BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 1980/07 -
des Herrn S...,
hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Broß,
Di Fabio
und Landau
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 10. März 2009 einstimmig beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die
Vereinbarkeit des „Nachteils“ als Tatbestandsmerkmal des
Untreuetatbestands in § 266 Abs. 1 StGB sowie seiner
Auslegung durch die Gerichte mit dem Bestimmtheitsgebot des
Art. 103 Abs. 2 GG.
2
1. Nachdem eine frühere Verurteilung des
Beschwerdeführers in diesem Verfahren vom Bundesgerichtshof
aufgehoben worden war, wurde er vom Landgericht Kiel mit
Urteil vom 6. Februar 2007 wegen Untreue zu einer
Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt,
deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.
3
Der Verurteilung liegen im Wesentlichen
folgende Feststellungen des Landgerichts zugrunde:
4
Der Beschwerdeführer beurkundete als Notar am
19. November 1999 einen Kaufvertrag über ein Grundstück mit
einem teilsanierten Mehrfamilienhaus in Leipzig zu einem
Kaufpreis von 3 Millionen DM. Die jetzigen Verkäufer hatten
dieses Grundstück durch einen am 27. Mai 1999 ebenfalls vom
Beschwerdeführer beurkundeten Kaufvertrag zum Preis von 1,75
Millionen DM gekauft. Der Kaufpreis aus dem nunmehr
geschlossenen Kaufvertrag sollte auf ein Notaranderkonto des
Beschwerdeführers überwiesen werden. Die Kosten des Vertrages
und seiner Durchführung sowie die anfallende
Grunderwerbsteuer sollte der Käufer tragen. Zur Finanzierung
des Kaufpreises nahm der Käufer ein Darlehen über 2,7
Millionen DM auf, das laut Darlehensvertrag durch eine
erstrangige Grundschuld an dem Grundstück gesichert werden
sollte. Die Grundschuldbestellung zugunsten der
Darlehensgeberin beurkundete der Beschwerdeführer ebenfalls
am 19. November 1999. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1999
erteilte die Darlehensgeberin dem Beschwerdeführer einen
Treuhandauftrag.
5
Darin hieß es, die Darlehensvaluta werde dem
Beschwerdeführer zu treuen Händen auf dessen Notaranderkonto
überwiesen. Über diesen Betrag dürfe der Beschwerdeführer nur
verfügen, wenn
6
„1. Sie den Antrag auf Eintragung des für uns
bestellten Grundpfandrechts nach Maßgabe der Bewilligung in
der o.g. Urkunde unter Hinweis darauf, dass der
Darlehensnehmer Kostenschuldner ist, beim zuständigen
Grundbuchamt zur bedungenen Rangstelle gestellt haben und
zwar auch in unserem Namen;
7
2. die Kosten gezahlt sind/für sie Sicherheit
geleistet ist/Gebührenbefreiung vorliegt;
8
[…]“.
9
Es folgten weitere Auflagen. Der
Beschwerdeführer nahm den Treuhandauftrag an. Der
Darlehensbetrag ging am 17. Dezember 1999 auf seinem
Notaranderkonto ein. An diesem Tag beantragte der
Beschwerdeführer beim Grundbuchamt Leipzig die Umschreibung
des Grundeigentums und die Eintragung der Grundschuld. Am 21.
Dezember 1999 stellte eine Mitarbeiterin des
Beschwerdeführers durch Nachfrage beim Grundbuchamt fest,
dass der Eintragungsantrag vom 17. Dezember 1999 dort
eingegangen war und keine weiteren Anträge vorlagen.
Daraufhin zahlte der Beschwerdeführer die Darlehensvaluta
aus. Er wusste, dass zu diesem Zeitpunkt die Kosten für die
Eintragung der Grundschuld noch nicht gezahlt waren und auch
weder Sicherheit für die Kosten geleistet war noch eine
Gebührenbefreiung vorlag. Bewusst wahrheitswidrig teilte der
Beschwerdeführer unter dem 22. Dezember 1999 der
Darlehensgeberin mit, er habe über den Darlehensvertrag
bestimmungsgemäß verfügt und sämtliche Treuhandauflagen seien
erfüllt.
10
Das Grundbuchamt teilte dem Beschwerdeführer
mit Zwischenverfügung vom 21. Januar 2000 mit, dass die
Eintragung des Eigentumswechsels unter anderem an der
fehlenden Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts
scheitere. Am 5. Juni 2000 wies das Grundbuchamt den
Eintragungsantrag aus diesem Grunde zurück. Die hiergegen
gerichtete Beschwerde wurde vom Landgericht Leipzig
zurückgewiesen. Der im Verbund gestellte Antrag auf
Eintragung der Grundschuld hatte sich damit erledigt.
11
Mit Schreiben vom 1. August 2001 stellte der
Beschwerdeführer einen neuen Antrag auf Eigentumsumschreibung
und Eintragung der Grundschuld. Nachdem die Eintragungskosten
vom Käufer nicht gezahlt worden waren, wurde dieser Antrag am
5. November 2001 zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 8.
November 2002 widerrief die Rechtsnachfolgerin der
Darlehensgeberin den Treuhandauftrag und forderte die
Darlehensvaluta zurück. Am 3. Dezember 2002 überwies der
Beschwerdeführer die Gerichtskosten von seinem Geschäftskonto
und beantragte erneut die Eintragung der Grundschuld sowie
die Eigentumsumschreibung. Nachdem der Beschwerdeführer auch
die Kosten für die Löschung voreingetragener Grundpfandrechte
aus eigenen Mitteln gezahlt hatte, wurde am 7. März 2003 die
Grundschuld eingetragen und das Eigentum auf den Käufer
umgeschrieben. Die Rechtsnachfolgerin der Darlehensgeberin
teilte nachfolgend mit, sie habe die Kredite des Käufers
fällig gestellt; ihre Forderung bezüglich des hier
betroffenen Objekts belaufe sich auf 1.858.508,70 €
zzgl. Zinsen und Kosten ab dem 14. Mai 2004. Das Grundstück
wurde später für 423.001 € zwangsversteigert.
12
2. Das Landgericht sah auf Grundlage dieser
Feststellungen den Tatbestand der Untreue nach § 266
Abs. 1 StGB als erfüllt an. Der Missbrauch der durch den
Treuhandauftrag eingeräumten Vermögensverfügungsbefugnis habe
darin gelegen, dass der Beschwerdeführer am 21. Dezember 1999
die Darlehensvaluta von seinem Notaranderkonto ausgezahlt
habe, obwohl eine der Auflagen aus dem Treuhandauftrag nicht
erfüllt gewesen sei. Durch den Missbrauch der
Verfügungsbefugnis sei der Darlehensgeberin eine
Vermögenseinbuße in Höhe des Darlehensbetrages entstanden,
weil der Beschwerdeführer nach Auszahlung vom Notaranderkonto
nicht in der Lage gewesen sei, den Betrag an die
Darlehensgeberin zurückzuzahlen, als diese den
Treuhandauftrag widerrief. Dieser Vermögensverlust werde
nicht dadurch kompensiert, dass die Darlehensgeberin durch
die Auszahlung der Darlehensvaluta einen Rückzahlungsanspruch
gegen den Darlehensnehmer erlangt habe. Unabhängig von der
Bonität dieses Schuldners habe der Beschwerdeführer durch die
Auszahlung entgegen der Bestimmungen des Treuhandauftrages
verhindert, dass die Darlehensgeberin ohne Mitwirkung des
Schuldners auf die dingliche Sicherheit zugreifen könne. Eine
vollständige Kompensation des Vermögensabflusses sollte hier
erst dadurch eintreten, dass der Rückzahlungsanspruch durch
eine erstrangige Grundschuld gesichert war, deren Eintragung
keine Hindernisse in Form von nicht gezahlten Kosten
entgegenstanden. Es komme nicht darauf an, ob der Käufer oder
der Beschwerdeführer finanziell in der Lage und bereit
gewesen seien, die Kosten für die Eintragung der Grundschuld
zu zahlen. Die Darlehensgeberin habe ausweislich des
Treuhandauftrages eine Sicherung ihres
Rückforderungsanspruchs durch eine Grundschuld gewollt, deren
Eintragung nur noch vom Tätigwerden des Grundbuchamtes
abhängen sollte und nicht darüber hinaus noch von einem
Willensentschluss des Kostenschuldners oder gar eines
Dritten.
13
Der Beschwerdeführer habe auch Vorsatz
bezüglich der Verwirklichung des objektiven Tatbestands der
Untreue gehabt. Er habe gewusst, dass bei Auszahlung der
Darlehensvaluta eine Auflage des Treuhandauftrages noch nicht
erfüllt sein konnte und er so die Grenzen seiner
Verfügungsbefugnis verletzte. Er habe gewusst, dass durch die
Auszahlung vor Erfüllung aller Treuhandauflagen der
Rückzahlungsanspruch der Darlehensgeberin sowohl nach den
vertraglichen Regelungen als auch nach den allgemeinen
Bewertungsmaßstäben wirtschaftlich weniger wert gewesen sei
als eine Forderung, die durch eine eintragungsreife
Grundschuld gesichert sei. Es liege daher beim
Beschwerdeführer direkter Vorsatz vor.
14
3. Nachdem der Beschwerdeführer Revision
eingelegt hatte, beantragte der Generalbundesanwalt mit
Antragsschrift vom 20. Juni 2007, die Revision als
unbegründet zu verwerfen. Dazu gab der Beschwerdeführer eine
Stellungnahme vom 13. Juli 2007 ab, in der er unter anderem
rügte, die festgestellte Vermögensgefährdung sei kein
Vermögensnachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB, da
sich die Gefährdung nicht realisiert habe, und es sei kein
Vorsatz in Bezug auf die Realisierung der Gefährdung
festgestellt worden.
15
4. Der Bundesgerichtshof - 3. Strafsenat - hob
mit Beschluss vom 17. Juli 2007 das Urteil des Landgerichts
im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf und
verwarf die weitergehende Revision als unbegründet. Zur
Begründung führte der Bundesgerichtshof aus, die Überprüfung
des Urteils zum Schuldspruch habe keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Beschwerdeführers ergeben. Durch seine
Pflichtverletzung sei das Vermögen der Darlehensgeberin
schadensgleich gefährdet worden und ihr ein Vermögensnachteil
im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB entstanden, weil - nach
Erledigung des Eintragungsantrages vom 17. Dezember 1999 -
der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nicht durch eine
eintragungsbereite erstrangige Grundschuld, der andere Rechte
nicht mehr vorgehen konnten, gesichert gewesen sei (vgl.
§ 17, § 18 Abs. 1 GBO). Die Aufhebung des
Strafausspruchs erfolge, da aufgrund der Ausführungen des
Landgerichts zu besorgen sei, dass die Kammer der
Strafzumessung den der Darlehensgeberin letztlich erwachsenen
Schaden in Höhe des Darlehensbetrages zugrunde gelegt habe.
Dies wäre rechtsfehlerhaft, da im Jahr 2003 die Absicherung
des Darlehens durch die Eintragung der erstrangigen
Grundschuld erfolgt sei und die Darlehensgeberin somit
nachträglich die vereinbarte Sicherheit erhalten habe. Zu dem
ihr letztlich entstandenen Schaden wäre es auch dann
gekommen, wenn der Rückzahlungsanspruch bereits bei der
Auszahlung der Darlehensvaluta entsprechend der
Treuhandvereinbarung gesichert gewesen sei.
16
Mit der fristgerecht erhobenen
Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine
Verletzung von Art. 103 Abs. 2 und Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG.
17
Die Strafvorschrift des § 266 Abs. 1 StGB
sei mit dem Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG
unvereinbar. Das Tatbestandsmerkmal des „Nachteils“ lasse
sich in seinem Anwendungsbereich mit den üblichen
Auslegungsmethoden nicht in einer rechtsstaatlich noch
vertretbaren Form begrenzen. Die verfassungswidrige
Konturenlosigkeit dieses Begriffs werde durch die
Rechtsprechung zur sogenannten schadensgleichen
Vermögensgefährdung als Nachteil im Sinne von § 266 Abs.
1 StGB belegt.
18
Falls § 266 Abs. 1 StGB noch mit dem
Grundgesetz vereinbar sein sollte, verletze jedenfalls die
Anwendung der Vorschrift durch die Gerichte in den
angegriffenen Entscheidungen Art. 103 Abs. 2 GG. Der
Wortlaut des § 266 Abs. 1 StGB trage keine Verurteilung
wegen der hier in Rede stehenden Handlung. Es fehle an der
Zufügung eines Nachteils. Die Strafbarkeit wegen Untreue für
eine im Ergebnis folgenlos gebliebene Handlung zu bejahen,
die bei ihrer Vornahme lediglich eine ohne weiteres endgültig
und ohne Folgewirkungen zu beseitigende Gefährdung einer
Vermögensposition verursacht habe, führe dazu, dass aus dem
Erfolgsdelikt des § 266 Abs. 1 StGB ein
Gefährdungsdelikt werde und die Strafbarkeit in einen Bereich
vorverlagert werde, die allenfalls dem Versuch einer Straftat
zuzuordnen wäre. Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals
des Vermögensnachteils müsse jedoch berücksichtigt werden,
dass § 266 Abs. 1 StGB ein Erfolgsdelikt sei und sich
der Gesetzgeber zudem ausdrücklich gegen eine
Versuchsstrafbarkeit in § 266 StGB entschieden habe. Ein
Vermögensnachteil müsse in einer für den Normadressaten
nachvollziehbaren Weise wirtschaftlich messbar, zumindest
aber schätzbar sein, was auf die fehlende Eintragungsreife
der Grundschuld zum Zeitpunkt der Auszahlung der
Darlehenssumme von dem Notaranderkonto nicht zutreffe. Durch
die grundbuchrechtliche Sperrwirkung des gestellten
Eintragungsantrags habe es sich nicht ausgewirkt und auch
nicht auswirken können, dass die Gerichtskosten erst
nachträglich eingezahlt worden seien.
19
Außerdem sei im Urteil des Landgerichts kein
Vorsatz in Bezug auf die Realisierung der Gefahr für eine
Vermögensposition festgestellt worden, was aber nach der
Entscheidung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom
18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - (BGHSt 51, 100) aus
rechtsstaatlichen Gründen zwingend geboten sei. Aus diesem
Umstand ergebe sich auch eine Verletzung des Rechts auf den
gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Da
der 3. Strafsenat die Revision gegen den Schuldspruch
verworfen habe, könne dies nur auf einer Abweichung von der
Entscheidung des 2. Strafsenats zur Rechtsfrage des Vorsatzes
bei einer Vermögensgefährdung als Nachteil im Sinne von
§ 266 Abs. 1 StGB beruhen. Die daraus folgende Pflicht
zur Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen nach
§ 132 Abs. 2 GVG habe der 3. Strafsenat nicht
erfüllt.
20
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des
§ 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Die
Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist
unbegründet. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den
Beschwerdeführer nicht in seinen Grundrechten oder
grundrechtsgleichen Rechten.
21
1. Die Strafvorschrift des § 266 Abs. 1
StGB verstößt jedenfalls nicht ohne weiteres gegen das
Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG, soweit darin
das Tatbestandsmerkmal des Zufügens eines
(Vermögens-)Nachteils verwendet wird.
22
a) Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet, dass
eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit
gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Dies
verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der
Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und
Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressaten
schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch
Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen (vgl. BVerfGE
75, 329 ; 78, 374 ;
105, 135 ). Das Grundgesetz will auf diese
Weise sicherstellen, dass jedermann sein Verhalten auf die
Strafrechtslage eigenverantwortlich einrichten kann und keine
unvorhersehbaren staatlichen Reaktionen befürchten muss (vgl.
BVerfGE 64, 369 ; 85, 69
; 95, 96 ). Art. 103 Abs. 2
GG sorgt zugleich dafür, dass im Bereich des Strafrechts nur
der Gesetzgeber abstrakt-generell über die Strafbarkeit
entscheidet (vgl. BVerfGE 105, 135 ). Das Gebot
der Gesetzesbestimmtheit bedeutet aber nicht, dass der
Gesetzgeber gezwungen ist, sämtliche Straftatbestände
ausschließlich mit deskriptiven, exakt erfassbaren
Tatbestandsmerkmalen zu umschreiben (vgl. BVerfGE 48, 48
). Generalklauseln oder unbestimmte,
wertausfüllungsbedürftige Begriffe im Strafrecht sind nicht
von vornherein verfassungsrechtlich zu beanstanden. Gegen
ihre Verwendung bestehen jedenfalls dann keine
durchgreifenden Bedenken, wenn sich mit Hilfe der üblichen
Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehung anderer
Vorschriften desselben Gesetzes und durch Berücksichtigung
des Normzusammenhanges, oder aufgrund einer gefestigten
Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung
und Anwendung der Norm gewinnen lässt, so dass der Einzelne
die Möglichkeit hat, den durch die Strafnorm geschützten Wert
sowie das Verbot bestimmter Verhaltensweisen zu erkennen und
die staatliche Reaktion vorauszusehen (vgl. BVerfGE 45, 363
; 48, 48 ; 86, 288
).
23
b) Daran gemessen ist das Tatbestandsmerkmal
des Nachteils noch hinreichend bestimmt. Die Rechtsprechung
erhält ausreichende Vorgaben für die ihr anvertraute
Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals und ist im Übrigen
bemüht, den sehr weiten Tatbestand der Untreue weiter
einzugrenzen.
24
aa) Der „Nachteil“ für das betroffene Vermögen
ist ein weiter Begriff, der jedoch einen allgemein
verständlichen Bedeutungsgehalt hat. Seinem
umgangssprachlichen Wortsinn nach ist der „Nachteil“ ein
„Schaden, Verlust, ungünstige Lage“ (Wahrig, Deutsches
Wörterbuch, 2001, S. 903) oder „etwas, was sich für jemanden
gegenüber einem anderen negativ auswirkt, ihn beeinträchtigt,
ihm schadet“ (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 5. Aufl.
2003, S. 1120). Bereits nach dem von Jacob und Wilhelm Grimm
begonnenen Deutschen Wörterbuch war die übliche Bedeutung von
Nachteil „ein als Minderung, Verschlechterung erscheinendes
Übel, überhaupt Schaden, Verlust, Abbruch, Beeinträchtigung“
(Band 7, 1889 , Sp. 184).
25
bb) Dieser umgangssprachliche Wortsinn stimmt
überein mit der Auslegung des Begriffs des Nachteils im
Strafgesetzbuch. Die herrschende Meinung in Rechtsprechung
und Literatur versteht unter dem Nachteil eine durch die
Tathandlung verursachte Vermögensminderung. Der
Vermögensnachteil ist durch einen Vergleich des Vermögens,
das der Geschädigte vor der Untreuehandlung hatte, mit dem
Vermögen, über das er infolge der Untreuehandlung verfügt,
festzustellen (vgl. BGHSt 15, 342 ; BGH,
Urteil vom 27. Februar 1975 - 4 StR 571/74 -, NJW 1975, S.
1234 ; Dierlamm, in: Münchener Kommentar zum
StGB, 1. Aufl. 2006, § 266 Rn. 178; Perron, in:
Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 266 Rn. 40).
Zum Vermögen gehört dabei nach der hierfür maßgeblichen
wirtschaftlichen Betrachtungsweise alles, was in Geldwert
messbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - 4 StR
571/74 -, NJW 1975, S. 1234 ). Bleibt danach der
Vermögensstand nach der treuwidrigen Handlung hinter dem
ursprünglichen Vermögensstand zurück, so liegt ein
Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB vor.
26
cc) Eine vergleichbare Auslegung erfährt der
Begriff des (Vermögens-)Schadens im Betrugstatbestand des
§ 263 StGB. Das Strafrecht folgt der Überschneidung im
Wortsinn der Begriffe „Nachteil“ und „Schaden“. Nach
allgemeiner Meinung entspricht der Begriff des Nachteils in
§ 266 StGB dem des Schadens in § 263 StGB (vgl.
BGHSt 15, 342 ; Lackner/Kühl, StGB,
26. Aufl. 2007, § 266 Rn. 17; Schünemann, in:
Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 2005, § 266 Rn.
132; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006,
§ 266 Rn. 39; ebenso für den Vermögensnachteil in
§ 253 StGB: BGHSt 34, 394 ).
Der Vermögensnachteil in § 266 Abs. 1 StGB und
§ 253 Abs. 1 StGB (Erpressung) sowie der
Vermögensschaden in § 263 Abs. 1 StGB und § 263a
Abs. 1 StGB (Computerbetrug) sind die überlieferten und durch
eine jahrzehntelange Rechtsprechung präzisierten Begriffe für
den tatbestandlichen Erfolg der Vermögensdelikte. Bereits der
Untreuetatbestand in § 266 Abs. 1 des
Reichsstrafgesetzbuchs vom 15. Mai 1871 (RGBl I S. 127)
enthielt das Tatbestandsmerkmal des Handelns oder Verfügens
„zum Nachteile“ des Auftraggebers oder der Personen oder
Sachen, die der Aufsicht des Täters anvertraut sind, sowie
das „Benachteiligen“ der Personen, deren Geschäfte der Täter
zu besorgen hat. Die Neufassung des Tatbestands durch das
Gesetz zur Änderung strafrechtlicher Vorschriften vom 26. Mai
1933 (RGBl I S. 295) gab der Tathandlung ihren heutigen
Inhalt, behielt jedoch das Zufügen eines Nachteils als
Taterfolg bei.
27
dd) Die Rechtsprechung erhält damit noch
ausreichende Vorgaben für die ihr anvertraute Auslegung des
Merkmals des Vermögensnachteils. Der Gesetzgeber hat hier
angesichts der Notwendigkeit, den tatbestandlichen Erfolg in
einer Weise zu umschreiben, die alle nach dem Normzweck
strafwürdigen Folgen des ungetreuen Handelns erfasst und
zudem zukunftsoffen für neue wirtschaftliche Zusammenhänge
bleibt, einen weiteren Begriff gewählt. Für den einzelnen
Bürger ist dabei jedenfalls das Risiko einer Strafbarkeit
noch ausreichend deutlich erkennbar.
28
2. Die Anwendung des Untreuetatbestands in den
hier angegriffenen Entscheidungen verstößt nicht gegen das
Bestimmtheitsgebot. Die Auffassung, das Tatbestandsmerkmal
des Vermögensnachteils im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB
sei durch den vorliegenden Sachverhalt erfüllt, überschreitet
nicht die nach Art. 103 Abs. 2 GG zu wahrenden Grenzen
zulässiger richterlicher Auslegung.
29
a) Für die Rechtsprechung folgt aus dem
Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit ein Verbot
strafbegründender oder strafverschärfender Analogie (vgl.
BVerfGK 4, 261 ). Dabei ist Analogie nicht im
engeren technischen Sinne zu verstehen. Ausgeschlossen ist
vielmehr jede Rechtsanwendung, die über den Inhalt einer
gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht (vgl. BVerfGE 71, 108
). Der mögliche Wortsinn markiert die äußerste
Grenze zulässiger richterlicher Interpretation (vgl. BVerfGE
71, 108 ; 87, 209 ; 92, 1 ).
Damit wird jede Auslegung einer Strafbestimmung
ausgeschlossen, die den Inhalt der gesetzlichen Sanktionsnorm
erweitert und damit Verhaltensweisen in die Strafbarkeit
einbezieht, die die Tatbestandsmerkmale der Norm nach deren
möglichem Wortsinn nicht erfüllen (vgl. BVerfGE 85, 69
).
30
b) Diesen Anforderungen werden die
angegriffenen Entscheidungen gerecht. Die in ihnen gefundene
Auslegung des Begriffs „Nachteil“ überschreitet nicht den
Wortsinn als äußerte Grenze zulässiger richterlicher
Auslegung im Strafrecht.
31
aa) Der Bundesgerichtshof folgt in der hier
vorliegenden Revisionsentscheidung der bisherigen
Rechtsprechung zur sogenannten schadensgleichen
Vermögensgefährdung als Nachteil im Sinne von § 266 Abs.
1 StGB. Diese Auslegung des Nachteilsbegriffs ist mit dem
Bestimmtheitsgebot grundsätzlich zu vereinbaren.
32
Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs kann ein Nachteil im Sinne des § 266
Abs. 1 StGB auch dann vorliegen, wenn Vermögenswerte konkret
gefährdet sind, so dass nach wirtschaftlicher
Betrachtungsweise bereits eine Verschlechterung der
gegenwärtigen Vermögenslage eingetreten ist (vgl. BGHSt 44,
376 ; 48, 354 ; 51, 100
; „schadensgleiche Vermögensgefährdung“
oder „Gefährdungsschaden“). Die Auslegung des
Nachteilsbegriffs in der Weise, dass auch die schadensgleiche
Vermögensgefährdung erfasst wird, wurde aus der
Rechtsprechung zum Schaden im Betrugstatbestand des
§ 263 StGB übernommen. Dort wurde zuerst nach der
gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise ein
Vermögensschaden nicht nur im tatsächlichen Verlust eines
Vermögenswertes, sondern schon in der konkreten Gefährdung
vermögenswerter Positionen gesehen (vgl. BVerfG, Beschluss
der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 20. Mai 1998 - 2 BvR
1385/95 -, NJW 1998, S. 2589 ; BGHSt 21, 112
; 23, 300 ). Der Gefährdungsschaden
wird dem endgültigen Schaden in § 266 Abs. 1 StGB wie in
§ 263 StGB grundsätzlich gleichgestellt (vgl. BGHSt 51,
100 ).
33
Das Reichsgericht entschied schon im Jahr
1887, dass auch eine Vermögensgefährdung als ein Schaden im
Sinne von § 263 oder als ein Nachteil nach § 266 zu
qualifizieren ist, wenn sie nach wirtschaftlicher Betrachtung
bereits gegenwärtig den Vermögenswert vermindert (vgl. RGSt
16, 1 zu § 263 RStGB; RGSt 16, 77
zu § 266 RStGB). Die Entwicklung der Vermögensgefährdung
in der Rechtsprechung erfolgte vornehmlich in Fallgruppen, so
wenn die Geltendmachung oder Verteidigung von
Vermögensrechten erschwert oder verhindert wird, etwa durch
Schaffung eines erheblichen Prozessrisikos (vgl. BGHSt 21,
112 zu § 263 StGB; BGHSt 44, 376
) oder aufgrund unordentlicher Buchführung (vgl.
BGHSt 47, 8 ); das Entziehen von Vermögenswerten
unter Einrichtung einer „schwarzen Kasse“ als geheimem,
keiner tatsächlich wirksamen Zweckbindung unterliegendem
Dispositionsfonds, um nach eigenem Gutdünken des Täters über
diese Gelder zu verfügen (vgl. BGHSt 40, 287 ; 51,
100 ) oder die Kreditvergabe nach unzureichender
Bonitätsprüfung, die zu einer über das allgemeine Risiko bei
Kreditgeschäften hinausgehenden Gefährdung des
Rückzahlungsanspruchs führt (vgl. BGHSt 46, 30 ;
47, 148 ).
34
bb) Art. 103 Abs. 2 GG steht einer zu
weiten Auslegung des Nachteilsbegriffs in § 266 Abs. 1
StGB entgegen. Die Abgrenzungen, welche die Rechtsprechung
zur Bestimmung der schadensgleichen Vermögensgefährdung
entwickelt hat, halten die Auslegung jedoch grundsätzlich
noch im zulässigen Rahmen (a.A. Bernsmann, GA 2007, S. 219
). Diese Abgrenzungen sind jedoch bei der
Anwendung des § 266 StGB stets strikt zu beachten, um
einer weiteren Aufweichung der Konturen des Nachteilsbegriffs
entgegenzuwirken.
35
Da Art. 103 Abs. 2 GG sicherstellen soll,
dass die abstrakt-generellen Voraussetzungen der Strafbarkeit
durch den Gesetzgeber bestimmt werden, muss bei der Auslegung
von § 266 Abs. 1 StGB beachtet werden, dass es sich nach
der gesetzlichen Ausgestaltung des Untreuetatbestands um ein
Verletzungsdelikt, nicht um ein Gefährdungsdelikt handelt,
und der Tatbestand keine Versuchsstrafbarkeit enthält. Eine
zu weite Einbeziehung von Gefährdungslagen als
Vermögensnachteil könnte zu einer Vorverlagerung der
Strafbarkeit in den Versuchsbereich führen, die der
Gesetzgeber gerade nicht vorgesehen hat (vgl. Riemann,
Vermögensgefährdung und Vermögensschaden, 1989, S. 157;
Saliger, HRRS, 2006, S. 10 ; Bernsmann, GA 2007, S.
219 ; Dierlamm, in: Münchener Kommentar zum StGB,
1. Aufl. 2006, § 266 Rn. 186; zu diesen Bedenken vgl.
auch den 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in BGHSt
51, 100 ). Die Einführung einer
Versuchsstrafbarkeit für den Untreuetatbestand wurde zuletzt
im Jahr 1998 abgelehnt; eine entsprechende im Entwurf für das
6. Strafrechtsreformgesetz vorgesehene Änderung von
§ 266 Abs. 2 StGB (vgl. BTDrucks 13/8587, S. 43)
wurde nicht in das Gesetz übernommen. Obwohl eine ausgedehnte
Vollendungsstrafbarkeit als solche kein Problem der
Normbestimmtheit sein muss (vgl. BVerfGK 9, 169 ),
hängt doch die Annahme eines (vollendeten) Nachteils im
Rahmen des § 266 Abs. 1 StGB und damit überhaupt die
Feststellung eines strafbaren Verhaltens von der Auslegung
dieses Tatbestandsmerkmals ab, die ihrerseits strikt an
Art. 103 Abs. 2 GG zu messen ist. Da der Tatbestand der
Untreue im Gegensatz zum Betrug nicht das einschränkende
subjektive Tatbestandsmerkmal der Bereicherungsabsicht
enthält, bewegt sich gerade bei der Anwendung des
Nachteilsbegriffs auf Vermögensgefährdungen die Auslegung an
den äußersten noch zulässigen Grenzen (vgl. zu
diesbezüglichen Bedenken BGHSt 51, 100 ).
36
Die Rechtsprechung hat entsprechend den
verfassungsrechtlichen Vorgaben Kriterien zur Abgrenzung
zwischen einer bloß abstrakten Gefährdungslage und einer
konkreten, schadensgleichen Vermögensgefährdung entwickelt,
um zu bestimmen, wann eine Gefahrensituation eine solche
Intensität erreicht hat, dass sie einer endgültigen
Vermögenseinbuße gleichgestellt werden kann. Die
erforderliche „Konkretheit“ der Gefahr wird in mehrerer
Hinsicht präzisiert. In zeitlicher Hinsicht muss mit dem
alsbaldigen Eintritt eines entsprechenden endgültigen Schaden
zu rechnen sein (vgl. BGHSt 40, 287 ; vgl. auch
Dierlamm, in: Münchener Kommentar zum StGB, 1. Aufl. 2006,
§ 266 Rn. 199). Ein weiteres Kriterium setzt an der
Vermeidemacht des potentiell Geschädigten an. Es muss eine
vom Berechtigten nicht mehr zu kontrollierende und nur noch
im Belieben des Täters stehende Möglichkeit des endgültigen
Vermögensverlustes bestehen (vgl. BGHSt 51, 100 ;
vgl. auch Schünemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11.
Aufl. 2005, § 266 Rn. 146). Eine schadensgleiche
Vermögensgefährdung kann auch nur dann bejaht werden, wenn
die sie begründenden Tatsachen feststehen, nicht aber schon
dann, wenn sie nur wahrscheinlich oder gar möglicherweise
vorliegen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. September 1994 - 2 StR
381/94 -, StV 1995, S. 24 - zu § 263 StGB; vgl. dazu
auch Dierlamm, in: Münchener Kommentar zum StGB, 1. Aufl.
2006, § 266 Rn. 196).
37
Zudem soll der weitgesteckte Rahmen des
äußeren Tatbestands des § 266 StGB eine besonders
sorgfältige Feststellung des inneren Tatbestands erforderlich
machen (vgl. BGHSt 3, 23 ; BGH, Beschluss vom 26.
August 2003 - 5 StR 188/03 -, wistra 2003, S. 463
). Das soll vor allem gelten, wenn lediglich
bedingter Vorsatz in Betracht kommt oder der Täter nicht
eigennützig gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar
1975 - 4 StR 571/74 -, NJW 1975, S. 1234 ; BGH,
Urteil vom 11. November 1982 - 4 StR 406/82 -, NJW 1983, S.
461; BGHSt 47, 295 ; BGH, Beschluss vom 26. August
2003 - 5 StR 188/03 -, wistra 2003, S. 463 ).
38
cc) Die Annahme eines Vermögensnachteils in
Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung begegnet im
vorliegenden Fall keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Der
Eintritt eines Nachteils durch die Auszahlung eines noch
ungesicherten Darlehensbetrages erfüllt auch bei der
gebotenen restriktiven Auslegung der schadensgleichen
Vermögensgefährdung die Voraussetzungen eines
Vermögensnachteils, zumal der Marktwert einer ungesicherten
(Darlehens-)Forderung deutlich niedriger liegt, als der einer
gesicherten.
39
Der Bundesgerichtshof sah hier die Auszahlung
eines entgegen der Auflagen des Treuhandauftrages noch
ungesicherten Darlehens als Fall der schadensgleichen
Vermögensgefährdung an. Diese erkennbar an der ständigen
Rechtsprechung zu diesem Institut orientierte Einordnung ist
vertretbar und deshalb von Verfassungs wegen hinzunehmen.
Eine Grundrechtswidrigkeit liegt (noch) nicht vor, wenn die
Anwendung einfachen Rechts durch den hierzu zuständigen
Richter zu einem Ergebnis führt, über dessen „Richtigkeit“
sich streiten lässt (vgl. BVerfGE 18, 85 ; 62, 189
). Entscheidend ist, dass das Risiko
strafgerichtlicher Verfolgung auf der Grundlage eines
objektiven Maßstabs, nämlich aus Sicht des Bürgers nicht
wirklich zweifelhaft sein konnte. Dass dieses Risiko auch von
dem Beschwerdeführer erkannt worden ist, steht nach den
Urteilsfeststellungen außer Frage.
40
dd) Wenn ein Notar unter Verletzung des
Treuhandauftrages der Darlehensgeberin ein Darlehen auszahlt,
obwohl die Bedingung der Sicherstellung einer erstrangigen
Grundschuld noch nicht erfüllt ist, besteht der Schaden der
Darlehensgeberin darin, dass sie nur eine ungesicherte und
damit in ihrem Wert zweifelhafte Darlehensforderung erhält
(vgl. zur entsprechenden zivilrechtlichen Beurteilung BGH,
Urteil vom 19. März 1987 - IX ZR 166/86 -, NJW 1987, S. 3201
). Für die Annahme einer vollwertigen Sicherheit,
wie sie im vorliegenden Fall nach den Bedingungen des
Treuhandauftrages die Ansprüche der Darlehensgeberin sichern
sollte, wäre eine eintragungsbereite erstrangige Grundschuld
erforderlich gewesen, deren Eintragung an der geforderten
Rangstelle nur noch das Tätigwerden des Grundbuchamts
voraussetzt. Nach § 17 GBO wirkte der vor Auszahlung des
Darlehensbetrages vom Notaranderkonto gestellte Antrag auf
Eintragung der Grundschuld zwar rangwahrend, da ein früher
gestellter Eintragungsantrag erst erledigt sein muss, bevor
eine später beantragte Eintragung erfolgen darf. Nachdem der
vom Beschwerdeführer gestellte Antrag auf Eintragung der
erstrangigen Grundschuld aber erledigt worden war, indem er
mit dem im Verbund gestellten Antrag auf
Eigentumsumschreibung zurückgewiesen wurde (vgl. § 16
Abs. 2 GBO), hatte die Darlehensgeberin endgültig einen
Darlehensbetrag ohne dingliche Sicherung aus der Hand
gegeben. Der Weg wäre für andere Anträge auf
Grundschuldeintragung frei gewesen, etwa auch im Wege der
Zwangsvollstreckung durch weitere Gläubiger, welche die erste
Rangstelle für die Darlehensgeberin blockiert hätten. Die
Auszahlung des Darlehens vor Sicherstellung aller
Eintragungsvoraussetzungen für die Grundschuld gefährdete
damit das Vermögen der Darlehensgeberin in einer Weise, die
zeitnah und unmittelbar in einen endgültigen Vermögensverlust
umschlagen konnte. Die Darlehensgeberin hatte mit der
pflichtwidrigen Auszahlung des Darlehens keinen Zugriff mehr
auf diesen Vermögenswert. Die Erfüllung der Voraussetzungen
für die Eintragung der Grundschuld lag nicht in ihrer
Hand.
41
Auch die Feststellung des Vorsatzes bezüglich
der Herbeiführung eines Vermögensnachteils ist
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers kommt es dabei nicht darauf an,
ob an den bedingten Vorsatz im Fall einer schadensgleichen
Vermögensgefährdung weitergehende Anforderungen in der Weise
zu stellen sind, dass der Täter die konkrete Gefahr des
endgültigen Vermögensverlustes erkannt und zudem deren
Realisierung gebilligt haben muss (so BGHSt 51, 100
(2. Strafsenat); a.A. BGH, Beschluss vom 30. März
2008 - 1 StR 488/07 -, NJW 2008, S. 2451 ). Eine
solche einschränkende Rechtsauslegung kann gerade dem
Bestimmtheitserfordernis aus Art. 103 Abs. 2 GG
Rechnung tragen. Im vorliegenden Fall stellte das Landgericht
jedoch fest, dass der Beschwerdeführer auch bezüglich der
Herbeiführung eines Vermögensnachteils mit direktem, nicht
nur bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Der Vermögensnachteil
bestand nach dem Urteil des Landgerichts darin, dass der
ungesicherte Darlehensrückzahlungsanspruch wirtschaftlich
weniger wert sei als ein Anspruch, der durch eine
eintragungsreife Grundschuld gesichert ist (Urteilsgründe S.
16). Der Beschwerdeführer zahlte den Darlehensbetrag in dem
Wissen aus, dass die Kosten für die Eintragung der
Grundschuld nicht gezahlt waren und die Eintragung daher
ungewiss war (Urteilsgründe S. 6). Nach diesen Feststellungen
trat die Vermögenseinbuße als effektiver Nachteil bereits mit
Auszahlung des noch ungesicherten Darlehens ein, die mit
Wissen und Wollen des Beschwerdeführers erfolgte. Dies ließ
für das Landgericht in einer - zumindest nicht willkürlichen
- Weise den Schluss zu, der Beschwerdeführer habe mit
direktem Vorsatz („dolus directus II. Grades“, Urteilsgründe
S. 16) gehandelt. Der Bundesgerichtshof beanstandete diese
Feststellungen zum Vorsatz in seiner Revisionsverwerfung
hinsichtlich des Schuldspruchs nicht. Auf die Frage, in
welchem Maße der Beschwerdeführer die Möglichkeit des
weiteren Geschehensablaufs erkannte und billigte, kam es
daher nicht mehr an.
42
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nicht
verletzt.
43
1. Ein Verfahrensbeteiligter kann zwar dadurch
seinem gesetzlichen Richter entzogen werden, dass ein Gericht
die Verpflichtung zur Vorlage an ein anderes Gericht
willkürlich außer Acht lässt (vgl. BVerfGE 3, 359
; 9, 213 ). Die Voraussetzungen
einer Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen des
Bundesgerichtshofs nach § 132 Abs. 2 GVG lagen im
vorliegenden Fall für den 3. Strafsenat aber nicht vor.
Nach § 132 Abs. 2 GVG entscheidet der Große Senat für
Strafsachen, wenn ein Strafsenat in einer Rechtsfrage von der
Entscheidung eines anderen Strafsenats abweichen will. Eine
Abweichung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn ein
Strafsenat dieselbe Rechtsfrage anders als ein anderer
beantworten möchte und die divergierenden Rechtsauffassungen
entscheidungserheblich sind. Dieselbe Rechtsfrage liegt immer
dann vor, wenn wegen der Gleichheit des Rechtsproblems die
Entscheidung ohne Rücksicht auf die Verschiedenheit der Fälle
oder der anwendbaren Vorschriften nur einheitlich ergehen
kann.
44
2. Das Urteil des 2. Strafsenats vom 18.
Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - (vgl. BGHSt 51, 100), auf das
der Beschwerdeführer hinweist, betraf jedoch eine andere
Rechtsfrage, die sich für den 3. Strafsenat in dem hier
vorliegenden Fall nicht stellte. Der 2. Strafsenat entschied
dort, dass bei der Untreue nach § 266 StGB der bedingte
Vorsatz eines Gefährdungsschadens nicht nur Kenntnis des
Täters von der konkreten Möglichkeit eines Schadenseintritts
und das Inkaufnehmen dieser konkreten Gefahr voraussetze,
sondern darüber hinaus eine Billigung der Realisierung dieser
Gefahr (vgl. BGHSt 51, 100 ; fortgeführt in BGH,
Beschluss vom 25. Mai 2007 - 2 StR 469/06 -, NStZ 2007, S.
704 ). Der 2. Strafsenat entschied also allein
über die Anforderungen an den bedingten Vorsatz eines
Gefährdungsschadens. Wie der 2. Strafsenat selbst in einer
späteren Entscheidung betonte, kommt es dagegen auf den vom
Senat im Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 -
entschiedenen Rechtssatz nicht an, wenn direkter Vorsatz
hinsichtlich des Gefährdungsschadens vorliegt (vgl. BGH,
Beschluss vom 25. April 2007 - 2 StR 25/07 -, wistra 2007, S.
306 ). Im vorliegenden Fall hatte der
3. Strafsenat jedoch über einen Fall des direkten
Vorsatzes zu entscheiden. Das Landgericht hatte in seinem
Urteil festgestellt, dass der Beschwerdeführer den
Vermögensnachteil mit direktem Vorsatz herbeiführte
(Urteilsgründe S. 6, 16). Diese Feststellungen ließ der
Bundesgerichtshof unbeanstandet und legte sie seiner
Revisionsentscheidung zugrunde.
45
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.