BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1691/07 -
des Herrn S...
hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Broß,
Di Fabio
und Landau
am 2. Juli 2009 einstimmig beschlossen:
Der Beschluss des Hanseatischen
Oberlandesgerichts vom 29. Juni 2007 - 3 - 30/07 (Rev) -
verletzt, soweit er die Revision im Fall 1 des Urteils des
Landgerichts Hamburg vom 8. Januar 2007 - 707 Ns 85/05 -
verwirft, den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus
Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird,
soweit er die Revision im Fall 1 des Urteils des Landgerichts
Hamburg verwirft und die Sache zur Entscheidung über die
Kosten im Umfang der Revisionsverwerfung an eine andere
kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückverweist,
aufgehoben. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung an einen
anderen Senat des Hanseatischen Oberlandesgerichts
zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht
zur Entscheidung angenommen.
Die Freie und Hansestadt Hamburg hat dem
Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen zur Hälfte zu
erstatten.
Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen
Tätigkeit wird auf 8.000 € (in Worten: achttausend Euro)
festgesetzt.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die
Auslegung und Anwendung von § 163f Abs. 4 Satz 2 StPO in
der bis zum 31. Dezember 2007 gültigen Fassung. Die
Vorschrift unterwirft - von der Staatsanwaltschaft
anzuordnende - planmäßig angelegte Beobachtungen eines
Beschuldigten, die durchgehend länger als 24 Stunden
dauern (§ 163f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO) oder an mehr
als zwei Tagen stattfinden sollen (§ 163f Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 StPO; so genannte längerfristige Observationen), unter
näheren Voraussetzungen dem Richtervorbehalt. § 163f
Abs. 4 StPO a.F. lautete:
2
Die Anordnung ist unter Angabe der
maßgeblichen Gründe aktenkundig zu machen und auf höchstens
einen Monat zu befristen. Die Verlängerung der Maßnahme
bedarf einer neuen Anordnung, die nur durch den Richter
getroffen werden darf.
3
Die Verfassungsbeschwerde wirft die Frage auf,
wann der Richtervorbehalt greift, wenn eine
staatsanwaltschaftliche Anordnung der Maßnahme unterblieben
ist. Daneben betrifft sie die Bedeutung der Dokumentation der
Observation in den Akten für eine wirksame Kontrolle der
Maßnahme durch die Gerichte.
4
1. Das Landgericht hatte den Beschwerdeführer
in der Berufungsinstanz wegen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in
Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge, sowie wegen unerlaubten Erwerbs von
Betäubungsmitteln - unter Einbeziehung zweier
Einzelfreiheitsstrafen aus einer anderen Entscheidung - zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr, ausgesetzt zur
Bewährung, verurteilt (Urteil des Landgerichts Hamburg vom 8.
Januar 2007).
5
Der Verurteilung lagen drei Taten am 1. August
2005 (Fall 1), am 18. August 2005 (Fall 2) und am 6.
Oktober 2005 (Fall 3) zugrunde. Das Landgericht stützte die
Verurteilung im Wesentlichen auf Zeugenaussagen von
Polizeibeamten, die den Beschwerdeführer an den Tattagen ohne
staatsanwaltschaftliche oder richterliche Anordnung
observiert hatten.
6
Der Beschwerdeführer hatte - wie schon in
erster Instanz - der Vernehmung der Zeugen und einer
Verwertung ihrer Aussagen widersprochen, da es sich um eine
längerfristige Observation nach § 163f Abs. 1 Satz 1 Nr.
2 StPO gehandelt habe und das Fehlen einer
staatsanwaltschaftlichen Anordnung und einer nach Ablauf
eines Monats erforderlichen richterlichen Verlängerung ein
Verwertungsverbot betreffend die Erkenntnisse aus der
Observation begründeten. Er hatte überdies beanstandet, dass
die Ermittlungsakte kein verlässliches Bild von Dauer, Ablauf
und Umfang der Observation zeichne, da die Polizeibeamten nur
vereinzelt Vermerke über die Beobachtungen gefertigt hätten,
und bewusst eine gegen ihn gerichtete mehrmonatige
Observation unterdrücke.
7
Das Landgericht, das die Polizeibeamten zu
Ablauf und Umfang der Beobachtungen vernommen hatte, lehnte
ein Verwertungsverbot mit der Begründung ab, eine planmäßig
angelegte Observation im Sinne des § 163f StPO habe
nicht vorgelegen. Die Polizeibeamten hätten die Beobachtungen
lediglich im Rahmen ihres täglichen Streifendienstes
durchgeführt und nur die ihnen zugewiesene allgemeine
Aufgabe, die öffentlich wahrnehmbare Drogenkriminalität im
Bezirke ihres Polizeireviers zu bekämpfen, wahrgenommen.
8
2. Gegen das Urteil des Landgerichts legte der
Beschwerdeführer form- und fristgerecht Revision ein.
9
a) Neben der in allgemeiner Form erhobenen
Sachrüge machte der Beschwerdeführer mit einer auf die
Verletzung von § 163f Abs. 3 Satz 1 StPO gestützten
Verfahrensrüge einen Verstoß gegen ein
Beweisverwertungsverbot geltend. Entgegen den Feststellungen
des Landgerichts habe es sich nicht nur um eine Abfolge
wiederholter spontaner Beobachtungen ohne konkrete
Zielrichtung gehandelt, sondern um eine planmäßig angelegte
Beobachtung im Sinne des § 163f StPO, die deshalb eine
Anordnung der Staatsanwaltschaft erforderlich gemacht habe.
Ob von vornherein die Absicht bestanden habe, ihn an mehr als
zwei Tagen zu observieren, sei unerheblich. Selbst wenn
zunächst nur eine kurzfristige Beobachtung beabsichtigt
gewesen sei, habe sich diese Maßnahme spätestens mit
Überschreitung der Zeitgrenze des § 163f Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 StPO zu einer längerfristigen Observation
ausgeweitet.
10
b) aa) Auf die Sachrüge hob das
Oberlandesgericht das Urteil im Fall 2 mit den dazugehörigen
Feststellungen und im Gesamtstrafenausspruch - aus anderen
Gründen als wegen Verstoßes gegen ein Beweisverwertungsverbot
- gemäß § 349 Abs. 4 StPO auf und verwies die Sache im
Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung
zurück.
11
bb) Die weitergehende Revision verwarf das
Oberlandesgericht gemäß § 349 Abs. 2 StPO als
unbegründet (HOLG Hamburg, Beschluss vom 29. Juni 2007 - 3 -
30/07 (Rev) -, StraFo 2007, S. 374 ff.; StV 2007,
S. 628 ff.).
12
(a) Die Erkenntnisse aus den Observationen an
den Tattagen in Fall 1 und Fall 3 unterlägen keinem
Verwertungsverbot, weshalb die vom Beschwerdeführer - wirksam
erhobene - Verfahrensrüge unbegründet sei.
13
Das Oberlandesgericht ging dabei von folgendem
Sachverhalt aus:
14
„Anfang Mai 2005 erhielten Beamte des
Polizeikommissariats 16 durch den Hausmeister des Hauses
S.-Straße den Hinweis, dass die Wohnung des
[Beschwerdeführers] von ständig wechselnden Personen
aufgesucht werde. Wegen des Verdachts des
Betäubungsmittelhandels beobachteten am 08.05.05
Polizeibeamte des Polizeikommissariats in Zivil die über
einen Laubengang erreichbare und damit von der S.-Straße aus
gut einsehbare Wohnungstür des [Beschwerdeführers]. Zwei
Personen, die zuvor die Wohnung besucht hatten, wurden von
den Polizeibeamten überprüft. Bei einer dieser Personen
konnte ein Tütchen Marihuana sichergestellt werden. Bis Ende
2005 wurde der Eingang zur Wohnung des [Beschwerdeführers]
noch an 9 weiteren Tagen beobachtet, ohne dass eine
staatsanwaltschaftliche oder richterliche Anordnung bzw.
Bestätigung eingeholt wurde. Die Observationen dauerten dabei
regelmäßig 5 bis 30 Minuten, ausnahmsweise länger, einmal
auch 2 Stunden. Die jeweiligen Polizeibeamten entschlossen
sich jeweils spontan zur Observation, wenn es ihr Dienstplan
im Rahmen des Streifendienstes, den sie zur Beobachtung der
lokalen Drogenszene zu absolvieren hatten, zuließ.
Beobachtungen, die zu keinen Erkenntnissen führten, wurden
nicht dokumentiert, so dass lediglich die folgenden
Beobachtungen zeitlich lokalisiert werden konnten:
15
Nach dem 08.05.05 und bis zum 01.08.05 wurde
die Wohnungstür des [Beschwerdeführers] noch an mindestens
zwei weiteren Tagen beobachtet, ohne dass die Polizeibeamten
weitere Feststellungen treffen konnten.
16
Am 01.08.2005 [Fall 1] wurde die Wohnungstür
des [Beschwerdeführers] erneut von Polizeibeamten beobachtet,
die dem [Beschwerdeführer] folgten, als er die Wohnung
verließ. Dabei beobachteten die Polizeibeamten, wie der
[Beschwerdeführer] die Person traf, bei der bereits am
08.05.05 Marihuana sichergestellt werden konnte. Die Beamten
nahmen Austauschhandlungen zwischen beiden Personen wahr. Bei
der anschließenden Überprüfung wurden beim [Beschwerdeführer]
30,- € und bei der anderen Person zwei Tütchen Marihuana
sichergestellt. Im Rahmen der anschließenden Durchsuchung der
Wohnung des [Beschwerdeführers] wurden 15,1 Gramm Marihuana
und 77,4 Gramm Haschisch, die insgesamt 7,84 Gramm THC
enthielten sowie eine Waage und Verpackungsmaterial
gefunden.
17
Am 06.08.05 teilte der Hausmeister des Hauses
S.-Straße den Polizeibeamten mit, dass der [Beschwerdeführer]
sich am gestrigen Tage in einem Kellerraum aufgehalten habe,
der nicht zu seiner Wohnung gehöre. Wegen des Verdachts, dass
dieser Kellerraum als Lagerraum für Betäubungsmittel genutzt
worden sein könnte, entschlossen sich die Polizeibeamten noch
am 06.08.05 zur erneuten Beobachtung der Wohnungstür des
[Beschwerdeführers]. Als der anderweitig verfolgte
Beschuldigte D. die Wohnung verließ, folgten ihm die Beamten.
Auch hier konnten sie Austauschhandlungen mit einer anderen
Person beobachten. Die nachfolgende Überprüfung ergab, dass
der D. dieser Person gegen Geld Haschisch verkauft hatte, von
dem der D. behauptete, es aus der Wohnung des
[Beschwerdeführers] zu haben. Bei der anschließenden erneuten
Durchsuchung der Wohnung des [Beschwerdeführers] wurden ca.
10 Gramm Haschisch sichergestellt. Diese Tat wurde in der
Berufungshauptverhandlung gemäß § 154 Abs. 2 StPO
eingestellt.
18
Anlässlich einer erneuten Beobachtung der
Wohnungstür des [Beschwerdeführers] am 18.08.05 [Fall 2]
wurde der [Beschwerdeführer] von den Polizeibeamten wiederum
mit dem Verlassen der Wohnung verfolgt. Hier konnte
beobachtet werden wie dem [Beschwerdeführer] eine
‚rauschgiftverdächtige Substanz’ übergeben wurde.
19
Schließlich wurde der [Beschwerdeführer] am
06.10.05 [Fall 3] beim Verlassen seiner Wohnung beobachtet
und anschließend verfolgt. Anlässlich dieser Beobachtung
konnte festgestellt werden, dass der [Beschwerdeführer] einer
Person einen Beutel mit 2,5 Gramm Marihuana verkaufte."
20
Ein Beweisverwertungsverbot liege nicht
vor:
21
Zwar habe man den Beschwerdeführer an beiden
Tattagen ohne eine Anordnung der Staatsanwaltschaft und damit
rechtswidrig beobachtet, während ein weitergehender Verstoß
der Observationen gegen den Richtervorbehalt nicht
festzustellen sei. Aus dem Verstoß gegen die
Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft folge allerdings
nicht per se ein Verwertungsverbot. Ob ein solches vorliege,
sei nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der
Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung
der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. In dieser
Abwägung überwiege hier das staatliche
Strafverfolgungsinteresse. Zwar diene das
staatsanwaltschaftliche Anordnungserfordernis dem Schutz des
Beschuldigten. Andererseits seien die mit der Observation für
den Beschwerdeführer verbundenen Grundrechtseingriffe nicht
besonders schwerwiegend gewesen: Die Observationen hätten
zwar jeweils an der Wohnungstür des Beschwerdeführers ihren
Ausgang genommen, ein zusätzlicher Eingriff in Art. 13
Abs. 1 GG sei mit ihnen aber nicht verbunden gewesen; sie
seien auch in größeren zeitlichen Abständen durchgeführt
worden, hätten regelmäßig nur kurze Zeit gedauert und seien
durch die personellen Möglichkeiten der eingesetzten Beamten
begrenzt gewesen, so dass sie von vornherein ungeeignet
gewesen seien, ein umfassendes Persönlichkeitsbild des
Beschwerdeführers zu erstellen. Im Übrigen hätten die
Voraussetzungen für eine staatsanwaltschaftliche Anordnung
unzweifelhaft vorgelegen, so dass es sich um einen rein
formalen Verfahrensverstoß der Beamten gehandelt habe. Wie
sich dem Urteil des Landgerichts entnehmen lasse, hätten die
Beamten auch nicht in bewusster Umgehung des
staatsanwaltschaftlichen Anordnungserfordernisses, dem
problemlos hätte genügt werden können, gehandelt, sondern aus
Unkenntnis der Voraussetzungen einer längerfristigen
Observation: Die Beamten seien der Auffassung gewesen, eine
planmäßige Beobachtung liege nur vor, wenn der Umfang der
Maßnahme von vornherein festgelegt werde, und nicht, wenn sie
sich anlässlich ihres täglichen Streifendienstes spontan zur
Wiederholung einer vorher als einmalig erachteten Beobachtung
entschlossen.
22
Dass es der Abwägungsentscheidung über ein
Beweisverwertungsverbot nicht einen weitergehenden Verstoß
der Observationen gegen den Richtervorbehalt zugrunde legte,
begründete das Oberlandesgericht damit, dass solch ein
Verstoß nicht festzustellen sei:
23
Zwar sei der Beschwerdeführer am Tattag im
Fall 1 - am 1. August 2005 - bereits zum vierten Mal aus
demselben Anlass observiert worden. Die beiden ersten
Observationen in dieser Kette hätten aber unterhalb der
Schwelle des auf Observationen an mehr als zwei Tagen
abstellenden § 163f StPO gelegen, so dass erst die
dritte Observation einer staatsanwaltschaftlichen Anordnung
bedurft hätte. Da eine genauere zeitliche Einordnung dieser
dritten - nicht dokumentierten - Observation nicht möglich
sei, könne nicht festgestellt werden, dass diese bereits
einen Monat vor dem 1. August 2005 veranlasst worden sei und
eine an sich erforderliche Anordnung der Staatsanwaltschaft
wegen Überschreitung der Monatsfrist am Tattag deshalb
abgelaufen wäre.
24
Hinsichtlich der Observation am Tattag im Fall
3 geht das Gericht ebenfalls davon aus, dass eine Verletzung
des Richtervorbehalts nicht festzustellen sei. Die bisherige,
Anfang Mai 2005 einsetzende Kette von Observationen, sei
durch die Wohnungsdurchsuchung beim Beschwerdeführer am 1.
August 2005 - dem Tattag im Fall 1 - unterbrochen worden,
weil der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt über den
Tatvorwurf informiert gewesen sei und sich die Notwendigkeit
der Ermittlung weiterer Verstöße gegen das
Betäubungsmittelgesetz damit nicht ergeben habe. Erst der
Hinweis des Hausmeisters am 6. August 2005 auf den Kellerraum
habe in nicht vorhersehbarer Weise eine vorübergehende
erneute kurzfristige Observation notwendig gemacht, die dann
noch am selben Tag durchgeführt worden sei. Da eine weitere
Observation zwischen dem 6. und dem 18. August 2005
nicht positiv habe festgestellt werden können, handele es
sich bei der Beobachtung am 18. August 2005 um die zweite
gemäß § 163 Abs. 1 StPO zulässige Observation.
Demgegenüber handele es sich bei der Beobachtung am 6.
Oktober 2005 - dem Tattag im Fall 3 - um die zumindest dritte
Observation, die deshalb einer staatsanwaltschaftlichen
Anordnung bedurft hätte.
25
(b) Auch die Sachrüge hatte hinsichtlich der
Verurteilung in Fall 1 und Fall 3 keinen Erfolg. Zwar hielt
das Oberlandesgericht die Einzelstrafzumessung des
Landgerichts im Fall 3 für lückenhaft, da es eine
Einzelfreiheitsstrafe von drei Monaten verhängt habe, ohne
das Vorliegen der Voraussetzungen für kurze Freiheitsstrafen
(§ 47 Abs. 1 StGB) zu erörtern. Von einer Aufhebung des
Urteils sah das Oberlandesgericht insoweit allerdings ab, da
die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nach § 354
Abs. 1a Satz 1 StPO angemessen sei. Das Oberlandesgericht
hatte dem Beschwerdeführer im Revisionsverfahren nicht
mitgeteilt, dass eine Entscheidung nach § 354
Abs. 1a StPO beabsichtigt sei. Auch die
Generalstaatsanwaltschaft hatte diese Möglichkeit in ihrer
Antragsschrift nicht erörtert.
26
1. Die Verfassungsbeschwerde richtet sich
gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts, soweit dieser die
Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet
verwirft. Dass der Beschwerdeführer diese Begrenzung weder in
die Benennung des Angriffsgegenstandes noch in seinen
Aufhebungantrag ausdrücklich aufgenommen hat, ist ein
offensichtliches Versehen. Der Beschwerdeführer ist, soweit
seine Revision Erfolg hatte, offenkundig nicht beschwert.
Dies war ihm auch bewusst, wie die
Verfassungsbeschwerdeschrift belegt: Sowohl die Darlegungen
zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde als auch die
Grundrechtsrügen beziehen sich ausschließlich auf den die
Revision verwerfenden Teil der Entscheidung des
Oberlandesgerichts.
27
2. Der Beschwerdeführer sieht sein allgemeines
Persönlichkeitsrecht in der Ausprägung des Rechts auf
informationelle Selbstbestimmung und seinen Anspruch auf ein
faires Verfahren verletzt. Er greift weder die Tatsachen, die
das Oberlandesgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt
hat, noch deren Würdigung durch das Oberlandesgericht an.
28
Die Rechtsanwendung beanstandet er, soweit das
Gericht keinen Verstoß der Observationen gegen den
Richtervorbehalt festgestellt habe. Das Gericht habe, ohne
dies weiter zu begründen, die den Richtervorbehalt in
§ 163f Abs. 4 Satz 2 StPO auslösende Monatsfrist einer
an sich erforderlichen staatsanwaltschaftlichen Anordnung
erst mit der (jeweils) dritten Beobachtungsmaßnahme beginnen
lassen und damit in dem Zeitpunkt, in dem eine
staatsanwaltschaftliche Anordnung spätestens hätte eingeholt
werden müssen. Dagegen müsse die Monatsfrist von Verfassungs
wegen schon mit der ersten Beobachtungsmaßnahme beginnen.
Dass der Richtervorbehalt bei einer von vornherein als
längerfristig angelegten Observation früher greife als bei
einem Umschlagen kurzfristiger Beobachtungen in eine
längerfristige Observation, sei sachlich nicht zu
rechtfertigen und werde weder der Bedeutung und Tragweite des
Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung noch der
grundrechtssichernden Funktion des Richtervorbehalts gerecht.
Denn in beiden Fällen würden von der ersten Beobachtung an
Daten über den Betroffenen gesammelt, die mit zunehmender
Dauer der Maßnahme ein immer schärferes Persönlichkeitsbild
ergäben. Bei dieser Bedeutung und Tragweite des
Persönlichkeitsrechts angemessen berücksichtigenden Auslegung
des Richtervorbehalts in § 163f Abs. 4 Satz 2 StPO habe
das Oberlandesgericht deshalb eine Verletzung des
Richtervorbehalts feststellen müssen: Nach Durchführung der
ersten Beobachtung am 8. Mai 2005 sei die Monatsfrist
spätestens bei Fortführung der längerfristigen Observation am
1. August 2005 abgelaufen gewesen; gleiches gelte für die
Beobachtung am 6. Oktober 2005, da seit Beginn der neu
einsetzenden Observationen am 6. August 2005 wieder ein
Zeitraum von mehr als einem Monat verstrichen sei, in dem man
die längerfristige Observation fortgesetzt habe. Die
Verkennung der - schwerwiegenden - Verletzung des
Richtervorbehalts schlage auf die Abwägungsentscheidung über
ein Verwertungsverbot durch, in die das Oberlandesgericht nur
als gering gewichtete Verstöße gegen das
staatsanwaltschaftliche Anordnungserfordernis eingestellt
habe. Dadurch sei auch sein Anspruch auf ein faires Verfahren
verletzt.
29
Zu der Verfassungsbeschwerde haben namens der
Bundesregierung das Bundesministerium der Justiz und der
Generalbundesanwalt Stellung genommen.
30
1. Das Bundesministerium der Justiz hat
ausgeführt:
31
Fehle mit der Anordnung der Staatsanwaltschaft
der gesetzliche Anknüpfungspunkt für den Beginn der Frist,
deren Ablauf den Richtervorbehalt auslöst, sei zu
unterscheiden. Habe eine von Anfang an beabsichtigte
längerfristige Observation vorgelegen, bei der eine Anordnung
beziehungsweise Bestätigung der Staatsanwaltschaft fehlerhaft
nicht eingeholt worden sei, könne, wenn sich der Zeitpunkt
der (polizeilichen) Anordnung nicht feststellen lasse, bei
der Bestimmung der den Richtervorbehalt auslösenden Fristen
nur auf den Beginn der Maßnahme selbst abgestellt werden.
Ergebe sich dagegen die Notwendigkeit einer längerfristigen
Observation erst während einer oder im Anschluss an
kurzfristige Observationen, beginne die Monatsfrist zu
laufen, sobald sich aus Sicht der Ermittlungsbehörde
herausstelle, dass die in § 163f Abs. 1 Satz 1 StPO
bestimmten Zeiträume zur Zweckerreichung überschritten werden
müssten und sich die bisher kurzfristige Observation zu einer
längerfristigen Observation ausweite, spätestens, wenn durch
das Überschreiten der Zeitgrenzen in § 163f Abs. 1 Satz
1 StPO von einem solchen Ermittlungsplan auszugehen sei. Dies
führe zwar zu einer faktischen Verlängerung der Zeit bis zum
Eingreifen des Richtervorbehalts, weil die Zeit bis zum
Vorliegen der Voraussetzungen einer längerfristigen
Observation bei Berechnung der den Richtervorbehalt
auslösenden Monatsfrist unberücksichtigt bleibe. Bei der
Berechnung der Monatsfrist im Wege einer nachträglichen
Gesamtbetrachtung immer schon auf die erste
Beobachtungshandlung abzustellen, führe allerdings zu wenig
sachgerechten Ergebnissen. Insbesondere in Fällen, in denen
die ersten beiden - als kurzfristige Observationen
durchgeführten - Beobachtungen mehr als einen Monat
auseinander lägen, würden diese ursprünglich rechtmäßigen
Maßnahmen wie die gesamte sich anschließende längerfristige
Observation rechtswidrig, weil die den Richtervorbehalt
auslösende Frist bereits zu Beginn der zweiten
Observationsmaßnahme überschritten wäre. Sollte im
vorliegenden Fall eine richterliche Entscheidung erforderlich
gewesen sein, wäre die Abwägung des Oberlandesgerichts
bereits deshalb unzureichend, weil das Gericht lediglich von
einem Verstoß gegen die Notwendigkeit einer
staatsanwaltschaftlichen Entscheidung ausgegangen sei. Von
einer weitergehenden Stellungnahme sah das Bundesministerium
der Justiz ausdrücklich ab.
32
2. Der Generalbundesanwalt hält die
Verfassungsbeschwerde jedenfalls für unbegründet.
33
Der Anspruch des Beschwerdeführers auf ein
faires Verfahren sei nicht verletzt, weil das
Oberlandesgericht ein Verwertungsverbot nicht habe annehmen
müssen. Es sei von Verfassungs wegen nicht gehalten gewesen,
die Monatsfrist einer an sich erforderlichen
staatsanwaltschaftlichen Anordnung mit der jeweils ersten
Beobachtung beginnen zu lassen. Das Oberlandesgericht habe
die Frist in dem Zeitpunkt beginnen lassen, in dem eine
staatsanwaltschaftliche Anordnung erstmals erforderlich
gewesen sei. Nach den Feststellungen, die das Gericht seiner
Entscheidung zugrunde gelegt habe, sei dies mit Aufnahme der
dritten Beobachtung der Fall gewesen, weil sich in diesem
Zeitpunkt die bisher kurzfristigen Beobachtungen durch
Überschreiten der objektiven Zeitgrenzen des § 163f Abs.
1 Satz 1 StPO zu einer längerfristigen, nun erstmals einem
staatsanwaltschaftlichen Anordnungserfordernis unterworfenen
Observation ausgeweitet hätten. Planten die
Ermittlungsbehörden bereits vor der ersten kurzzeitigen
Beobachtung, diese Ermittlungshandlung vor dem Hintergrund
eines unveränderten Tatverdachts öfter als zweimal
durchzuführen, werde zwar bereits zu diesem Zeitpunkt von
einer - staatsanwaltschaftlich anzuordnenden -
längerfristigen Observation auszugehen sein. Einen solchen
Sachverhalt habe das Oberlandesgericht aber willkürfrei
verneint und in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender
Weise angenommen, dass sich die Polizeibeamten - ohne einen
dahinter stehenden Willen zu einer von vornherein
beabsichtigten mehrfachen Wiederholung - jeweils spontan zu
den kurzfristigen Beobachtungen entschlossen hätten. Weite
sich die Maßnahme - wie hier - erst im Anschluss an (zwei)
kurzfristige Beobachtungen auf der Grundlage der § 161,
§ 163 StPO durch Überschreiten der objektiven
Zeitgrenzen des § 163f Abs. 1 Satz 1 StPO und damit mit
der dritten Beobachtung zu einer längerfristigen Observation
aus, sei es verfassungsrechtlich nicht geboten, diese
Konstellation mit Blick auf die den Richtervorbehalt
auslösende Frist so zu behandeln, als sei die Maßnahme schon
von Beginn der ersten Beobachtung an als längerfristige
Observation geplant gewesen. Maßgeblich für den Fristbeginn
einer an sich erforderlichen staatsanwaltschaftlichen
Anordnung könne bei einem Umschlagen einer kurzfristigen in
eine längerfristige Observation nur der Zeitpunkt sein, in
dem sich erstmals die Notwendigkeit zur längerfristigen
Durchführung der Maßnahme herausstelle, was - wie hier - bei
Fehlen einer staatsanwaltschaftlichen Anordnung spätestens
mit Aufnahme der dritten Observationsmaßnahme der Fall sei.
Hier auf die zeitlich erste - noch kurzfristige - Beobachtung
abzustellen, unterlaufe die gesetzgeberische Differenzierung
zwischen kurzfristigen und längerfristigen Observationen und
führe durch eine fiktive Rückanknüpfung von Zuständigkeiten
und Fristenläufen zu erheblichen Rechtsunsicherheiten. Eine
Rückanknüpfung sei auch im Hinblick auf die unterschiedliche
Qualität der Grundrechtseingriffe nicht veranlasst. Die
Rechtsanwendung des Oberlandesgerichts im Übrigen habe der
Beschwerdeführer nicht mehr beanstandet.
34
3. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat
mitgeteilt, die Vorsitzenden der Strafsenate und die
befragten Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs hätten
geäußert, mit den einschlägigen Rechtsfragen nicht befasst
gewesen zu sein, und von einer Stellungnahme abgesehen.
35
4. Der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg
hat von der Gelegenheit zur Stellungnahme - auch zur Höhe des
Gegenstandswertes - keinen Gebrauch gemacht.
36
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung an und gibt ihr statt, soweit der Beschluss des
Oberlandesgerichts die Revision im Fall 1 verwirft
(§ 93c Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG). Die Annahme ist zur Durchsetzung der
Verfassungsrechte des Beschwerdeführers angezeigt; die
Verfassungsbeschwerde ist insoweit begründet. Soweit der
Beschluss des Oberlandesgerichts die Revision im Fall 3
verwirft, ist die Verfassungsbeschwerde dagegen nicht zur
Entscheidung anzunehmen, da sie keine Aussicht auf Erfolg
hat.
37
Die Zuständigkeit der Kammer ist gegeben
(§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Die für die Beurteilung
der Verfassungsbeschwerde maßgebliche verfassungsrechtliche
Frage - die Bedeutung der Dokumentation der
Ermittlungsmaßnahmen in den Akten für eine effektive
Rechtmäßigkeitskontrolle - ist durch das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (vgl. BVerfGE
103, 142 <152, 159 ff.>; 112, 304
).
38
Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Der
Beschwerdeführer hatte einer Verwertung der aus den
Beobachtungen gewonnenen Erkenntnisse im Berufungsverfahren
ausdrücklich widersprochen (vgl. BVerfGE 112, 304
m.w.N.) und in der Revision mit einer wirksam erhobenen
Verfahrensrüge ein Verwertungsverbot geltend gemacht. Damit
ist der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde
gewahrt. Dass die Verfahrensrüge auf das Fehlen einer
Anordnung der Staatsanwaltschaft gestützt war, steht dem
nicht entgegen, weil sich nach dem Revisionsvorbringen die
Prüfung eines - zusätzlichen - Verstoßes gegen den
Richtervorbehalt aufdrängte. Der Beschwerdeführer hatte bei
der Darlegung der Verfahrenstatsachen den Schriftsatz der
Verteidigung aus der Berufungsinstanz wiedergegeben, in dem
einer Verwertung der Erkenntnisse aus den Observationen
ausdrücklich widersprochen und - gerade auch unter Hinweis
auf die Verletzung des Richtervorbehalts - die Feststellung
eines Verwertungsverbots beantragt worden war. Hinzukommt,
dass bereits der in der Revisionsbegründung ausführlich
dargelegte Zeitraum von mehreren Monaten, über den sich die
Beobachtungen insgesamt erstreckten, die Prüfung nahe legte,
ob die Tattagobservationen zusätzlich den Richtervorbehalt
verletzten, dem längerfristige Observationen spätestens ab
dem zweiten Monat unterworfen sind.
39
Die Verfassungsbeschwerde ist auch begründet,
soweit der angefochtene Beschluss die Revision des
Beschwerdeführers im Fall 1 als unbegründet verwirft. Er
verstößt gegen das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende
Willkürverbot. Soweit der Beschluss die Revision im Fall 3
verwirft, ist die Verfassungsbeschwerde dagegen
unbegründet.
40
Zwar hält verfassungsrechtlicher Prüfung
stand, dass das Gericht im Fall 1 die Monatsfrist einer an
sich erforderlichen staatsanwaltschaftlichen Anordnung erst
mit der dritten Beobachtungsmaßnahme beginnen lässt. Objektiv
willkürlich ist allerdings, dass es Unsicherheiten über die
Observationsdauer bei der Prüfung eines Verstoßes gegen den
Richtervorbehalt zu Lasten des Beschwerdeführers gehen lässt.
Die Observation im Fall 1 verletzte den Richtervorbehalt.
41
Dass der Beschwerdeführer eine Verletzung
seines Grundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht
ausdrücklich gerügt hat, hindert das Bundesverfassungsgericht
nicht, seine Prüfung im Rahmen der Verfassungsbeschwerde
hierauf zu erstrecken (vgl. BVerfGE 71, 202
m.w.N.; 99, 100 ; BVerfGK 1, 145 ).
Eine unzulässige Überprüfung der Tatsachen, die das
Oberlandesgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat,
oder ihrer Würdigung durch das Gericht (vgl. Magen, in:
Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl. 2005,
§ 92 Rn. 30 ff.), sind mit dieser
Begründetheitserstreckung nicht verbunden. Sie führt
lediglich zur Prüfung, ob die Rechtsanwendung des
Oberlandesgerichts, mit der es einen Verstoß der
Observationen gegen den Richtervorbehalt verneint, unter dem
nicht ausdrücklich gerügten verfassungsrechtlichen
Gesichtspunkt des Willkürverbots zu beanstanden ist. Diese
Prüfung erstreckt sich auch nicht, was unzulässig wäre, auf
einen neuen Rügesachverhalt. Dass der Beschwerdeführer seinen
Angriff gegen die Rechtsanwendung des Oberlandesgerichts auf
die Frage des Fristbeginns beschränkt hat, führt nicht zu
einer entsprechenden Begrenzung des Rügesachverhalts. Eine
solche Begrenzung ließe unberücksichtigt, dass aus Sicht des
Beschwerdeführers kein Anlass zu weitergehenden -
gewissermaßen vorsorglichen - Angriffen auf die
Rechtsanwendung des Oberlandesgerichts bestand. Musste die
Frist, wie er meint, von Verfassungs wegen schon mit der
(jeweils) ersten Beobachtungsmaßnahme beginnen, begründete
allein dies eine Verletzung des Richtervorbehalts, den das
Oberlandesgericht in seiner Entscheidung über ein
Verwertungsverbot nicht eingestellt hat.
42
1. Ob die Observationen an den Tattagen dem
Richtervorbehalt unterlagen, ist verfassungsgerichtlicher
Kontrolle nur eingeschränkt zugänglich. Wann die Fortführung
einer längerfristigen Observation dem Richtervorbehalt
unterliegt, ist eine Frage der Auslegung und Anwendung der
einfachrechtlichen Norm des § 163f Abs. 4 Satz 2 StPO
a.F. Die Auslegung und Anwendung einfachen Rechts obliegen in
erster Linie den Fachgerichten und sind einer Nachprüfung
durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen.
Dieses kann auf Verfassungsbeschwerde hin nur eingreifen,
wenn spezifisches Verfassungsrecht verletzt ist, insbesondere
Grundrechte eines Betroffenen in ihrer Bedeutung und
Tragweite grundsätzlich verkannt worden sind, oder die
Entscheidung der Strafgerichte objektiv willkürlich ist (vgl.
BVerfGE 18, 85 ; 95, 96
; 103, 21 ).
43
2. Dass das Oberlandesgericht die Observation
im Fall 1 nur dann dem Richtervorbehalt unterliegen sah, wenn
diese einen Monat nach der dritten Beobachtungsmaßnahme
stattfand, hält diesem Prüfungsmaßstab stand.
44
a) Mit der dritten Beobachtungsmaßnahme stellt
das Gericht auf den Zeitpunkt ab, in dem eine an sich
erforderliche und mit der Höchstdauer von einem Monat
versehene staatsanwaltschaftliche Anordnung spätestens hätte
vorliegen müssen.
45
Dies war nach den Feststellungen des Gerichts
erst mit der dritten Beobachtungsmaßnahme der Fall. Das
Oberlandesgericht nahm an, dass sich die Polizeibeamten
jeweils spontan zu den einzelnen Beobachtungsmaßnahmen
entschlossen hätten. Vor dem Hintergrund dieser - vom
Beschwerdeführer nicht angegriffenen und einer Prüfung durch
das Bundesverfassungsgericht auch im Wege der
Begründetheitserstreckung entzogenen - Feststellung ist es
konsequent, dass das Oberlandesgericht eine
staatsanwaltschaftliche Anordnung der Maßnahme zu Beginn der
insgesamt dritten Beobachtung für erforderlich hielt. Der
Rechtsanwendung des Gerichts liegt die zutreffende Erkenntnis
zugrunde, dass eine kurzfristige Beobachtung unabhängig von
Vorstellung oder Plan der Ermittlungsbehörden spätestens mit
Überschreiten der in § 163f Abs. 1 Satz 1 StPO
normierten Zeitgrenzen zu einer längerfristigen Observation
wird, da ansonsten die Verfahrenssicherungen des § 163f
StPO durch eine zeitlich unbegrenzte Abfolge für sich
genommen kurzfristiger Beobachtungen mit unverändertem
Ermittlungsziel unterlaufen werden könnten (vgl. Krehl, in:
Heidelberger Kommentar zur StPO, 3. Aufl. 2001, § 163f
Rn. 1; Schoreit, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl.
2003, § 163f Rn. 9; Rieß, in: Löwe-Rosenberg, StPO,
25. Aufl. 2004, § 163f Rn. 4 f.; Wolter, in:
Systematischer Kommentar zur StPO, § 163f Rn. 5
). Damit wurde die im Mai 2005
einsetzende Kette von Beobachtungen im Zeitpunkt der
insgesamt dritten Beobachtungsmaßnahme eine längerfristige
Observation im Sinne des § 163f StPO. Diese machte eine
Anordnung der Staatsanwaltschaft erforderlich, die auf
höchstens einen Monat zu befristen war.
46
b) Das Gericht war - entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers - von Verfassungs wegen nicht gehalten, die
Monatsfrist einer an sich erforderlichen
staatsanwaltschaftlichen Anordnung bereits mit der ersten -
noch kurzfristigen - Beobachtungsmaßnahme am 8. Mai 2005
beginnen zu lassen mit der Folge, dass die am 1. August 2005
stattfindende Observation im Fall 1 schon aus diesem Grund
den Richtervorbehalt verletzte.
47
aa) Der Wortlaut des § 163f Abs. 4 Satz 2
StPO a.F. steht der Auslegung des Oberlandesgerichts nicht
entgegen. Indem die Norm Observationen nach Ablauf der auf
höchstens einen Monat zu befristenden Anordnung der
Staatsanwaltschaft dem Richtervorbehalt unterwirft, regelt
sie ausdrücklich nur die Fälle, in denen eine
staatsanwaltschaftliche Anordnung der Maßnahme - anders als
hier - ergangen ist.
48
bb) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts
zum Fristbeginn kann sich auf nachvollziehbare und sachliche
Erwägungen stützen. Wenn das Gericht bei Fehlen einer
staatsanwaltschaftlichen Anordnung auf den Zeitpunkt
abstellt, in dem diese Anordnung spätestens hätte vorliegen
müssen, richtet es das zeitliche Eingreifen des
Richtervorbehalts an einem gedachten rechtmäßigen Verhalten
der Ermittlungsbehörden aus. Diese Auslegung wird getragen
von der nahe liegenden Erwägung, dass kein Grund ersichtlich
ist, die Maßnahme bei rechtswidrigem Ermittlungshandeln, bei
dem eine an sich erforderliche staatsanwaltschaftliche
Anordnung unterbleibt, dem Richtervorbehalt zu einem früheren
Zeitpunkt als bei rechtmäßigem Ermittlungshandeln zu
unterwerfen. Die Dauer der Ermittlungsmaßnahme und ihre
dadurch indizierte Eingriffsintensität, die nach dem Willen
des Gesetzgebers die richterliche Kontrolle rechtfertigen
sollen (vgl. BTDrucks 14/1484, S. 25; Meyer-Goßner, StPO, 50.
Aufl. 2007, § 163f Rn. 1; Schoreit, in: Karlsruher
Kommentar zur StPO, 5. Aufl. 2003, § 163f Rn. 5 und
9 f.; Steinmetz, NStZ 2001, S. 344 ),
unterscheiden sich in beiden Fällen nicht.
49
cc) Die Entscheidung steht in Einklang mit der
Gesetzessystematik. Indem sie den Fristenlauf an die dritte
Beobachtungsmaßnahme knüpft, lässt sie die den
Richtervorbehalt auslösende Frist frühestens zu einem
Zeitpunkt beginnen, in dem die Maßnahme die Voraussetzungen
einer längerfristigen Observation erstmals erfüllt. Die
Entscheidung nimmt damit die gesetzgeberische Differenzierung
zwischen kurzfristigen Beobachtungen und einer
längerfristigen Observation auf und trägt den gestuften
Anordnungsvoraussetzungen bei der längerfristigen Observation
Rechnung.
50
(1) Während Überwachungen unterhalb der über
die Dauer der Maßnahme konturierten Eingriffsschwelle des
§ 163f Abs. 1 Satz 1 StPO als kurzfristige Beobachtungen
auf Grundlage der Generalermittlungsklausel in § 161,
§ 163 StPO ohne weitere Einschränkungen zulässig sind
(vgl. Hilger, NStZ 2000, S. 561 ; Schoreit,
a.a.O., § 163f Rn. 12; Plöd, in: KMR, StPO, § 163f
Rn. 1 <29. September 2001>; Rieß, a.a.O.,
§ 163f Rn. 3; Pfeiffer, StPO, 4. Aufl. 2002, § 163f
Rn. 1; Wolter, a.a.O., § 163f Rn. 5
Observationen näheren, nach der Dauer der Maßnahme gestuften
Anordnungsvoraussetzungen. Grundsätzlich war eine
längerfristige Observation von der Staatsanwaltschaft
anzuordnen (vgl. § 163f Abs. 3 Satz 1
StPO a.F.). Richterlicher Kontrolle unterlag sie erst
dann, wenn die Staatsanwaltschaft ihre gesetzliche
Anordnungskompetenz ausgeschöpft hat und ihre auf höchstens
einen Monat zu befristende Anordnung abgelaufen ist (vgl.
§ 163f Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO a.F.). Knüpfte man
die den Richtervorbehalt auslösende Frist an die erste
kurzfristige Beobachtung, begänne die Frist in einem
Zeitpunkt zu laufen, in dem eine Anordnung der
Staatsanwaltschaft noch nicht erforderlich war. Den gestuften
Anordnungsvoraussetzungen für längerfristige Observationen
liefe dieses Ergebnis zuwider.
51
Dass sich kurzfristige Beobachtungen bei
Überschreiten der Zeitgrenzen rückwirkend auf den Zeitpunkt
der ersten Beobachtung zu einer längerfristigen Observation
ausweiteten, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Auch die
Kommentarliteratur, die das Problem eines Umschlagens
kurzfristiger Beobachtungen in eine längerfristige
Observation thematisiert, lehnt eine solche Rückwirkung ab,
wenn sie betont, dass die Maßnahme erst von dem Zeitpunkt an
den Anforderungen des § 163f StPO unterworfen ist, in
dem erstmals die Voraussetzungen für ihre Längerfristigkeit
vorlagen (vgl. Schoreit, a.a.O., § 163f Rn. 9; Rieß,
a.a.O., § 163f Rn. 4; Wolter, a.a.O., § 163f
Rn. 5 ; vgl. auch - ohne Hinweis
auf eine Rückwirkung bei „Umschlagen" der Maßnahme - Krehl,
a.a.O., § 163f Rn. 1).
52
(2) Dass die Anknüpfung des Fristbeginns an
den Zeitpunkt der erstmaligen Erforderlichkeit einer
staatsanwaltschaftlichen Anordnung - hier an die dritte
Beobachtungsmaßnahme - der Gesetzessystematik entspricht,
belegen die wenig sachgerechten Folgen der vom
Beschwerdeführer befürworteten Anknüpfung des Fristenlaufs an
die erste Beobachtungsmaßnahme.
53
Die Anknüpfung des Fristbeginns an die erste
Beobachtung führte da, wo erste und zweite kurzfristige
Beobachtung mehr als einen Monat auseinander liegen, zu dem
befremdlichen Ergebnis, dass schon die zweite kurzfristige
Beobachtung wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt
rechtswidrig wäre, obwohl die Maßnahme nach der
Gesetzessystematik im Zeitpunkt ihrer Durchführung nicht
einmal einer Anordnung durch die Staatsanwaltschaft bedurfte.
Neben der - im Zeitpunkt ihrer Durchführung rechtmäßigen -
zweiten kurzfristigen Beobachtung würde bei einer
Rückanknüpfung der Frist die gesamte sich anschließende
längerfristige Observation rechtswidrig. Diese sich alleine
dem zeitlichen Abstand der kurzfristigen Maßnahmen zueinander
verdankenden Ergebnisse sind sachlich nicht zu rechtfertigen,
zumal die Dauer der Maßnahme angesichts der zeitlich weit
auseinander liegenden Einzelmaßnahmen hier ohnehin kein Indiz
mehr für eine gesteigerte Eingriffsintensität ist.
Entsprechendes gilt, wenn die erste kurzfristige Beobachtung
und die die Längerfristigkeit der Maßnahme begründende dritte
Beobachtung mehr als einen Monat auseinander liegen. Die
dritte Observationsmaßnahme wäre wegen Verstoßes gegen den
Richtervorbehalt rechtswidrig, obwohl für sie nach der
Systematik des § 163f StPO a.F. nur eine Anordnung der
Staatsanwaltschaft erforderlich war.
54
Angesichts der Tatsache, dass kurzfristige
Beobachtungen nicht selten erst Anlass zur Durchführung einer
längerfristigen Observation geben werden (vgl. BTDrucks
14/1484, S. 40), könnten diese Ungereimtheiten in der
Ermittlungspraxis zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit
führen. Diese Rechtsunsicherheit würde durch vergleichbare
Bestimmungen zum Richtervorbehalt bei längerfristigen
Observationen mit dem Ziel verdeckter Datenerhebung im
präventiv-polizeilichen Bereich (vgl. auf Bundesebene
§ 23 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 3 und 4 BKAG, § 28
Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 3 und 4 BPolG; vgl. zu Regelungen
in den Landespolizeigesetzen: Rachor, in: Lisken/Denninger,
Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, F. Rn.
326 f.) noch verstärkt, da eine einheitliche Handhabung
des Beginns der den Richtervorbehalt auslösenden Frist
angesichts der Tatsache, dass der Gesetzgeber die Regelung
des § 163f StPO weitgehend mit den entsprechenden
Regelungen zur Gefahrenabwehr auf Bundes- und Länderebene
abgestimmt hat (vgl. BTDrucks 14/1484, S. 24; Hilger, a.a.O.,
S. 561 ), zumindest nahe läge.
55
dd) Die Anknüpfung des Fristbeginns an die
dritte Beobachtungsmaßnahme läuft auch der Funktion des
Richtervorbehalts in § 163f Abs. 4 Satz 2 StPO a.F.
nicht zuwider. In den Gesetzgebungsverfahren, die zur
Regelung des Richtervorbehalts bei der längerfristigen
Observation geführt haben, war unklar geblieben, ob es einer
solchen Regelung aus verfassungsrechtlichen Gründen bedürfe;
im Ergebnis hat sich der Gesetzgeber für die zusätzliche
Sicherung des Grundrechtsschutzes durch Richtervorbehalt
entschlossen, um der Gefahr einer von Verfassungs wegen stets
unzulässigen totalen Überwachung samt Erstellung eines
umfassenden Persönlichkeitsprofils vom Beschuldigten (vgl.
BVerfGE 112, 304 ) wirksam zu
begegnen (vgl. BVerfGE 112, 304 m.w.N.; Hilger,
a.a.O., S. 561; zur Diskussion über die Notwendigkeit einer
speziellen Ermächtigungsgrundlage vgl. Wolter, a.a.O.,
§ 163f Rn. 3 f. ; BGH,
Urteil vom 24. Januar 2001 - 3 StR 324/00 -, NStZ 2001, S.
386 ; BGH, Urteil vom 29. Januar 1998 - 1
StR 511/97 -, NJW 1998, S. 1237 ; BGH, Urteil vom
14. Mai 1991 - 1 StR 699/90 -, NJW 1991, S. 2651 f.;
Steinmetz, a.a.O., S. 344 ). Die in § 163f
Abs. 4 Satz 2 StPO a.F. letztlich getroffene Regelung ist
damit Ergebnis einer gesetzgeberischen Entscheidung, die
Grundrechte des Beschuldigten, vor allem sein Recht auf
informationelle Selbstbestimmung, bei langfristiger
Observation prozedural besonders zu sichern (vgl. BTDrucks
14/1484, S. 25).
56
Die Sicherung der Grundrechte des
Beschuldigten durch den Richtervorbehalt in § 163f Abs.
4 Satz 2 StPO a.F. ist allerdings auf die mit längerfristigen
Observationen verbundenen Eingriffe beschränkt. Für
kurzfristige Observationen hat der Gesetzgeber auf eine
besondere Ermächtigungsgrundlage mit verfahrensrechtlichen
Vorkehrungen zur Sicherung der Grundrechte des Betroffenen
verzichtet. Angesichts der geringeren Eingriffsintensität
dieser Maßnahmen hielt er die allgemeine
Ermächtigungsgrundlage der § 161, § 163 StPO für
ausreichend (vgl. BTDrucks 14/1484, S. 24; Hilger, a.a.O., S.
561 ).
57
Zielt der Richtervorbehalt in § 163f Abs.
4 Satz 2 StPO a.F. ausschließlich auf richterliche Kontrolle
der mit langfristigen Observationen verbundenen
Grundrechtseingriffe, ist es mit seiner Funktion vereinbar,
wenn die ihn auslösende Frist erst mit Beginn der
längerfristigen Observationen und nicht schon mit der ersten
kurzfristigen Beobachtung zu laufen beginnt. Dass der
Richtervorbehalt in der vom Oberlandesgericht gewählten
Auslegung bei von vornherein als längerfristig geplanten
Observationen früher greift als bei Maßnahmen, die sich von
einer kurzfristigen zu einer längerfristigen Überwachung
ausweiten und bei denen die Eingriffsintensität der
einsetzenden längerfristigen Observationen durch die zuvor
gewonnenen Erkenntnisse steigen kann, ist Folge der
gesetzgeberischen Entscheidung, kurzfristige und
längerfristige Observationen (alleine) nach der Dauer der
Maßnahme voneinander abzugrenzen und nur längerfristige
Überwachungen überhaupt - und diese auch nur ab einer
bestimmten Dauer - richterlicher Kontrolle zu
unterwerfen.
58
3. Dagegen ist der Beschwerdeführer in seinem
Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, soweit das
Oberlandesgericht Zweifel am Ablauf der Monatsfrist im Fall 1
zu Lasten des Beschwerdeführers gehen lässt und so im Fall 1
zum Ergebnis gelangt, ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt
sei nicht festzustellen. Die Observation an diesem Tattag
durfte nur vom Richter angeordnet werden.
59
a) Der Gleichheitssatz in seiner Ausprägung
als Verbot objektiver Willkür ist nicht schon bei
fehlerhafter Rechtsanwendung verletzt, sondern erst dann,
wenn die Rechtsanwendung unter keinem denkbaren Aspekt
rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss
aufdrängt, dass sie auf sachfremden und damit willkürlichen
Erwägungen beruht (vgl. BVerfGE 75, 329 ; 80, 48
; 83, 82 ; 86, 59 ; 89, 1
). Es muss sich um eine krasse Fehlentscheidung
(vgl. BVerfGE 89, 1 ) oder um einen besonders
schweren Rechtsanwendungsfehler - wie die
Nichtberücksichtigung einer offensichtlich einschlägigen Norm
oder die krasse Missdeutung des Inhalts einer Norm (vgl.
BVerfGE 87, 273 ; 96, 189 ) -
handeln.
60
b) Gemessen hieran erweist sich die
Entscheidung des Oberlandesgerichts zum Ablauf der
Monatsfrist am Tattag in Fall 1 als objektiv willkürlich.
61
aa) Dass ein Verstoß gegen den
Richtervorbehalt nicht feststellbar war, beruhte nach den
Feststellungen des Gerichts darauf, dass sich der Zeitpunkt
der dritten Beobachtungsmaßnahme und damit der Beginn der den
Richtervorbehalt auslösenden Monatsfrist nicht mehr bestimmen
ließen. Mangels zeitlicher Rekonstruierbarkeit der dritten
Beobachtungsmaßnahme war nicht zu klären, ob die Beobachtung
am Tattage, die die insgesamt vierte der am 8. Mai 2005
einsetzenden Kette von Observationen war, nach Ablauf oder
noch innerhalb der Monatsfrist einer an sich erforderlichen
Anordnung der Staatsanwaltschaft lag. Grund für diese
Unsicherheit im Tatsächlichen war das rechtswidrige Verhalten
der Polizei. Hätte die Polizei vor Beginn der dritten
Beobachtungsmaßnahme eine Anordnung der Staatsanwaltschaft
eingeholt und wäre diese mit einer Geltungsdauer von
höchstens einem Monat in den Akten dokumentiert worden, hätte
das Revisionsgericht im Rahmen der wirksam erhobenen
Verfahrensrüge verlässlich klären können, ob die Observation
im Fall 1 schon vom Richter anzuordnen war.
62
bb) Das Oberlandesgericht lässt Zweifel am
Ablauf der Monatsfrist, die auf rechtswidrigem
Ermittlungsverhalten beruhen, zu Lasten des Beschwerdeführers
gehen. Damit sind Sinn und Zweck der Dokumentationspflicht in
§ 163f Abs. 4 Satz 1 StPO a.F. und die Folgen ihrer
Verletzung für den Umgang der Fachgerichte mit unsicheren,
für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der
Ermittlungsmaßnahme erheblichen Tatsachen grundlegend
verkannt.
63
(1) § 163f Abs. 4 Satz 1 StPO a.F.,
wonach die Anordnung der längerfristigen Observation und die
maßgeblichen Gründe aktenkundig zu machen sind, gehört wie
das Erfordernis einer Anordnung der Maßnahme durch die
Staatsanwaltschaft, deren vorgeschriebene Befristung und die
- in gleichem Maße der Dokumentationspflicht unterliegende -
richterliche Anordnung für Observationen ab dem zweiten Monat
zu den besonderen verfahrensrechtlichen Sicherungen, für die
sich der Gesetzgeber im Sinne eines effektiven Schutzes der
Grundrechte des Beschuldigten, vor allem seines Rechts auf
informationelle Selbstbestimmung, entschieden hat (vgl.
BTDrucks 14/1484, S. 25).
64
Die Dokumentationspflicht soll zum einen für
vorbeugenden Grundrechtsschutz sorgen. Über die Pflicht, die
Anordnung der Maßnahme mit auf den Einzelfall bezogenen
Tatsachen zu begründen, gewährleistet sie die Selbstkontrolle
der zur Anordnung der Maßnahme Berechtigten, die gehalten
sind, sich Klarheit darüber zu verschaffen, welchen
Anordnungsvoraussetzungen die Observation unterliegt und ob
diese im Einzelfall vorliegen (vgl. Krehl, a.a.O.,
§ 163f Rn. 6). Darüber hinaus schafft die
Aktenkundigkeit der auf höchstens einen Monat befristeten
staatsanwaltschaftlichen Anordnung, an deren Ablauf der
Gesetzgeber die richterliche Kontrolle der Observation
geknüpft hat, diejenige Klarheit über den Zeitpunkt des
Eingreifens des Richtervorbehalts, ohne die er seine
Wirkkraft als besondere verfahrensrechtliche Sicherung der
Grundrechte des Beschuldigten im Wege vorbeugender Kontrolle
durch eine unabhängige und neutrale Instanz (vgl. BVerfGE
103, 142 ; 112, 304 ) nicht nachhaltig
entfalten könnte.
65
Weitergehend soll die Dokumentationspflicht
eine verlässliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der
längerfristigen Observationen im Hauptsache- und
Rechtsmittelverfahren gewährleisten, wo die Rechtmäßigkeit
der Maßnahme für die Verwertbarkeit der aus ihr gewonnenen
Erkenntnisse Bedeutung erlangt (vgl. OLG Frankfurt am Main,
Beschluss vom 1. Dezember 2005 - 3 Ws 972/05 + 1021/05 -,
NStZ-RR 2006, S. 44 ; Walther, in:
Anwaltkommentar zur StPO 2007, § 163f Rn. 13;
Krehl, a.a.O., § 163f Rn. 6; Schoreit, a.a.O.,
§ 163f Rn. 26; Rieß, a.a.O., § 163f Rn. 17;
Meyer-Goßner, a.a.O., § 163f Rn. 8; Wolter, a.a.O.,
§ 163f Rn. 13 ). Die
ordnungsgemäße Dokumentation der Anordnung verschafft den
Fachgerichten die tatsächliche Grundlage für die Beurteilung
der Rechtmäßigkeit der längerfristigen Observation. Dies gilt
in besonderem Maße für die Frage, ob oder ab welchem
Zeitpunkt die Observation vom Richter anzuordnen oder zu
verlängern war, da eine verlässliche Beurteilung dieser Frage
Kenntnis von Beginn und Dauer der längerfristigen Observation
voraussetzt.
66
Lassen sich Beginn und Dauer der
längerfristigen Observation nicht anderweitig klären, macht
erst die Dokumentation der staatsanwaltschaftlichen Anordnung
in den Akten eine verlässliche Rechtmäßigkeitskontrolle und
damit wirksamen Rechtsschutz möglich. In der - hier
gesetzlich geregelten - Pflicht zur Dokumentation entfaltet
sich eine Vorwirkung des Grundrechts des Beschuldigten auf
effektiven Rechtsschutz im Strafverfahren (vgl. BVerfGE 103,
142 <152, 159 ff.>; 112, 304 ; BVerfG,
Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 3. Dezember
2002 - 2 BvR 1845/00 -, NJW 2003, S. 2303 ;
Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2004,
Art. 19 Abs. 4 Rn. 88; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig,
GG, Bd. 1, Art. 19 Abs. 4 Rn. 255 Fn. 4
11. Aufl., Art. 19 Rn. 85).
67
Die Sicherung der Grundrechte des
Beschuldigten durch das Erfordernis der Aktenkundigkeit der
Anordnung kann nur praktisch wirksam werden, wenn die
Ermittlungsbehörden ihrer Pflicht aus § 163f Abs. 4 Satz
1 StPO a.F. auch tatsächlich nachkommen und die Anordnung der
Observation in der gebotenen Weise dokumentieren. Verstoßen
sie hiergegen und führt dies zu Unsicherheiten betreffend der
über das Eingreifen des Richtervorbehalts entscheidenden
Maßnahmendauer, dürfen diese Unsicherheiten bei der
Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Observation nicht zu
Lasten des Beschuldigten gehen. Dies gebietet die
Rechtsschutzgarantie, die auch und gerade einen wirksamen
Rechtsschutz gewährleistet (vgl. BVerfGE 112, 185
m.w.N.). Die danach erforderliche verantwortliche Kontrolle
der Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme durch die
Fachgerichte, die regelmäßig verlässliche Kenntnis von Dauer,
Umfang und Intensität der Maßnahme voraussetzt, steht nicht
zur Disposition der Ermittlungsbehörden; vielmehr haben diese
durch Dokumentation der Eingriffe in den Akten
sicherzustellen, dass den Fachgerichten ein zuverlässiger
Sachverhalt zur Verfügung steht, der eine wirksame
Rechtmäßigkeitskontrolle erst möglich macht (vgl. BVerfGE
112, 304 ). Nur wenn ein unzulänglicher
Sachverhalt, den die Ermittlungsbehörden zu verantworten
haben, bei der Rechtmäßigkeitsprüfung nicht zu Lasten des
Beschuldigten geht, lässt sich im Übrigen wirksam der Gefahr
von Manipulationen durch die Ermittlungsbehörden begegnen.
Ihnen wird die Möglichkeit genommen, über Art und Umfang der
Dokumentation der Maßnahme in den Akten den Sachverhalt zu
bestimmen, der den Fachgerichten als Grundlage für die
Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme zur Verfügung
steht.
68
Lässt sich die Dauer einer längerfristigen
Observation nicht mehr rekonstruieren und aus diesem Grund
nicht verlässlich beurteilen, ob eine bestimmte Beobachtung
eine richterliche Anordnung notwendig machte, dürfen diese
Unsicherheiten nicht zu Lasten des Beschuldigten gehen, wenn
sie bei rechtmäßigem Ermittlungsverhalten nicht entstanden
wären. Das Gericht muss Zweifel an der Maßnahmendauer zu
Gunsten des Betroffenen gehen lassen und deshalb annehmen,
dass die Maßnahme dem Richtervorbehalt unterlag.
69
Dies ändert nichts an dem -
verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden - Grundsatz,
dass bei der im Freibeweisverfahren erfolgenden Klärung der
tatsächlichen Voraussetzungen von Verwertungsverboten die
Entscheidungsregel in dubio pro reo nicht gilt, so dass
Zweifel, die nach der - auch im Freibeweisverfahren gebotenen
bestmöglichen (vgl. BVerfGE 70, 297 ) -
Sachaufklärung nicht zu beseitigen sind, grundsätzlich zu
Lasten des Angeklagten gehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni
1961 - 2 StR 154/61 -, NJW 1961, S. 1979 ;
Schoreit, a.a.O., § 261 Rn. 63; Meyer-Goßner,
a.a.O., § 244 Rn. 7 m.w.N., § 261 Rn. 35; kritisch
Eb. Schmidt, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 28. Juni 1961
- 2 StR 154/61 -, JR 1962, S. 109 ; vgl.
auch Dencker, Verwertungsverbote im Strafprozess, 1977,
S. 135 ff. ). Das hier vom
Angeklagten grundsätzlich zu tragende Risiko der
Unaufklärbarkeit des Sachverhalts findet aber seine Grenze
dort, wo die Unaufklärbarkeit des Sachverhalts und dadurch
entstehende Zweifel des Gerichts ihre Ursache im Unterlassen
der Dokumentation der Ermittlungsmaßnahme in den Akten trotz
gesetzlich angeordneter Dokumentationspflicht haben. Als
verfahrensrechtliche Sicherung seiner Grundrechte im
Ermittlungsverfahren und als Vorwirkung seines Rechts auf
effektiven Rechtsschutz in Hauptsache- und
Rechtsmittelverfahren zielt die Dokumentationspflicht gerade
auf die Vermeidung der Unsicherheiten und Zweifel, die nun zu
Lasten des Angeklagten gehen sollen.
70
(2) Diese Folgen der Verletzung der
Dokumentationspflicht für den Umgang mit Unsicherheiten
hinsichtlich der Maßnahmendauer hat das Oberlandesgericht
nicht berücksichtigt. Nach seinen Feststellungen war nicht
auszuschließen, dass die Monatsfrist einer an sich
erforderlichen staatsanwaltschaftlichen Anordnung am Tattag
in Fall 1 abgelaufen und deshalb eine richterliche Anordnung
erforderlich war. Da die Unsicherheiten nach den
Feststellungen des Gerichts bei rechtmäßigem Verhalten der
Polizei nicht entstanden wären, musste es bei seiner Prüfung
der Rechtmäßigkeit der Observation zu Gunsten des
Beschwerdeführers eine Überschreitung der Monatsfrist
annehmen und in der Folge einen Verstoß der Observation im
Fall 1 gegen den Richtervorbehalt bejahen.
71
c) Es ist nicht auszuschließen, dass der
angefochtene Beschluss, soweit er den Fall 1 betrifft, auf
dieser willkürlichen Rechtsanwendung beruht und das
Oberlandesgericht bei der Annahme eines Verstoßes der
Observation im Fall 1 gegen den Richtervorbehalt ein
Verwertungsverbot hinsichtlich der dabei gewonnenen
Erkenntnisse möglicherweise bejaht hätte. Das Gericht hat in
seiner Entscheidung über ein Verwertungsverbot die Schwere
des Verfahrensverstoßes als Abwägungsfaktor berücksichtigt.
Ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt wiegt schwerer als das
Fehlen einer Anordnung der Staatsanwaltschaft (vgl. dazu
BVerfGE 113, 29 ; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer
des Zweiten Senats vom 16. März 2006 - 2 BvR 954/02 -,
NJW 2006, S. 2684 ; BGH, Urteil vom
18. April 2007 - 5 StR 546/06 -, NJW 2007, S. 2269
; BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3
StR 181/98 -, NJW 1999, S. 959 ; vgl. auch
Steinmetz, a.a.O., S. 344 m.w.N.). Hier ist
überdies zu berücksichtigen, dass der Verstoß gegen den
Richtervorbehalt als zusätzlicher Verfahrensverstoß neben die
Verletzung der Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft
tritt. Andererseits mag dem Grundsatz effektiver
Strafverfolgung in solchen Konstellationen besondere
Bedeutung zukommen.
72
d) Die Ansicht des Oberlandesgerichts im Fall
3, der Wohnungsdurchsuchung am 1. August 2005 komme
Zäsurwirkung zu, so dass am 6. August 2005 eine neue Kette
von Observationen begonnen habe, erweist sich dagegen nicht
als objektiv willkürlich.
73
aa) Das Gericht begründete diese Wirkung
damit, dass der Beschwerdeführer nach der
Wohnungsdurchsuchung über den Tatvorwurf informiert gewesen
sei und sich die Notwendigkeit der Ermittlung weiterer
Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz damit nicht mehr
ergeben habe. Erst der Hinweis des Hausmeisters auf den
Kellerraum habe in nicht vorhersehbarer Weise die
Notwendigkeit einer vorübergehenden erneuten kurzfristigen
Observation ergeben.
74
bb) Diese Begründung ist nachvollziehbar und
beruht nicht darauf, dass das Oberlandesgericht Grundrechte
des Beschwerdeführers in ihrer Bedeutung und Tragweite
grundsätzlich verkannt hätte.
75
§ 163f StPO enthält keine Regelung
dazu, wann eine längerfristige Observation endet, so dass
nachfolgende Beobachtungen desselben Beschuldigten als neue
Observation zu werten wären. Sinn und Zweck des
Richtervorbehalts in § 163f Abs. 4 Satz 2 StPO a.F.
gebieten zwar grundsätzlich Zurückhaltung bei Annahme einer
Zäsurwirkung oder einer Beendigung der bisherigen
Observation. Sie bergen in besonderem Maße die Gefahr der
Umgehung des Richtervorbehalts, weil jede neu einsetzende
längerfristige Observation nach der bis zum
31. Dezember 2007 geltenden Rechtslage zunächst
wieder nur eine Anordnung der Staatsanwaltschaft erforderlich
machte und richterlicher Kontrolle erst wieder nach Ablauf
eines neuen Monats unterlag. Auch vor diesem Hintergrund
erweist sich die Auffassung des Oberlandesgerichts jedoch als
vertretbar.
76
Das Gericht stellte hier auf die Perspektive
der Ermittlungsbehörden zum Zeitpunkt der
Wohnungsdurchsuchung für die Feststellung einer Zäsurwirkung
ab. Die konkrete Ermittlung gegen den Beschwerdeführer wegen
des Betäubungsmittelhandels aus seiner Wohnung heraus schien
durch die Wohnungsdurchsuchung abgeschlossen. Die
Polizeibeamten hatten über einen längeren Zeitraum die
Aktivitäten des Beschwerdeführers beobachtet, sich dann zum
Zugriff durch die Wohnungsdurchsuchung entschlossen und die
Betäubungsmittel als Beweismittel sichergestellt. Die
Observation hatte so ihr Ziel erreicht. Aufgrund der nun
eingetretenen Kenntnis des Beschwerdeführers vom Tatvorwurf
erschien es weniger wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer
weiter aus seiner Wohnung heraus Handel treiben würde und
eine weitere Observation daher neue Ermittlungsergebnisse
erbringen könnte. Der Beschwerdeführer musste mit einer
Überwachung durch die Polizei rechnen.
77
Es ist nicht zu beanstanden, dass das
Oberlandesgericht für die Abgrenzung, wann eine Observation
im Sinne von § 163f StPO beendet ist, prüft, ob das mit
dieser Maßnahme verbundene Ziel erreicht wurde oder nach
pflichtgemäßer Beurteilung erreicht schien. Eine Verlängerung
der Observation über einen Monat hinaus durch den Richter
sollte nur dann erfolgen, wenn sich herausstellt, dass die
ursprüngliche, von der Staatsanwaltschaft angeordnete Frist
für die Maßnahme zu kurz bemessen war und eine Fortsetzung
der Observation erforderlich ist, um ihr Ziel zu erreichen
(vgl. BTDrucks 14/1484, S. 25; ebenso Walther, a.a.O.,
§ 163f Rn. 14; Schoreit, a.a.O., § 163f Rn. 27).
Zulässiges Ziel der Maßnahme ist gemäß § 163f Abs. 1
Satz 2 StPO die Erforschung des Sachverhalts oder die
Ermittlung des Aufenthaltsorts des Täters. Im vorliegenden
Fall hätten daher erhebliche Zweifel daran bestanden, ob nach
der Wohnungsdurchsuchung am 1. August 2005 noch die
Voraussetzungen für eine Verlängerung der Maßnahme vorgelegen
hätten. Hier sprach mehr dafür, dass die Observation durch
Zielerreichung beendet war. Der Sachverhalt des
Handeltreibens durch den Beschwerdeführer schien durch die
Beobachtungen der Polizei, die Wohnungsdurchsuchung und die
Sicherstellung von Betäubungsmitteln erforscht. Da die
Anordnung der längerfristigen Observation in dieser Weise an
die Verfolgung eines bestimmten Ziels gebunden ist, erscheint
die Annahme des Oberlandesgerichts nicht unhaltbar, die
Wohnungsdurchsuchung als Beendigung der ersten
Observationskette anzusehen. Der Hinweis des Hausmeisters auf
den Kellerraum am 6. August 2005 schuf daher eine neue
Sachlage. Erst dadurch erschienen weitere Ermittlungen wieder
notwendig und erfolgversprechend.
78
4. Ob das Oberlandesgericht mit der Anwendung
von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO im Fall 3 das
Recht des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren
verletzte, weil es die an eine revisionsgerichtliche
Strafzumessungsentscheidung zu stellenden Verfahrens- und
Begründungsanforderungen nicht eingehalten hat (vgl. BVerfGE
118, 212 ), ist
verfassungsgerichtlicher Kontrolle entzogen. Einen
diesbezüglichen Verstoß hat der Beschwerdeführer nicht
gerügt. Einer Prüfung im Wege der Begründetheitserstreckung
steht entgegen, dass die Strafzumessung im Fall 3 und damit
ein neuer Rügesachverhalt betroffen wäre.
79
5. Wegen des Verstoßes gegen Art. 3 Abs.
1 GG ist der Beschluss des Oberlandesgerichts aufzuheben,
soweit er die Revision des Beschwerdeführers gemäß § 349
Abs. 2 StPO im Fall 1 als unbegründet verwirft. Damit ist der
Beschluss auch insoweit aufzuheben, als er die Entscheidung
zu den Kosten, soweit Fall 1 des landgerichtlichen Urteils
betroffen ist, an eine andere kleine Strafkammer des
Landgerichts zurückverweist. Im Umfang der Aufhebung ist die
Sache zu erneuter Entscheidung an das Oberlandesgericht
zurückzuverweisen (§ 95 Abs. 2 BVerfGG). Das
Bundesverfassungsgericht macht von der Möglichkeit (vgl.
BVerfGE 46, 202 ; 86, 1 ) Gebrauch, die
Sache an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts
zurückzuverweisen (vgl. BVerfGE 10, 274 ; 20, 336
; 86, 59 ).
80
6. Die Entscheidung über die
Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2
Alternative 2 BVerfGG. Die Festsetzung des
Gegenstandswertes folgt aus § 37 Abs. 2 Satz 2 RVG
in Verbindung mit den Grundsätzen, nach denen sich der
Gegenstandswert im verfassungsgerichtlichen Verfahren bemisst
(vgl. dazu BVerfGE 79, 365 ).