BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1846/07 -
- 2 BvR 1853/07 -
- 2 BvQ 32/07 -
- 2 BvQ 33/07 -
des Herrn O...,
- 2 BvR 1846/07 -,
- 2 BvR 1853/07 -
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richter Di Fabio
und Landau
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 8. Oktober 2007 einstimmig
beschlossen:
Die Verfahren werden zur gemeinsamen
Entscheidung verbunden.
Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur
Entscheidung angenommen.
Damit erledigen sich die Anträge auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung.
1
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die
Vergabe eines Beförderungsdienstpostens an einen
Konkurrenten; er ist insbesondere der Auffassung, dass das
Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle
unzutreffend festgelegt worden sei.
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1. Der Beschwerdeführer ist als
Oberregierungsrat im Dienste des Landes Nordrhein-Westfalen
tätig und wird seit 1981 als Anstaltspsychologe in
verschiedenen Justizvollzugsanstalten eingesetzt. Im Jahr
1999 erwarb er die Approbation zum psychologischen
Therapeuten. Ende des Jahres 2005 schrieb das
Landesjustizministerium die Stelle eines Koordinators im
psychologischen Dienst bei der Justizvollzugsanstalt B.
(BesGr A 15) aus; Anfang des Jahres 2006 erfolgte eine
weitere Ausschreibung für eine zweite in B. gelegene
Justizvollzugsanstalt. Der Beschwerdeführer wandte sich
jeweils gegen das Anforderungsprofil und trug vor, angesichts
der nach der Stellenbeschreibung wahrzunehmenden Aufgaben
müsse der Stelleninhaber aus gesetzlichen Gründen das
Qualifikationsmerkmal psychologischer Psychotherapeut
aufweisen. Indem das Anforderungsprofil hierauf verzichte,
verstoße es gegen zwingende Vorgaben. Über die zu den
Verwaltungsgerichten erhobenen Klagen auf erneute
Ausschreibung der Stellen mit geändertem Anforderungsprofil
ist noch nicht entschieden.
3
2. Das Justizministerium teilte dem
Beschwerdeführer daraufhin mit, dass beabsichtigt sei, die
Stellen auf Mitbewerber - zunächst im Wege der Abordnung
für die neunmonatige Probezeit - zu übertragen. Diese seien
in den aus Anlass der Bewerbung erstellten Beurteilungen
besser bewertet worden. Auf das Erfordernis der Approbation
zum psychologischen Psychotherapeuten sei bewusst verzichtet
worden, da für den Aufgabenbereich des Koordinators eine
entsprechende Spezialisierung nicht im Vordergrund stehe. Der
Schwerpunkt der diese Position auszeichnenden Tätigkeiten
liege vielmehr im Bereich der Koordination und Leitung einer
Fachgruppe im Gesamtverbund der Justizvollzugsanstalt. Ein
zwingendes Erfordernis der Beschränkung auf psychologische
Psychotherapeuten ergebe sich auch nicht aus den einzelnen
Aufgabenbereichen. Denn der Koordinator müsse nicht
zwangsweise unmittelbar psychotherapeutisch tätig werden.
Vielmehr werde die gegebenenfalls durchzuführende
Psychotherapie von anderen - gegebenenfalls auch
anstaltsexternen - psychologischen Therapeuten vorgenommen.
Die damit allein verbleibende Entscheidung darüber, ob die
Voraussetzung für eine psychotherapeutische Behandlung
gegeben ist und der Bewilligung empfohlen werden kann, setze
aber die Zusatzqualifikation des psychologischen
Psychotherapeuten nicht voraus. Hierfür sei das im
Anforderungsprofil enthaltene Merkmal eines abgeschlossenen
Studiums der Psychologie sowie der fachspezifischen Erfahrung
im Justizvollzug ausreichend.
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3. Die Anträge auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes blieben erfolglos und wurden letztinstanzlich
durch Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts
Nordrhein-Westfalen vom 30. Juli 2007
zurückgewiesen.
5
4. Mit den Verfassungsbeschwerden rügt der
Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Rechte aus
Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4
und Art. 33 Abs. 2 GG; zugleich beantragte er den Erlass
einer einstweiligen Anordnung.
6
Zu Unrecht seien die Verwaltungsgerichte davon
ausgegangen, dass für den Aufgabenbereich der
ausgeschriebenen Stelle des Koordinators des psychologischen
Dienstes einer Justizvollzugsanstalt die Qualifikation der
Approbation als psychologischer Psychotherapeut nicht
erforderlich sei. Richtigerweise müsse jedoch angesichts der
von der Psychologenkonferenz vorzunehmenden
Indikationsstellung für eine psychotherapeutische Behandlung
von einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit im Sinne des
Psychotherapeutengesetzes ausgegangen werden. Dem
ausgewählten Mitbewerber, der nicht über diese
Zusatzausbildung verfüge, fehle es daher bereits an der
Eignung für die ausgeschriebene Stelle.
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Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur
Entscheidung angenommen, weil die Voraussetzungen des
§ 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Sie haben keine
hinreichende Aussicht auf Erfolg.
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1. Allerdings kommt dem Beschwerdeführer ein
Anordnungsgrund für den im fachgerichtlichen
Ausgangsverfahren begehrten Erlass einer einstweiligen
Anordnung zu, obwohl Gegenstand der Personalentscheidung
nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, sondern nur
die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens war, so dass
die Auswahlentscheidung gegebenenfalls ersetzt und die
Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber
rückgängig gemacht werden könnte (vgl. BVerwGE 115, 58). Denn
ausweislich der Feststellungen im Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen
führt die Bewährung auf dem Dienstposten nach Ablauf der
Bewährungszeit unmittelbar zur Beförderung, so dass eine
nachfolgende Auswahlentscheidung, die den Beschwerdeführer in
seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzen könnte, nicht
mehr stattfindet. Effektiver Rechtsschutz zur Sicherung der
Bestenauslesegrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG hat - wie
von den Fachgerichten zutreffend angenommen - hier daher
bereits im Zeitpunkt der Dienstpostenvergabe stattzufinden.
Die Frage, ob bereits der unberechtigte Bewährungsvorsprung,
den eine rechtswidrige Dienstpostenvergabe nach sich ziehen
würde, die Notwendigkeit des Erlasses einer einstweiligen
Anordnung zur Rechtswahrung des Mitbewerbers rechtfertigen
könnte oder ob hierfür die Nichtberücksichtigung der
Bewährungszeit im Rahmen der nachfolgenden
Beförderungsentscheidung ausreichen könnte, bedarf daher
keiner Entscheidung (vgl. BVerfG, Urteil vom 23. Juni 2005 -
2 BvR 221/05 -, ZBR 2006, S. 165).
9
2. Der geltend gemachte Verstoß gegen
Art. 33 Abs. 2 GG liegt jedoch nicht vor.
10
a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder
Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen
Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach
sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des
Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen.
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aa) Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach
Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos
gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem
öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des
öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und
rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte
Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden.
Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten
Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen
Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche
Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie
Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33
Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden
Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur
Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von
Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können
grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die
unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der
Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur
Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich
anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten
kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im
Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung
öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen
ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerwGE 122,
147 ; 124, 99 ).
12
Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33
Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des
Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein
Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten
Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine
erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn
seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss der
1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002 - 2
BvR 857/02 -, NVwZ 2003, S. 200 ).
13
bb) Aus Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des
unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren
überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in
seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl
verletzt worden ist.
14
Der Beamte kann dabei sowohl geltend machen,
selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein
(vgl. etwa BVerwGE 122, 147 zum Erfordernis eines
Mindestdienstalters), als auch eine auf sachfremden
Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten
Konkurrenten rügen (vgl. etwa BVerwGE 124, 99 für
die Auswahl anhand der Wertigkeit des Dienstpostens, den der
Mitbewerber innehatte). Der Fehler kann daher sowohl in der
Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen
des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich
zwischen den Bewerbern liegen (vgl. Zängl, in: GKÖD, Bd. I, K
§ 8 Rn. 127).
15
cc) Dies gilt auch dann, wenn die
Auswahlentscheidung auf einem Umstand beruht, der Bestandteil
des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle war (vgl.
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 20.
September 2007 - 2 BvR 1972/07 -).
16
Zwar dient die Einrichtung und Besetzung von
Stellen des öffentlichen Dienstes grundsätzlich allein dem
öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der
öffentlichen Aufgaben. Hierdurch nimmt der Dienstherr keine
Verpflichtung gegenüber seinen Beamten wahr; ein subjektives
Recht auf Ausbringung einer bestimmten Planstelle besteht
daher nicht. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung
von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach
organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten (vgl.
BVerwGE 101, 112 ; 115, 58 ; BVerwG,
Urteil vom 26. Oktober 2000 - 2 C 31/99 -, ZBR 2001, S. 140
). Es obliegt daher auch seinem organisatorischen
Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und
welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu
legen sind. Er kann etwa wählen, ob er eine Stelle im Wege
der Beförderung oder der Versetzung vergeben will (vgl.
BVerwGE 122, 237 ).
17
Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist
die öffentliche Verwaltung aber an die gesetzlichen Vorgaben
gebunden; eine Einengung des Kreises der nach Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber
um ein öffentliches Amt kann deshalb nur aufgrund sachlicher
Erwägungen erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss der
3. Kammer des Zweiten Senats vom 11. November 1999
- 2 BvR 1992/99 -, ZBR 2000, S. 377; Beschluss
der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28. Februar 2007 -
2 BvR 2494/06 -, Rn. 11). Eine starre Festlegung auf Frauen
oder Männer etwa kommt demgemäß grundsätzlich nicht in
Betracht (vgl. etwa § 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes für
das Land Nordrhein-Westfalen oder § 8 Abs. 1 Satz 2 des
Bundesbeamtengesetzes). Auch die Organisationsgewalt ist dem
Dienstherrn nicht schrankenlos zugesprochen; dieser hat
vielmehr die gesetzlichen Vorgaben - und damit insbesondere
den Grundsatz der Bestenauslese (vgl. BVerwGE 110, 363
; 122, 147 ) - zu berücksichtigen und
darf sich nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten
lassen.
18
dd) Die Einhaltung dieser Maßstäbe unterliegt
auch der gerichtlichen Kontrolle, weil mit der Festlegung des
Anforderungsprofils ein wesentlicher Teil der
Auswahlentscheidung vorweggenommen wird (vgl.
Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 24. August 2004 - 5
ME 92/04 -, NdsRpfl 2004, S. 322 sowie
bereits Beschluss vom 21. November 1995 - 5 M 6322/95 -,
NVwZ-RR 1996, S. 677; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.
März 1994 - 13 B 10166/94 -, DÖD 1994, S. 294 ;
Zängl, in: GKÖD Bd. I, K § 8 Rn. 8). Durch die
Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die
Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden
die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den
Dienstposten gemessen (vgl. BVerwGE 115, 58
). Fehler im Anforderungsprofil führen
daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des
Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf
sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten
Gesichtspunkten beruhen (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom
29. Juli 1993 - 3 CE 93.1964 -, ZBR 1994, S. 350
).
19
b) Diesen Maßstäben tragen die angegriffenen
Entscheidungen Rechnung.
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Die Einschätzung der Fachgerichte, dass die
Approbation als psychologischer Psychotherapeut keine
zwingende Voraussetzung für die Vergabe der ausgeschriebenen
Stelle ist - und die ausgewählten Mitbewerber daher nicht von
vornherein als ungeeignet bewertet werden müssen -, begegnet
keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Dies ergibt sich
schon daraus, dass die Ausübung von Psychotherapie im Sinne
des Psychotherapeutengesetzes nur die Ausübung von Heilkunde
umfasst (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 3
Satz 3 PsychThG sowie BVerwG, Urteil vom 28. November 2002 -
3 C 44/01 -, Rn. 17). Psychologische Tätigkeiten, die
die Aufarbeitung und Überwindung sozialer Konflikte oder
sonstige Zwecke außerhalb der Heilkunde zum Gegenstand haben,
sind dagegen ausdrücklich vom Anwendungsbereich des
Psychotherapeutengesetzes ausgenommen. Die Beschwerde hat
nicht dargetan, dass der Aufgabenbereich der ausgeschriebenen
Stelle des Koordinators im psychologischen Dienst einer
Justizvollzugsanstalt zwingend derartige heilkundlich
psychotherapeutische Tätigkeiten beinhaltet. Zu Recht haben
die Verwaltungsgerichte ausgeführt, dass die besonderen
Anforderungen für die ausgeschriebene Stelle ausweislich der
Stellenbeschreibung primär im Bereich des Managements und der
Personalführung liegen.
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Dies gilt auch in Ansehung der im
Anforderungsprofil enthaltenen Aufgabenstellung „Einberufung
und Leitung der Psychologenkonferenz“. Selbst wenn hierfür
therapeutische Kenntnisse nützlich sein sollten, handelt es
sich jedenfalls nicht um die Ausübung von Psychotherapie und
damit nicht um eine erlaubnispflichtige Tätigkeit, die allein
dem durch eine Approbation zugelassenen Personenkreis
eröffnet ist. Dies ist von den Verwaltungsgerichten
ausführlich und zutreffend dargelegt worden. Schließlich ist
zu berücksichtigen, dass in der Justizvollzugsanstalt sowohl
anstaltsinterne Psychotherapeuten beschäftigt werden als auch
auf anstaltsexterne Psychotherapeuten zurückgegriffen wird.
Dem Koordinator steht daher die Möglichkeit offen, eine nach
dem Psychotherapeutengesetz befähigte Person einzuschalten,
wenn sich Anhaltspunkte für eine behandlungsbedürftige
Störung ergeben. Angesichts dieser Sachlage ist nicht zu
beanstanden, dass die Verwaltungsgerichte die
Zusatzqualifikation als psychologischer Psychotherapeut nicht
als zwingende Eignungsvoraussetzung für den Inhaber der
ausgeschriebenen Stelle angesehen haben. Es steht im Ermessen
des Dienstherrn, ob er beim Zuschnitt der Stelle eines
Koordinators im psychologischen Dienst einer
Justizvollzugsanstalt unmittelbare Therapietätigkeiten
vorsieht oder nicht.
22
3. Von einer weiteren Begründung der
Nichtannahmeentscheidung wird abgesehen (vgl. § 93d Abs.
1 Satz 3 BVerfGG).
23
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.