BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 174/05 -
des Herrn Ö …,
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Osterloh
und die Richter Mellinghoff,
Richter Gerhardt
am 29. Juni 2009 einstimmig
beschlossen:
Der Beschluss des Landgerichts Memmingen vom
16. Dezember 2004 - 2 Qs 214/04 - und der Beschluss des
Amtsgerichts Memmingen vom 2. November 2004 - 3 Gs
928/04 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht
aus Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes.
Die Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sache
wird an das Landgericht Memmingen zur Entscheidung über die
Kosten zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde
zurückgewiesen.
Der Freistaat Bayern hat dem Beschwerdeführer die notwendigen
Auslagen für das Verfassungsbeschwerdeverfahren zur Hälfte zu
erstatten.
1
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen
die Anordnung der Durchsuchung von Wohn- und Geschäftsräumen
wegen des Verdachts der unerlaubten Veranstaltung von
Glücksspielen gemäß § 284 StGB (Oddset-Sportwetten) in
der Zeit vor Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts
vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) und gegen die
Sicherstellung von Beweismaterial.
2
Der Beschwerdeführer ist türkischer
Staatsangehöriger. Er vermittelte vom 2. September 2004
bis zum 12. November 2004 von Geschäftsräumen im
Freistaat Bayern aus über das Internet Oddset-Sportwetten an
einen österreichischen Wettanbieter. Dieser verfügte über
eine österreichische Erlaubnis, durch den gewerbsmäßigen
Abschluss von Wetten die Tätigkeit als Buchmacher
auszuüben.
3
Der Beschwerdeführer hatte keine behördliche
Erlaubnis für seine Tätigkeit. Das deutsche Recht sah keinen
Erlaubnistatbestand für die Veranstaltung und Vermittlung von
Sportwetten durch Privatpersonen vor. Bei den vermittelten
Wetten handelte es sich nicht um Wetten bei öffentlichen
Leistungsprüfungen für Pferde, deren Abschluss und
Vermittlung nach dem als Bundesrecht fortgeltenden und vom
Bundesgesetzgeber mehrfach geänderten Rennwett- und
Lotteriegesetz vom 8. April 1922 (RGBl I S. 335,
393) erlaubt werden konnten. Die Länder gestatteten die
Veranstaltung von Wetten nur durch den Staat oder von ihm
beherrschte Unternehmen in Privatrechtsform. Gemäß
Art. 2 des Gesetzes über die vom Freistaat Bayern
veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriegesetz)
vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) veranstaltete
der Freistaat Bayern Glücksspiele in Form von Lotterien und
Wetten (Abs. 1) einschließlich von Zusatzspielen
(Abs. 2), deren Art, Form und Umfang vom
Staatsministerium der Finanzen bestimmt wurden (Abs. 3)
und die von der Staatlichen Lotterieverwaltung als einer
staatlichen Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit im
Geschäftsbereich dieses Ministeriums durchgeführt wurden
(Abs. 4). Nach Absatz 5 konnte die Staatliche
Lotterieverwaltung mit Zustimmung des Ministeriums die
Durchführung von Glücksspielen auf eine juristische Person
des Privatrechts übertragen, soweit der Freistaat Bayern
deren alleiniger Gesellschafter war und die juristische
Person der Kontrolle des Ministeriums unterlag.
4
Der Beschwerdeführer meldete seine Tätigkeit
am 23. September 2004 bei der Stadt Memmingen als
Gewerbe an. Diese erstattete Strafanzeige, nachdem bei einer
Besichtigung der Geschäftsräume ein Ordner mit Listen von
Sportereignissen, auf die Oddset-Wetten abgeschlossen werden
konnten, und Boxen mit gedruckten Wettscheinen aufgefunden
worden waren.
5
Mit Beschluss vom 2. November 2004
ordnete das Amtsgericht Memmingen die Durchsuchung der Wohn-
und Geschäftsräume des Beschwerdeführers nach Gegenständen
an, „die im Zusammenhang mit der unerlaubten Veranstaltung
von Glücksspielen, insbesondere Sportwetten, stehen".
Zugleich ordnete es deren Beschlagnahme an. Aufgrund der
bisherigen Ermittlungen bestehe der Verdacht, dass der
Beschwerdeführer in seinen Geschäftsräumen unerlaubte
Glücksspiele im Sinne von § 284 StGB, insbesondere
Sportwetten, in Kenntnis der Strafbarkeit veranstalte. Es sei
zu vermuten, dass die Durchsuchung zur Auffindung der
genannten Gegenstände führen werde, die als Beweismittel von
Bedeutung sein könnten. Die Beschlagnahme stehe in einem
angemessenen Verhältnis zur Schwere der Tat und zur Stärke
des Tatverdachts und sei für die Ermittlungen notwendig.
6
Bei der am 12. November 2004 vollzogenen
Durchsuchung wurden Geschäftsunterlagen, der Kassenbestand,
die PC-Anlage und der Laptop des Beschwerdeführers
sichergestellt.
7
Der Beschwerdeführer erhob Beschwerde gegen
den Durchsuchungsbeschluss „und die bereits erfolgte
Beschlagnahme" und regte die Herausgabe der sichergestellten
Gegenstände an. Es fehle an einem Anfangsverdacht gemäß
§ 284 StGB. Sportwetten seien keine Glücksspiele,
sondern auf Wissen basierende Geschicklichkeitsspiele. Er
habe die Sportwetten nicht veranstaltet, sondern vermittelt.
Die Vermittlung und Veranstaltung von Glücksspielen seien
nicht gleichzustellen. Vielmehr sei die Vermittlung eine
straflose Vorbereitungshandlung. Er habe auch keine
Spieleinrichtungen bereit gestellt, sondern nur solche
Einrichtungen, die es den Spielern ermöglichten, die von
anderen bereit gehaltenen Spieleinrichtungen zu erreichen. Er
habe nicht ohne Erlaubnis gehandelt. § 284 StGB sei
gemeinschaftsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass die
Konzession des österreichischen Wettanbieters eine Erlaubnis
im Sinne von § 284 StGB sei. Andernfalls werde die
Dienstleistungsfreiheit des österreichischen Wettanbieters
verletzt. Lege man die Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften zugrunde, sei die Vermittlung von
Sportwetten sogar ohne behördliche Erlaubnis zulässig. Danach
seien Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nur aus
zwingenden Gründen des Allgemeinwohls zulässig. Sie müssten
Störungen der sozialen Ordnung vorbeugen, den vorhandenen
Spieltrieb der Bevölkerung vor Ausbeutung schützen und daher
die Spielmöglichkeiten einschränken. Das Sportwettenmonopol
des Freistaats Bayern diene jedoch keinen zwingenden Gründen
des Allgemeinwohls, sondern vorrangig fiskalischen
Interessen. Die Verbraucher würden systematisch dazu
ermuntert, an den staatlich veranstalteten Sportwetten
teilzunehmen, um die Landeseinnahmen zu steigern.
Gegebenenfalls sei ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem
Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften einzuleiten.
Darüber hinaus verstoße die strafrechtliche Verfolgung gegen
Art. 12 und Art. 3 Abs. 1 GG. Dem Freistaat
Bayern fehle die Gesetzgebungskompetenz für die Errichtung
eines staatlichen Sportwettenmonopols, welches ein der
ausschließlichen Bundeskompetenz unterliegendes Finanzmonopol
(Art. 105 Abs. 1 GG) sei. Das staatliche
Sportwettenmonopol verletze ihn in seiner Berufsausübung, die
im Sinne einer objektiven Zulassungsschranke verhindert
werde. Die ungleiche Behandlung von Pferdewetten, für deren
Veranstaltung und Vermittlung nach dem Rennwett- und
Lotteriegesetz eine Erlaubnis erteilt werden könne, und
sonstigen Sportwetten verstoße gegen den allgemeinen
Gleichheitssatz. Er habe nicht vorsätzlich gehandelt.
Vielmehr habe er davon ausgehen dürfen, dass die Erlaubnis
des österreichischen Wettanbieters auch in Deutschland gelte.
Zumindest habe er wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums
ohne Schuld gehandelt. Denn die Vermittlung von Sportwetten
in das europäische Ausland finde im gesamten Bundesgebiet
statt. Jedenfalls seien die Durchsuchungsanordnung und die
„Beschlagnahme" nicht erforderlich gewesen, weil er seine
Tätigkeit nie bestritten, sondern angezeigt habe.
8
Das Landgericht Memmingen verwarf die
Beschwerde mit Beschluss vom 16. Dezember 2004.
Oddset-Sportwetten seien Glücksspiele im Sinne des § 284
StGB. Wer Sportwetten an einen Veranstalter mit Sitz im
Ausland vermittle, könne nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs Veranstalter und damit Mittäter sein.
Jedenfalls liege im Regelfall ein Bereitstellen von
Einrichtungen (§ 284 Abs. 1 Alt. 3 StGB) vor.
In Betracht komme auch eine Einordnung als Werbung für ein
unerlaubtes Glücksspiel (§ 284 Abs. 4 StGB). Der
Beschwerdeführer habe ohne Erlaubnis gehandelt, weil im
Freistaat Bayern nur Oddset-Wetten der Staatlichen
Lotterieverwaltung erlaubt seien. Die private Veranstaltung
und Vermittlung von Sportwetten sei uneingeschränkt verboten.
Unerheblich sei, ob dem Veranstalter von einer ausländischen
Behörde die Durchführung von Sportwetten genehmigt worden
sei. Dem stehe die gemeinschaftsrechtliche Niederlassungs-
und Dienstleistungsfreiheit nicht entgegen. Nach der
Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften
im Verfahren „Gambelli" bleibe es Sache der zuständigen
nationalen Gerichte, ein Verbot privater Sportwetten in
europarechtlicher Hinsicht zu prüfen. Das
Bundesverwaltungsgericht habe das Verbot privater Sportwetten
im Freistaat Bayern nach den Kriterien der
„Gambelli-Entscheidung" geprüft und als gerechtfertigt
angesehen (BVerwGE 114, 92).
9
Der Beschwerdeführer erhob am 28. Januar
2005 Verfassungsbeschwerde und beantragte, ihm im Wege einer
einstweiligen Anordnung die „beschlagnahmten" Gegenstände
herauszugeben.
10
Einer zuvor vom Beschwerdeführer eingelegten
Gegenvorstellung gab das Landgericht Memmingen mit Beschluss
vom 21. Februar 2005 keine Folge.
11
Mit Beschluss vom 12. April 2005 lehnte
das Bundesverfassungsgericht den Erlass einer einstweiligen
Anordnung ab. Der Antrag sei derzeit unzulässig. Er beziehe
sich auf die vorläufige Sicherstellung von Gegenständen.
Insoweit sei der fachgerichtliche Rechtsweg nicht erschöpft.
Es liege noch keine Beschlagnahme vor. Die allgemein
gehaltene Beschlagnahmegestattung im Beschluss des
Amtsgerichts Memmingen vom 2. November 2004 sei
lediglich eine Richtlinie für die Durchsuchung. Eine der
Verfassungsbeschwerde vorrangige fachgerichtliche
Entscheidung über die Bestätigung der Beschlagnahme oder über
die Herausgabe der bislang lediglich vorläufig
sichergestellten Beweismittel habe der Beschwerdeführer,
dessen Beschwerde gegen die „Beschlagnahme" als Antrag nach
§ 98 Abs. 2 Satz 2 StPO hätte umgedeutet
werden müssen, noch nicht herbeigeführt.
12
Unter dem 20. April 2005 beantragte der
Beschwerdeführer beim Amtsgericht Memmingen eine gerichtliche
Entscheidung gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO,
die bereits infolge seiner Beschwerde vom 13. November
2004 erforderlich gewesen sei, sowie die Herausgabe der
vorläufig sichergestellten Beweismittel. Eine gerichtliche
Entscheidung über den Antrag hat der Beschwerdeführer nicht
vorgelegt.
13
Das Ermittlungsverfahren wurde am
4. August 2005 zunächst gemäß § 154d StPO analog
vorläufig eingestellt. Die sichergestellten Gegenstände
wurden dem Beschwerdeführer am 16. August 2005
zurückgegeben. Nach Erlass des Urteils des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE
115, 276) wurde das Ermittlungsverfahren am 19. Mai 2006
gemäß § 153 Abs. 2 StPO eingestellt. Der
Beschwerdeführer verfolgt seine Verfassungsbeschwerde
weiter.
14
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung
seiner Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3
Abs. 1, Art. 13 Abs. 1, Art. 14,
Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 2
GG.
15
1. §§ 284 ff. StGB seien
verfassungswidrig.
16
a) Ein legitimes Schutzgut sei nicht
feststellbar; es werde bloßes Verwaltungsunrecht pönalisiert.
Zu den grundrechtlich geschützten Freiheiten gehöre es,
eigenes Vermögen zu gefährden. Die Strafbewehrung sei zum
Schutz der Verbraucher nicht erforderlich; ausreichend seien
das Lauterkeitsrecht und das Verbraucherschutzrecht. Allein
die Absicherung des staatlichen Monopols, welchem das
Strafrecht dem Anschein nach diene, könne den damit
verbundenen Grundrechtseingriff nicht rechtfertigen.
17
b) Die vom Bundesverfassungsgericht mit Urteil
vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) festgestellte
Verfassungswidrigkeit der landesrechtlichen Vorschriften, die
das staatliche Sportwettenmonopol in Bayern begründeten,
erstrecke sich auch auf die Strafvorschrift des § 284
StGB. Die Strafnorm diene dazu, das staatliche Monopol
abzusichern. Eine Bestrafung liefe darauf hinaus, dass ein
Täter für seinen Ungehorsam gegenüber einer
verfassungswidrigen Norm bestraft würde.
18
2. Die Durchsetzung des verfassungswidrigen
staatlichen Sportwettenmonopols im Wege der Durchsuchung
verstoße gegen Art. 13 Abs. 1 GG. Die
Durchsuchungsanordnung sei auch unverhältnismäßig, weil er
stets eingeräumt habe, Sportwetten zu vermitteln.
19
3. Die Gleichstellung der in § 284 StGB
nicht genannten Vermittlung von Sportwetten mit den dort
genannten Handlungsalternativen verstoße gegen das
strafrechtliche Analogieverbot.
20
4. Art. 19 Abs. 4 GG sei verletzt,
weil die angefochtenen Beschlüsse sich nicht hinreichend mit
den schwierigen verfassungs- und europarechtlichen Fragen
hinsichtlich der Vermittlung von Sportwetten
auseinandergesetzt hätten.
21
1. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz
hält die Verfassungsbeschwerde für unzulässig und
unbegründet.
22
Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die
Beschlagnahme von Gegenständen richte, habe er den Rechtsweg
nicht erschöpft. Eine gerichtliche Entscheidung gemäß
§ 98 Abs. 2 Satz 2 StPO sei bislang nicht
ergangen. Zudem sei der Beschwerdeführer nicht mehr
rechtsschutzbedürftig, weil ihm die sichergestellten
Gegenstände zurückgegeben worden seien. Am
Rechtsschutzbedürfnis fehle es auch, soweit sich die
Verfassungsbeschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung
richte. Denn das Ermittlungsverfahren sei eingestellt worden
und eine Wiederholung drohe in Anbetracht der inzwischen
gefestigten Rechtsprechung zur Straflosigkeit der Vermittlung
von Sportwetten in der Zeit vor Erlass des Urteils des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 nicht.
23
Eine Verletzung von Grundrechten des
Beschwerdeführers liege nicht vor. § 284 StGB sei
verfassungsgemäß. Der Gesetzgeber habe eine
Einschätzungsprärogative, inwieweit er ein Handeln für
strafbar erachte. Diese sei mit der Strafbewehrung der
Veranstaltung von Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis
nicht überschritten worden. Die Fachgerichte seien in
verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise vom
Anfangsverdacht einer Straftat gemäß § 284 StGB
ausgegangen. Die Annahme des Anfangsverdachts einer Straftat
sei in Anbetracht des seinerzeitigen Meinungsstreits über die
Strafbarkeit der Vermittlung von Sportwetten nicht
willkürlich gewesen. Der Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 2005 (BVerfGK 5,
196), mit dem erstmals höchstrichterliche Bedenken
hinsichtlich einer Strafbarkeit privater
Sportwettenvermittler nach § 284 StGB geäußert worden
seien, sei erst nach Erlass der angefochtenen Beschlüsse
ergangen. Die angegriffenen Beschlüsse seien auch
verhältnismäßig. Gleich geeignete, mildere Mittel zur
Bestätigung des Tatverdachts hätten nicht zur Verfügung
gestanden. Die einzig denkbare Alternative, keine
Strafverfolgungsmaßnahmen zu ergreifen, wäre mit dem
Legalitätsprinzip nicht vereinbar gewesen.
24
2. Dem Bundesverfassungsgericht haben die
Ermittlungsakten vorgelegen.
25
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen, soweit sie sich gegen die
vermeintliche Beschlagnahme der bei der Durchsuchung nur
vorläufig sichergestellten Gegenstände richtet. Insoweit ist
die Verfassungsbeschwerde unzulässig, weil der Rechtsweg
nicht erschöpft wurde (§ 90 Abs. 2 Satz 1
BVerfGG). Es fehlt an einer mit der Verfassungsbeschwerde
angreifbaren gerichtlichen Beschlagnahme. Wegen der allgemein
gehaltenen Beschlagnahmegestattung im Beschluss des
Amtsgerichts Memmingen vom 2. November 2004 ist
diesbezüglich lediglich von einer Richtlinie für die
Durchsuchung auszugehen. Insoweit wird auf die Gründe des
Eilbeschlusses vom 12. April 2005 Bezug genommen. Der
Beschwerdeführer hat auch nach Erlass dieses Beschlusses
nicht dargetan, eine der Verfassungsbeschwerde vorrangige
fachgerichtliche Entscheidung über die Bestätigung der
Beschlagnahme herbeigeführt zu haben.
26
Im Übrigen nimmt die Kammer die
Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur
Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt
ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), und
gibt ihr statt. Zu dieser Entscheidung ist die Kammer
berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen
durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind
und die Verfassungsbeschwerde insoweit zulässig und
offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1
BVerfGG).
27
1. Die Verfassungsbeschwerde ist insoweit
zulässig. Obwohl sich die Durchsuchungsanordnung mit ihrem
Vollzug erledigt hat und das Ermittlungsverfahren gegen den
Beschwerdeführer eingestellt worden ist, besteht das
Rechtsschutzinteresse an einer Feststellung der
Verfassungswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung fort. Bei
der Durchsuchung von Geschäftsräumen handelt es sich um einen
tiefgreifenden Grundrechtseingriff. Hierunter fallen
vornehmlich solche, die schon das Grundgesetz - wie im Falle
von Art. 13 Abs. 2 GG - unter Richtervorbehalt
gestellt hat (vgl. BVerfGE 96, 27 ; 104, 220
; 117, 244 ).
28
2. Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den
Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13
Abs. 1 GG.
29
a) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die
Unverletzlichkeit der Wohnung. Auch beruflich genutzte Räume
werden durch das Grundrecht geschützt (vgl. BVerfGE 32, 54
; 42, 212 ; 97, 228
). In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre
greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein (vgl. BVerfGE 51,
97 ; 96, 27 ; 103, 142
). Voraussetzung für die Rechtfertigung
dieses schwerwiegenden Eingriffs ist, dass der Verdacht einer
strafbaren Handlung vorliegt; es muss mindestens möglich
sein, dass der Verdächtige durch das Verhalten, das ihm
vorgeworfen wird, eine nach materiellem Strafrecht strafbare
Tat begangen hat (vgl. BVerfGE 20, 162 ) und dass
deshalb gegen ihn ein Strafverfahren durchgeführt werden kann
(vgl. Müller, in: KMR, § 102 Rn. 4
§ 102 Rn. 1; Schäfer, in: Löwe-Rosenberg, StPO und
GVG, 25. Aufl. 2004, § 102 Rn. 8). Eine ins
Einzelne gehende Nachprüfung des von den Fachgerichten
angenommenen Verdachts einer Straftat ist nicht Sache des
Bundesverfassungsgerichts. Es kann nur eingreifen, wenn die
Auslegung und Anwendung der einfachrechtlichen Bestimmungen
über die prozessualen Voraussetzungen des Verdachts
(§ 152 Abs. 2, § 160 Abs. 1 StPO) als
Anlass für die strafprozessuale Zwangsmaßnahme und die
strafrechtliche Bewertung der Verdachtsgründe objektiv
willkürlich sind oder Fehler erkennen lassen, die auf einer
grundsätzlich unrichtigen Anschauung der Grundrechte des
Beschwerdeführers beruhen (vgl. BVerfG, Beschluss der
3. Kammer des Zweiten Senats vom 24. März 2003 - 2
BvR 180/03 -, NStZ 2004, S. 160; Beschluss der
3. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Januar 2004 -
2 BvR 766/03 -, NStZ-RR 2004, S. 143
). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn
die von den Fachgerichten dem Anfangsverdacht zugrunde
gelegte Strafvorschrift wegen eines Verstoßes gegen
Grundrechte nicht angewendet werden durfte.
30
b) Nach diesen Vorgaben verletzen die
angegriffenen Beschlüsse den Beschwerdeführer in seinem
Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG. Die Fachgerichte
haben einen Anfangsverdacht gemäß § 284 StGB bejaht,
obwohl die Strafvorschrift im Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen Beschlüsse wegen eines Grundrechtsverstoßes
nicht anwendbar war.
31
aa) Über den Einwand des Beschwerdeführers,
§ 284 StGB sei seinerzeit auf die Vermittlung von
Sportwetten an einen lizensierten Wettanbieter in einem
anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union wegen Verstoßes
gegen das europäische Gemeinschaftsrecht nicht anwendbar
gewesen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 9. Februar 2004 -
11 TG 3060/03 -, GewArch 2004, S. 153 ; AG
Heidenheim, Urteil vom 19. August 2004 - 3 Ds 42 Js
5187/03 -, SpuRt 2005, S. 81 ; LG
Hamburg, Beschluss vom 12. November 2004 - 629 Qs 56/04
-, NStZ-RR 2005, S. 44; LG Baden-Baden, Beschluss vom
2. Dezember 2004 - 2 Qs 157/04 -, SpuRt 2005,
S. 80; LG Köln, Beschluss vom 14. Juli 2005 - 105
Qs 80/05 -, juris; VG Köln, Beschluss vom 11. August
2006 - 6 L 736/06 -, juris; VG Arnsberg, Beschluss vom
22. August 2006 - 1 L 633/06 -, juris; OLG München,
Urteil vom 26. September 2006 - 5 St RR 115/05 -, NJW
2006, S. 3588 ; Lesch, GewArch 2003,
S. 321 ; Hoeller/Bodemann, NJW 2004,
S. 122 ; Lesch, wistra 2005, S. 241
; Arendts, ZfWG 2007, S. 79 ; a.A.:
BVerwG, Urteil vom 28. März 2001 - 6 C 2/01 -, NJW 2001,
S. 2648 ; BGH, Urteil vom
14. März 2002 - I ZR 279/99 -, NJW 2002, S. 2175
; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR
317/01 -, NJW 2004, S. 2158 ; offen
gelassen: BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07
-, NJW 2007, S. 3078 ), ist nicht zu
entscheiden. Das Bundesverfassungsgericht ist zur
Entscheidung der Frage, ob eine innerstaatliche Norm des
einfachen Rechts mit einer vorrangigen Bestimmung des
europäischen Gemeinschaftsrechts unvereinbar und daher nicht
anwendbar ist, nicht zuständig; eine Entscheidung über diese
Normenkollision ist der umfassenden Prüfungs- und
Verwerfungskompetenz der zuständigen Gerichte überlassen
(vgl. BVerfGE 31, 145 ; 82, 159
; 115, 276 ).
32
bb) Im Zeitpunkt des Erlasses des
Durchsuchungsbeschlusses und der ihn bestätigenden
Entscheidung des Landgerichts war § 284 StGB auf den
vorliegenden Sachverhalt indes von Verfassungs wegen nicht
anwendbar.
33
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem
Urteil vom 28. März 2006 entschieden, dass das im
Zeitpunkt der hier angegriffenen Maßnahmen im Freistaat
Bayern bestehende staatliche Wettmonopol angesichts des mit
ihm einhergehenden Ausschlusses gewerblicher
Wettveranstaltung durch private Wettunternehmer in seiner
damaligen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen
unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit
darstellte. Denn der - strafbewehrte - Ausschluss
gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen ist
den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten
Bürgern nur dann zumutbar, wenn das Wettmonopol nicht nur
nach den zu seiner Rechtfertigung angeführten Zielen, sondern
auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und
Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten
dient (vgl. BVerfGE 115, 276 <303, 309 f.>). Dies
war in Bayern jedenfalls in der Zeit vor dem 28. März
2006 nicht der Fall (vgl. BVerfGE 115, 276
). Die staatliche Veranstaltung der
Sportwette ODDSET verfolgte vielmehr erkennbar auch
fiskalische Zwecke. Das tatsächliche Erscheinungsbild
entsprach dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer
grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung. Dem
entsprach eine breit angelegte Werbung, in der das Wetten als
sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete
Unterhaltung dargestellt wurde (vgl. BVerfGE 115, 276
). Die Unverhältnismäßigkeit des
staatlichen Sportwettenmonopols in Bayern erfasste auch den
Ausschluss der Vermittlung anderer als der vom Freistaat
Bayern veranstalteten Wetten, deren Anbieten in Bayern nach
der im Urteil vom 28. März 2006 zugrunde gelegten
fachgerichtlichen Auslegung ebenfalls als verboten angesehen
wurde (vgl. BVerfGE 115, 276 ). Denn auch der
Ausschluss der Vermittlung anderer als vom Freistaat Bayern
veranstalteter - vor allem also gewerblich veranstalteter -
Wetten lässt sich am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG
nur rechtfertigen, wenn das Monopol rechtlich und faktisch
insbesondere am - legitimen - Ziel der Suchtbekämpfung und
Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet ist (vgl.
BVerfGE 115, 276 <303, 316>), woran es seinerzeit
fehlte.
34
Das Bundesverfassungsgericht hat bereits
geklärt, dass sich in Anbetracht der verfassungswidrigen
Rechtslage jedenfalls für die Zeit vor dem 28. März 2006
eine allein auf § 284 StGB gestützte ordnungsrechtliche
Untersagungsverfügung nicht als rechtmäßig erweisen kann
(vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats
vom 22. November 2007 - 1 BvR 2218/06 -, NVwZ 2008,
S. 301 ).
35
Gleiches gilt für eine auf § 284 StGB
gestützte Durchsuchungsanordnung. Die seinerzeitige
Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses
privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung
von Sportwetten führt nach ganz überwiegender Auffassung
einschließlich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
dazu, dass für die hier maßgebliche Zeit vor Erlass des
Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006
kein staatlicher Strafanspruch gegen private Vermittler von
Oddset-Sportwetten besteht (vgl. OLG München, Urteil vom
26. September 2006 - 5 St RR 115/05 -, NJW 2006,
S. 3588 ; Hans. OLG Hamburg, Beschluss vom
5. Juli 2007 - 1 Ws 61/07 -, ZfWG 2007, S. 295
; BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR
62/07 -, NJW 2007, S. 3078 ; BGH,
Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 207/05 -, ZfWG 2008,
S. 115 ; Krehl, in: LK-StGB, 12. Aufl.
2008, § 284 Rn. 6a; Arendts, ZfWG 2007, S. 457
; Kretschmer, ZfWG 2006, S. 52 ;
Hecker/Schmitt, ZfWG 2007, S. 364 ; Siara,
ZfWG 2007, S. 1 ; Paster, jurisPR-StrafE 3/2008
Anm. 3; a.A. Meyer, JR 2004, S. 447 ;
Bethge, ZfWG 2007, S. 169 ; Mosbacher, NJW
2006, S. 3529 ; Beckemper/Janz, ZIS 2008,
S. 31 ).
36
Das Entfallen des staatlichen Strafanspruchs
ist von Verfassungs wegen geboten. Eine Strafbewehrung der
Vermittlung von Sportwetten in der hier maßgeblichen Zeit vor
Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom
28. März 2006 würde infolge der seinerzeitigen
Verfassungswidrigkeit des strafbewehrten Ausschlusses
privater Wettunternehmer von der gewerblichen Veranstaltung
von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff in die
Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der deutschen
beziehungsweise in die allgemeine Handlungsfreiheit
(Art. 2 Abs. 1 GG) der ausländischen privaten
Sportwettenvermittler - so auch in die allgemeine
Handlungsfreiheit des Beschwerdeführers - darstellen.
Jedenfalls die Anwendung von § 284 StGB ist insoweit mit
der Verfassung unvereinbar.
37
3. Da die angegriffenen Beschlüsse bereits
gegen Art. 13 Abs. 1 GG verstoßen, kann
dahinstehen, ob weitere Grundrechte oder grundrechtsähnliche
Rechte verletzt wurden.
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Die Entscheidung über die Aufhebung und
Zurückverweisung beruht auf § 95 Abs. 2 BVerfGG,
die Entscheidung über die Auslagenerstattung auf § 34a
Abs. 2, Abs. 3 BVerfGG.