die Zusammenarbeit von Arbeitsagenturen und Kommunen
gewährleiste, dass die erwerbsfähigen Hilfebedürftigen aus
einer Hand betreut würden und Leistungen aus einer Hand
erhielten. Diese Organisationsform solle daher als
Regelfall fortgesetzt werden (BTDrucks 17/1554, S. 4).
Der verfassungsändernde Gesetzgeber wollte mit
Art. 91e GG somit den für verfassungswidrig erklärten,
im politischen Raum aber für praktikabel befundenen Zustand
aufrechterhalten und absichern. Zweck von Art. 91e GG
ist es daher, die verfassungsrechtliche Grundlage für die
Fortsetzung der Aufgabenwahrnehmung der aus den Agenturen
für Arbeit und den kommunalen Trägern bestehenden
Arbeitsgemeinschaften in gemeinsamen Einrichtungen zu
schaffen und so sicherzustellen, dass die Zusammenarbeit in
gemeinsamen Einrichtungen über das Jahr 2010 hinaus
weitergeführt werden kann (BTDrucks 17/1554,
S. 4).

79

b) Dass der verfassungsändernde Gesetzgeber
für die Grundsicherung für Arbeitsuchende eine
eigenständige Form der Verwaltungsorganisation schaffen
wollte (vgl. Volkmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck,
GG, Bd. 3, 6. Aufl. 2010, Art. 91e
Rn. 4), in der die Beteiligten, losgelöst von den
übrigen Strukturen des Staatsaufbaus, zu einer
Zusammenarbeit eigener Art finden, wird auch durch
systematische Gesichtspunkte bestätigt. So war von Seiten
der Bundesregierung zunächst vorgeschlagen worden, den
nunmehrigen Art. 91e GG als Art. 86a oder
Art. 87 Abs. 2a und Art. 125d GG in den
VIII. und XI. Abschnitt des Grundgesetzes aufzunehmen
(vgl. BTDrucks 17/182, S. 3; Henneke, in:
Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Hopfauf, GG, 13. Aufl.
2014, Art. 91e Rn. 18 ff.; ders., Der
Landkreis 2009, S. 55 ff., 111 ff.) und die
beabsichtigte Regelung insoweit in die überkommenen
Verwaltungsstrukturen des Grundgesetzes einzupassen. Dem
ist der verfassungsändernde Gesetzgeber jedoch nicht
gefolgt, sondern hat Art. 91e GG in den Abschnitt
VIIIa. des Grundgesetzes "Gemeinschaftsaufgaben,
Verwaltungszusammenarbeit" eingefügt.

80

c) Bei Art. 91e GG handelt es sich um
eine eng begrenzte Durchbrechung der grundsätzlich auf
Trennung von Bund und Ländern angelegten Verteilung der
Verwaltungszuständigkeiten nach den Art. 83 ff.
GG (vgl. Siekmann, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011,
Art. 91e Rn. 11). Sie beschränkt sich auf die
Regelung der Verwaltungs- und Finanzierungszuständigkeiten
im Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende. Die in
Art. 20 Abs. 1 bis Abs. 3 GG enthaltenen und durch
Art. 79 Abs. 3 GG abgesicherten Systementscheidungen
der Demokratie sowie des Rechts- und Bundesstaates stellt
sie nicht in Frage. Die im Schrifttum teilweise geäußerte
Auffassung, Art. 91e GG sei "verfassungswidriges
Verfassungsrecht" (vgl. hierzu Hermes, in: Dreier, GG,
Supplementum 2010, Art. 91e Rn. 20 f.;
Klein, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 91e Rn. 13
; Siekmann, in: Sachs, GG, 6. Aufl.
2011, Art. 91e Rn. 11; Engels, in: Berliner
Kommentar zum GG, Art. 91e Rn. 13
<32. Erg.-Lfg. VI/11>), vermag daher nicht zu
überzeugen.

81

aa) Zwar durchbricht Art. 91e
Abs. 1 GG das grundsätzliche Verbot der
Mischverwaltung, das das Bundesverfassungsgericht in seinem
Urteil vom 20. Dezember 2007 nicht nur auf
Art. 28 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 83 ff. GG gestützt, sondern auch mit
Argumenten untermauert hat, die im Demokratieprinzip
wurzeln (BVerfGE 119, 331 ). Demokratie
und Volkssouveränität erschöpfen sich im
repräsentativ-parlamentarischen System des Grundgesetzes
nicht in Zurechnungsfiktionen und stellen auch nicht nur
formale Mindestanforderungen an den
Legitimationszusammenhang zwischen dem Volk und den
handelnden Staatsorganen. Sie sind vielmehr
Rechtsprinzipien, die ihren praktischen Niederschlag in der
Verfassungswirklichkeit finden müssen (vgl. BVerfGE 5, 85
; 107, 59 ; 130, 76
; 131, 316 ). Die Wahlen zum
Bundestag und zu den Volksvertretungen der Länder dienen so
gesehen nicht nur der Kreation dieser Verfassungsorgane,
sondern weisen auch eine real- wie personalplebiszitäre
Dimension auf, welche die mit der Wahl verbundene
politische Richtungsentscheidung auch konkret erfahrbar
macht. Eine Verflechtung von Zuständigkeiten stellt sich
vor diesem Hintergrund als Problem dar, weil sie dazu
führen kann, dass der Auftrag des Wählers auf Bundes- oder
Landesebene durch die Mitwirkung anderer Ebenen relativiert
und konterkariert wird. Das gilt auch im Hinblick auf die
Verwaltungskompetenzen. Demokratische Verantwortlichkeit
setzt auch hier grundsätzlich eine hinreichend klare
Zuordnung voraus. Der wahlberechtigte Bürger muss wissen
können, wen er wofür - nicht zuletzt durch Vergabe oder
Entzug seiner Stimme - verantwortlich machen kann. Daran
fehlt es, wenn die Aufgaben durch Organe oder Amtswalter
unter Bedingungen wahrgenommen werden, die eine solche
Verantwortungszuordnung nicht ermöglichen (vgl. BVerfGE
119, 331 ). Das Demokratieprinzip des
Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG gebietet deshalb nicht
nur eine weitgehende Normierung von
Zuständigkeitszuweisungen, Verfahren und
Aufsichtsrechtsverhältnissen, sondern enthält auch ein
grundsätzliches Verbot der Mischverwaltung (vgl. BVerfGE
119, 331 ; 127, 165
).

82

bb) Die Anforderungen des Demokratieprinzips
berühren sich insoweit mit dem Grundsatz der
Rechtsstaatlichkeit (Art. 20 Abs. 3 GG), der mit
Blick auf die Verwaltungsräume von Bund und Ländern und im
Interesse eines effektiven Rechtsschutzes eine klare und
auf Vollständigkeit angelegte Zuordnung von Kompetenzen der
handelnden Staatsorgane gebietet. Auch das
Rechtsstaatsprinzip verlangt mit Blick auf die für die
Ausrichtung und das Verständnis der Verfassungsordnung
maßgebliche Sicht des Bürgers zuallererst Klarheit der
Kompetenzordnung.

83

cc) Das Gebot der Bundesstaatlichkeit
(Art. 20 Abs. 1 GG) schließlich gebietet in seinem
verfassungsänderungsfesten Kern lediglich, dass den Ländern
im Bereich aller drei Staatsfunktionen - Legislative,
Exekutive und Judikative - Aufgaben von substantiellem
Gewicht als "Hausgut" unentziehbar verbleiben (vgl. BVerfGE
34, 9 ). Bestimmte Aufgaben werden damit
nicht zugewiesen.

84

dd) Ein Verstoß von Art. 91e GG gegen
Art. 79 Abs. 3 GG scheidet vor diesem Hintergrund aus.
Ein absolutes Verbot der Mischverwaltung lässt sich weder
aus dem Demokratie- noch aus dem Rechtsstaatsprinzip des
Grundgesetzes ableiten (vgl. BVerfGE 63, 1
; 108, 169 ; 119, 331
; 127, 165 ; siehe auch
Engels, in: Berliner Kommentar zum GG, Art. 91e
Rn. 13 <32. Erg.-Lfg. VI/11>). Die
bundesstaatliche Kompetenzverteilung gilt hingegen ohnehin
nur so, wie sie durch das Grundgesetz konkret ausgestaltet
ist (vgl.

BVerfGE 119, 331 ). Selbst wenn man - entgegen
der sehr engen Interpretation von Art. 79 Abs. 3
GG durch das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung
vom 15. Dezember 1970 (BVerfGE 30, 1
) - mit dem Sondervotum der Richter
Geller, von Schlabrendorff und Rupp (vgl. BVerfGE 30, 1, 33
) und Ansätzen in der jüngeren Rechtsprechung der
Landesverfassungsgerichte (vgl. BayVerfGHE 52, 104
; 53, 42 ; Thüringer
Verfassungsgerichtshof, LVerfGE 12, 405
) unverhältnismäßige Beschränkungen
oder eine substantielle Erosion der in Art. 79
Abs. 3 GG geschützten Grundsätze einer
Verfassungsänderung entzogen sieht, wird diese Schwelle
hier nicht überschritten. Art. 20 Abs. 1 bis Abs. 3 GG
in Verbindung mit Art. 79 Abs. 3 GG hindern den
verfassungsändernden Gesetzgeber nicht, in begrenzten
Ausnahmefällen die konkreten Ausprägungen der dort
verankerten Grundsätze aus sachgerechten Gründen zu
modifizieren (vgl. BVerfGE 109, 279 ; 132, 195
Rn. 118). Das hat er mit Art. 91e GG
getan.

85

d) In seinem Anwendungsbereich verdrängt
Art. 91e GG sowohl die Art. 83 ff. GG (aa)
als auch Art. 104a GG (bb).

86

aa) Im Verhältnis zu Art. 83 ff.
GG wirkt Art. 91e GG als abschließende
Sonderregelung.

87

Dass Art. 91e GG eine Ausnahme vom
Verbot der Mischverwaltung für die Ausführung von
Bundesgesetzen auf dem Gebiet der Grundsicherung für
Arbeitsuchende enthält und auch das Verbot einer
bundesgesetzlichen Aufgabenübertragung auf die Gemeinden
und Gemeindeverbände (Art. 84 Abs. 1 Satz 7,
Art. 85 Abs. 1 Satz 2 GG) insoweit nicht
gilt (BTDrucks 17/1554, S. 5), ist offensichtlich
(vgl. Volkmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG,
Bd. 3, 6. Aufl. 2010, Art. 91e Rn. 4;
Hermes, in: Dreier, GG, Supplementum 2010, Art. 91e
Rn. 48; Klein, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 91e
Rn. 31 ; Engels, in: Berliner
Kommentar zum GG, Art. 91e Rn. 31
<32. Erg.-Lfg. VI/11>; Siekmann, in: Sachs, GG,
6. Aufl. 2011, Art. 91e Rn. 22; Mager, in:
von Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2012,
Art. 91e Rn. 12). Der Umfang dieser
Spezialregelung reicht jedoch weiter. Im Verfahren der
Verfassungsänderung hat der Gesetzgeber zum Ausdruck
gebracht, dass im Bereich des Art. 91e GG auch die
sonstigen Vorgaben der Art. 83 ff. GG,
insbesondere Art. 84 Abs. 2 bis Abs. 5 GG, nicht
gelten sollen: Die Aufsicht über die Aufgabenwahrnehmung
durch die Optionskommunen nach Art. 91e Abs. 2 GG
solle sich zwar an der Zuständigkeitsverteilung
orientieren, die für die Ausführung der Bundesgesetze durch
die Länder als eigene Angelegenheit gelte. Sie solle jedoch
"durch ein einheitliches und transparentes Steuerungssystem
durch Zielvereinbarungen zwischen Bund und Ländern sowie
entsprechende Zielvereinbarungen zwischen den jeweiligen
Ländern und Optionskommunen ergänzt" werden (BTDrucks
17/1554, S. 5). Im Rahmen der Ausführungsgesetzgebung
wurde in § 48 Abs. 2 Satz 3 SGB II zudem
vorgesehen, dass die Bundesregierung die Ausübung der
Rechtsaufsicht auf das Bundesministerium für Arbeit und
Soziales übertragen kann, was auf der Grundlage von
Art. 84 GG nicht möglich wäre. Wäre Art. 84 GG
neben Art. 91e GG anwendbar, wären sowohl die in der
Gesetzesbegründung skizzierten Aufsichtsstrukturen als auch
§ 48 Abs. 2 Satz 3 SGB II erheblichen
verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt (vgl. Hermes,
in: Dreier, GG, Supplementum 2010, Art. 91e
Rn. 48 f.; Klein, in: Maunz/Dürig, GG,
Art. 91e Rn. 31 f. ;
Siekmann, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 91e
Rn. 23). Der verfassungsändernde Gesetzgeber wollte
offenkundig keine Regelung schaffen, die sich möglichst
schonend in die allgemeinen Strukturen einfügt und als
Ausnahme grundsätzlich restriktiv interpretiert werden
müsste (vgl. Mehde, in: Beck'scher OK-GG, Art. 91e
Rn. 13 <1. Juni 2014>; a.A. Hermes, in: Dreier,
GG, Supplementum 2010, Art. 91e Rn. 35). Er
wollte vielmehr eine umfassende Absicherung der
Verwaltungspraxis ermöglichen.

88

bb) Das zeigt auch die Regelung über die
Kostentragung in Art. 91e Abs. 2 Satz 2 GG.
Diese Bestimmung - wonach der Bund bei einer
Aufgabenwahrnehmung durch Optionskommunen die Kosten trägt,
soweit er dies auch im Regelfall des Art. 91e
Abs. 1 GG täte - bedeutet in der Sache eine direkte
Finanzierung kommunalen Verwaltungshandelns durch den Bund.
Dies ermöglicht es zwar, die Verteilung der
Finanzierungslasten zwischen Bund und Ländern im Übrigen
unangetastet zu lassen, stellt in der Sache jedoch eine
Abweichung von den Grundsätzen des Art. 104a
Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 5 GG dar (vgl. Mager, in: von
Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2012,
Art. 91e Rn. 10). Auch insoweit geht
Art. 91e GG den allgemeinen Regelungen der
Finanzverfassung vor.

89

2. Indem Art. 91e Abs. 2 GG
unmittelbare Verwaltungs- und Finanzbeziehungen zwischen
dem Bund und den Optionskommunen herstellt, durchbricht er,
wenn auch nur punktuell, die Zweistufigkeit des
Staatsaufbaus der Bunderepublik Deutschland. Zwar sind die
Gemeinden grundsätzlich den Ländern zugeordnet (a); eine
klarere Trennung und Entflechtung der Aufgaben der
unterschiedlichen staatlichen Ebenen war zudem ein
zentrales Anliegen der Föderalismusreform des Jahres 2006
(b). Art. 91e GG enthält jedoch eine teilweise Abkehr
von diesen Grundsätzen und Zielsetzungen (c).

90

a) Im zweistufigen Bundesstaat des
Grundgesetzes sind die Kommunen - unbeschadet ihrer
finanzverfassungsrechtlichen Absicherung durch Art. 28
Abs. 2 Satz 3, Art. 106 Abs. 5 bis Abs. 8 GG -
grundsätzlich Teil der Länder (vgl.

BVerfGE 39, 96 ; 119, 331 ). Ihre
Aufgaben und ihr Finanzgebaren werden den Ländern
zugerechnet (vgl. BVerfGE 86, 148 ).

91

aa) Nach der Kompetenzordnung des
Grundgesetzes ist es daher grundsätzlich Sache der Länder,
die staatlichen Aufgaben zu erfüllen und staatliche
Befugnisse auszuüben (Art. 30 GG). Dazu gehört, dass
die Länder die Bundesgesetze grundsätzlich in eigener
Verantwortung und durch eigene Behörden ausführen
(Art. 83 GG). Die Verwaltung des Bundes und die
Verwaltung der Länder sind in Aufbau und Organisation
voneinander getrennt (vgl. BVerfGE 108, 169 ;
119, 331 ). Die Verwaltungszuständigkeiten des
Bundes und seine Ingerenzrechte in die Verwaltung der
Länder sind in den Art. 83 ff. GG abschließend
geregelt und können - soweit nichts anderes vorgesehen ist
- grundsätzlich weder abbedungen (vgl. BVerfGE 32, 145
; 41, 291 ; 63, 1 ; 119,
331 ) noch erweitert werden. Insoweit findet
auch der Spielraum des Bundes zur organisatorischen
Ausgestaltung der Verwaltung in den Kompetenz- und
Organisationsnormen der Art. 83 ff. GG seine
Grenzen (vgl. BVerfGE 63, 1 ; 119, 331
). Mitplanungs-, Mitverwaltungs- und
Mitentscheidungsbefugnisse des Bundes gleich welcher Art im
Aufgabenbereich der Länder sind durch das Grundgesetz daher
ausgeschlossen, soweit nicht die Verfassung dem Bund
entsprechende Sach- und Verwaltungskompetenzen übertragen
hat (vgl. BVerfGE 32, 145 ; 108, 169
; 119, 331 ).

92

bb) Diese strikte Trennung von Bundes- und
Länderhoheit setzt sich auch im Bereich der
Finanzverfassung fort (vgl. Art. 104a Abs. 1,
Art. 109 Abs. 1 GG) und wird mit Blick auf die
Kommunen in Art. 106 Abs. 9 GG noch einmal
ausdrücklich bestätigt.

93

b) Mit der Föderalismusreform des Jahres
2006 wollte der verfassungsändernde Gesetzgeber eine noch
klarere Trennung von Aufgaben und Befugnissen der
unterschiedlichen staatlichen Ebenen erreichen und zu einer
Entflechtung der Verantwortung gelangen (vgl. BVerfGE 127,
165 ; Bauer, in: Dreier, GG, Supplementum 2007,
Art. 20 Rn. 11c; Trute, in: Starck,
Föderalismusreform, 2007, Rn. 147 und 149; Burgi, in:
Henneke, Kommunen in den Föderalismusreformen I und II,
2008, S. 44 ). Dementsprechend
heißt es in der Begründung des einschlägigen
Gesetzentwurfs, dass sich die bundesstaatliche Ordnung zwar
grundsätzlich bewährt habe, jedoch von langwierigen und
komplizierten Entscheidungsprozessen geprägt sei und dass
sie an einer übermäßigen institutionellen Verflechtung von
Bund und Ländern leide (BTDrucks 16/813, S. 7). Dem
sollte durch eine Reihe von Verfassungsänderungen
abgeholfen werden, unter anderem durch das in Art. 84
Abs. 1 Satz 7 und Art. 85 Abs. 1 Satz 2 GG normierte
sogenannte Durchgriffsverbot (vgl. Trute, a.a.O.,
Rn. 174).

94

c) Art.91e GG bedeutet in der Sache eine
punktuelle Abkehr von der Zielsetzung einer möglichst
klaren Trennung der Zuständigkeiten und
Verantwortlichkeiten zwischen Bund, Ländern und Kommunen
(aa). Er begründet eine unmittelbare Finanzbeziehung
zwischen dem Bund und den Optionskommunen und ermöglicht
eine Finanzkontrolle, die sich von der Aufsicht wie auch
von der Finanzkontrolle durch den Bundesrechnungshof
unterscheidet (bb).

95

aa) Aufsichtsbefugnisse über Behörden und
Einrichtungen der Länder kommen dem Bund nur insoweit zu,
als sie vom Grundgesetz ausdrücklich vorgesehen werden. So
räumt etwa Art. 84 GG dem Bund Einflussmöglichkeiten
auf die Anwendung des von ihm gesetzten Rechts ein. Er soll
die Möglichkeit haben, auf eine einheitliche Geltung der
Rechtsvorschriften hinzuwirken (vgl. BVerfGE 11, 6
; 127, 165 ) und für einen wirksamen
Gesetzesvollzug zu sorgen (vgl. BVerfGE 22, 180
; 127, 165 ). Dabei kommen ihm
insbesondere die Rechte nach Art. 84 Abs. 3 und
Abs. 4 GG zu (vgl. BVerfGE 39, 96 ; 127, 165
). Zur Aufsichtskompetenz gehört auch die
Möglichkeit der Aktenanforderung. Diese ist allerdings auf
Fälle beschränkt, in denen es Anhaltspunkte für einen
Rechtsverstoß gibt (vgl. BVerfGE 127, 165 ).
Daneben besteht die Befugnis zur Akteneinsicht vor Ort
durch den gemäß Art. 84 Abs. 3 Satz 2 GG entsandten
Beauftragten. Ein unmittelbarer Durchgriff auf Behörden der
Länder ist damit nicht verbunden; auch im Bereich der
Bundesauftragsverwaltung sind Weisungen grundsätzlich an
die oberste Landesbehörde zu richten (Art. 85
Abs. 3 Satz 2 GG). Diese ist zudem in den Vollzug der
Weisung einzubinden (Art. 85 Abs. 3 Satz 3 GG). Ein
unmittelbarer Durchgriff auf die Gemeinden war dem Bund -
vom Sonderfall des Art. 106 Abs. 8 GG abgesehen -
bislang grundsätzlich versagt. Namentlich war er weder
berechtigt noch verpflichtet, deren finanzielle
Verhältnisse ohne Einschaltung der Länder zu ordnen (vgl.
BVerfGE 26, 172 ).

96

bb) Art. 91e GG hat diese Rechtslage
für den Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende
teilweise modifiziert. Art. 91e Abs. 2 GG begründet
eine direkte Finanzbeziehung zwischen dem Bund und der
kommunalen Ebene (BTDrucks 17/1554, S. 5) und
ermöglicht eine besondere Finanzkontrolle des Bundes, die
sich von der Aufsicht (1) wie auch von der Finanzkontrolle
durch den Bundesrechnungshof (2) unterscheidet.

97

Zusammen mit der Finanzierungsbefugnis hat
der verfassungsändernde Gesetzgeber dem Bund auch die
Möglichkeit einer Finanzkontrolle eröffnet. Ohne eine
solche Finanzkontrolle bestünde die Gefahr, dass Vollzugs-
und Finanzierungsverantwortung im Bereich der
Grundsicherung für Arbeitsuchende auseinanderfallen und
keine Anreize für ein wirtschaftliches und sparsames
Verwaltungshandeln der Optionskommunen bestehen. Angesichts
dieser verfassungsrechtlich ungewöhnlichen Konstellation
hat der verfassungsändernde Gesetzgeber die
Finanzbeziehungen in diesem eng abgegrenzten Bereich neu
geordnet und dem Bund nicht nur die Finanzierungslast
zugewiesen, sondern ihm auch die Befugnis wirksamer
Finanzkontrolle eingeräumt. So wird in der Begründung zu
dem Gesetzentwurf zum einen zwischen einer Finanzkontrolle
und der Aufsicht unterschieden und zum anderen in Bezug auf
Art. 91e Abs. 2 GG bestimmt, dass "das Bundesgesetz
unter anderem Regelungen (...) zu Aufsicht, (...)
Finanzkontrolle, Rechnungsprüfung und Leistungsbewertung
sowie Übergangsbestimmungen bei Veränderung der
Organisation der Gesetzesdurchführung treffen" werde (vgl.
BTDrucks 17/1554, S. 5; siehe hierzu bereits BVerfGE
127, 165 ).

98

(1) Die (Rechts- und Fach-)Aufsicht über die
Optionskommunen ist hingegen nicht Regelungsgegenstand von
Art. 91e GG. Weder enthält der Wortlaut entsprechende
Anhaltspunkte noch lassen sich der Entstehungsgeschichte,
nach welcher der verfassungsändernde Gesetzgeber im
Wesentlichen die ursprüngliche Rechtslage absichern wollte,
solche Anhaltspunkte entnehmen (vgl. BTDrucks 17/1554, S.
5). Die Aufsicht über Gemeinden und Gemeindeverbände bleibt
insoweit Sache der Länder.

99

Die durch Art. 91e Abs. 2 Satz 2 GG
ermöglichte Finanzkontrolle des Bundes hebt sich
hinreichend von einer Aufsicht ab (vgl. hierzu BVerfGE 127,
165 ). Während es bei der Wahrnehmung
von Aufsichtsbefugnissen um ein auf Kontrolle zielendes
Beobachten, in der Regel in einem hierarchischen
Verhältnis, geht, das die Befugnis zum Einwirken auf die zu
beaufsichtigende Stelle umfasst, so dass der
Aufsichtsmaßstab gegebenenfalls zwangsweise durchgesetzt
werden kann (vgl. Kahl, in:
Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des
Verwaltungsrechts, Bd. III, 2. Aufl. 2013, § 47
Rn. 12 m.w.N.), beschränkt sich die Finanzkontrolle
des Art. 91e Abs. 2 Satz 2 GG auf die Überprüfung der
Rechnungslegung, die Wirtschaftlichkeit der Ausgaben und
die Durchsetzung eventueller Erstattungsansprüche. Sie
dient nicht der Rückkopplung des Gesetzesvollzugs an die
Absichten des Gesetzgebers und insbesondere nicht der
Gewährleistung eines grundsätzlich einheitlichen
Gesetzesvollzugs, sondern richtet sich ausschließlich auf
die Kontrolle der finanziellen Auswirkungen der
gesetzgeberischen Entscheidung, von der Möglichkeit des
Art. 91e Abs. 2 GG Gebrauch zu machen (vgl. BVerfGE
127, 165 ).

100

(2) Die Finanzkontrolle des
Bundesministeriums für Arbeit und Soziales unterscheidet
sich aber auch von jener des Bundesrechnungshofs. Der
Bundesrechnungshof ist ein zur unabhängigen Finanzkontrolle
berufenes Organ, dessen Prüftätigkeit das allgemeine
Verfassungsgebot der Kontrolle über die staatliche
Finanzgewalt umsetzt und damit letztlich im
Demokratieprinzip gründet (vgl. Hufeld, in:
Isensee/Kirchhof, HStR III, 3. Aufl. 2005, § 56
Rn. 10; Degenhart, VVDStRL 55 ,
S. 190 ; Schulze-Fielitz, VVDStRL 55
, S. 231 ; Schwarz, DVBl 2011,
S. 135 ). Dies legitimiert ihn, alle
Einnahmen und Ausgaben des Bundes zu prüfen und ihre
Wirtschaftlichkeit zu bewerten. Ziel der Prüfung ist es
allein, Missstände aufzuzeigen und ihre Beseitigung durch
Mitteilung an die zuständigen Organe und gegebenenfalls
durch Veröffentlichung zu bewirken. Die Prüfungsbefugnis
des Bundesrechnungshofes beschränkt sich jedoch auf eine
reine Kontrolle; Mitentscheidungs- oder Sanktionsbefugnisse
kommen ihm nicht zu. Seine Finanzkontrolle kann daher auch
allenfalls mittelbar dazu beitragen, die Gesetzmäßigkeit
der Verwaltung zu sichern, ihre Leistungsfähigkeit zu
verbessern und Fehlentwicklungen zu vermeiden (vgl. Bergel,
Rechnungshöfe als vierte Staatsgewalt, 2010, S. 30).
Die Finanzkontrolle nach Art. 91e Abs. 2 Satz 2
GG ist in ihrem Anwendungsbereich und ihrer Zielsetzung
enger als jene des Bundesrechnungshofes, reicht
hinsichtlich ihrer Befugnisse jedoch weiter. Sie bezieht
sich ausschließlich auf die fiskalischen Interessen des
Bundes, gestattet es ihm aber auch, öffentlich-rechtliche
Erstattungsansprüche geltend zu machen und im Wege der
Verrechnung durchzusetzen.

101

3. Art. 91e Abs. 2 GG räumt den
Gemeinden und Gemeindeverbänden eine Chance ein, die
Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende als
kommunale Träger alleinverantwortlich wahrzunehmen (a). Die
gesetzliche Ausgestaltung dieser Chance muss willkürfrei
erfolgen (b). Ihre Wahrnehmung fällt in den Schutzbereich
der Garantie kommunaler Selbstverwaltung (c).

102

a) Art. 91e Abs. 2 GG räumt den
Gemeinden und Gemeindeverbänden keinen Anspruch, wohl aber
eine Chance darauf ein, die Leistungen der Grundsicherung
für Arbeitsuchende als sogenannte Optionskommune
alleinverantwortlich wahrzunehmen. Dies folgt sowohl aus
dem Wortlaut von Art. 91e Abs. 2 GG (aa) als auch aus
dem in Art. 91e Abs. 1 und Abs. 2 GG angelegten
Regel-Ausnahme-Verhältnis (bb) und gilt unbeschadet des
Umstandes, dass der Gesetzgeber nicht verpflichtet ist, das
"Optionsmodell" umzusetzen (cc).

103

aa) Nach Art. 91e Abs. 2
Satz 1 GG kann der Bund zulassen, dass eine begrenzte
Anzahl von Gemeinden und Gemeindeverbänden die Aufgaben der
Grundsicherung für Arbeitsuchende allein wahrnimmt. Die
Formulierung "eine begrenzte Anzahl" macht dabei deutlich,
dass nicht alle Gemeinden und Gemeindeverbände die Aufgabe
der Grundsicherung für Arbeitsuchende allein wahrnehmen
sollen, selbst wenn sie die in der Ausführungsgesetzgebung
nach Art. 91e Abs. 3 GG niedergelegten
Zulassungsvoraussetzungen erfüllen. Damit steht zugleich
fest, dass es auch keinen verfassungsunmittelbaren
Zulassungsanspruch zur alleinigen Aufgabenerfüllung gibt.
Verfassungsrechtliche Ansprüche einer einzelnen Kommune aus
Art. 91e Abs. 2 GG kommen nur insoweit in
Betracht, als der Gesetzgeber von der Möglichkeit Gebrauch
gemacht hat, eine begrenzte Anzahl von Optionskommunen
zuzulassen. Sie beschränken sich - der Rechtsstellung von
Bewerbern um kontingentierte Zulassungen in anderen
Bereichen des öffentlichen Rechts (vgl. BVerfGE 33, 303
; 45, 393 ; 85, 36 ; 97,
298 ; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten
Senats vom 27. April 2001 - 1 BvR 1282/99 -, DVBl 2002, S.
400 ; vgl. auch BVerwGE 42, 296 ; 64,
238 ; 139, 210 ; BVerwG, Urteil vom
27. April 1984 - 1 C 24/82 -, NVwZ 1984, S. 585)
vergleichbar - von vornherein auf eine chancengleiche
Teilhabe an der Verteilung der zahlenmäßig begrenzten
Optionsmöglichkeiten.

104

bb) Systematische Gesichtspunkte erhärten
diesen Befund. Ausweislich des Nebeneinanders von
Art. 91e Abs. 1 und Abs. 2 GG besteht
zwischen der Aufgabenwahrnehmung in gemeinsamen
Einrichtungen nach Art. 91e Abs. 1 GG und ihrer
alleinigen Erfüllung durch Optionskommunen gemäß
Art. 91e Abs. 2 GG ein Regel-Ausnahme-Verhältnis
(BTDrucks 17/1554, S. 4) in dem Sinne, dass die
Wahrnehmung der Grundsicherung für Arbeitsuchende durch
Optionskommunen die Ausnahme bleiben muss (vgl. Hermes, in:
Dreier, GG, Supplementum 2010, Art. 91e Rn. 39;
Volkmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG,
Bd. 3, 6. Aufl. 2010, Art. 91e Rn. 9;
Siekmann, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 91e
Rn. 15; Klein, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 91e
Rn. 27 ; Engels, in: Berliner
Kommentar zum GG, Art. 91e Rn. 23
<32. Erg.-Lfg. VI/11>; Mager, in: von
Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2012,
Art. 91e Rn. 8; Luthe, ZfF 2011, S. 1).

105

cc) Ein verfassungsunmittelbarer Anspruch
auf Zulassung als Optionskommune scheitert schließlich auch
daran, dass Art. 91e Abs. 2 Satz 1 GG es dem
Gesetzgeber freistellt, das "Optionsmodell" überhaupt
einzuführen. Hat er es eingeführt, kann er es auch wieder
auslaufen lassen (vgl. Volkmann, in: v.
Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3, 6. Aufl. 2010,
Art. 91e Rn. 10).

106

b) Bei der Ausgestaltung der
Zulassungschance nach Art. 91e Abs. 2 GG ist der
Gesetzgeber grundsätzlich frei. Art. 28 Abs. 2 Sätze 1
und 2 GG vermitteln Gemeinden und Gemeindeverbänden keinen
verfassungsrechtlich verankerten Anspruch auf eine
bestimmte Ausgestaltung der Zulassungschance, auf eine
bestimmte Anzahl von Optionsmöglichkeiten oder auf deren
Optimierung im Rahmen des dem Gesetzgeber eröffneten
Gestaltungsspielraumes. Schafft der Gesetzgeber allerdings
eine Verteilungssituation und eröffnet er Gemeinden und
Gemeindeverbänden zumindest eine Chance auf das normativ
verknappte Gut, so hat er dabei das allgemeine
Willkürverbot in Gestalt des Gebotes interkommunaler
Gleichbehandlung zu beachten (aa). Gemeinden und
Gemeindeverbände können sich auf dieses Gebot berufen (bb).
In Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip fordert es
zumindest eine gleichmäßige Verteilung der knappen
Optionsmöglichkeiten (cc).

107

aa) Zwar gelten die Grundrechte im
Allgemeinen und das Grundrecht des Art. 3 Abs. 1
GG im Besonderen grundsätzlich nicht für juristische
Personen des öffentlichen Rechts (vgl. BVerfGE 21, 362
; 26, 228 ; stRspr); sie
gelten daher auch nicht für Gemeinden und Gemeindeverbände,
die insoweit keine Grundrechtsträger im Sinne von
Art. 19 Abs. 3 GG sind (vgl. BVerfGE 45, 63
; 61, 82 ). Dessen
ungeachtet verpflichten das Bundesstaatsprinzip und das
Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3, Art. 28
Abs. 1 Satz 1 GG) Bund und Länder, mit Blick auf
ihnen nachgeordnete Hoheitsträger das Gebot der
Gleichbehandlung zu beachten.

108

Das gilt grundsätzlich auch mit Blick auf
Gemeinden und Gemeindeverbände (vgl. BVerfGE 83, 363
; zuvor bereits ähnlich BVerfGE 76, 107
). Soweit Bund und Länder
Verteilungsentscheidungen zwischen Gemeinden und
Gemeindeverbänden vorsehen und durchführen, dürfen sie
zwischen diesen jedenfalls nicht willkürlich
differenzieren. Das interkommunale Gleichbehandlungsgebot
verbietet, einzelne Gemeinden oder Gemeindeverbände
aufgrund sachlich nicht vertretbarer Differenzierungen zu
benachteiligen oder zu bevorzugen, und ist verletzt, wenn
für eine unterschiedliche Behandlung kein sachlicher Grund
besteht. Der Gesetzgeber ist daher verpflichtet,
Begünstigungen und Vorteile nach einheitlichen und sachlich
vertretbaren Maßstäben auf die einzelnen Kommunen zu
verteilen; auch dürfen die Modalitäten des
Verteilungssystems nicht zu willkürlichen Ergebnissen
führen (vgl. Verfassungsgericht des Landes Brandenburg,
LVerfGE 17, 103 ; Verfassungsgerichtshof für das
Land Nordrhein-Westfalen, OVGE 53, 264 ;
Landesverfassungsgericht des Landes Mecklenburg-Vorpommern,
Urteil vom 23. Februar 2012 - LVerfG
37/10 -, NVwZ-RR 2012, S. 377 ;
Kempny/Reimer, Die Gleichheitssätze, 2012, S. 26;
Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl. 2012,
Art. 28 Rn. 23). Gefordert ist nicht die
bestmögliche und gerechteste Lösung; angesichts der
Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ist auch nicht
entscheidend, ob eine Regelung notwendig oder gar
unabweisbar ist. Vielmehr kommt ihm insoweit ein weiter
Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der gewahrt
ist, wenn er sich auf eine nachvollziehbare und vertretbare
Einschätzung stützt (vgl. Verfassungsgericht des Landes
Brandenburg, LVerfGE 17, 103 ;
Landesverfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom
23. Februar 2012 - LVerfG 37/10 -, NVwZ-RR
2012, S. 377 ).

109

bb) Das interkommunale
Gleichbehandlungsgebot (vgl. SächsVerfGH, Urteil vom 25.
September 2008 - Vf. 54-VIII-08 - NVwZ 2009, S. 39
; BbgVerfG, Urteil vom 16. September 1999 -
VfGBbg 28/98 -, NVwZ-RR 2000, S. 129 ) ist Teil
der durch Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten
subjektiven Rechtsstellungsgarantie der Kommunen. Gemeinden
und Gemeindeverbände können sich deshalb gegenüber dem
Staat auf dieses Gebot berufen und seine Verletzung vor dem
Bundesverfassungsgericht rügen (vgl. auch BVerfGE 23, 353
; 26, 228 ; 76, 107
; 83, 363 ).

110

cc) Fordert das Gebot interkommunaler
Gleichbehandlung eine gleichmäßige Verteilung knapper
Mittel oder Güter zwischen den konkurrierenden Kommunen, so
ist aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit ein transparentes
Verteilungsverfahren zu gewährleisten (vgl. StGH BW, ESVGH
49, 241 ; Schoch, AfK 39 ,
S. 225 ; ders., in: Ehlers/Krebs,
Grundfragen des Verwaltungsrechts und des Kommunalrechts,
2000, S. 93 ; Meyer, LKV 2000,
S. 1 ).

111

Für den Bereich des Grundrechtsschutzes ist
anerkannt, dass die in Ansehung einer Entscheidung
betroffenen Grundrechte nach einer adäquaten
Verfahrensgestaltung verlangen. Unter diesen
Voraussetzungen kann ein materieller Zulassungsanspruch in
Knappheitssituationen zu einem Anspruch auf chancengerechte
Teilhabe am Verfahren reduziert werden, wobei die
sachgerechte, rechtswahrende und faire Ausgestaltung des
Verteilungsverfahrens der Minderung der Eingriffsintensität
dient (vgl. BVerfGE 33, 303 ; 45, 393
; 54, 173 ; 73, 280
; 85, 36 ; BVerfGK 1, 292
). Prozedurale Vorkehrungen sind auch dort
erforderlich, wo eine nachgelagerte gerichtliche Kontrolle
etwaige Grundrechtsverletzungen nicht mehr korrigieren kann
(vgl. BVerfGE 53, 30 ; 63, 131 ; 65, 1
; 84, 34 ; 90, 60 ;
stRspr).

112

Dieser Grundgedanke gilt auch für die
Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (vgl. Gebhardt,
Das kommunale Selbstverwaltungsrecht, 2007,
S. 55 ff.). So hat das Bundesverfassungsgericht
im Zusammenhang mit dem niedersächsischen
Rück-Neugliederungsgesetz ausgesprochen, dass die Garantie
der kommunalen Selbstverwaltung zu ihrem Schutz bestimmter
prozeduraler Vorkehrungen, namentlich von Anhörungsrechten
und Begründungspflichten bedarf (vgl. BVerfGE 86, 90
). In der Rechtsprechung der
Landesverfassungsgerichte ist dieser Ansatz mit Blick auf
Gebietsreformen und die Ausgestaltung des kommunalen
Finanzausgleichs weiter ausgebaut worden (vgl. VerfGH NW,
OVGE 30, 306 ; Nds.StGH, OVGE 33, 497
; ThürVerfGH, Urteil vom 28. Mai
1999 - VerfGH 39/97 -, LKV 2000, S. 31; SächsVerfGH,
Urteil vom 25. September 2008 - Vf. 54-VIII-08 -, NVwZ
2009, S. 39 ; Gebhardt, a.a.O.,
S. 55 ff. m.w.N.).

113

c) Die Chance auf Zulassung als
Optionskommune nach Art. 91e Abs. 2 GG wird durch
Art. 28 Abs. 2 GG geschützt (aa). Er
gewährleistet grundsätzlich auch das Recht von Gemeinden
und Gemeindeverbänden, die ihnen zugewiesenen Aufgaben
eigenverantwortlich zu erledigen (bb). Dieses Recht besteht
indes nur "im Rahmen der Gesetze" (cc).

114

aa) Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG statuiert
ein verfassungsrechtliches Aufgabenverteilungsprinzip
hinsichtlich aller Angelegenheiten der örtlichen
Gemeinschaft zugunsten der Gemeinden (vgl. dazu BVerfGE 79,
127 ; 83, 363 ; 91, 228
; 110, 370 ). Jenseits dessen
enthalten weder Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG noch
Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG eine inhaltlich umrissene
Aufgabengarantie zugunsten von Gemeinden und
Gemeindeverbänden. Insbesondere Art. 28 Abs. 2 Satz 2
GG knüpft lediglich an die vom Gesetzgeber zugewiesenen
Aufgaben an, erschöpft sich hierin aber auch. Die kommunale
Selbstverwaltung der Gemeindeverbände besteht insoweit nur
nach Maßgabe der Gesetze. Allerdings muss der Gesetzgeber
den Kreisen hinreichende Aufgaben des eigenen
Wirkungskreises zuweisen und darf sich nicht ausschließlich
auf die Zuweisung materiell staatlicher Angelegenheiten des
übertragenen Wirkungskreises beschränken (vgl. BVerfGE 83,
363 ; 119, 331 ). Auch auf
der Ebene der Kreise muss der Bestand an
Selbstverwaltungsaufgaben für sich genommen und im
Vergleich zu den zugewiesenen materiell staatlichen
Aufgaben ein Gewicht haben, das der institutionellen
Garantie der Kreise als Selbstverwaltungskörperschaften
gerecht wird. Würden ihnen nur randständige, in Bedeutung
und Umfang nebensächliche Aufgaben des eigenen
Wirkungskreises zugewiesen, so wäre Art. 28
Abs. 2 Satz 2 GG verletzt (vgl. BVerfGE 119, 331
).

115

Hat der Gesetzgeber Kreisen und Gemeinden
Aufgaben zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung zugewiesen,
fällt deren Erledigung grundsätzlich in den
Gewährleistungsbereich von Art. 28 Abs. 2 Sätze 1 und
2 GG (vgl. BVerfGE 119, 331 unter Bezugnahme
auf NWVerfGH, Urteil vom 22. September 1992

- VerfGH 3/91 -, NVwZ-RR 1993, S. 486 ; Urteil
vom 12. Dezember 1995

- VerfGH 5/94 -, NVwZ 1996, S. 1100; Urteil vom 9. Dezember
1996 - VerfGH 11, 12, 15, 34 u. 37/95 -, NVwZ 1997, S.
793 f.; RhPfVerfGH, Urteil vom 16. März 2001 - VGH
88/00 -, NVwZ 2001, S. 912 ; SachsAnhVerfG,
Urteil vom 8. Dezember 1998 - LVG 10-97 -, NVwZ-RR
1999, S. 393 ; siehe auch Mehde, in:
Maunz/Dürig, GG, Art. 28 Rn. 100 2012>; Tettinger/Schwarz, in:
v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2010,
Art. 28 Rn. 231). Soweit der Gesetzgeber den
Zugang zu einer kommunalen Aufgabe kontingentiert und den
Kommunen lediglich eine entsprechende Chance eröffnet hat,
ist der Gewährleistungsbereich von Art. 28 Abs. 2
Satz 1 und Satz 2 GG ebenfalls berührt. Das gilt auch für
die durch Art. 91e Abs. 2 GG eröffnete Chance auf
alleinige Aufgabenwahrnehmung der Grundsicherung für
Arbeitsuchende.

116

bb) Art. 28 Abs. 2 GG
gewährleistet Gemeinden und Gemeindeverbänden ferner das
Recht, die ihnen zugewiesenen Aufgaben eigenverantwortlich
zu erledigen (vgl. BVerfGE 21, 117 ; 23, 353
; 83, 363 ; 119, 331
).

117

Eine Regelung gemeindlicher Angelegenheiten
in eigener Verantwortung, wie sie Art. 28 Abs. 2
GG garantiert, ist ohne eine gewisse Selbstständigkeit bei
der Organisation der Aufgabenwahrnehmung nicht vorstellbar
(vgl. BVerfGE 91, 228 ). Eine umfassende
staatliche Steuerung der kommunalen Organisation
widerspräche der vom Verfassungsgeber vorgefundenen und in
Art. 28 Abs. 2 GG niedergelegten Garantie der
kommunalen Selbstverwaltung (vgl. BVerfGE 91, 228
). Zu der von Art. 28 Abs. 2
Satz 1 GG den Gemeinden garantierten
Eigenverantwortlichkeit gehört daher auch die
Organisationshoheit (vgl. BVerfGE 38, 258
; 52, 95 ; 78, 331
; 83, 363 ; 91, 228 ). Sie
gewährleistet den Gemeinden - Vergleichbares gilt nach
Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG für die Gemeindeverbände
(vgl. BVerfGE 21, 117 ; 23, 353 ; 83,
363 ; 119, 331 ; siehe auch Th. J.
Schmidt, Kommunale Kooperation, 2005, S. 58) - das
grundsätzliche Recht, die Wahrnehmung der eigenen Aufgaben,
Abläufe und Entscheidungszuständigkeiten im Einzelnen
festzulegen und damit auch über Gewichtung, Qualität und
Inhalt der Entscheidungen zu befinden. Die
Organisationshoheit von Gemeinden und Gemeindeverbänden
verbietet Regelungen, die eine eigenständige
organisatorische Gestaltungsfähigkeit der Kommunen
ersticken würden. Zu ihr rechnet ferner die Möglichkeit,
für die Wahrnehmung einzelner Verwaltungsaufgaben aus
mehreren vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten
Organisationsformen auswählen zu können (vgl.
Schmidt-Jortzig, in: von Mutius, Festgabe für von Unruh,
1983, S. 525 ).

118

cc) Die Organisationshoheit der Gemeinden
und Gemeindeverbände erfasst sowohl den eigenen als auch
den übertragenen Wirkungskreis (vgl. BVerfGE 83, 363
; ebenso Schmidt-Jortzig, in: von Mutius,
Festgabe für von Unruh, 1983, S. 525
m.w.N.; Löwer, in: von Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 6. Aufl.
2012, Art. 28 Rn. 81 m.w.N.). Sie besteht indes
gemäß Art. 28 Abs. 2 GG nur im Rahmen der
Gesetze. Dementsprechend sind die Organisationsbefugnisse
der Gemeinden oder Gemeindeverbände an Vorgaben des
Gesetzgebers nicht nur gebunden (vgl. BVerfGE 83, 363
; 91, 228 ); ihre Organisationshoheit
gilt grundsätzlich nur nach Maßgabe der gesetzlichen
Ausgestaltung.

119

Bei dieser Ausgestaltung setzt die
Selbstverwaltungsgarantie dem Gesetzgeber allerdings
insoweit Grenzen, als ihr Kernbereich nicht ausgehöhlt
werden darf (vgl. BVerfGE 1, 167 ; 79,
127 ; stRspr). Der Gesetzgeber muss zudem der
geschichtlichen Entwicklung und den verschiedenen
Erscheinungsformen der Selbstverwaltung Rechnung tragen
(vgl. BVerfGE 59, 216 ; 76, 107 ; 79,
127 ; stRspr) und ihnen bei der Ausgestaltung
ihrer internen Organisation eine hinreichende
(Mit-)Verantwortung für die organisatorische Bewältigung
ihrer Aufgaben lassen. Seine Vorgaben dürfen die Gemeinden
aus dieser Verantwortung nicht verdrängen. Daraus folgt
nicht nur, dass den Gemeinden insgesamt nennenswerte
organisatorische Befugnisse verbleiben müssen, sondern
auch, dass ihnen ein hinreichender organisatorischer
Spielraum bei der Wahrnehmung der jeweiligen
Aufgabenbereiche offengehalten wird. Unterschiede zwischen
Selbstverwaltungsaufgaben und Aufgaben des übertragenen
Wirkungskreises mögen dabei eine Rolle spielen; in keinem
Fall darf jedoch ausgeschlossen werden, dass die Gemeinden
im Bereich ihrer inneren Organisation individuell auf die
besonderen Anforderungen vor Ort durch eigene
organisatorische Maßnahmen reagieren können (vgl. BVerfGE
79, 127 ; 91, 228 ). Die
Organisation einer Kommune erschließt sich so erst aus dem
Ineinandergreifen von staatlichen Vorgaben und
eigenverantwortlichen kommunalen
Organisationsentscheidungen.

120

4. Art. 91e Abs. 3 GG enthält
einen umfassenden und weit zu verstehenden
Gesetzgebungsauftrag zugunsten des Bundes. Der Bund verfügt
insoweit über die Gesetzgebungskompetenz, die mit der
Zulassung als kommunaler Träger zusammenhängenden
Rechtsverhältnisse zu regeln (a). Für die Abgrenzung dieser
Gesetzgebungskompetenz gelten die allgemeinen Grundsätze
(b).

121

a) Nach Art. 91e Abs. 3 GG regelt
"das Nähere" ein Bundesgesetz, das der Zustimmung des
Bundesrates bedarf. Die Vorschrift weist dem Bund eine
ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zu und enthält
zugleich einen Gesetzgebungsauftrag (vgl. Klein, in:
Maunz/Dürig, GG, Art. 91e Rn. 39 ;
Mager, in: von Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2012,
Art. 91e Rn. 11). Dieser ist bewusst weit gefasst und
soll dem Bundesgesetzgeber bei der organisatorischen
Ausgestaltung der Grundsicherung für Arbeitsuchende einen
großen Spielraum eröffnen (vgl. Klein, in: Maunz/Dürig, GG,
Art. 91e Rn. 39 ).

122

Der Stellung von Art. 91e GG im
Gemeinschaftsaufgaben und Verwaltungszusammenarbeit
gewidmeten VIIIa. Abschnitt des Grundgesetzes lässt sich
entnehmen, dass Art. 91e Abs. 3 GG den
Bundesgesetzgeber ermächtigt, Art und Weise des Vollzugs
der in materiell-rechtlicher Hinsicht unter die
konkurrierende Gesetzgebungskompetenz von Art. 74 Abs.
1 Nr. 7 GG fallenden Grundsicherung für Arbeitsuchende zu
regeln. Das gilt sowohl für das Zusammenwirken von Bund und
Ländern als auch für das von Bund und Gemeinden und
Gemeindeverbänden. Es gilt für die nähere Ausgestaltung der
gemeinsamen Einrichtungen (Art. 91e Abs. 1 GG)
und für die Festlegung der Anzahl der Optionskommunen, die
Kriterien für ihre Zulassung, das von ihnen durchzuführende
Antragsverfahren und - im Falle der Zulassung - die
Kostentragung (Art. 91e Abs. 2 GG). In der Begründung
zu Art. 91e GG heißt es mit Blick auf Absatz 2,
dass das Bundesgesetz "unter anderem Regelungen zur
Festlegung der Anzahl der Optionskommunen, zu den Kriterien
für die Zulassung von Optionskommunen, [...] und zu
Kostentragung, Aufsicht, [...] Finanzkontrolle,
Rechnungsprüfung [...] treffen" werde, wobei "die Aufzählung
nicht abschließend" sei. Bei der Wahrnehmung dieses
Auftrags habe der Gesetzgeber zudem zu berücksichtigen,
dass im Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende eine
Mischverwaltung als Regelfall und die alleinige
Aufgabenwahrnehmung durch Kommunen als Ausnahmefall
vorgesehen sei (vgl. BTDrucks 17/1554, S. 5).

123

b) Aus dem Hinweis der Gesetzesbegründung
auf die "zwingenden Vorgaben des Grundgesetzes" folgt
hingegen, dass die Regelungen des Grundgesetzes im Übrigen
zu beachten sind. Namentlich will Art. 91e Abs. 3 GG
nichts an der Verteilung der
Sachgesetzgebungszuständigkeiten durch die
Art. 70 ff. GG ändern. Für die Abgrenzung gelten
die allgemeinen Regelungen. Besteht eine sachliche
Verknüpfung eines Regelungsgegenstands mit den Materien
verschiedener Gesetzgebungszuständigkeiten, so ist zunächst
auf die wesensmäßige und historische Zugehörigkeit zu einem
dieser Sachgebiete abzustellen (vgl. BVerfGE 7, 29
; 36, 193 ). Teilregelungen eines
umfassenden Regelungskomplexes dürfen dabei nicht aus ihrem
Regelungszusammenhang gelöst und isoliert betrachtet
werden. Kommt die Zuordnung einer solchen Regelung zu
verschiedenen Kompetenzbereichen in Betracht, so ist aus
dem Regelungszusammenhang zu erschließen, wo sie ihren
Schwerpunkt hat. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, wie
eng die fragliche Teilregelung mit dem Gegenstand der
Gesamtregelung verbunden ist. Eine enge Verzahnung und ein
geringer eigenständiger Regelungsgehalt der Teilregelung
sprechen regelmäßig für eine Zuordnung zum Kompetenzbereich
der Gesamtregelung (vgl. BVerfGE 97, 228
).

II.

124

Nach diesen Maßstäben ist die
Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 1. gegen
§ 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II begründet (1.). Soweit sich
die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführer zu 2. bis
15. gegen § 6a Abs. 2 Satz 4 SGB II (2.) und des
Beschwerdeführers zu 16. gegen § 6b Abs. 4 SGB II
richten (3.), sind sie unbegründet.

125

1. Die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu 1. gegen § 6a Abs. 2 Satz 3
SGB II ist begründet. Die Rüge, das angegriffene Gesetz
verstoße gegen die Gesetzgebungskompetenz der Länder
(Art. 70 GG), kann das Bundesverfassungsgericht im
Rahmen der Kommunalverfassungsbeschwerde prüfen (a).
§ 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II greift in die Garantie der
kommunalen Selbstverwaltung ein (b). Der Sache nach stellt
er eine Regelung des Kommunalverfassungsrechts dar, für das
ausschließlich die Länder zuständig sind (c).

126

a) Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts folgt die
Kommunalverfassungsbeschwerde des Art. 93 Abs. 1 Nr.
4b GG, § 91 BVerfGG, auch wenn sie ausschließlich
gegen Rechtsnormen gerichtet werden kann, nicht den Regeln
der abstrakten Normenkontrolle. Gemeinden und
Gemeindeverbände können sich im Rahmen dieses Verfahrens
deshalb nur eingeschränkt darauf berufen, dass eine
gesetzliche Regelung - über Art. 28 Abs. 2 GG hinaus -
auch sonstiges Verfassungsrecht verletzt. Namentlich ist
das Bundesverfassungsgericht nicht befugt, im Gefolge einer
zulässigen Kommunalverfassungsbeschwerde gemäß § 91
BVerfGG die Begründetheitsprüfung beliebig auf andere
Verfassungsbestimmungen auszuweiten (vgl. BVerfGE 119, 331
).

127

Mit der Kommunalverfassungsbeschwerde gemäß
§ 91 BVerfGG gerügt werden kann jedoch, dass das
angegriffene Gesetz unter Verstoß gegen die
grundgesetzliche Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen
zustande gekommen ist, weil die Art. 70 ff. GG
ihrem Inhalt nach geeignet sind, das verfassungsrechtliche
Bild der Selbstverwaltung mitzubestimmen. Nach Art. 70
GG gehören Gemeindeangelegenheiten grundsätzlich zur
Gesetzgebungsbefugnis der Länder. Eingriffe des
Bundesgesetzgebers in das kommunale Selbstverwaltungsrecht
sind hiernach grundsätzlich ausgeschlossen, soweit nicht
die Verfassung besondere Kompetenznormen bereithält, die
den Bund auch zu einer Einschränkung der gemeindlichen
Selbstverwaltung berechtigen (vgl. BVerfGE 1, 167
; 56, 298 ). Das hat der
verfassungsändernde Gesetzgeber nicht zuletzt durch die
Aufnahme der Art. 84 Abs. 1 Satz 7 und Art. 85
Abs. 1 Satz 2 in das Grundgesetz unterstrichen.

128

b) § 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II beschränkt
die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung. Er verkürzt
die von Art. 28 Abs. 2 GG gewährleistete
Organisationshoheit der Gemeinden in ihrer konkreten
gesetzlichen Ausgestaltung hinsichtlich der Art und Weise
ihrer Willensbildung.

129

Die durch Art. 28 Abs. 2 GG verbürgte
Organisationshoheit gestattet es den Kommunen, über ihre
interne Organisation und Willensbildung grundsätzlich
selbst zu entscheiden. Sie umfasst das Recht zur
eigenverantwortlichen Führung der Geschäfte und
gewährleistet insoweit eine grundsätzliche Freiheit von
staatlicher Reglementierung in Bezug auf die Art und Weise
der Aufgabenerledigung (vgl. BVerfGE 119, 331 ).
Art. 28 Abs. 2 GG verbürgt auch die Befugnis der
Gemeinden und Gemeindeverbände, über "Ob", "Wann" und "Wie"
bei der Wahrnehmung der ihnen zugewiesenen Aufgaben im
Rahmen der Gesetze grundsätzlich eigenverantwortlich zu
entscheiden. Ändert der Gesetzgeber daher die Vorgaben für
die interne Organisation und Willensbildung von Gemeinden
und Gemeindeverbänden, greift er damit zugleich in die
konkrete Ausgestaltung der verfassungsrechtlich geschützten
Organisationshoheit ein.

130

Dies ist bei § 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II
der Fall. Er bestimmt, dass der Antrag auf Zulassung als
Optionskommune unter anderem einer Mehrheit von zwei
Dritteln der Mitglieder in der zuständigen
Vertretungskörperschaft bedarf. Damit erschwert er,
verglichen mit den allgemeinen Regelungen des
Kommunalrechts (vgl. Art. 45 Abs. 1 BayLKrO;
Art. 51 Abs. 1 BayGO, § 50 Abs. 1 GO-NW,
§ 35 KrO-NW, § 37 Abs. 6 GemOBW, § 32 Abs. 6
LKrOBW, § 39 Abs. 1 ThürKO, § 112 ThürKO), die
Willensbildung in den Stadträten und Kreistagen und greift
damit in die de lege lata bestehende Ausgestaltung der
kommunalen Organisationshoheit ein. Die Vorschrift knüpft
die Realisierung der vom Gesetzgeber eingeräumten Chance,
die Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitsuchende allein
zu erbringen, an zusätzliche Hürden. Im Fall des
Beschwerdeführers zu 1. käme, obwohl sich eine Mehrheit des
Kreistages - 36 von 60 Mitgliedern - für den Antrag auf
Zulassung als Optionskommune ausgesprochen hatte, eine
Realisierung der gesetzlich eröffneten Chance schon deshalb
nicht mehr in Betracht.

131

c) § 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II ist der
Sache nach eine Regelung des Kommunalverfassungsrechts.
Dieses fällt als Teil des Kommunalrechts in die
Gesetzgebungskompetenz der Länder (aa). Etwas anderes folgt
weder aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG (bb) noch aus
Art. 91e Abs.3 GG (cc) oder aus einer Kompetenz kraft
Sachzusammenhangs (dd).

132

aa) Das Grundgesetz weist die
Gesetzgebungszuständigkeit für das Kommunalrecht nicht dem
Bund zu, sondern belässt sie bei den Ländern (vgl. BVerfGE
22, 180 ; 77, 288 ; vgl. auch BVerfGE
1, 167 ; 26, 172 ; 48, 64 ;
56, 298 ; 57, 43 ; 58, 177
). Das Kommunalrecht in diesem Sinne
umfasst die Summe der Rechtssätze, die sich mit der
Rechtsstellung, der Organisation, den Aufgaben sowie den
Handlungsformen der kommunalen Körperschaften befassen.
Darunter fällt auch das Gemeindeverfassungsrecht (vgl.
Uhle, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 70 Rn. 104 2008>) und insbesondere die Art und Weise der kommunalen
Willensbildung (vgl. Burgi, Kommunalrecht, 4. Aufl. 2012,
§ 1 Rn. 10).

133

§ 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II ist eine
Regelung des Kommunalrechts. Er regelt das Zustandekommen
von Beschlüssen in Stadträten und Kreistagen und betrifft
damit die interne Willensbildung in den Kommunen, die
Verwirklichung des Mehrheitsprinzips und der Demokratie auf
kommunaler Ebene (vgl. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG)
und in gewissem Umfang auch die funktionale
Zuständigkeitsverteilung zwischen den Organen der in Rede
stehenden Kommune. Die interne Willensbildung in den
Kommunen und das Zusammenwirken zwischen den
unterschiedlichen Organen der Kommune wird in allen Ländern
in den jeweiligen Kommunalordnungen geregelt (vgl.
Art. 51 Abs. 1 BayGO, Art. 45 Abs. 1 BayLKrO,
§ 50 Abs. 1 GO-NW, § 35 KrO-NW, § 37
Abs. 6 GemOBW, § 32 Abs. 6 LKrOBW, § 39 Abs. 1
ThürKO, § 112 ThürKO) und ist ein wesentlicher Teil
des Kommunal(verfassungs)rechts. Dieses bestimmt, wie die
Willensbildung innerhalb einer Kommune abzulaufen hat und
wie die Gewichtsverteilung zwischen Bürgermeister und
Gemeinderat beziehungsweise Landrat und Kreistag
auszugestalten ist. Wäre dies anders, könnte der Bund in
allen Bereichen, in denen er eine Gesetzgebungskompetenz
besitzt, auch Vorgaben über die Beschlussfähigkeit der
kommunalen Vertretungskörperschaften, die Form der
Beschlussfassung oder den Ablauf der Sitzungen treffen. Die
den Ländern zustehende Gesetzgebungskompetenz für das
Kommunalrecht liefe damit leer.

134

bb) Die konkurrierende
Gesetzgebungskompetenz für "die öffentliche Fürsorge" aus
Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG vermag die angegriffene
Regelung des § 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II nicht zu
stützen.

135

(1) Zwar ist der Begriff der "öffentlichen
Fürsorge" im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG nach
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht eng
auszulegen (vgl. BVerfGE 88, 203 ; 97,
332 ). Zu dieser Materie gehören nicht nur
Bestimmungen darüber, was die Träger der Fürsorge an
materiellen Fürsorgeleistungen zu erbringen haben und auf
welche Weise dies geschehen soll. Der Regelungsbereich des
Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG umfasst auch organisatorische
Vorschriften über die Abgrenzung öffentlicher und privater
Träger (vgl. BVerfGE 22, 180 ; 106, 62
).

136

Bei der Bestimmung der Reichweite der aus
Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG folgenden
Gesetzgebungskompetenz ist jedoch Zurückhaltung geboten,
wenn mit ihr Regelungen gerechtfertigt werden sollen, von
denen nach dem Grundgedanken der Art. 70 ff. GG
anzunehmen ist, dass der Regelungsgegenstand im
Wesentlichen oder weitgehend in der Kompetenz der Länder
verbleiben soll. Das gilt insbesondere mit Blick auf das
Kommunalrecht, das nicht nur zum "Hausgut" jener
Zuständigkeiten zählen dürfte, das die Organisationshoheit
der Länder prägt und den Ländern daher unentziehbar
verbleiben muss, sondern das der verfassungsändernde
Gesetzgeber im Jahre 2006 auch noch mit einem generellen
Durchgriffsverbot gegen Zugriffe des Bundes abgesichert hat
(Art. 84 Abs. 1 Satz 7, Art. 85 Abs. 1 Satz 2
GG). Damit hat er auch punktuelle Übergriffe des Bundes,
wie sie aufgrund seiner Zuständigkeiten zur Regelung des
Verwaltungsvollzugs nach der alten Rechtslage möglich waren
(vgl. BVerfGE 22, 180 ; 77, 288
), ausgeschlossen. Im Hinblick auf
organisationsrechtliche Regelungen ist zudem zu bedenken,
dass die Verfassung zwischen der materiellen
Gesetzgebungskompetenz in Art. 70 ff. GG und der
Regelung von Behördenorganisation und Verwaltungsverfahren
in Art. 83 ff. GG unterscheidet und dies nicht
durch eine extensive Interpretation von dem Vollzug
dienenden Vorschriften wie Art. 91e GG unterlaufen
werden darf.

137

(2) Hieran gemessen kann § 6a Abs. 2
Satz 3 SGB II nicht auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG
gestützt werden. Das Erfordernis einer Mehrheit von zwei
Dritteln der Stimmen in der zuständigen
Vertretungskörperschaft der Kommune regelt keine rein
organisatorische Frage bei der Erbringung sozialrechtlicher
Leistungen, sondern die Art und Weise der Willensbildung
auf kommunaler Ebene (). Gegen die Annahme, die
Regelung könne auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG gestützt
werden, spricht zudem die Existenz des Art. 91e GG
selbst ().

138

(a) Das Erfordernis einer Mehrheit von zwei
Dritteln der Stimmen in der zuständigen
Vertretungskörperschaft der Kommune regelt die Art und
Weise der Willensbildung auf kommunaler Ebene. Mit der
qualifizierten Mehrheit des § 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II
statuiert der Gesetzgeber verfahrensrechtliche
Anforderungen an die Willensbildung der Kommunen, also die
Voraussetzungen, unter denen sie zu einer rechtlich
relevanten Willensbildung in der Lage sind. Nach der
Auffassung des Gesetzgebers soll mit § 6a Abs. 2 Satz
3 SGB II "eine sorgfältige und ausführliche politische
Meinungsbildung" sichergestellt werden, welche die Gewähr
für "eine langfristig angelegte, umfassend aktiv
unterstützte und nachhaltige Aufgabenwahrnehmung" bietet.
Dies stelle sicher, dass für die alleinige Wahrnehmung der
Aufgaben ein hoher Grad an Akzeptanz vorhanden und die für
eine nachhaltige Aufgabenwahrnehmung unabdingbare
Kontinuität der Verwaltungsstrukturen gewährleistet sei
(vgl. BTDrucks 17/1555, S. 18). Wäre § 6a Abs. 2 Satz
3 SGB II gültig, verdrängte er in seinem
Anwendungsbereich die kommunalrechtlichen Regelungen über
Form und Verfahren der Beschlussfassung in den
Gemeinderäten und Kreistagen und würde sie - da er
denselben Gegenstand mit unterschiedlichen Rechtsfolgen
regelt - nach Art. 31 GG brechen. Denn er weist
denselben Regelungsgegenstand auf wie etwa Art. 51
Abs. 1 BayGO, Art. 45 Abs. 1 BayLKrO, § 50
Abs. 1 GO-NW, § 35 KrO-NW, § 37 Abs. 6 GemOBW,
§ 32 Abs. 6 LKrOBW, § 39 Abs. 1 ThürKO,
§ 112 ThürKO und vergleichbare Bestimmungen, an deren
kompetenzrechtlicher Zulässigkeit keine Zweifel bestehen.
Ist die Festlegung der Mehrheitserfordernisse in den
kommunalen Repräsentativkörperschaften aber eine Regelung
des Kommunalrechts, dann kann sie nach der Systematik der
Art. 70 und Art. 72 Abs. 1 GG nicht zugleich eine
solche des Sozialrechts sein.

139

Dem steht auch die Rechtsprechung des Senats
zur grundsätzlich weiten Interpretation von Art. 74
Abs. 1 Nr. 7 GG (vgl. BVerfGE 22, 180 ;
106, 62 ) nicht entgegen. Die dort
entschiedenen Fälle betrafen die Regelung des
Zusammenwirkens und Nebeneinanders von öffentlicher Hand
und Privaten und damit Rechte und Pflichten in einem
fürsorgerechtlichen Rechtsverhältnis. § 6a Abs. 2 Satz
3 SGB II betrifft dagegen nicht das Rechtsverhältnis, in
dem das Zusammenwirken von Bund und Gemeinden oder
Gemeindeverbänden bei der Grundsicherung für Arbeitsuchende
näher ausgestaltet wird und Antragserfordernisse,
Formvorschriften oder Mitwirkungshandlungen statuiert
werden. Er regelt vielmehr, nach welchen Regeln die interne
Willensbildung bei einem der Beteiligten im Vorfeld des
Zusammenwirkens mit Bund und Ländern zu erfolgen hat. Das
Rechtsverhältnis zwischen Kommune und Bund, das insoweit
allein möglicher Anknüpfungspunkt für eine Regelung auf der
Grundlage von Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG sein könnte, ist
somit nicht Regelungsgegenstand der Norm, mag diese auch
reflexartige Rückwirkungen auf die Interessen des Bundes
haben, indem sie dazu beitragen kann, die Anzahl der
antragstellenden Kommunen zu begrenzen und das Risiko zu
reduzieren, dass sich einmal zugelassene Optionskommunen
aus der Aufgabe der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach
§ 6a Abs. 7 SGB II wieder zurückziehen.

140

(b) Gegen die Annahme, die organisatorische
beziehungsweise verfahrensrechtliche Regelung des § 6a
Abs. 2 Satz 3 GG könne auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG
gestützt werden, spricht zudem die Stellung des
Art. 91e GG im VIIIa. Abschnitt des Grundgesetzes. Die
Regelungen über die gemeinsamen Einrichtungen und die
Optionskommunen wurden nach längerer Debatte (vgl. Henneke,
in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Hopfauf, GG,
12. Aufl. 2011, Art. 91e Rn. 16) an dieser
Stelle eingefügt, weil es auch nach Auffassung des
verfassungsändernden Gesetzgebers um eine Ausnahme vom
grundsätzlichen Verbot der Mischverwaltung ging, also um
den Vollzug des Zweiten Buches des Sozialgesetzbuches und
damit zusammenhängende Fragen der Einrichtung der Behörden
und des Verwaltungsverfahrens. Dies unterstreicht die
Systematik des Grundgesetzes, nach der die Einrichtung der
Behörden und das Verwaltungsverfahren gerade keine Frage
der Sachgesetzgebungskompetenzen sind und schließt es aus,
für eine den Vollzug des materiellen Sozialrechts
betreffende Regelung auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG
zurückzugreifen.

141

cc) Eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes
ergibt sich auch nicht aus Art. 91e Abs. 3 GG. Auf
dieser Grundlage kann der Gesetzgeber zwar die
Voraussetzungen für die Zulassung von Gemeinden und
Gemeindeverbänden als Optionskommunen regeln, insbesondere
deren Anzahl sowie Kriterien für die Zulassung festlegen.
Auf die Art und Weise der internen Willensbildung der
Kommunen erstreckt sich seine Regelungskompetenz jedoch
nicht.

142

(1) Nach Art. 91e Abs. 3 GG regelt das
Nähere über das Zusammenwirken von Bund und Ländern oder
der nach Landesrecht zuständigen Gemeinden und
Gemeindeverbände bei der Grundsicherung für Arbeitsuchende
ein Bundesgesetz, das der Zustimmung des Bundesrates
bedarf. Die Vorschrift weist dem Bund eine ausschließliche
Gesetzgebungskompetenz zu und enthält zugleich einen
Gesetzgebungsauftrag, der bewusst weit gefasst wurde und
dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung einen großen
Spielraum lassen soll (vgl. Klein, in: Maunz/Dürig, GG,
Art. 91e Rn. 39 ). In der Sache
bezieht er sich, wie dargelegt, auf die nähere
Ausgestaltung der gemeinsamen Einrichtungen (Art. 91e
Abs. 1 GG), die Anzahl möglicher Optionskommunen, das von
ihnen zu durchlaufende Verfahren und - im Falle der
Zulassung - die Kostentragung für die Aufgabe der
Grundsicherung für Arbeitsuchende (Art. 91e Abs. 2
Satz 2 GG).

143

(2) Auch wenn diese Aufzählung nicht
abschließend ist, kann § 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II
nicht auf Art. 91e Abs. 3 GG gestützt werden. Weder
kann das Erfordernis einer Zweidrittelmehrheit in der
zuständigen Repräsentativkörperschaft als
Zulassungskriterium angesehen werden noch darf der
Gesetzgeber über den Regelungsgehalt von Art. 91e Abs.
1 und 2 GG hinausgehen.

144

In der Begründung zu Art. 91e GG hat
der verfassungsändernde Gesetzgeber unter anderem betont,
dass sich der Gesetzgeber "an die zwingenden Vorgaben des
Grundgesetzes zu halten" habe (BTDrucks 17/1554, S. 5) und
damit deutlich gemacht, dass Art. 91e GG nichts an der
in Art. 70 ff. und 109 GG niedergelegten
Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern ändern will.
Art. 91e Abs. 3 GG erlaubt vor diesem Hintergrund zwar
den Erlass von Vorschriften "zur Festlegung der Anzahl der
Optionskommunen" und "zu den Kriterien für die Zulassung
von Optionskommunen". Insoweit sind Regelungen über das
Erfordernis einer Antragstellung durch die kommunalen
Träger und das verfahrensmäßige Zusammenwirken der Kommunen
mit anderen Verwaltungsträgern - ähnlich wie bei dem auf
Art. 84 Abs. 1 GG gestützten Erfordernis des
Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB - Teil der
auf die Vollziehung der Verwaltungsaufgabe gerichteten
Regelung und gestalten die Rechtsverhältnisse zwischen dem
Bund und der Kommune beziehungsweise dem Land und der
Kommune näher aus. Der Regelungsgehalt von § 6a
Abs. 2 Satz 3 SGB II betrifft dagegen nicht die
Rechtsverhältnisse zwischen der antragstellenden Kommune
und dem Bund oder dem Land, sondern die interne
Organisation der Kommunen. Mit dem Erfordernis der
Zwei-Drittel-Mehrheit in den zuständigen
Vertretungskörperschaften regelt er die Modalitäten ihrer
Beschlussfassung und modifiziert damit nicht nur die
Anforderungen an die demokratische Willensbildung in den
Kommunen, sondern auch die funktionale
Zuständigkeitsverteilung zwischen ihren Organen. Als in der
Sache kommunalrechtliche Vorschrift ist § 6a Abs. 2
Satz 3 SGB II nicht von Art. 91e Abs. 3 GG
gedeckt.

145

dd) Dem Bund steht schließlich auch keine
Gesetzgebungskompetenz kraft Sachzusammenhangs zu. Eine
Kompetenz kraft Sachzusammenhangs ist von vornherein nur
dann anzuerkennen, wenn eine Materie verständiger Weise
nicht geregelt werden kann, ohne dass zugleich eine dem
Bund nicht ausdrücklich zugewiesene andere Materie
mitgeregelt wird, wenn also das Übergreifen in die
Gesetzgebungskompetenz der Länder unerlässliche
Voraussetzung für die Regelung der in Rede stehenden
Materie ist (vgl. BVerfGE 3, 407 ; 8, 143
; 12, 205 ; 15, 1 ; 26, 246
; 26, 281 ; 97, 228 ; 98,
265 ; 106, 62 ; stRspr). Die
umfassende Regelung eines den Ländern vorbehaltenen
Bereichs ist dem Bund in keinem Fall eröffnet (vgl. BVerfGE
61, 149 ; 98, 265 ; 106, 62
).

146

Diese Voraussetzungen sind hier nicht
gegeben. Es liegt schon fern, dass eine Frage der internen
Willensbildung der kommunalen Repräsentativkörperschaften
eine zentrale Bedeutung für die Aufgabenerledigung durch
sogenannte Optionskommunen haben sollte. Mag das
Antragserfordernis sicherstellen, dass die Kommune die
Aufgabe aus eigenem Antrieb übernimmt, und dazu beitragen,
dass sie sich an diesem rechtserheblichen Schritt
festhalten lassen muss, so ist die Frage, auf welche Weise
die dem Antrag zugrunde liegenden Beschlüsse zustande
kommen, für die Aufgabenwahrnehmung nachrangig und für die
organisatorische Ausgestaltung insgesamt unbedeutend. Schon
der Blick auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes
zur Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung
für Arbeitsuchende vom 3. August 2010 zeigt, dass die
Regelung des § 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II
keineswegs unerlässlich ist, um eine Behördenstruktur zu
schaffen, die die Aufgabe der Grundsicherung für
Arbeitsuchende der Zielsetzung des Gesetzgebers
entsprechend erfüllen kann (ebenso Luthe, in:
Hauck/Noftz/Voelzke, SGB II, § 6a Rn. 11 2010>; ders., ZfF 2011, S. 1 ). Nach
§ 6a Abs. 2 Satz 1 SGB II a.F. wurden kommunale Träger
auf Antrag vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit
als Träger im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
durch Rechtsverordnung zugelassen, wenn sie sich zur
Schaffung einer besonderen Einrichtung nach § 6a Abs.
6 SGB II a.F. und zur Mitwirkung an der Wirkungsforschung
nach § 6c SGB II verpflichtet hatten.
Weitergehende Anforderungen wurden zum damaligen Zeitpunkt
als nicht erforderlich angesehen. Vollzugsprobleme haben
sich daraus nicht ergeben. Wie die mündliche Verhandlung
gezeigt hat, ist es auch nicht zu einem nennenswerten
Rückzug von Optionskommunen gekommen.

147

d) § 6a Abs. 2 Satz 3 1.Halbsatz SGB II
verletzt danach Art. 28 Abs. 2 Sätze 1 und 2 GG in
Verbindung mit Art. 70 GG. Im Hinblick auf einen
geordneten Gesetzesvollzug im Bereich der Grundsicherung
für Arbeitsuchende ist § 6a Abs. 2 Satz 3 1.
Halbsatz SGB II für unvereinbar mit dem Grundgesetz zu
erklären. Die Vorschrift gilt für bestehende Zulassungen
fort (vgl. BVerfGE 103, 1 <1, 19 f.>). Sie darf
in neuen Zulassungsverfahren nach § 6a SGB II nicht
mehr angewandt werden. Die bisher ergangenen
Zulassungsentscheidungen bleiben unberührt. Das gilt
insbesondere für die Zweite Verordnung zur Änderung der
Kommunalträger-Zulassungsverordnung vom 14. April 2011
(BGBl I S. 645).

148

aa) Verstößt eine Norm gegen das
Grundgesetz, führt dies in der Regel zur Nichtigkeit der
angegriffenen Vorschrift. Die bloße
Unvereinbarkeitserklärung, verbunden mit der Anordnung
einer teilweisen Fortgeltung der verfassungswidrigen
Regelung kommt statt der gesetzlich vorgesehenen
Nichtigkeit als Rechtsfolge dann in Betracht, wenn es aus
verfassungsrechtlichen Gründen unabdingbar ist, eine
verfassungswidrige Vorschrift für eine Übergangszeit
fortbestehen zu lassen, damit in dieser Zeit nicht ein
Zustand besteht, der von der verfassungsmäßigen Ordnung
noch weiter entfernt ist als der bisherige (vgl. BVerfGE
119, 331 m.w.N.). Neben den
Grundrechten (vgl. BVerfGE 83, 130 ; 92, 158
) werden vor allem das Rechts- und das
Sozialstaatsprinzip (vgl. BVerfGE 37, 217 ; 73,
40 ; 119, 331 ) als
verfassungsrechtliche Gründe anerkannt, welche die
befristete Weitergeltung einer nicht verfassungskonformen
Regelung rechtfertigen können. Das kommt insbesondere dann
in Betracht, wenn mit der Nichtigerklärung der
angegriffenen Regelung ein rechtliches Vakuum aufträte und
sowohl bei den Behörden als auch bei den
Rechtsunterworfenen Unsicherheit über die Rechtslage
entstünde (vgl. BVerfGE 37, 217 ; 73, 40
; 92, 53 ). Die Feststellung der
Unvereinbarkeit einer Rechtslage mit dem Grundgesetz darf
auch nicht dazu führen, dass der Verwaltung zeitweilig die
Erfüllung verfassungsrechtlicher Pflichtaufgaben mangels
hinreichender gesetzlicher Grundlage unmöglich gemacht wird
(vgl. BVerfGE 83, 130 ; auch 51, 268
).

149

bb) Danach ist § 6a Abs. 2 Satz 3 1.
Halbsatz SGB II lediglich für mit der Verfassung
unvereinbar zu erklären, um zu verhindern, dass durch die
Nichtigerklärung der angegriffenen Regelung bei den
betroffenen Behörden und Rechtsunterworfenen Unsicherheit
über die Rechtslage entsteht, und um eine wirkungsvolle,
durch das Sozialstaatsprinzip gebotene Aufgabenwahrnehmung
zu ermöglichen. Die durch die Grundsicherung für
Arbeitsuchende gewährten Leistungen decken weite Bereiche
der Sozialleistungen des Staates ab. Bei einer
Nichtigerklärung könnten die Aufgaben ab sofort nicht mehr
einheitlich durch alle zugelassenen Optionskommunen
wahrgenommen werden. Hiervon wären eine hohe Zahl von
Leistungsempfängern und die Mitarbeiter der Kommunen
betroffen. Ohne die Aufrechterhaltung der Regelung für die
Vergangenheit ist es nicht möglich, eine geordnete
Sozialverwaltung sicherzustellen (vgl. BVerfGE 119, 331
).

150

Als Folge der Übergangsregelung kann auch
der Beschwerdeführer zu 1. derzeit nicht als Optionskommune
zugelassen werden. Er wird einen neuen Antrag stellen
müssen (vgl. BVerfGE 103, 1 ).

151

2. Im Übrigen sind die
Verfassungsbeschwerden unbegründet. Gegen die Vorschrift
des § 6a Abs. 2 Satz 4 SGB II bestehen
keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Regelung ist
formell verfassungsgemäß (a). Mit § 6a Abs. 2
Satz 4 SGB II füllt der Bundesgesetzgeber in nicht zu
beanstandender Weise den ihm eingeräumten
Gestaltungsauftrag aus (b). Die Festlegung der Anzahl
möglicher kommunaler Träger auf 25 Prozent der zum 31.
Dezember 2010 bestehenden Aufgabenträger verstößt auch
nicht gegen Art. 28 Abs. 2 GG (c). Der
Gesetzgeber hat das Verteilungsverfahren schließlich
hinreichend bestimmt ausgestaltet; die
Verordnungsermächtigung des § 6a Abs. 3
SGB II ist insoweit nicht zu beanstanden (d).

152

a) Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für
§ 6a Abs. 2 Satz 4 SGB II ergibt sich
aus Art. 91e Abs. 3 GG. Danach regelt das Nähere
im Hinblick auf Organisation und Verfahren bei der
Erledigung der Verwaltungsaufgabe "Grundsicherung für
Arbeitsuchende" ein Bundesgesetz, das der Zustimmung des
Bundesrates bedarf. Zum "Näheren" gehört neben Regelungen
über die Ausgestaltung des Zulassungs- und
Verteilungsverfahrens sowie die Organisation der
Aufgabenerfüllung auch die Festlegung der Anzahl
zuzulassender Optionskommunen. In der Begründung zu
Art. 91e GG ist im Hinblick auf Absatz 2 insoweit
ausdrücklich davon die Rede, dass das Bundesgesetz
Regelungen über die Festlegung der Anzahl der
Optionskommunen treffen werde (vgl. BTDrucks 17/1554,
S. 5). Mit § 6a Abs. 2 Satz 4 SGB II hat der
Gesetzgeber die Anzahl möglicher Optionskommunen auf 25
Prozent festgelegt und insoweit das Nähere zu Art. 91e
Abs. 2 GG geregelt. Dazu ist er durch Art. 91e
Abs. 3 GG ermächtigt.

153

b) Art. 91e Abs. 3 GG eröffnet dem
Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum für die
Ausgestaltung des Verwaltungsvollzugs in alleiniger
Trägerschaft der Kommunen (aa). Dessen Grenzen
überschreitet § 6a Abs. 2 Satz 4 SGB II nicht
(bb).

154

aa) Indem Art. 91e Abs. 3 GG den
Bundesgesetzgeber ermächtigt, "das Nähere" zu regeln, räumt
er ihm grundsätzlich einen nicht unerheblichen Spielraum
bei der Ausgestaltung des Vollzugs der Verwaltungsaufgabe
"Grundsicherung für Arbeitsuchende" in alleiniger
Verantwortung der Kommunen ein (vgl. Volkmann, in:
v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3,
6. Aufl. 2010, Art. 91e Rn. 12; Klein, in:
Maunz/Dürig, GG, Art. 91e Rn. 39 2011>). Inhaltlich geben Art. 91e Abs. 1 und
Abs. 2 GG allerdings ein Regel-Ausnahme-Verhältnis
vor: Die Aufgabenwahrnehmung in gemeinsamen Einrichtungen
soll danach die Regel sein, die alleinige
Aufgabenwahrnehmung durch Optionskommunen die Ausnahme.
Dies belegen sowohl der Wortlaut des Art. 91e GG (1)
als auch seine systematische Stellung und seine
Entstehungsgeschichte (2).

155

(1) Bereits dem Wortlaut des Art. 91e
GG lässt sich entnehmen, dass das Grundgesetz die
Wahrnehmung der Verwaltungsaufgabe "Grundsicherung für
Arbeitsuchende" in gemeinsamen Einrichtungen als Regelfall
vorsieht. In diesem Sinne ist in Art. 91e Abs. 2 GG
davon die Rede, dass der Bund zulassen "könne", dass eine
"begrenzte Anzahl von Gemeinden und Gemeindeverbänden" auf
ihren Antrag und mit Zustimmung der obersten Landesbehörde
die Aufgaben nach Absatz 1 allein wahrnimmt. Nicht nur die
Formulierung "eine begrenzte Anzahl" weist dabei auf ein
"Regel-Ausnahme-Verhältnis" (BTDrucks 17/1554, S. 4)
hin; auch die ausdrückliche Eröffnung eines
gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums ("kann zulassen")
unterstreicht dies.

156

(2) Art. 91e GG stellt eine allein auf
den Vollzug der Verwaltungsaufgabe Grundsicherung für
Arbeitsuchende zugeschnittene abschließende Spezialregelung
dar. Er wurde bewusst in den Abschnitt VIIIa.
"Gemeinschaftsaufgaben, Verwaltungszusammenarbeit"
aufgenommen und ordnet ausweislich des Art. 91e Abs. 1
GG grundsätzlich eine Mischverwaltung als Regelfall an.
Soweit Art. 91e Abs. 2 GG in diesem Zusammenhang
ausnahmsweise auch einen Vollzug durch Optionskommunen
vorsieht, stellt er die Grundentscheidung des Art. 91e
Abs. 1 GG für den Vollzugstyp der Mischverwaltung
nicht in Frage. Art. 91e Abs. 2 GG ist insoweit -
anders als in der Literatur zum Teil angenommen wird (vgl.
Klein, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 91e Rn. 31 2011>; Engels, in: Berliner Kommentar zum GG,
Art. 91e Rn. 31 <32. Erg.-Lfg. VI/11>; Hermes,
in: Dreier, GG, Supplementum 2010, Art. 91e Rn. 48;
Siekmann, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 91e Rn.
22) - keine Norm, die einen Rückgriff auf die allgemeinen
Regelungen über die Landesexekution gemäß
Art. 83 f. GG wieder eröffnete (BTDrucks 17/1554,
S. 4), sondern eine spezifische Ausnahmevorschrift von
einer ihrerseits abschließenden Spezialregelung.

157

bb) Aus dem Wortlaut des Art. 91e Abs.
2 GG lässt sich eine konkrete Anzahl möglicher
Optionskommunen nicht ableiten (1). Die mit § 6a
Abs. 2 Satz 4 SGB II vorgenommene Konkretisierung
des von Art. 91e Abs. 1 und Abs. 2 GG vorgegebenen
Regel-Ausnahme-Verhältnisses hält sich im Rahmen der
verfassungsrechtlichen Vorgaben (2).

158

(1) Der Gesetzgeber ist im Rahmen der
Vorgaben des Art. 91e Abs. 3 GG grundsätzlich frei,
die Anzahl der möglichen Optionskommunen aufgrund
politischer Dezision festzusetzen. Soweit im Schrifttum die
Auffassung vertreten wird, die Festlegung auf 25 Prozent
sei willkürlich und daher verfassungswidrig (Hermes, in:
Dreier, GG, Supplementum 2010, Art. 91e Rn. 42;
Klein, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 91e Rn. 27
; Siekmann, in: Sachs, GG, 6. Aufl.
2011, Art. 91e Rn. 20), vermag dies nicht zu
überzeugen. Zwar hat die Begrenzung auf 25 Prozent in
der Tat lediglich in den Gesetzgebungsmaterialien
Niederschlag gefunden (vgl. BTDrucks 17/1554, S. 4;
17/2192, S. 2), nicht jedoch im Wortlaut des
Art. 91e Abs. 2 GG. Auch lassen sich der Norm
über das Regel-Ausnahme-Verhältnis hinaus keine weiteren
Kriterien für dessen Konkretisierung entnehmen. Das macht
die Bestimmung des Art. 91e Abs. 2 GG jedoch nicht
verfassungswidrig, sondern hat lediglich zur Folge, dass
der Gesetzgeber im Rahmen der Verfassung und unter
Beachtung des Mehrheitsprinzips (Art. 42 Abs. 2 GG)
nach seinen politischen Präferenzen über die
Konkretisierung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses
entscheiden kann. Er ist dabei rechtlich auch nicht an im
Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens getroffene politische
Absprachen gebunden. Den auf die Einführung eines
25-Prozent-Quorums zielenden Absichtserklärungen in den
Gesetzgebungsmaterialien (vgl. BTDrucks 17/1554, S. 4)
kommt, für sich genommen, insoweit kein
verfassungsrechtlicher Gehalt zu.

159

Mit dem Tatbestandsmerkmal der "begrenzten
Anzahl" gibt Art. 91e Abs. 2 GG einen deutlichen
Anhaltspunkt dafür vor, dass der Gesetzgeber das
Regel-Ausnahme-Verhältnis weitgehend frei konkretisieren
darf (vgl. Siekmann, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011,
Art. 91e Rn. 20). Da sich das
Regel-Ausnahme-Verhältnis bereits aus dem Nebeneinander von
Art. 91e Abs. 1 und 2 GG ergibt, wäre die Aufnahme
dieses unbestimmten Verfassungsbegriffs nicht erforderlich
gewesen. Spezifischen Bedeutungsgehalt erfährt er daher
nur, wenn er als die Bekräftigung der Befugnis des
Gesetzgebers verstanden wird, die Anzahl der zuzulassenden
Optionskommunen weitgehend nach politischen Präferenzen zu
bestimmen.

160

(2) Mit der Festlegung auf 25 Prozent hat
der Gesetzgeber die bereits im Verfahren zur Einführung von
Art. 91e GG avisierte Zielgröße übernommen und den
politischen Erwartungen der Beteiligten Rechnung getragen.
Dies ist nicht deshalb willkürlich, weil sich aus der
Gesetzesbegründung kein weiteres überzeugendes
Regelungsmotiv für die Gewichtung ergibt (vgl. Mehde, in:
Beck'scher OK-GG, Art. 91e Rn. 26 <1. Juni
2014>).

161

Es ist nicht ersichtlich, dass § 6a
Abs. 2 Satz 4 SGB II den von Art. 91e
Abs. 2 GG gezogenen Konkretisierungsspielraum
überschreitet (vgl. Volkmann, in:
v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3,
6. Aufl. 2010, Art. 91e Rn. 10; Engels, in:
Berliner Kommentar zum GG, Art. 91e Rn. 26,
Fn. 102 <32. Erg.-Lfg. VI/11>; Mager, in:
von Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2012,
Art. 91e Rn. 9; Rixen/Weißenberger, in: Eicher,
SGB II, 3. Aufl. 2013, § 6a Rn. 8). Dem
Gesetzgeber hätte es zwar frei gestanden, über das
25-Prozent-Quorum hinaus zu gehen (vgl. Engels, in:
Berliner Kommentar zum GG, Art. 91e Rn. 26
<32. Erg.-Lfg. VI/11>). Verfassungsrechtlich
verpflichtet war er dazu jedoch nicht.

162

c) § 6a Abs. 2 Satz 4 SGB II bedarf
auch keiner verfassungskonformen Auslegung im Lichte von
Art. 28 Abs. 2 Sätze 1 und 2 GG.
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet den
Gemeinden (aa), Art. 28 Abs. 2 Satz 2 den
Gemeindeverbänden (bb) eine unterschiedlich weit reichende
und wehrfähige Aufgabenausstattung. Diese wird durch die
Kontingentierung der möglichen Optionskommunen nicht
berührt (cc).

163

aa) Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG
garantiert den Gemeinden einen grundsätzlich alle
Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft umfassenden
Aufgabenbereich (vgl. BVerfGE 26, 228 ;
56, 298 ; 59, 216 ; 79, 127
). Dazu gehören diejenigen Bedürfnisse und
Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder
auf sie einen spezifischen Bezug haben (vgl. BVerfGE 8, 122
; 50, 195 ; 52, 95 ; 79,
127 ; 83, 363 ; 86, 148
; 110, 370 ), die also den
Gemeindeeinwohnern als solchen gemeinsam sind, indem sie
das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der Gemeinde
betreffen (vgl. BVerfGE 79, 127 ; 83,
363 ; 86, 148 ; 110, 370
). Verändert der Gesetzgeber den Aufgabenbestand
der Gemeinden, so hat er den Vorrang zu berücksichtigen,
den Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG der
Gemeindeebene in den Angelegenheiten der örtlichen
Gemeinschaft einräumt. Dagegen ist er in seiner Zuordnung
weitgehend frei, wenn eine Aufgabe keinen oder keinen
relevanten örtlichen Charakter besitzt; sie fällt dann von
vornherein nicht in den Gewährleistungsbereich des
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG (vgl. BVerfGE 79, 127
; 110, 370 ).

164

bb) Den Gemeindeverbänden ist das Recht der
Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG
dagegen im Hinblick auf ihren Aufgabenbestand nur
eingeschränkt gewährleistet. Anders als bei den Gemeinden
beschreibt die Verfassung die Aufgaben der Kreise nicht
selbst, sondern überantwortet ihre Festlegung dem
Gesetzgeber (vgl. BVerfGE 119, 331 m.w.N.).
Dessen Gestaltungsspielraum stößt, wie dargelegt, bei der
Ausgestaltung des Aufgabenbereichs der Kreise erst dort an
Grenzen, wo die verfassungsrechtliche Gewährleistung des
Selbstverwaltungsrechts der Kreise entwertet würde. Der
Gesetzgeber darf Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG
deshalb nicht dadurch unterlaufen, dass er den Kreisen
keine Aufgaben zuweist, die in der von der Verfassung
selbst gewährten Eigenverantwortlichkeit wahrgenommen
werden könnten. Er muss vielmehr einen Mindestbestand an
Aufgaben vorsehen, die die Kreise unter Inanspruchnahme der
auch ihnen gewährten Eigenverantwortlichkeit erledigen
können (vgl. BVerfGE 119, 331 ). Ist dies der
Fall, so liegt es im (politischen) Ermessen des
Gesetzgebers, ob und inwieweit er über den
verfassungsrechtlich geforderten Mindestbestand an Aufgaben
hinausgeht.

165

cc) Soweit die Beschwerdeführerin zu 2.
nicht als Optionskommune anerkannt worden ist, berührt sie
dies nicht in ihrer durch Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG
geschützten Selbstverwaltungsgarantie. Die Grundsicherung
für Arbeitsuchende ist keine Aufgabe der örtlichen
Gemeinschaft. Ihre unterlassene Übertragung berührt
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG von vornherein nicht.
Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sind nur
diejenigen Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen
Gemeinschaft wurzeln, also den Gemeindeeinwohnern gerade
als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und
-wohnen der Menschen vor Ort betreffen (vgl. BVerfGE 79,
127 ; 83, 363 ; 86, 148
; 110, 370 ). Fürsorge- und
sozialversicherungsrechtliche Aufgaben der Grundsicherung
für Arbeitsuchende lassen sich darunter nicht fassen. Die
den Optionskommunen zusätzlich zu übertragenden Aufgaben
nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
SGB II betreffen die Eingliederung in Arbeit, die
normalerweise Gegenstand der Arbeitslosenversicherung ist
und von der Bundesagentur für Arbeit überregional und im
Bundesgebiet einheitlich wahrgenommen wird. Etwas anderes
folgt auch nicht daraus, dass Ansprüche auf Sozialhilfe
durch die Grundsicherung für Arbeitsuchende abgelöst worden
sind, Sozialhilfe jedoch von den kreisfreien Städten und
Landkreisen nach Maßgabe der landesrechtlichen Vorschriften
in eigener Verantwortung geleistet wird (vgl. § 1
Abs. 1 Hessisches Ausführungsgesetz zum Zwölften Buch
Sozialgesetzbuch; § 1 Satz 1 Niedersächsisches
Gesetz zur Ausführung des Zwölften Buchs des
Sozialgesetzbuchs; § 1 Ausführungsgesetz zum
Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) - Sozialhilfe -
für das Land Nordrhein-Westfalen; § 1 Thüringer Gesetz
zur Ausführung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch). Dass
diese Gebietskörperschaften seit Jahrzehnten örtliche
Träger der Sozialhilfe sind, macht die Grundsicherung für
Arbeitsuchende nicht zu einer Angelegenheit der örtlichen
Gemeinschaft (vgl. Volkmann, in:
v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3,
6. Aufl. 2010, Art. 91e Rn. 10). Der
Schutzbereich des Art 28 Abs. 2 Satz 1 GG ist insoweit
nicht eröffnet (vgl. Rixen/Weißenberger, in: Eicher,
SGB II, 3. Aufl. 2013, § 6a Rn. 8; vgl.
auch Dyllick/Lörincz/Neubauer, NJ 2011, S. 15
).

166

Vor diesem Hintergrund ist auch die
Selbstverwaltungsgarantie der Beschwerdeführer zu 3. bis
15. aus Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG nicht verletzt. Da
das Recht der Selbstverwaltung den Gemeindeverbänden von
vornherein nur nach Maßgabe der Gesetze eingeräumt ist,
obliegt es grundsätzlich auch dem Gesetzgeber, die Aufgaben
der Gemeindeverbände festzulegen. Der ihm dabei zukommende
Spielraum stößt erst dort an Grenzen, wo durch die
Zuweisung neuer Aufgaben, deren Entzug oder Nichtzuweisung
die verfassungsrechtliche Gewährleistung der
Selbstverwaltung entleert würde (vgl. BVerfGE 119, 331
). Die Beschwerdeführer zu 3. bis 15.
waren bislang nicht als kommunale Träger zugelassen und
haben ihre Zulassung als Optionskommune erstmals beantragt.
Ihre Nichtzulassung stellt sich somit weder als
Aufgabenentzug noch als eine Änderung ihres bisherigen
Aufgabenbestandes dar, die an Art. 28 Abs. 2
Satz 2 GG zu messen wäre. Die Beschwerdeführer
begehren vielmehr die Zuweisung einer neuen Aufgabe. Dies
könnten sie unter Berufung auf die
Selbstverwaltungsgarantie nur verlangen, wenn ohne eine
Zuständigkeit für die Grundsicherung für Arbeitsuchende die
ihnen zukommende Selbstverwaltungsgarantie in ihrem Kern
entwertet wäre. Das ist offensichtlich nicht der Fall.

167

d) Eröffnet der Gesetzgeber den Kommunen die
Chance auf eine bestimmte Aufgabenzuständigkeit, so muss er
allerdings ein Verfahren vorsehen, das eine transparente
und nachvollziehbare Verteilungs- und
Zulassungsentscheidung sicherstellt (aa). Der Gesetzgeber
musste dieses Verteilungsverfahren nicht im Einzelnen
ausgestalten, sondern konnte dies auch dem Verordnungsgeber
überlassen. § 6a Abs. 3 SGB II ist insoweit
eine ausreichende Rechtsgrundlage (bb). Ob die Verordnung
über das Verfahren zur Feststellung der Eignung als
zugelassener kommunaler Träger der Grundsicherung für
Arbeitsuchende (KtEfV) diesen Anforderungen genügt, bedarf
im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung (cc).

168

aa) Angesichts der verfassungsrechtlich
nicht zu beanstandenden Kontingentierung der Anzahl der
Optionskommunen durch § 6a Abs. 2 Satz 4 SGB II muss
der Gesetzgeber sicherstellen, dass die Verteilung der
Zulassungen willkürfrei, transparent und nachvollziehbar
bewältigt wird und dem Gebot interkommunaler
Gleichbehandlung entspricht (vgl. Hermes, in: Dreier, GG,
2. Aufl. Supplementum 2010, Art. 91e Rn. 47;
Engels, in: Berliner Kommentar zum GG, Art. 91e
Rn. 28 <32. Erg.-Lfg. VI/11>). Dieser aus
der Grundrechtsdogmatik entlehnte Gedanke eines
Rechtsgüterschutzes durch Verfahren gilt mit Blick auf
Art. 28 Abs. 2 GG auch im vorliegenden
Zusammenhang.

169

bb) Der Gesetzgeber muss das
Verteilungsverfahren allerdings nicht im Einzelnen selbst
ausgestalten, sondern kann dies auch dem Verordnungsgeber
überlassen. Allerdings muss er die wesentlichen Grundzüge
des Verfahrens im Sinne von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
selbst regeln.

170

Anders als in der Vorgängerregelung des
§ 6a Abs. 3 bis 6 SGB II in der Fassung des
Kommunalen Optionsgesetzes vom 30. Juli 2004 hat sich
der Gesetzgeber für die (weitere) Zulassung von
Optionskommunen auf die Normierung einer
Verordnungsermächtigung in § 6a Abs. 3
SGB II beschränkt, die ein willkürfreies,
transparentes und nachvollziebares Verteilungsverfahren
jedenfalls in den Grundzügen vorstrukturiert und die
Regelung der Einzelheiten dem Verordnungsgeber überlässt
(vgl. Engels, in: Berliner Kommentar zum GG, Art. 91e
Rn. 28 <32. Erg.-Lfg. VI/11>). Hiergegen
ist verfassungsrechtlich nichts zu erinnern.

171

§ 6a Abs. 3 SGB II ermächtigt
das Bundesministerium für Arbeit und Soziales, die
Voraussetzungen der Eignung nach § 6a Abs. 2
Nr. 1 SGB II und deren Feststellung sowie die
Verteilung der Zulassungen nach § 6a Abs. 2 und
Abs. 4 SGB II auf die Länder durch Rechtsverordnung
mit Zustimmung des Bundesrates zu regeln. Damit hat der
Gesetzgeber festgelegt, dass der Zulassung von
Optionskommunen eine Eignungsprüfung und -feststellung
sowie ein Verteilungsverfahren voranzugehen haben, das an
der bestmöglichen Erfüllung der Verwaltungsaufgabe
auszurichten ist. Das genügt den Anforderungen des
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, der nicht
verlangt, dass eine Verordnungsermächtigung so bestimmt wie
irgend möglich ist, sondern eine hinreichende Bestimmtheit
ausreichen lässt (vgl.

BVerfGE 8, 274 ; 26, 228 ; 55, 207
; 58, 257 ; 62, 203 ; 123,
39 ). Vor diesem Hintergrund reicht es, wenn sich
- wie hier - das Ausmaß der Ermächtigung mit hinreichender
Deutlichkeit aus dem begrenzten Zweck der Ermächtigung
ergibt (vgl. BVerfGE 4, 7 ; 20, 296 ;
28, 66 ; 35, 179 ; 38, 61
).

172

cc) Ob das Verteilungsverfahren, das die
Verordnung über das Verfahren zur Feststellung der Eignung
als zugelassener kommunaler Träger der Grundsicherung für
Arbeitsuchende näher ausgestaltet, selbst den Anforderungen
an ein willkürfreies, transparentes und nachvollziehbares
Zulassungsverfahren genügt (vgl. Hermes, in: Dreier, GG,
2. Aufl. Supplementum 2010, Art. 91e Rn. 47
Fn. 149), und ob es insbesondere nicht
bundesrechtlicher Regelungen über die Verteilung der
möglichen Optionskommunen auf die Länderkontingente bedarf,
um ein willkürfreies, transparentes und dem interkommunalen
Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechendes
Verteilungsverfahren sicherzustellen, bedarf hier keiner
Entscheidung. Denn die insoweit möglicherweise
unzureichende Verordnung ist nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens.

173

3. Schließlich begegnet auch die Vorschrift
des § 6b Abs. 4 SGB II keinen
durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Die
Gesetzgebungskompetenz hierfür folgt ebenfalls aus
Art. 91e Abs. 3 GG (a). Mit der Schaffung einer
unmittelbaren Finanzbeziehung zwischen dem Bund und der
kommunalen Ebene geht für diesen Bereich eine Befugnis des
Bundes einher, die ordnungsgemäße Verwendung der
eingesetzten Mittel zu kontrollieren (b).

174

a) Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für
§ 6b Abs. 4 SGB II folgt aus Art. 91e
Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 3 GG.
In der Gesetzesbegründung zu Art. 91e Abs. 3 GG
heißt es, dass in Bezug auf Art. 91e Abs. 2 das
Bundesgesetz unter anderem Regelungen zu Kostentragung,
Aufsicht, Finanzkontrolle und Rechnungsprüfung treffen
werde (vgl. BTDrucks 17/1554, S. 5). Nach dem Willen
des verfassungsändernden Gesetzgebers sollte der Bund
folglich zu einer derartigen Regelung befugt sein.

175

b) Die Befugnis des Bundes zu einer
finanziellen Kontrolle der Optionskommunen folgt zwar nicht
schon aus der Finanzierungsverantwortung des Bundes (aa).
Mit der Schaffung einer unmittelbaren Finanzbeziehung
zwischen dem Bund und der kommunalen Ebene sind ihm jedoch
zugleich Befugnisse eingeräumt worden, die eine wirksame
Finanzkontrolle ermöglichen (bb). Dies verletzt nicht die
Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (cc).

176

aa) Dass den Bund eine
Finanzierungsverantwortung für Aufgaben trifft, welche die
zugelassenen kommunalen Träger wahrnehmen, zwingt, für sich
genommen, nicht dazu, ihm auch Finanzkontrollbefugnisse
einzuräumen. Zwar wird im Schrifttum mit Blick auf den
Bundesrechnungshof die Auffassung vertreten, dass
Kontrollkompetenzen nicht an die Verwaltungs-, sondern an
die Finanzierungsverantwortung anknüpfen (vgl. Kammer, DVBl
1990, 555 ; Mähring, DÖV 2006,
S. 195 ). Mit Blick auf den
Bundesrechnungshof hat das Bundesverfassungsgericht es
jedoch stets abgelehnt, von der Finanzierungsverantwortung
auf eine Kontrollzuständigkeit zu schließen. Für die
Reichweite seiner Befugnisse gebe die Annahme einer
Finanzgewalt nichts her. Aus ihr ergebe sich insbesondere
nicht, dass der Bund Erhebungsbefugnisse im Hinblick auf
die Gesamtheit der föderalen Finanzströme haben müsse. Die
Kompetenz des Bundes, durch seinen Rechnungshof Erhebungen
im Länderbereich durchzuführen, folge im Hinblick auf
Finanzhilfen nach Art. 104b GG den
Verwaltungskompetenzen des Bundes (vgl. BVerfGE 127, 165
). Daran ist auch im vorliegenden
Zusammenhang festzuhalten.

177

bb) Mit der Einfügung von Art. 91e Abs.
2 Satz 2 GG in das Grundgesetz hat der verfassungsändernde
Gesetzgeber eine unmittelbare Finanzbeziehung zwischen dem
Bund und der kommunalen Ebene etabliert und damit eine
Sonderregelung geschaffen, die dem Bund spezifische
Verwaltungskompetenzen zuweist und den allgemeinen
Regelungen über das Finanzwesen vorgeht. Sie ermächtigt den
Bund auch zu einer effektiven Finanzkontrolle über die
Optionskommunen. Die Finanzkontrolle des Bundes ist strikt
auf die Verwaltung der von ihm zur Verfügung gestellten
Mittel für die Grundsicherung für Arbeitsuchende beschränkt
(1). Seine Kontrollbefugnisse unterscheiden sich insoweit
von jenen des Bundesrechnungshofes (2) und haben weder
rechtlich noch faktisch aufsichtsgleiche Wirkung (3).

178

(1) Der Gesetzgeber hat die Unterscheidung
zwischen den unterschiedlichen Kontrollformen aufgenommen
und die Befugnisse des Bundes zur Finanzkontrolle in
§ 6b Abs. 4 SGB II, jene des
Bundesrechnungshofes in § 6b Abs. 3 SGB II und die
Aufsichtsbefugnisse des Bundes und der Länder in
§§ 47, 48 SGB II geregelt.

179

(2) Die Befugnisse des Bundes im Rahmen der
Finanzkontrolle unterscheiden sich von denen des
Bundesrechnungshofes und beschränken sich auf die
Gewährleistung der fiskalischen Interessen des Bundes. Das
kommt schon darin zum Ausdruck, dass die Befugnisse des
Bundesrechnungshofes in § 6b Abs. 3 SGB II,
die des Bundes aber in § 6b Abs. 4 SGB II
normiert sind, ergibt sich aber auch aus dem
unterschiedlichen Inhalt der Befugnisse beider
Behörden.

180

Die Finanzkontrolle nach § 6b Abs. 4
SGB II bezieht sich ausschließlich auf die fiskalischen
Interessen des Bundes. Sie ist in ihrem Anwendungsbereich
und ihrer Zielsetzung enger als jene des
Bundesrechnungshofes, reicht hinsichtlich ihrer Befugnisse
jedoch weiter. Insbesondere gestattet sie es ihm,
öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche geltend zu
machen und im Wege der Verrechnung durchzusetzen. In der
Begründung zu § 6b Abs. 4 und Abs. 5 SGB II
heißt es insoweit, dass sich der Erstattungsanspruch in der
Finanzbeziehung zwischen Bund und zugelassenem kommunalen
Träger zugunsten der Wiederherstellung der rechtmäßigen
Ordnung der Haushalte auswirke. Somit werde im
Zusammenwirken mit dem Prüfrecht des Bundes nach § 6b
Abs. 4 SGB II eine effektive Finanzkontrolle
ermöglicht, welche die Finanzinteressen des Bundes
absichere. Dazu würden in Satz 1 die gesetzlichen
Prüfbefugnisse des Bundes klargestellt, die jederzeit
gewährleisteten, dass eine Kostenerstattung nur erfolge,
soweit die Aufwendungen des zugelassenen kommunalen Trägers
auf einem gesetzmäßigen Mitteleinsatz beruhten (vgl.
BTDrucks 17/1555, S. 19).

181

Das Bundesministerium für Arbeit und
Soziales ist im Rahmen der Finanzkontrolle somit befugt,
die Wirtschaftlichkeit und Ordnungsgemäßheit der von den
zugelassenen kommunalen Trägern verausgabten Bundesmittel
anhand der vorgelegten Jahresabschlussrechnung zu prüfen
und dabei auch die Gesetzmäßigkeit der Ausgaben zu
kontrollieren. Es darf zu diesem Zweck Informationen vor
Ort erheben und auch ohne konkreten Anlass bei den
zugelassenen kommunalen Trägern Prüfungen durchführen.

182

(3) Die dem Bund durch § 6b Abs. 4 SGB
II eröffnete Finanzkontrolle über die Optionskommunen
unterscheidet sich schließlich auch von der Rechts- und
Fachaufsicht. Die Vorschrift statuiert keine
Aufsichtsbefugnisse des Bundesministeriums für Arbeit und
Soziales. Sie dient nicht der Rückkopplung des
Gesetzesvollzugs an die Absichten des Gesetzgebers und
insbesondere nicht der Gewährleistung eines grundsätzlich
einheitlichen Gesetzesvollzugs, sondern beschränkt sich
ausschließlich auf die Kontrolle der finanziellen
Auswirkungen der gesetzgeberischen Entscheidung, von der
Möglichkeit des Art. 91e Abs. 2 GG Gebrauch zu machen
(vgl. BVerfGE 127, 165 ). Die Befugnisse
des Bundes aus § 6b Abs. 4 SGB II erlauben es daher
nicht, vertretbare Rechtsauffassungen des zugelassenen
kommunalen Trägers zu beanstanden und auf dieser Grundlage
Mittel vorzuenthalten oder Erstattungsansprüche
durchzusetzen; die Durchsetzung einer einheitlichen
Rechtsanwendung ist vielmehr der Rechts- und Fachaufsicht
vorbehalten. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales
ist auch nicht befugt, einzelne Optionskommunen von dem
automatisierten Verfahren für das Haushalts-, Kassen- und
Rechnungswesen des Bundes (HKR-Verfahren) auszuschließen.
Dieses Verfahren dient der Unterstützung und Dokumentation
wesentlicher Tätigkeiten bei der Ausführung des
Haushaltsplans, der Abwicklung des Zahlungsverkehrs, der
Buchführung und der Rechnungslegung sowie der
Bereitstellung von tagesaktuellen Informationen über den
Stand des Haushaltsvollzugs für alle bewirtschaftenden
Dienststellen und ermöglicht die automatisierte
Bereitstellung der im Haushaltsgesetz festgestellten
Einnahmen, Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen sowie
deren unterjährige Veränderungen (wie Restebewilligungen,
Nachträge). Im vorliegenden Zusammenhang dient es der Sache
nach dazu, eine Vorfinanzierung der Leistungen für die
Grundsicherung für Arbeitsuchende durch die Optionskommunen
zu vermeiden. Da ein Ausschluss vom HKR-Verfahren für die
betroffenen kommunalen Träger erhebliche wirtschaftliche
Belastungen und Risiken mit sich brächte und insoweit
Sanktionscharakter besäße, ist er von § 6b Abs. 4 SGB
II nicht gedeckt. Sanktionen sind kennzeichnend für die
Aufsicht, zu der Art. 91e Abs. 2 Satz 2 GG den
Bundesgesetzgeber gerade nicht ermächtigt.

183

cc) Ob ein Eingriff in die Finanzhoheit der
Gemeinden (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 und
Abs. 3, 1. Halbsatz GG) und Gemeindeverbände
(Art. 28 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3, 1.
Halbsatz GG) vorliegt, wenn staatliche Stellen über den
Einsatz der Finanzmittel zu unterrichten sind und ihnen
Einsicht in Bücher und sonstige Unterlagen gewährt werden
muss, hat das Bundesverfassungsgericht bislang offen
gelassen, da etwaige Einschränkungen in den entschiedenen
Fällen jedenfalls gerechtfertigt waren (vgl. BVerfGE 127,
165 ). Das gilt auch hier, wo der Eingriff in
die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung mit Blick auf
die gesamtstaatliche Bedeutung der Grundsicherung für
Arbeitsuchende und den damit verbundenen erheblichen
Einsatz von Bundesmitteln im öffentlichen Interesse
liegt.

 

Voßkuhle
Landau
Huber


Hermanns
Müller
Kessal-Wulf








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