BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1704/01 -
des Herrn W ...
hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richterin Osterloh
und den Richter Mellinghoff
gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a
Absatz 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I
S. 1473) am 7. Januar 2004 einstimmig beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Grenzen
der Kompetenz des Revisionsgerichts, bei einer Veränderung
des Schuldspruchs die Rechtsfolgenentscheidung selbst zu
treffen (§ 354 StPO).
2
Der Beschwerdeführer wurde vom Landgericht
wegen fünf Betäubungsmitteldelikten, versuchten und
vollendeten Diebstahls, Fahrens ohne Fahrerlaubnis in drei
Fällen und unerlaubten Waffenbesitzes unter Einbeziehung
zweier Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs
Jahren verurteilt. Zur Gesamtstrafenbildung führte das
Landgericht unter anderem aus:
3
"Bei der Bildung der Gesamtstrafe hat die
Kammer die Einzelstrafen erheblich stärker als üblich
zusammen gezogen, da zwischen den in Ziff. 1.) - 3.) sowie
4.) - 7.) beschriebenen Taten ein enger zeitlicher,
sachlicher und situativer Zusammenhang und zwischen den in
Ziff. 10.) und 11.) beschriebenen Taten ein enger sachlicher
und situativer Zusammenhang bestand."
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Die hiergegen gerichtete und auf die Sachrüge
gestützte Revision des Beschwerdeführers verwarf der
Bundesgerichtshof auf Antrag des Generalbundesanwalts im
Wesentlichen. Er hob allerdings das landgerichtliche Urteil
in zwei Fällen (Fälle 8 und 9 der Urteilsgründe) auf und
verwies die Sache insoweit zurück an das Amtsgericht. Zu
einer Zurückverweisung an das Landgericht zum Zwecke der
Festsetzung einer neuen Gesamtstrafe sah sich der Strafsenat
hingegen nicht veranlasst. Zur Begründung führte er aus:
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"Der Senat schließt im Hinblick darauf, dass
die Einsatzstrafe (Fall II 10 der Urteilsgründe) drei Jahre
und sechs Monate beträgt, im Fall II 11 der Urteilsgründe
eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten
verhängt wurde, weitere Einzelstrafen eine Summe von zwei
Jahren und fünf Monaten ergeben sowie zwei Einzelstrafen von
jeweils acht Monaten einzubeziehen waren, aus, dass der
Tatrichter ohne die in den Fällen II 8 und 9 der
Urteilsgründe verhängten Einzelfreiheitsstrafen von einem
Jahr bzw. vier Monaten zu einer niedrigeren
Gesamtfreiheitsstrafe als sechs Jahre gelangt wäre. In
Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts
(§ 354 Abs. 1 StPO) hat der Senat es daher bei dieser
Gesamtfreiheitsstrafe belassen."
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§ 354 StPO lautet auszugsweise wie
folgt:
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(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen
Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem
Urteil zu Grunde liegenden Feststellungen, so hat das
Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern
ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung
oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe
zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung
mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich
niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen
erachtet.
8
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine
andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil
aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes
Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen.
9
...
10
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen
den Beschluss des Bundesgerichtshofs. Der Beschwerdeführer
rügt einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2,
Art. 103 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 GG.
11
1. Die Spruchpraxis des Bundesgerichtshofs,
auch in Fällen, in denen keine absolute Strafe angedroht ist,
von einer Zurückverweisung abzusehen und selbst in der Sache
zu entscheiden, stelle eine willkürliche Auslegung von
§ 354 Abs. 1 StPO dar, die dem Angeklagten den
gesetzlichen Richter - das Tatgericht, an das zurückverwiesen
werden müsse - entziehe. Die Strafzumessung obliege einzig
dem Tatgericht. Das Revisionsgericht sei nur in den vom
Gesetz konkret benannten Fällen befugt, in diese Domäne
einzugreifen, weil dann kein Ermessensspielraum mehr bestehe,
sondern es nur eine zwingende Konsequenz aus den
Feststellungen des Tatgerichts gebe. Dies sei aber im
konkreten Fall gerade nicht so. Es sei nichts dafür
ersichtlich, dass das Landgericht den zwei vom
Revisionsgericht ausgenommenen Fällen keine besondere
Bedeutung im Rahmen der Strafzumessung habe zukommen lassen.
Das Gegenteil ergebe sich vielmehr aus den Urteilsgründen,
die erhebliche Gewichtungsunterschiede erkennen ließen.
12
2. Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene
Strafzumessung missachte die Strafzumessungsvorschriften der
§§ 46 ff. StGB und verstoße damit auch gegen
Art. 103 Abs. 2 GG. Direkter Ausfluss der §§ 46, 54
Abs. 1 Satz 3 StGB sei eine Strafzumessung, die zwingend nach
präzisen Kriterien und mit direktem Bezug zur abgeurteilten
Tat vorzunehmen sei. Durch Vornahme eines mathematischen
Abgleichs der Einzelstrafen-Summen vor und nach Aufhebung der
Einzelfälle 8 und 9 des landgerichtlichen Urteils sei der
Bundesgerichtshof in keiner Weise den Erfordernissen einer
gesetzlichen Strafzumessung gerecht geworden. Diese sei
vielmehr schlechthin unhaltbar und das so herbeigeführte
Festhalten an der ursprünglichen Gesamtfreiheitsstrafe
begründe mithin eine spezifische Verletzung des Grundrechts
aus Art. 103 Abs. 2 GG (nulla poena sine lege).
13
Die Bundesregierung hat auf eine Stellungnahme
verzichtet. Der Bundesgerichtshof hat darauf verwiesen, dass
eine entsprechende Anwendung des § 354 StPO bei der
Festsetzung der Rechtsfolge nur dann erfolge, wenn eine
niedrigere Sanktion aus Rechtsgründen unzulässig wäre.
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Die Verfassungsbeschwerde wird zur
Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der
Rechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die
Verfassungsbeschwerde ist im Umfang der Annahme in einer die
Zuständigkeit der Kammer ergebenden Weise offensichtlich
begründet. Die für die Beurteilung maßgebenden Fragen hat das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (§ 93c
Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Mit der Aufrechterhaltung der
Gesamtstrafe trotz Wegfalls zweier Einzelstrafen hat das
Revisionsgericht willkürlich eine nicht ihm, sondern dem
Tatgericht zustehende Strafzumessungskompetenz wahrgenommen
und damit die Bedeutung von Art. 101 Abs. 2 Satz 1
GG verkannt.
15
1. Art. 101 Abs. 2 Satz 1 GG kann
verletzt sein, wenn ein Revisionsgericht eine nach dem Stand
des Verfahrens gebotene Zurückverweisung an das
Tatsachengericht unterlässt (vgl. BVerfGE 54, 100
). Die über die gesetzlich normierten Fälle des
§ 354 Abs. 1 StPO hinausgehende Strafzumessung
durch das Revisionsgericht, die zugleich die Entscheidung des
Tatgerichts zur Festsetzung der konkret verwirkten Strafe
verhindert, enthält eine Verkennung der dem Revisionsgericht
gezogenen Grenzen. Sie verletzt jedenfalls dann das Recht auf
den gesetzlichen Richter, wenn sie von willkürlichen
Erwägungen bestimmt ist (vgl. BVerfGE 31, 145 ).
Ob die Entscheidung des Revisionsgerichts, die Strafe selbst
festzusetzen, auf willkürlichen Erwägungen beruht, ist nach
den konkreten Umständen des Einzelfalls zu entscheiden (vgl.
Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 8. Mai
1991 - 2 BvR 1380/90 -, veröffentlicht in NStZ 1991,
S. 499). Willkür liegt dann vor, wenn die Entscheidung
eines Gerichts sich bei der Auslegung und Anwendung der
Zuständigkeitsnorm so weit von dem sie beherrschenden
verfassungsrechtlichen Grundsatz des gesetzlichen Richters
entfernt hat, dass sie nicht mehr zu rechtfertigen ist. Dies
bedeutet, dass Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch durch
eine gerichtliche Entscheidung verletzt wird, die bei
verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden
Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich
unhaltbar ist (BVerfGE 29, 45 ). Dies ist hier der
Fall.
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a) Innerhalb des im konkreten Fall
anzuwendenden Strafrahmens ist auf der Grundlage der
individuellen Schuld des Täters unter Berücksichtigung der
Strafzwecke die Strafe durch den Tatrichter zu bestimmen. Dem
Revisionsgericht steht nach den Vorschriften der
Strafprozessordnung nur eine begrenzte Möglichkeit zu, die
Strafzumessung des Tatrichters zu überprüfen (Tröndle, StGB,
51. Aufl., § 46 Rn. 108). Diese ist, sofern
sie nicht rechtlich anerkannte Strafzwecke oder erhebliche
Strafzumessungsgesichtspunkte außer Betracht lässt
beziehungsweise sich von ihrer Bestimmung, gerechter
Schuldausgleich zu sein, nach oben oder unten löst, vom
Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen. Aber auch bei
Vorliegen eines solchen Rechtsfehlers ist das
Revisionsgericht nicht befugt, die Strafzumessung des
Tatrichters durch seine eigene zu ersetzen. Es hat in diesen
Fällen das Urteil aufzuheben und an das Tatgericht zur
neuerlichen Strafzumessung zurückzuverweisen (§ 354
Abs. 2 StPO). Mit der Regelung des § 354 Abs. 1
StPO hat der Gesetzgeber eine klare und abschließend
formulierte Festlegung darüber geschaffen, wann das
Revisionsgericht in die Domäne des Tatrichters "eindringen"
darf (vgl. Steinmetz, Sachentscheidungskompetenzen des
Revisionsgerichts in Strafsachen, 1997, S. 372 ff.
). Sinn und Zweck der konkreten Aufzählung der
einzelnen Sachentscheidungsalternativen in § 354 Abs. 1
StPO ist es, den Spielraum der Revisionsgerichte zu
begrenzen. Die Fälle außerhalb des § 354 Abs. 1
StPO sollen durch eine kombinierte Anwendung der §§ 353
Abs. 2, 358 Abs. 1 StPO behandelt werden. Die Vorstellungen
des Revisionsgerichts von den Auswirkungen der (eigenen)
divergierenden rechtlichen Beurteilung sollen nicht durch das
Revisionsgericht selbst in das Ergebnis eingebracht werden,
sondern auf dem Umweg über die Zurückverweisung durch das
Tatgericht, welches gemäß § 358 Abs. 1 StPO an die
obergerichtliche Rechtsauffassung gebunden ist.
17
Diese Konstruktion ist ein Beispiel für die
vom Gesetzgeber verfolgte strikte Trennung zwischen den
Aufgaben von Revisions- und Tatgericht (vgl. Foth, NStZ 1992,
S. 444 ). Immer dann, wenn für die Entscheidung
mehr als eine reine Rechtsprüfung, also insbesondere eine
Ermessenserwägung, notwendig ist, sollte das Revisionsgericht
- so § 354 StPO - keine eigene Sachentscheidung treffen.
Die Befugnis zum Freispruch bzw. zur Festsetzung der
absoluten Strafe sind keine Fälle der Strafzumessung im
engeren Sinn, da es gerade an einer Ermessensausübung schon
von Gesetzes wegen fehlt. Gleiches gilt für die Einstellung,
die in diesem Zusammenhang nur die Einstellung wegen eines
nicht behebbaren Verfahrenshindernisses, nicht aber die
Einstellungsmöglichkeiten nach § 153 ff. StPO meint
(Kuckein, in: Karlsruher-Kommentar, 5. Aufl., StPO,
§ 354 Rn. 7). Vielmehr kann das Ergebnis durch
schlichte Subsumtion erreicht werden. Die Varianten
Festsetzung der "gesetzlich niedrigsten Strafe" oder "Absehen
von Strafe" fallen aus diesem Rahmen zwar heraus. Es handelt
sich aber um vom Gesetzgeber bewusst gesetzte Ausnahmen, die
sich ohne Weiteres damit erklären lassen, dass der Angeklagte
in diesen Fällen nicht benachteiligt wird.
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b) An dieser durch die Vorschriften der
Strafprozessordnung bestimmten grundlegenden
Aufgabenverteilung zwischen Tatgericht und Revisionsgericht
muss sich im Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG die Rechtsanwendung ausrichten, wenn es um die Frage geht,
ob das Revisionsgericht bei Wegfall zweier Einzelstrafen den
Gesamtstrafenausspruch des Tatgerichts aufrechterhalten
darf.
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Ohne die Frage der Gewährleistung des
gesetzlichen Richters jeweils zu vertiefen, hat die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs außerhalb der
unmittelbar von § 354 Abs. 1 StPO geregelten Fälle
jeweils für den Einzelfall entschieden, ob eine
Zurückverweisung bei Wegfall einer Einzelstrafe erforderlich
sei (so: BGH, Beschluss vom 24. August 1988 - 2 StR
324/88 - in BGHSt 35, 325, nicht vollständig veröffentlicht;
BGH, Beschluss vom 9. November 1989 - 4 StR 491/89 -; BGH,
Beschluss vom 25. Oktober 2001 - 1 StR 429/01 -
veröffentlicht, in: BGH-Nack; BGHR StPO § 354
Abs. 1 Sachentscheidung 4; BGHR StPO § 354
Abs. 1 Strafausspruch 2 und 7; BGHR StGB § 178
Strafzumessung 1) oder ob ausgeschlossen werden könne, dass
der Tatrichter eine andere als die vom Revisionsgericht ins
Auge gefasste Rechtsfolge verhängt hätte und daher das
Revisionsgericht selbst diese Rechtsfolge festsetzen könne
(BGH, NStZ-RR 2002, S. 103; BGH, wistra 1999,
S. 28; BGH, Beschluss vom 8. August 2002 - 4 StR
250/02 -; BGH, Beschluss vom 13. September 2002 - 1
StR 316/02 -). Die eigene Entscheidungskompetenz wird
mit einer entsprechenden Anwendung des § 354 StPO
gerechtfertigt (vgl. Kuckein, in: Karlsruher-Kommentar, 5.
Aufl., § 354 Rn. 19; Meyer-Goßner, in:
Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter, 2002, S. 515
; krit.: Junker, Die Ausdehnung der
eigenen Sachentscheidung in der strafrechtlichen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, 2001,
S. 127 ff.).
20
Im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz
2 GG werden die Grenzen, die der Auslegung und Anwendung des
Strafprozessrechts unter Berücksichtigung der oben
dargestellten gesetzlichen Aufgabenverteilung zwischen
Tatgericht und Revisionsgericht von Verfassungs wegen gezogen
sind, jedenfalls dann überschritten, wenn ein
Revisionsgericht das Ergebnis der tatrichterlichen
Strafzumessung aufrechterhält, obgleich zwei Einzelstrafen
weggefallen sind, die der Tatrichter für die Bildung der
Gesamtstrafe als wesentlich erachtet hatte.
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c) Das Landgericht hat die
Gesamtstrafenbildung unter anderem damit begründet, dass die
Einzelstrafen für die Taten 1 - 3, 4 - 7 und 10 - 11 wegen
ihres engen Zusammenhangs jeweils stark zusammenzuziehen
seien. Hieraus kann im Umkehrschluss nur gefolgert werden,
dass die Einzelstrafen für die allein stehenden Taten 8 und 9
die Gesamtstrafenbildung stärker geprägt haben als es allein
ihrer Höhe im Vergleich zu den anderen Einzelstrafen
entsprach. Mit der Aufhebung des Urteils wegen dieser Taten
sind beide Einzelstrafen entfallen. Soweit das
Revisionsgericht dessen ungeachtet die Gesamtstrafe
aufrechterhielt, hat es die in sich rechtsfehlerfreie
Strafzumessungserwägung des Tatgerichts, aus den 13
Einzelstrafen sei eine Gesamtstrafe von sechs Jahren zu
bilden, durch seine eigene ersetzt. Die Begründung des
Revisionsgerichts, es könne ausgeschlossen werden, dass der
neue Tatrichter eine mildere Strafe verhängen werde, ist
angesichts des Wegfalls der zwei nicht unwesentlichen
Einzelstrafen, von denen eine die dritthöchste der 13
Einzelstrafen war, nicht mehr verständlich und offensichtlich
unhaltbar. Damit hat der Bundesgerichtshof seine Kompetenz
als Revisionsgericht überschritten. Selbst wenn er - was
nicht der Beurteilung durch das Bundesverfassungsgericht
unterliegt - die vom Landgericht unter Einbeziehung aller 13
Einzelstrafen verhängte Gesamtstrafe für rechtsfehlerhaft
hielt, weil diese von ihrer Bestimmung, gerechter
Schuldausgleich zu sein, so stark nach unten abweiche, dass
ein grobes Missverhältnis zwischen Schuld und Strafe
bestünde, und deshalb die aus elf Einzelstrafen zu bildende
neue Gesamtstrafe nicht weniger als sechs Jahre betragen
dürfe (eine höhere Strafe war vorliegend gemäß § 358
Abs. 2 StPO ausgeschlossen), war er lediglich befugt,
wegen des Wegfalls zweier Einzeltaten auch die Gesamtstrafe
aufzuheben und die Sache zur erneuten Prüfung an die
Vorinstanz zurückzuverweisen. Er war jedoch nicht berechtigt,
selbst eine Strafzumessung vorzunehmen.
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Wegen der darin liegenden Verletzung des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist die
Revisionsentscheidung aufzuheben und die Sache gemäß
§ 95 Abs. 2 BVerfGG an den Bundesgerichtshof
zurückzuverweisen.
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2. Ob, wie der Beschwerdeführer meint, die Art
und Weise der Bemessung der Strafe durch den Revisionssenat
eine schlechthin unhaltbare und damit willkürliche Auslegung
der Strafnormen der §§ 46, 54 Abs. 1 Satz 3 StGB
offenbart, bedarf danach keiner Entscheidung mehr.
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Die Entscheidung über die Erstattung der
notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers beruht auf
§ 34 Abs. 2 BVerfGG.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.