BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1895/05 -
des Herrn B ...,
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richter Di Fabio
und Landau
gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung
vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am
27. Dezember 2006 einstimmig beschlossen:
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1. Die Verfassungsbeschwerde richtet sich
gegen die zweite gegen den Beschwerdeführer ergangene
strafgerichtliche Verurteilung wegen Kindesentziehung.
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Der Beschwerdeführer ist Vater einer im Jahre
1995 geborenen Tochter namens S. Das
Aufenthaltsbestimmungsrecht für S. wurde rechtskräftig der
Mutter, seiner früheren Ehefrau, übertragen.
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Im Jahr 2001 reiste S. mit dem Einverständnis
ihrer Mutter zu Verwandten des Beschwerdeführers nach
Algerien, wo sie sich seither aufhält. Alle Versuche der
Kindesmutter, S. wieder nach Deutschland zu holen,
scheiterten daran, dass für die Ausreise nach algerischem
Recht ein notariell beurkundetes Einverständnis des Vaters
notwendig ist. Dieses hat der Beschwerdeführer von Anfang an
verweigert.
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2. Infolge dieser Weigerung verurteilte ihn
das Amtsgericht wegen Kindesentziehung (§ 235 Abs. 2 Nr.
2 StGB) zu einer Freiheitsstrafe, die das Landgericht als
Berufungsinstanz auf zwei Jahre und sechs Monate
Freiheitsstrafe ermäßigte. Bereits im Rahmen der Vorbereitung
des Hauptverhandlungstermins wies der Vorsitzende der
Berufungskammer den Beschwerdeführer und dessen Verteidiger
schriftlich darauf hin, dass es sich bei Kindesentziehung um
ein Dauerdelikt handele. Daher trete mit dem Tag der letzten
Hauptverhandlung in einer Tatsacheninstanz eine Zäsurwirkung
ein. Der Beschwerdeführer laufe "daher Gefahr, bis zur
Vollendung des 18. Lebensjahres seiner Tochter zahlreiche
erhebliche Freiheitsstrafen anzusammeln".
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3. Aufgrund dieser Verurteilung, die nicht
Gegenstand der Verfassungsbeschwerde ist, befand sich der
Beschwerdeführer bis zum 30. September 2006 in Strafhaft.
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4. Auch nach Rechtskraft dieser Verurteilung
weigerte sich der Beschwerdeführer, die Genehmigung zur
Ausreise S. aus Algerien zu erteilen. Die Staatsanwaltschaft
erhob daraufhin erneut Anklage wegen dieses Sachverhalts,
jedoch im Hinblick auf einen Tatzeitraum nach der ersten
Verurteilung durch das Landgericht am 17. November 2003. Der
Beschwerdeführer wurde wiederum von Amtsgericht und
Landgericht wegen Kindesentziehung zu einer Freiheitsstrafe
von nunmehr drei Jahren verurteilt. Das Landgericht führt
aus, der Beschwerdeführer habe ein Dauerdelikt begangen, bei
dem die letzte Hauptverhandlung in einer Tatsacheninstanz,
die der ersten Verurteilung zugrunde lag, eine Zäsurwirkung
entfalte. Demnach liege im Zeitraum seit der letzten
Tatsachenverhandlung eine neue Tat vor. Zur Tatmotivation des
Beschwerdeführers stellt das Landgericht fest, er habe die
Zustimmung zur Heimkehr S. verweigert, um die Kindesmutter
davon abzuhalten, sich von ihm scheiden zu lassen, und um sie
zu bewegen, ihn als bei ihr wohnhaft zu melden, damit er
Vollzugslockerungen erhalte.
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5. Die gegen diese Verurteilung erhobene
Revision des Beschwerdeführers hat das Oberlandesgericht
gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
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6. Inzwischen wird gegen den Beschwerdeführer
ein gleich gelagertes drittes Strafverfahren geführt, das
noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist.
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Im familiengerichtlichen Verfahren, das unter
anderem die elterliche Sorge zum Gegenstand hatte, stellte
das Amtsgericht über den Beschwerdeführer fest: "Auch sein
Verhalten im Zusammenhang mit der von der Kindesmutter
angestrebten Rückführung der Tochter nach Deutschland macht
deutlich, dass es dem Beschwerdeführer nicht um das Wohl der
gemeinsamen Tochter geht, sondern um die Durchsetzung eigener
Interessen. Er versucht, die Sorge der Kindesmutter um das
Wohlergehen der Tochter skrupellos für sich auszunutzen,
indem er seine Zustimmung zur Rückführung davon abhängig
macht, dass die Kindesmutter ihn mit Wohnsitz wieder unter
ihrer Anschrift anmeldet, weil er sich davon den
Freigängerstatus erhofft, und sie zu veranlassen, sich dafür
zu verwenden, dass er nicht abgeschoben wird. Die Belange der
Tochter, die im Februar 2002 seit mehr als 1 1/4 Jahren
keinerlei persönlichen Kontakt zur Mutter halten kann,
interessieren ihn hingegen offensichtlich überhaupt
nicht."
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Die gegen diese Entscheidung gerichtete
Berufung hat das Oberlandesgericht durch Beschluss vom 28.
März 2003 verworfen.
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Mit seiner rechtzeitig erhobenen
Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine
Verletzung des Doppelbestrafungsverbots ("ne bis in idem")
aus Art. 103 Abs. 3 GG sowie des
Verhältnismäßigkeitsprinzips in Gestalt des Übermaßverbots
aus Art. 2 Abs. 1 GG durch die Entscheidungen des
Amtsgerichts, des Landgerichts und des
Oberlandesgerichts.
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1. Die zweite strafgerichtliche Verurteilung
verstoße gegen das Doppelbestrafungsverbot. Ihr Gegenstand
sei "dieselbe Tat" im Sinne des Art. 103 Abs. 3 GG wie
bei der ersten Verurteilung wegen Kindesentziehung. Auch wenn
bei vordergründiger Betrachtung zwei Lebenssachverhalte -
nämlich zwei Tatzeiträume - zu unterscheiden seien, liege dem
Unterlassen doch nur ein einziger, einmal gefasster und
unabänderlicher Entschluss zugrunde. Auch werde von dem
Beschwerdeführer stets nur dasselbe Verhalten verlangt,
nämlich die einmalige Abgabe der Zustimmungserklärung. Daher
ende der maßgebliche Lebenssachverhalt erst, wenn die
Handlungspflicht ende, also mit der Volljährigkeit seiner
Tochter im Jahre 2013.
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2. Die Verhängung zweier Freiheitsstrafen von
insgesamt fünf Jahren und sechs Monaten verstoße bereits
heute angesichts eines Strafrahmens von nur fünf Jahren gegen
das Verhältnismäßigkeitsprinzip und das Übermaßverbot. Zudem
drohe in dem bereits eingeleiteten dritten
Ermittlungsverfahren eine weitere Freiheitsstrafe von mehr
als drei Jahren. Insgesamt sei damit eine
"Verurteilungskette" in Gang gesetzt, die erst mit der
Volljährigkeit der Tochter S. im Jahre 2013 ihren Abschluss
finden werde. Dies könne zu Freiheitsstrafen von zehn bis 15
Jahren führen. Die Zahl der noch zu erwartenden
Verurteilungen sei lediglich vom Ermessen der
Strafverfolgungsbehörden abhängig, wann
Hauptverhandlungstermine angesetzt würden und in wie viele
Einzelabschnitte das Unterlassen des Beschwerdeführers damit
aufgespalten werde. Insgesamt sei die zu erwartende Strafhöhe
nicht mehr am Unrechts- und Schuldgehalt der Tat des
Beschwerdeführers orientiert.
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Zu der Verfassungsbeschwerde haben der
Präsident des Bundesgerichtshofs, der Generalbundesanwalt und
die Hessische Staatskanzlei Stellung genommen.
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1. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat
eine Stellungnahme der Vorsitzenden des 5. Strafsenats
übersandt, die sich auf das Urteil vom 9. Februar 2006 - 5
StR 564/05 – bezieht (NStZ 2006, S. 447 = StV
2006, S. 470).
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2. Der Generalbundesanwalt hat unter anderem
ausgeführt, die rechtskräftige Verurteilung führe bei
Dauerdelikten zu einer Zäsurwirkung, wobei für
Unterlassungsdelikte nichts anderes gelte.
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3. Die Hessische Staatskanzlei hat ausgeführt,
man könnte sich im vorliegenden Fall zwar darauf berufen, die
unterlassene Zustimmung zur Ausreise der Tochter des
Beschwerdeführers aus Algerien sei ein einheitliches, auf
einem einmaligen Willensentschluss beruhendes Unterlassen.
Dann wäre die Tat vollendet, aber nicht beendet und könnte
somit als einheitlicher Lebensvorgang zu qualifizieren sein.
Indes werde – was hier der Fall sei - von einer neuen Tat im
prozessualen Sinne dann ausgegangen, wenn der Täter eines
Dauerdelikts den rechtswidrigen Zustand nach der letzten
Tatsacheninstanz weiterhin aufrechterhalte. Die erste
Verurteilung bewirke eine Zäsur, ab der eine neue Tat
vorliege, die einer erneuten Verurteilung zugänglich sei.
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Die Akten der beiden gegen den
Beschwerdeführer wegen Kindesentziehung geführten
Strafverfahren und des familiengerichtlichen Verfahrens haben
der Kammer vorgelegen.
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Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig,
soweit sie sich gegen die Verurteilung durch das Amtsgericht
wendet. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des
Beschwerdeführers in vollem Umfang über den Prozessgegenstand
entschieden. Damit ist die vorhergehende Entscheidung des
Amtsgerichts prozessual überholt.
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Soweit zulässig, ist die Verfassungsbeschwerde
in einer die Zuständigkeit der Kammer eröffnenden Weise
begründet. Die Verfassungsbeschwerde ist zur Entscheidung
anzunehmen, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs.
1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93b i.V.m.
§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die angegriffenen
Entscheidungen des Landgerichts und des Oberlandesgerichts
verletzen den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten aus
Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung
mit dem Rechtsstaatsprinzip (Schuldprinzip).
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Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz
1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende
Entscheidung der Kammer sind gegeben. Die maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen hat das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden.
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Auf dem Gebiet der Strafrechtspflege bestimmt
Art. 1 Abs. 1 GG die Auffassung vom Wesen der
Strafe. Der Grundsatz "Keine Strafe ohne Schuld" hat
Verfassungsrang; er findet seine Grundlage im Gebot der
Achtung der Menschenwürde sowie in Art. 2 Abs. 1 GG und
im Rechtsstaatsprinzip (vgl. BVerfGE 9, 167 ; 86,
288 ; 95, 96 ; stRspr).
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Aus diesem Grundsatz folgt für die
Strafgerichte das Gebot schuldangemessenen Strafens im
Einzelfall. Jede Strafe setzt Schuld voraus. Die Strafe ist
im Gegensatz zur reinen Präventionsmaßnahme dadurch
gekennzeichnet, dass sie - wenn nicht ausschließlich, so doch
auch - auf gerechte Vergeltung für ein rechtlich verbotenes
Verhalten abzielt. Die Strafe antwortet auf ein
rechtswidriges sozialethisches Fehlverhalten. Eine solche
strafrechtliche Reaktion wäre ohne Feststellung der
individuellen Zurechenbarkeit mit dem Rechtsstaatsprinzip
unvereinbar (vgl. BVerfGE 6, 389 ; 20, 323
). Die Strafe muss in einem gerechten Verhältnis
zur Schwere der Tat und zum Verschulden des Täters stehen
(vgl. BVerfGE 50, 5 ; 73, 206 ;
86, 288 ; 96, 245 ). Insoweit deckt
sich der Schuldgrundsatz mit dem Übermaßverbot (vgl. BVerfGE
50, 205 ; 73, 206 ; 86, 288
; 95, 96 ). Das
Bundesverfassungsgericht prüft nur nach, ob dem
Schuldgrundsatz überhaupt Rechnung getragen oder ob seine
Tragweite bei der Auslegung und Anwendung des Strafrechts
grundlegend verkannt worden ist (BVerfGE 95, 96
).
24
Diesen Anforderungen werden die angegriffenen
Entscheidungen, die den Beschwerdeführer zum zweiten Mal
wegen Kindesentziehung nach § 235 Abs. 2 Ziff. 2 StGB
bestrafen, nicht gerecht.
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1. Die Gerichte nehmen an, die erste
Verurteilung entfalte Zäsurwirkung im Hinblick auf das
Dauerdelikt der Kindesentziehung, so dass es sich bei der
nach dem 18. November 2003 weiter verweigerten
Zustimmungserklärung des Beschwerdeführers zur Ausreise
seines Kindes aus Algerien um eine neue Tat der
Kindesentziehung handele.
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2. Bei dieser Bewertung lassen die Gerichte in
verfassungsrechtlich erheblicher Weise Besonderheiten des
erneut auf das Verhalten des Beschwerdeführers angewendeten
Tatbestandes außer Acht.
27
a) Bei dem vorgeworfenen Verhalten –
Nichtabgabe der Zustimmungserklärung zur Ausreise trotz
rechtskräftiger familienrechtlicher Entscheidung - handelt es
sich um ein Unterlassen im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB
(vgl. Gribbohm, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl.
2005, Rn. 75 zu § 235 StGB), das der Beschwerdeführer
als Dauerdelikt begeht (vgl. ausdrücklich zur
Kindesentziehung: Reichsgericht, Entscheidung vom 12.
Dezember 1941 – 1 D 463/41 -, DR 1942, S. 438
; Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Februar 1999 –
4 StR 594/98 -, NJW 1999, S. 1344 ; Urteil vom
9. Februar 2006 - 5 StR 564/05 -, NStZ 2006, S. 447
= StV 2006, S. 470). Das verleiht der Tat die
Eigenschaft eines Unterlassungsdauerdelikts
(Stree/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 27.
Aufl. 2006, vor §§ 52 ff., Rn. 81 a.E.; BayObLG,
Urteil vom 30. Juni 1960 – RevReg. 4 St 120/60 -, BayObLG
1960, S. 168 ff.; OLG Zweibrücken, Beschluss vom
26. Januar 1981 – 1 Ss 27/81 -, MDR 1981,
S. 1042).
28
b) Vor diesem strafrechtsdogmatischen
Hintergrund verletzt die zweite Verurteilung des
Beschwerdeführers, die an die Nichtabgabe der notariellen
Zustimmungserklärung zur Ausreise seiner Tochter anknüpft, in
mehrfacher Hinsicht das Schuldprinzip.
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aa) Die Gerichte haben sich nicht mit der
Frage auseinandergesetzt, ob der Beschwerdeführer durch das
weitere Unterlassen der Abgabe der notariellen
Zustimmungserklärung überhaupt erneut schuldhaft Unrecht
verwirklicht hat. In den Entscheidungen wird nicht geprüft,
ob der Beschwerdeführer angesichts der Einmaligkeit der von
ihm geforderten Leistung - Abgabe der notariellen
Zustimmungserklärung zur Ausreise seiner Tochter - durch die
bloße Fortsetzung seines Nichthandelns ein erneutes rechtlich
verbotenes Verhalten gezeigt hat, das eigenständiger
Sanktionierung zugänglich ist. Die Gerichte haben den
Beschwerdeführer ohne hinreichende Begründung, nur unter
Hinweis auf die erste Verurteilung, zu einer noch höheren
Freiheitsstrafe verurteilt und somit die Reichweite des
Schuldgrundsatzes bei der Auslegung und Anwendung des
Strafrechts verkannt.
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bb) Die Gerichte haben – sollte der
Beschwerdeführer erneut schuldhaft Unrecht verwirklicht haben
- auch nicht den Schuldumfang der von ihnen angenommenen
zweiten im Verhältnis zur ersten Tat erörtert. Dass der Staat
durch einen bloßen, nicht näher begründeten Verweis auf die
dogmatische Figur der "Zäsurwirkung" einer vorausgegangenen
Verurteilung selbst die Voraussetzungen für die Verurteilung
wegen einer vermeintlich neuen Tat schafft, stellt einen
offensichtlichen Verstoß gegen das Schuldprinzip dar: Nicht
die individuelle Schuld ist in einem solchen Falle Grund der
Bestrafung und Grundlage der Strafzumessung, sondern die von
Zufälligkeiten abhängige Geschwindigkeit der Strafverfolgung,
die zur Konstruktion von Zäsurwirkungen führt. Die
Strafbarkeit hängt nicht von den abstrakt-generellen Normen
des Strafrechts, sondern von der konkreten Organisation der
Gerichte ab, die die Voraussetzungen der Strafbarkeit selbst
gestalten. Eine solche Rechtsanwendung birgt die Gefahr, den
Beschuldigten als bloßes Objekt der Strafverfolgungsbehörden
zu behandeln.
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Auch wenn sich eine Zäsurwirkung der letzten
Tatsachenverhandlung begründen ließe, hätte es Feststellungen
dazu bedurft, dass der Beschwerdeführer danach einen neuen,
von dem ersten qualitativ verschiedenen, weil die
vorausgegangene Verurteilung außer Acht lassenden
Tatentschluss gefasst hat. Die bloße Fiktion eines solchen
Entschlusses ohne Anhaltspunkte in äußeren Handlungen des
Beschwerdeführers kann unter der Geltung des Schuldprinzips
keine Grundlage für eine erneute Verurteilung sein.
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cc) Selbst bei Annahme einer neuen schuldhaft
verwirklichten Tat hätten die Gerichte sich damit
auseinandersetzen müssen, ob eine erneute Verurteilung sich
nicht von der Bestimmung der Strafe löst, gerechter
Schuldausgleich zu sein.
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Einer vom individuellen Schuldgehalt der
Handlung bzw. des einer Handlung gleichgestellten
Unterlassens (§ 13 Abs. 1 StGB) absehenden
Verurteilung des Beschwerdeführers käme lediglich eine mit
dem Schuldprinzip nicht zu vereinbarende, die
verfassungsrechtlich anerkannten Strafzwecke des gerechten
Schuldausgleichs sowie der General- und Spezialprävention
(BVerfGE 45, 187 ; 64, 261 ;
92, 277 ; 109, 133 ) verfehlende
Beugewirkung zu. Der Beschwerdeführer wird dann nicht
entsprechend dem Maß seiner individuellen Schuld, sondern
wegen seines gegenüber den Strafverfolgungsbehörden gezeigten
Ungehorsams mit Strafen belegt, deren Ende – entgegen allen
etwa in der Strafprozessordnung und der Zivilprozessordnung
aufgestellten Regeln zur Erzwingung unvertretbarer Handlungen
- nicht absehbar ist. Ungehorsam ist einem rechtsstaatlichen
Strafrecht als Strafgrund fremd und könnte allenfalls -
begriffen als beharrliche Verletzung von Rechtspositionen
anderer oder der Allgemeinheit - bei der Strafzumessung
Berücksichtigung finden. Das setzte indes eine strafbare
Handlung als Grundlage der zweiten Verurteilung voraus, die
in den angegriffenen Entscheidungen nicht hinreichend
begründet ist.
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3. Die angegriffene Entscheidung des
Landgerichts beruht auf der Verletzung des Schuldprinzips.
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts hat den
Grundrechtsverstoß nicht beseitigt, sondern perpetuiert.
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Weil die angegriffenen Entscheidungen gegen
den Schuldgrundsatz (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1
GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) verstoßen, bedarf keiner
Erörterung, ob auch Art. 103 Abs. 3 GG (ne bis in idem)
verletzt ist.
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Die Auslagenentscheidung beruht auf § 34a
Abs. 2 BVerfGG. Weil die Beschwerde in der Sache vollen
Erfolg hat, ist die vollständige Auslagenerstattung
angemessen.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.