L e i t s a t z
zum Beschluss des Zweiten Senats vom 15.
Januar 2009
- 2 BvR 2044/07 -
Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
zur Frage der Rügeverkümmerung im Strafverfahren wahrt die
verfassungsrechtlichen Grenzen der richterlichen
Rechtsfindung.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 2044/07 -
des Herrn F...
hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
Vizepräsident Voßkuhle,
Broß,
Osterloh,
Di Fabio,
Mellinghoff,
Lübbe-Wolff,
Gerhardt,
Landau
am 15. Januar 2009 beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird
zurückgewiesen.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage,
ob die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage
der „Rügeverkümmerung“ im Strafverfahren mit den
verfassungsmäßigen Rechten eines Angeklagten vereinbar
ist.
2
Die Zulässigkeit nachträglicher
Protokollberichtigungen und deren Beachtlichkeit für das
Revisionsgericht sind im Strafprozessrecht nicht ausdrücklich
geregelt. Die Strafprozessordnung trifft in § 274
lediglich eine allgemeine Regelung zur Bedeutung des
tatgerichtlichen Protokolls im Revisionsverfahren. Diese
lautet wie folgt:
3
§ 274
Die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen
Förmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden.
Gegen den diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt des
Protokolls ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
4
Vor diesem Hintergrund hat bereits das
Reichsgericht - nach anfänglichem Schwanken - alsbald die
Zulässigkeit nachträglicher Protokollberichtigungen
anerkannt. Nach dieser Rechtsprechung, die der
Bundesgerichtshof fortgeführt hat, ist eine nachträgliche
Berichtigung der Sitzungsniederschrift ohne zeitliche
Beschränkung sowohl zugunsten als auch zu Lasten des
Revisionsführers möglich. Die Beweiskraft aus § 274 StPO
geht im Falle einer Protokollberichtigung grundsätzlich auf
das Protokoll in der berichtigten Fassung über.
5
Eine Ausnahme hiervon sollte - nach früherer
Rechtsprechung - nur dann gelten, wenn durch die
Protokollberichtigung einer bereits erhobenen Verfahrensrüge
die Grundlage im Protokoll entzogen wurde. In diesem Fall
sollte die Beweiskraft aus § 274 StPO bei dem Protokoll
in seiner unberichtigten Fassung verbleiben. Einer
ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge konnte also durch eine
nachträgliche Protokollberichtigung nicht die Beweisgrundlage
entzogen werden.
6
Von dieser Rechtsprechung, die schlagwortartig
als das „Verbot der Rügeverkümmerung“ bezeichnet wird, ist
der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs mit
Beschluss vom 23. April 2007 (- GSSt 1/06 -, BGHSt 51, 298)
abgerückt. Für die Fälle nachträglicher - rügeverkümmernder
Protokollberichtigung soll nunmehr folgendes gelten:
7
1. Durch eine zulässige Berichtigung des
Protokolls kann auch zum Nachteil des Beschwerdeführers einer
bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge die
Tatsachengrundlage entzogen werden.
8
2. Die Urkundspersonen haben in einem solchen
Fall vor einer beabsichtigten Protokollberichtigung zunächst
den Beschwerdeführer anzuhören. Widerspricht er der
beabsichtigten Berichtigung substantiiert, sind
erforderlichenfalls weitere Verfahrensbeteiligte zu befragen.
Halten die Urkundspersonen trotz des Widerspruchs an der
Protokollberichtigung fest, ist ihre Entscheidung hierüber
mit Gründen zu versehen.
9
3. Die Beachtlichkeit der Protokollberichtigung
unterliegt im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der
Überprüfung durch das Revisionsgericht. Im Zweifel gilt
insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung.
10
Der Rechtssatz, dass eine nachträgliche
Protokollberichtigung einer bereits erhobenen Verfahrensrüge
nicht den Boden entziehen darf, findet sich in der
Rechtsprechung des Reichsgerichts - aufbauend auf der
Judikatur der preußischen Obergerichte (vgl. hierzu RGSt 43,
1 ) - schon seit dem Jahr 1880 (vgl. RGSt 2, 76
). Er wurde zur ständigen Rechtsprechung
des Gerichts.
11
Zu einem anderen Ergebnis kam lediglich das
Reichsmilitärgericht auf der Grundlage der
Militärstrafgerichtsordnung, welche gegen das Protokoll nicht
nur den Beweis der Fälschung, sondern auch den Nachweis der
Unrichtigkeit zuließ. Die Auffassung des Reichsgerichts, dass
Prozessbeteiligte durch die Erhebung einer auf das
Sitzungsprotokoll gegründeten Revisionsrüge ein prozessuales
Recht erwürben, das ihnen durch eine nachträgliche
Berichtigung des Protokolls nicht verkümmert werden dürfe,
werde durch keine Rechtsnorm unterstützt (vgl. RMG 9, 35
; auch RMG 15, 281 ff.).
12
Dieser abweichenden Auffassung des
Reichsmilitärgerichts wollte sich der 2. Strafsenat des
Reichsgerichts im Jahre 1909 anschließen und legte die Frage
der Zulässigkeit einer Rügeverkümmerung den Vereinigten
Strafsenaten des Reichsgerichts zur Entscheidung vor. Die
Vereinigten Strafsenate hielten jedoch an der bisherigen
Rechtsprechung fest und bestätigten das Verbot der
Rügeverkümmerung (RGSt 43, 1). Hierbei blieb es bis in das
Jahr 1936, als die Frage der Rügeverkümmerung erneut zum
Gegenstand einer Grundsatzentscheidung wurde und der Große
Senat für Strafsachen des Reichsgerichts die Rechtsprechung
zum Verbot der Rügeverkümmerung aufgab (RGSt 70, 241).
13
Nach 1945 herrschte zunächst Uneinigkeit in
der Frage der Rügeverkümmerung. Während etwa das
Oberlandesgericht Braunschweig (HESt 1, 192) der Entscheidung
des Großen Senats für Strafsachen des Reichsgerichts aus dem
Jahre 1936 folgte, kehrte der Oberste Gerichtshof für die
britische Besatzungszone zu der früheren Rechtsprechung des
Reichsgerichts zurück (vgl. OGHSt 1, 277; 3, 83 ).
Dem schloss sich später auch der Bundesgerichtshof an und
führte damit die ursprüngliche Rechtsprechung des
Reichsgerichts fort (vgl. BGHSt 2, 125).
14
In jüngerer Vergangenheit wurden die
Vorbehalte gegen das Verbot der Rügeverkümmerung auch in der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wieder lauter. Im Jahr
2005 sprachen sich der 1. und der 2. Strafsenat des
Bundesgerichtshofs - in obiter dicta - für eine Aufgabe des
Verbots der Rügeverkümmerung aus (vgl. BGH, NStZ 2006,
S. 181; NStZ 2005, S. 281 f.). Der 3.
Strafsenat ließ die Frage in einem Beschluss vom
27. Juni 2006 - 3 StR 174/06 -, juris, ausdrücklich
offen.
15
1. Mit Urteil der 1. Strafkammer -
Schwurgericht - des Landgerichts München I vom 6. April
2005 wurde der Beschwerdeführer wegen gefährlicher
Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und
neun Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil legte er
Revision ein und erhob neben der allgemeinen Sachrüge auch
eine Verfahrensrüge, mit der er beanstandete, der Anklagesatz
sei in der Hauptverhandlung - unter Verstoß gegen § 243
Abs. 3 Satz 1 StPO - nicht verlesen worden. Zum Beweis
berief sich der Beschwerdeführer auf die negative Beweiskraft
der Sitzungsniederschrift, in der die Verlesung des
Anklagesatzes nicht beurkundet war.
16
2. Der Kammervorsitzende leitete daraufhin ein
Protokollberichtigungsverfahren ein. Die Mitglieder der
Strafkammer, der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und
die protokollführende Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
bestätigten in dienstlichen Stellungnahmen, dass der
Anklagesatz verlesen worden sei. Die Urkundsbeamtin erklärte,
die Fehlerhaftigkeit des Protokolls sei auf einen Fehler bei
der Übertragung ihrer handschriftlichen Aufzeichnungen in die
elektronische Form des Protokolls zurückzuführen. Ihre
handschriftlichen Aufzeichnungen, aus denen sich die
Verlesung des Anklagesatzes ergab, fügte sie ihrer
dienstlichen Erklärung bei.
17
Der Kammervorsitzende teilte dem
Beschwerdeführer daraufhin mit, es sei beabsichtigt, das
Protokoll an der betreffenden Stelle um den Satz
18
„Der Vertreter der Staatsanwaltschaft verlas
den Anklagesatz.“
19
zu ergänzen, und gab ihm Gelegenheit zur
Stellungnahme. Der Verteidiger, der den Beschwerdeführer in
dem Verfahren vor dem Schwurgericht vertreten hatte, gab
daraufhin folgende Erklärung ab:
20
„An den entsprechenden Verfahrensabschnitt kann
ich mich nicht konkret erinnern; die Verlesung der
Anklageschrift stellt einen Routinevorgang dar. Allerdings
vermute ich, dass ich mich hieran erinnern könnte, wenn die
Anklageschrift nicht verlesen worden wäre, weil dies einen
ungewöhnlichen Verfahrensablauf darstellen würde. Auch diese
Überlegung führt aber nicht zu einer konkreten Erinnerung.
Aufgrund dieses Rückschlusses erscheint es mir aber durchaus
möglich, dass die Erinnerung der Urkundspersonen zutreffend
ist.“
21
Wenig später nahmen der Vorsitzende der
Strafkammer und die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle die
angekündigte Protokollberichtigung vor.
22
3. a) Der für die Revision des
Beschwerdeführers zuständige 1. Strafsenat des
Bundesgerichtshofs hielt die auf einen Verstoß gegen
§ 243 Abs. 3 Satz 1 StPO gestützte Verfahrensrüge für
unbegründet, da er die Berichtigung der Sitzungsniederschrift
unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung zum Verbot der
Rügeverkümmerung als beachtlich ansah. An der beabsichtigten
Verwerfung der Revision sah der Senat sich durch die
entgegenstehende Rechtsprechung der anderen Strafsenate
gehindert. Mit Beschluss vom 12. Januar 2006 (NStZ-RR 2006,
S. 112) fragte er daher gemäß § 132 Abs. 3 GVG
bei den anderen Strafsenaten an, ob an der Rechtsprechung zum
Verbot der Rügeverkümmerung festgehalten werde.
23
b) Der 2. und der 3. Strafsenat des
Bundesgerichtshofs schlossen sich der geänderten
Rechtsauffassung des 1. Strafsenats zur Frage der
Rügeverkümmerung an und gaben ihre frühere Rechtsprechung auf
(BGH, Beschluss des 2. Strafsenats vom 31. Mai 2006 - 2
ARs 53/06 -, NStZ-RR 2006, S. 275; Beschluss des 3.
Strafsenats vom 22. Februar 2006 - 3 ARs 1/06 -, BGH-Nack).
Der 4. und der 5. Strafsenat hingegen hielten an ihrer
bisherigen Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung
fest (BGH, Beschluss des 4. Strafsenats vom 3. Mai
2006 - 4 ARs 3/06 -, NStZ-RR 2006, S. 273; Beschluss des
5. Strafsenats vom 9. Mai 2006 - 5 ARs 13/06 -,
BGH-Nack).
24
c) Mit Beschluss vom 23. August 2006 - 1 StR
466/05 - (NJW 2006, S. 3582) legte der
1. Strafsenat dem Großen Senat für Strafsachen gemäß
§ 132 Abs. 2 und 4 GVG folgende Rechtsfrage zur
Entscheidung vor:
25
„Ist die Beweiskraft (§ 274 StPO) des
berichtigten Protokolls für das Revisionsgericht auch dann
beachtlich, wenn aufgrund einer Protokollberichtigung
hinsichtlich einer vom Angeklagten zulässig erhobenen
Verfahrensrüge zu Ungunsten des Angeklagten die maßgebliche
Tatsachengrundlage entfällt?“
26
d) Am 23. April 2007 fasste der Große Senat
für Strafsachen des Bundesgerichtshofs den unter A. I.
aufgeführten Beschluss. Die grundsätzlich umfassende
Berücksichtigung der nachträglichen Protokollberichtigung
widerspreche dem Gesetz nicht. Zwar lasse § 274 Satz 2
StPO als Gegenbeweis gegen die Beurkundung des Protokolls nur
den Nachweis der Fälschung zu. Eine Berichtigung durch
Erklärungen der Urkundspersonen enthalte jedoch einen
Widerruf der früheren Beurkundung und entziehe ihr, soweit
die Berichtigung reiche, die absolute Beweiskraft, so dass es
eines Gegenbeweises nicht mehr bedürfe. Die Annahme, durch
den Eingang der Revisionsbegründung werde ein besonderes
prozessuales Recht auf Beibehaltung der Tatsachengrundlage
für eine Rüge begründet, finde im Gesetz keine Stütze. Für
eine Aufgabe des Verbots der Rügeverkümmerung, das auf
Rechtsprechung beruhe und daher durch die Rechtsprechung auch
geändert werden könne, spreche die Wahrheitspflicht der
Revisionsgerichte, die inzwischen durch das
Beschleunigungsgebot und den Gesichtspunkt des Opferschutzes
zusätzliches Gewicht erhalte. Auch eine veränderte
Einstellung der Strafverteidiger zu der Praxis, auf unwahres
Vorbringen Verfahrensrügen zu stützen, spreche für eine
Aufgabe des Verbots der Rügeverkümmerung. Während eine
bewusst wahrheitswidrige Verfahrensrüge früher als
standeswidrige Verfehlung gegolten habe, werde es heute schon
als anwaltlicher Kunstfehler bezeichnet, sich eines Fehlers
im Protokoll jedenfalls nicht in der Weise zu bedienen, dass
ein anderer Verteidiger die Revision begründe. Gewähr für die
Richtigkeit der nachträglichen Änderung der
Sitzungsniederschrift biete das im Tenor beschriebene
Verfahren, welches zur Sicherung der Effektivität des
Rechtsmittels und des Rechts des Angeklagten auf ein faires
Verfahren bei der Protokollberichtigung einzuhalten sei.
27
e) Mit Beschluss vom 23. August 2007 - 1 StR
466/05 - (NStZ 2007, S. 719) verwarf der 1.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs die Revision des
Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 StPO als
unbegründet. Die Rüge eines Verstoßes gegen § 243 Abs. 3
Satz 1 StPO erweise sich auf der Grundlage des Beschlusses
des Großen Senats für Strafsachen vom 23. April 2007 als
unbegründet. Ausweislich des berichtigten Protokolls sei die
Verlesung des Anklagesatzes bewiesen (§ 274 StPO). Die
Protokollberichtigung sei auch entsprechend den Vorgaben des
Großen Senats für Strafsachen zustande gekommen. Die mit der
Durchführung des Vorlageverfahrens verbundene
Verfahrensverlängerung sei nicht rechtsstaatswidrig. Die Rüge
der Verletzung formellen Rechts sei bewusst auf eine
tatsächlich unwahre Grundlage gestützt worden. Auch nach der
Berichtigung des Protokolls habe der Beschwerdeführer die auf
eine Verletzung des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO gestützte
Verfahrensrüge aufrechterhalten. Diese Vorgehensweise möge
anders als ehedem als legitim angesehen werden. Die damit
verbundene Verzögerung des Verfahrens habe der
Beschwerdeführer dann aber selbst zu verantworten.
28
Mit der Verfassungsbeschwerde wendet sich der
Beschwerdeführer gegen den Revisionsverwerfungsbeschluss des
1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. August 2007. Er
rügt Verstöße gegen Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1,
Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 3 Abs. 1, Art. 19
Abs. 4 und Art. 20 Abs. 3 GG.
29
1. Die Zulassung einer rügeverkümmernden
Protokollberichtigung könne nicht durch Rechtsprechung,
sondern nur durch den Gesetzgeber erfolgen, weil hierdurch in
die Beschuldigtenrechte auf ein faires Verfahren und auf
effektiven Rechtsschutz eingegriffen werde. Der Gesetzgeber
habe an die Erhebung einer Verfahrensrüge im Rahmen der
strafprozessualen Revision hohe formelle Voraussetzungen
geknüpft. Der Angeklagte müsse innerhalb eines Monats ab
Zustellung des Urteils die den Mangel enthaltenden Tatsachen
umfassend vortragen. Er sei für das Vorliegen des behaupteten
Verfahrensfehlers beweispflichtig und könne den Beweis nur
mit dem Protokoll führen, auf dessen Inhalt er keinen
Einfluss habe. Diese Ausgestaltung der Verfahrensrüge durch
den Gesetzgeber, die die Grundrechte eines Angeklagten auf
ein faires Verfahren und effektiven Rechtsschutz in
verfassungskonformer Weise konkretisiere, werde durch die von
der Rechtsprechung geschaffene rügeverkümmernde
Protokollberichtigung grundlegend geändert. Die starke
Rechtsposition des Revisionsführers werde deutlich entwertet.
Es sei auch zu bedenken, dass selbst im Fall eines inhaltlich
falschen Protokolls dieser Fehler ausschließlich von der
Justiz zu vertreten sei und dass das Recht auf ein faires
Verfahren es den Gerichten verbiete, aus eigenen Fehlern
Nachteile für die Verfahrensbeteiligten abzuleiten.
30
Der Gesetzgeber habe den Anspruch auf ein
faires Verfahren darüber hinaus auch in der Weise
ausgestaltet, dass ein Richter bereits dann nicht mehr zu
einer Entscheidung berufen sei, wenn die Besorgnis der
Parteilichkeit bestehe. Zumindest ein entsprechender Anschein
von Parteilichkeit entstehe jedoch auch, wenn der Vorsitzende
Richter - nachdem sein Urteil mit einer Verfahrensrüge
angegriffen worden sei - es maßgeblich in der Hand haben
solle, durch eine Protokollberichtigung dieser Rüge die
Grundlage zu entziehen. Ein mit dem Anspruch auf ein faires
Verfahren nicht zu vereinbarendes Ungleichgewicht bestehe
auch darin, dass für die Ablehnung einer
Protokollberichtigung zugunsten des Revisionsführers
ausreichen solle, dass entweder der Vorsitzende oder der
Protokollführer sich nicht sicher an den Vorgang erinnern
könnten, dass aber bei einer Protokollberichtigung zu
Ungunsten des Revisionsführers weitere dienstliche
Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten und eine Begründung
der Protokollberichtigung, die einer Überprüfung durch das
Revisionsgericht unterliege, nur dann erforderlich sein
sollten, wenn der Revisionsführer substantiiert widerspreche.
Die strafprozessuale Praxis zeige, dass
Protokollberichtigungen zugunsten des Angeklagten kaum
vorkämen.
31
Die Zulassung der rügeverkümmernden
Protokollberichtigung stehe auch im Widerspruch zum Willen
des Gesetzgebers. Die Strafprozessordnung sehe schon keine
ausdrückliche Regelung über die Protokollberichtigung als
solche vor. Das Rechtsinstitut der Protokollberichtigung
beruhe vielmehr auf einer richterlichen Rechtsfortbildung.
Diese Rechtsfortbildung sei mit Blick auf die ausschließliche
Beweiskraft des Protokolls aus § 274 StPO nur deshalb
unbedenklich gewesen, weil eine Protokollberichtigung zu
Lasten des Angeklagten nach dem Verbot der Rügeverkümmerung
ausgeschlossen gewesen sei. Dieses Ergebnis werde auch
dadurch untermauert, dass der Gesetzgeber in die
Zivilprozessordnung - die eine dem § 274 StPO
vergleichbare Bestimmung kenne - im Jahr 1974 mit § 164
ZPO eine Vorschrift eingefügt habe, die die
Protokollberichtigung ausdrücklich gestatte. Diese Vorschrift
habe der Gesetzgeber für das verwaltungsgerichtliche, das
finanzgerichtliche und das sozialgerichtliche Verfahren,
nicht aber für das Strafverfahren für anwendbar erklärt. Dies
spreche dafür, dass der Gesetzgeber die ihm bekannte ständige
Rechtsprechung zur Protokollberichtigung im Strafverfahren
nicht habe in Frage stellen wollen.
32
2. Darüber hinaus verletze es ihn - den
Beschwerdeführer - in seinem Recht auf ein faires
Strafverfahren, dass der 1. Strafsenat eine
rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung verneint habe,
obwohl das Revisionsverfahren über zwei Jahre und vier Monate
gedauert habe. Die Dauer des Revisionsverfahrens sei auf den
ursprünglichen Protokollierungsfehler und die Verfahrensweise
des Bundesgerichtshofs zurückzuführen und falle daher allein
in den Verantwortungsbereich der Justiz. Die Auffassung des
1. Strafsenats, dass die Verfahrensverzögerung durch den
Beschwerdeführer selbst zu verantworten sei, weil er eine
bewusst unwahre Verfahrensrüge erhoben und aufrecht erhalten
habe, halte einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht
stand. Der Instanzverteidiger habe eindeutig erklärt, dass er
an die Verlesung des Anklagesatzes keine konkrete Erinnerung
habe. Diese Erklärung könne nicht dahingehend ausgelegt
werden, dass auch der Instanzverteidiger von der Verlesung
des Anklagesatzes gewusst habe.
33
Gemäß § 94 Abs. 2 BVerfGG hat der Senat
dem Bundesministerium der Justiz, dem Präsidenten des
Bundesgerichtshofs und dem Generalbundesanwalt beim
Bundesgerichtshof Gelegenheit zur Stellungnahme zu der
Verfassungsbeschwerde gegeben. Der Präsident des
Bundesgerichtshofs hat Stellungnahmen der Vorsitzenden des
2., 3., 4. und 5. Strafsenats vorgelegt. Der
Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof hat mitgeteilt, er
halte die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Das
Bundesministerium der Justiz hat namens der Bundesregierung
von einer Stellungnahme abgesehen.
34
Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet.
35
Der Revisionsverwerfungsbeschluss des 1.
Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. August 2007
verletzt den Beschwerdeführer nicht in seinen
verfassungsmäßigen Rechten.
36
Der angegriffene Revisionsverwerfungsbeschluss
wahrt die verfassungsrechtlichen Grenzen der richterlichen
Rechtsfindung und verletzt den Beschwerdeführer daher nicht
in seinem Recht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG.
37
1. Die Auslegung des einfachen Gesetzesrechts
einschließlich der Wahl der hierbei anzuwendenden Methode ist
Sache der Fachgerichte und vom Bundesverfassungsgericht nicht
umfassend auf ihre Richtigkeit zu untersuchen. Das
Bundesverfassungsgericht beschränkt seine Kontrolle, auch
soweit es um die Wahrung der Kompetenzgrenzen aus
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG geht, auf die
Prüfung, ob das Fachgericht bei der Rechtsfindung die
gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und von den
anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in vertretbarer
Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfGE 82, 6 ;
96, 375 ; 111, 54 ).
Diese Grundsätze gelten auch im Bereich des
Strafprozessrechts.
38
2. Die neue Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zur Beachtlichkeit nachträglicher
Protokollberichtigungen begegnet danach keinen Bedenken.
Insbesondere ist die - auch dem neuen Konzept
zugrundeliegende - ständige Rechtsprechung der Strafgerichte,
der zufolge eine Berichtigung des Sitzungsprotokolls ohne
zeitliche Beschränkung möglich und geboten ist, im Hinblick
auf die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher
Rechtsfindung nicht zu beanstanden (a). Dasselbe gilt für die
Annahme, dass die Beweiskraft aus § 274 StPO im Falle
einer Protokollberichtigung grundsätzlich auf die berichtigte
Protokollfassung übergeht, die Beachtlichkeit einer
rügeverkümmernden Protokollberichtigung aber im Rahmen der
erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung durch das
Revisionsgericht unterliegt (b). Die Aufgabe des Verbots der
Rügeverkümmerung hält sich auch im Übrigen in den
verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfindung
(c).
39
a) Die der angegriffenen Entscheidung zugrunde
liegende ständige Rechtsprechung der Revisionsgerichte in
Strafsachen, der zufolge eine nachträgliche
Protokollberichtigung ohne zeitliche Beschränkung möglich und
geboten ist, geht davon aus, dass die Strafprozessordnung in
Bezug auf die Zulässigkeit nachträglicher
Protokollberichtigungen eine planwidrige Regelungslücke
aufweist (vgl. RGSt 43, 1 ; BGHSt 2, 125;
51, 298 ). Diese Annahme ist verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden.
40
Das Gesetz selbst enthält zur nachträglichen
Protokollberichtigung keine ausdrückliche Regelung. Auch den
Motiven zur Strafprozessordnung lassen sich insoweit keine
eindeutigen Hinweise entnehmen. Die Motive erwähnen den Fall
der nachträglichen Protokollberichtigung - den Fall also, in
dem die Urkundspersonen die Vorgänge in der Hauptverhandlung
wahrgenommen haben und sich hieran auch erinnern - nicht. Sie
sprechen lediglich von „Vorgängen, welche der Aufmerksamkeit
der Gerichtsmitglieder in der Hauptverhandlung entgangen
sind“ beziehungsweise „in der Hauptverhandlung vorfallen
konnten, ohne von einem der Mitwirkenden oder Beteiligten
bemerkt zu werden“, und gehen davon aus, dass solche Vorgänge
in der Regel auch nachträglich nicht mit Zuverlässigkeit
festgestellt werden können (vgl. Hahn, Die gesammten
Materialien zur Strafprozessordnung und dem Einführungsgesetz
zu derselben vom 1. Februar 1877, 1. Aufl. 1880, S.
258).
41
Die Auffassung der Rechtsprechung, die
Strafprozessordnung sei im Hinblick auf die Frage der
Zulässigkeit nachträglicher Protokollberichtigungen
lückenhaft, ist auch nicht durch eine gegenteilige
Entscheidung des Gesetzgebers hinfällig geworden. Zwar hat
der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Entlastung der
Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen
Protokolls vom 20. Dezember 1974 (BGBl I S. 3651)
ausdrückliche Regelungen über nachträgliche
Protokollberichtigungen für alle Prozessordnungen mit
Ausnahme der Strafprozessordnung getroffen. Hierin muss indes
keine Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine nachträgliche
Protokollberichtigung im Strafverfahren gesehen werden.
42
Dies folgt bereits aus dem mit dem genannten
Gesetz verfolgten Anliegen. Das Gesetz zielte in erster Linie
auf eine Vereinfachung und Beschleunigung der Zivilverfahren
vor den Landgerichten. Zu diesem Zweck wurde unter anderem
die Protokollführung neu geregelt. Dabei wurde in Anlehnung
an die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auch
die Protokollberichtigung normiert (§ 164 ZPO; BRDrucks
551/74, S. 63). Die neu gefassten Bestimmungen wurden im Wege
der Verweisung in die Verwaltungsgerichtsordnung, die
Finanzgerichtsordnung und das Sozialgerichtsgesetz
übernommen, also in die Verfahrensordnungen, für die die
Zivilprozessordnung subsidiär anwendbar ist (§ 173 VwGO,
§ 202 SGG, § 155 FGO). Das Gesetz vom 20. Dezember
1974 erzwingt danach keine bestimmten Rückschlüsse auf das
Verständnis des Strafprozessrechts. Aus dem Umstand, dass der
Gesetzgeber im Rahmen einer Überarbeitung der Vorschriften
über die Protokollführung auch die bis dahin auf
Rechtsprechungsgrundsätzen beruhende Protokollberichtigung in
anderen Verfahrensordnungen ausdrücklich geregelt hat, ist
nicht notwendig zu schließen, dass im Strafprozess entgegen
gefestigter Rechtsprechung (vgl. RGSt 19, 367 ;
BGHSt 2, 125) nunmehr eine nachträgliche
Protokollberichtigung ausgeschlossen sein solle. Die
Gesetzesmaterialien enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass
der Gesetzgeber 1974 die Protokollberichtigung im
Strafverfahren überhaupt in den Blick genommen hat. Dies ist
im Hinblick auf die Eigenständigkeit des Strafprozesses auch
ohne weiteres nachvollziehbar, zumal dem Gesetz vom 20.
Dezember 1974 mit dem Ersten Gesetz zur Reform des
Strafverfahrensrechts vom 9. Dezember 1974 (BGBl I S.
3393) ein Gesetz zur Reform des Strafprozesses unmittelbar
vorangegangen war.
43
b) Die neue Rechtsprechung setzt sich auch
insoweit nicht über die in § 274 StPO niedergelegten
Entscheidungen des Gesetzgebers hinweg, als sie annimmt, die
ausschließliche Beweiskraft nach § 274 StPO gehe im
Falle einer nachträglichen Protokollberichtigung
grundsätzlich auf die berichtigte Fassung des Protokolls über
(aa), die Beachtlichkeit rügeverkümmernder
Protokollberichtigungen unterliege aber
revisionsgerichtlicher Überprüfung (bb).
44
aa) Der grundsätzliche Übergang der
Beweiskraft auf die berichtigte Protokollfassung steht nicht
im Widerspruch zu Wortlaut und Sinn und Zweck der Vorschrift
des § 274 StPO. Der Wortlaut lässt offen, welcher
Protokollfassung - der ursprünglichen oder der berichtigten -
im Falle einer nachträglichen Protokollberichtigung die
ausschließliche Beweiskraft zukommen soll. § 274 Satz 1
StPO spricht davon, dass die Beobachtung der für die
Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch
„das Protokoll“ bewiesen werden kann.
45
Auch der Wille des historischen Gesetzgebers
steht dem Übergang der Beweiskraft auf das Protokoll in
seiner berichtigten Fassung nicht entgegen. Die
Gesetzgebungsmaterialien zur Strafprozessordnung geben keinen
eindeutigen Aufschluss darüber, welcher Protokollfassung im
Falle einer nachträglichen Protokollberichtigung die
ausschließliche Beweiskraft nach § 274 StPO zukommen
soll. Sie zwingen auch nicht zu der Annahme, dass es dem
Gesetzgeber mit der Regelung des § 274 StPO darum ging,
jenseits des in Satz 2 der Vorschrift angesprochenen
Fälschungsfalles jegliche Auseinandersetzung
über die Richtigkeit des in der Hauptverhandlung gefertigten
Protokolls - und damit auch jegliche Protokollberichtigung,
die Anlass zu Streitigkeiten darüber geben könnte, ob die in
§ 274 StPO vorgesehene Beweiskraft des Protokolls der
ursprünglichen oder der berichtigten Fassung zukommt - für
das Revisionsverfahren auszuschließen.
46
In den Motiven zu § 314 des Entwurfs
einer Strafprozessordnung, der in redaktionell veränderter
Fassung als § 274 StPO Gesetz wurde, heißt es, die
Vorschrift finde ihre Rechtfertigung „in der Erwägung, dass
Formverletzungen, welche in der Hauptverhandlung vorfallen
konnten, ohne von einem der Mitwirkenden oder Beteiligten
bemerkt zu werden, in der Regel auch nachträglich nicht mit
Zuverlässigkeit werden festgestellt werden können,
andererseits aber die Zulassung von Beweisen neben dem
Sitzungsprotokoll und gegen dessen Inhalt dem Angeklagten die
Möglichkeit gewährt, die Rechtsbeständigkeit des gegen ihn
stattgehabten Verfahrens durch leere Ausflüchte für geraume
Zeit infrage zu stellen“ (vgl. Hahn, Die gesammten
Materialien zur Strafprozessordnung und dem Einführungsgesetz
zu derselben vom 1. Februar 1877, 1. Aufl. 1880, S. 258
mit Verweis auf Goltdammer in Archiv für preußisches
Strafrecht, Bd. 9 S. 45 in Fn. 2). Der Fall der
wahrgenommenen, aber fehlerhaft nicht protokollierten
wesentlichen Formvorschriften ist damit nicht beschrieben.
Die Bestimmung zielte nicht auf den Schutz des Angeklagten
oder gar auf dessen umfassenden Schutz vor Eingriffen in
einen durch das ursprüngliche Protokoll geschaffenen
prozessualen Besitzstand. Vielmehr stand dem Gesetzgeber eine
Fallgestaltung vor Augen, in der die gesetzlich vorgesehene
Beweiskraft des Protokolls gerade zu Lasten des Angeklagten
geht, nämlich der Fall eines tatsächlich vorgekommenen, von
den Urkundspersonen aber nicht bemerkten und daher nicht
protokollierten Verfahrensfehlers. Dass die gesetzlich
vorgesehene Beweiskraft des Protokolls dem Angeklagten die
Möglichkeit nehmen würde, sich auf einen derartigen Fehler
erfolgreich zu berufen, sah der Gesetzgeber als verschmerzbar
an im Hinblick darauf, dass entsprechende Gegenbeweise in
dieser Konstellation faktisch ohnehin kaum erfolgreich zu
führen sein würden, sowie in Anbetracht dessen, dass für die
starke Beweiskraft des Protokolls der Gesichtspunkt sprach,
einen gerade wegen der bestehenden Beweisschwierigkeiten
naheliegenden Missbrauch von durch das Protokoll nicht
abgedeckten Verfahrensrügen seitens des Angeklagten zu
vermeiden. Hierauf bezieht sich auch die Annahme des
Gesetzgebers, namentlich die „amtseidliche Erklärung der
Gerichtsmitglieder, welche in der Hauptverhandlung mitgewirkt
haben“ könne „als ein geeignetes Mittel zur nachträglichen
Feststellung des Hergangs in der Hauptverhandlung nicht
anerkannt werden“ (Hahn, a.a.O., S. 258).
47
All dies zwingt nicht zu dem Schluss, der
Gesetzgeber habe die Erinnerung der Urkundspersonen an den
Hergang der Hauptverhandlung als in allen denkbaren
Konstellationen unverlässlich eingestuft und demgemäß mit
§ 274 StPO auch eine zu Lasten des Angeklagten wirkende
Protokollberichtigung prinzipiell ausschließen wollen.
Insbesondere legt der zentrale Gesichtspunkt der Vermeidung
von Missbräuchen seitens des Angeklagten es nicht nahe, dem
Gesetzgeber eine Regelungskonzeption zu unterstellen, die mit
dem strikten Ausschluss einer zu Lasten des Angeklagten
wirkenden Protokollberichtigung - selbst im Fall einer
bewusst unwahren Protokollrüge - eine missbräuchliche
Wahrnehmung von Verfahrensrechten gerade begünstigen
würde.
48
Aus den Motiven wird ersichtlich, dass es dem
historischen Gesetzgeber auch darum ging, das eigentlich
nicht für die Ermittlung von Tatsachen vorgesehene
Revisionsverfahren von Beweiserhebungen zu entlasten. In
Bezug auf die Frage, ob gewisse Förmlichkeiten in der
Hauptverhandlung beobachtet oder verletzt seien, sollte nur
der Beweis durch das Protokoll zulässig, jeder andere dagegen
unstatthaft sein (Hahn, a.a.O., S. 258). Auch insoweit ist
allerdings nicht eindeutig, dass damit auch eine
Protokollberichtigung und damit die Möglichkeit, den Beweis
durch das berichtigte Protokoll zu erbringen, ausgeschlossen
sein soll. Als Verdeutlichung des Anliegens, das der
Gesetzgeber hinsichtlich der Entlastung der Revision von
Streitigkeiten über tatsächliche Abläufe verfolgte, kann das
Zitat einer Äußerung Goltdammers aus dem Archiv für
preußisches Strafrecht (Bd. 9 S. 45) aufgefasst werden: „Es
ist fast unabsehbar“ so die zitierte Passage, „in welcher
Ausdehnung und mit welchen Resultaten ein Beweisverfahren
eingeleitet werden sollte, welches neben dem Protokoll
zahlreiche Tatsachen, die bei der Verhandlung sich ereignet
haben, Anträge, Äußerungen des Vorsitzenden über die Leitung
der Sache u.s.w. zum Gegenstande einer Ermittelung und
Feststellung durch das Ober-Tribunal machen sollte. Man
müsste ein neues kontradiktorisches Verfahren einleiten, in
welchem einerseits der Angeklagte und der Staatsanwalt, und
andererseits der Vorsitzende und der Gerichtsschreiber als
die protokollierenden Beamten gehört werden müssten“ (Hahn,
a.a.O., S. 258, Fn. 2). Das Ziel der Vermeidung
unabsehbarer Beweiserfordernisse, das hier erkennbar wird,
zwingt nicht dazu, in der Entscheidung des Gesetzgebers für
die starke Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls
zugleich ein Verbot der Protokollberichtigung und des
Übergangs der Beweiskraft auf das berichtigte Protokoll zu
sehen.
49
bb) Auch die im Tenor zu 3. des Beschlusses
des Großen Senats für Strafsachen vom 23. April 2007
vorgesehene Regelung, wonach die Beachtlichkeit
rügeverkümmernder Protokollberichtigungen im Rahmen der
erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung durch das
Revisionsgericht unterliegt, wobei im Zweifel das Protokoll
in der nicht berichtigten Fassung gelten soll, wahrt die
verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher
Rechtsfindung.
50
(1) § 274 StPO bestimmt, dass die
Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen
Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden kann.
Dem Sitzungsprotokoll kommt nach § 274 StPO also eine
ausschließliche Beweiskraft für die wesentlichen
Förmlichkeiten des Hauptverfahrens zu. Die Beachtung dieser
Förmlichkeiten darf daher grundsätzlich nicht zum
unmittelbaren Gegenstand von Beweiserhebungen im
Rechtsmittelzug gemacht werden. Die Möglichkeit einer solchen
Beweiserhebung unmittelbar über wesentliche Förmlichkeiten
des Hauptverfahrens wird indes durch die neue Rechtsprechung
nicht eröffnet. Vielmehr sind die Revisionsgerichte lediglich
zu einer Überprüfung der „Beachtlichkeit der
Protokollberichtigung“ befugt und verpflichtet. Nur in diesem
Rahmen haben die Revisionsgerichte - neben den formellen
Voraussetzungen einer rügeverkümmernden Protokollberichtigung
- inzident auch die Beobachtung der wesentlichen
Förmlichkeiten des Hauptverfahrens, also beschränkt auf
diejenige Förmlichkeit, die Gegenstand der
Protokollberichtigung war, zu überprüfen.
51
Diese revisionsgerichtliche Überprüfung
rügeverkümmernder Protokollberichtigungen unterscheidet sich
deutlich von einer Beweiserhebung unmittelbar über
wesentliche Förmlichkeiten des Hauptverfahrens, die
§ 274 StPO vermeiden will. Das Ziel des § 274 StPO,
das Revisionsgericht von umfangreichen Beweiserhebungen zu
entlasten, wird durch die vorgesehene Überprüfung der
Beachtlichkeit nachträglicher Protokollberichtigungen nicht
in Frage gestellt. Eine nachträgliche Protokollberichtigung
liegt in der Hand der beiden Urkundspersonen und setzt deren
übereinstimmende und sichere Überzeugung von der
Unrichtigkeit des Protokolls voraus. Eine solche
übereinstimmende und sichere Überzeugung wird sich - erst
recht nach Begründung der Revision, wenn die Hauptverhandlung
schon geraume Zeit zurückliegt - in der Regel nur in Fällen
schwerwiegender und offensichtlicher Protokollfehler bilden
können. Schon aus diesem Grund werden revisionsgerichtliche
Überprüfungen, die sich mittelbar auf die Abläufe in der
Hauptverhandlung beziehen, voraussichtlich eine
Ausnahmeerscheinung bleiben. Die Protokollberichtigung kann
zudem in der Sache unumstritten sein - ein Fall, der
besonders unwahrscheinlich erscheinen lässt, dass der
Gesetzgeber mit § 274 StPO eine Protokollberichtigung
mit der Folge des Übergangs der Beweiskraft auf das
berichtigte Protokoll prinzipiell ausschließen wollte. Auch
wenn die Berichtigung umstritten ist, wird die
revisionsgerichtliche Überprüfung in der Regel nicht zu einem
Beweisverfahren größeren Umfangs führen. Denn das
Revisionsgericht ist nicht darauf angewiesen, vielmehr ist es
ihm verwehrt, mit allen Mitteln die Wahrheit über den
tatsächlichen Geschehensablauf in der tatgerichtlichen
Hauptverhandlung zu ermitteln. Es hat seine
Aufklärungsbemühungen auf einen sachgerechten, seinen
Erkenntnismitteln entsprechenden Umfang zu beschränken und im
Zweifel der weiteren Prüfung das Protokoll in seiner
unberichtigten Fassung zugrunde zu legen.
52
Nach einer Berichtigung existieren im Ergebnis
zwei sich widersprechende Protokollaussagen - die
ursprüngliche und die berichtigte Protokollfassung. Die
Situation ist vergleichbar mit dem Fall, dass dem Protokoll
deshalb die Autorität fehlt, weil es selbst Lücken oder
Widersprüche aufweist oder weil eine der Urkundspersonen ihre
Protokollerklärung einseitig widerrufen hat. In diesen Fällen
sieht die Rechtsprechung eine freibeweisliche Aufklärung des
tatgerichtlichen Verfahrensablaufes durch das
Revisionsgericht trotz der Regelung des § 274 StPO als
zulässig an (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl. 2008,
§ 274 Rn. 16 ff.). Ebenso wie bei dieser
Fallkonstellation handelt es sich bei den Fällen
nachträglicher Protokollberichtigung um atypische
Fallgestaltungen, die die Rechtsprechung nach Maßgabe der
gesetzlichen Wertungen sowohl rechtsgrundsätzlich als auch im
Einzelfall zu bewältigen hat.
53
Nach alledem stehen die Zulassung
nachträglicher Protokollberichtigungen mit der Wirkung des
Übergangs der Beweiskraft auf das berichtigte Protokoll und
die vorgesehene revisionsgerichtliche Überprüfungsmöglichkeit
nicht im Widerspruch zu einer nach dem Wortlaut des
§ 274 StPO oder nach den historischen Materialien
eindeutigen Regelungskonzeption.
54
(2) Dass der Große Senat für Strafsachen sich
im vorliegenden Zusammenhang von einer über Jahrzehnte
anerkannten Rechtsprechung gelöst hat, bildet keinen
eigenständigen Grund für verfassungsrechtliche
Beanstandungen. Die von der Rechtsprechung in Randbereichen
vorgenommene Anpassung an neuere Vorstellungen hält sich,
soweit sie hier zu beurteilen ist, im Rahmen einer
Rechtsentwicklung, die der Gesetzgeber erkennbar
grundsätzlich billigt. Abmilderungen des strengen
Formalismus, von dem das Rechtsdenken des 19. Jahrhunderts -
unter dem Einfluss der Pandektenlehre - insgesamt geprägt
war, zugunsten differenzierterer Lösungen, die weniger Gefahr
laufen, die Angemessenheit des Ergebnisses im Einzelfall zu
verfehlen, sind unter der Geltung des Grundgesetzes sowohl
auf der Ebene der Gesetzgebung als auch in der Rechtsprechung
in vielen Rechtsgebieten zu beobachten. Dies betrifft auch
die strafrechtliche Revision (vgl. etwa zur Ausweitung des
revisionsgerichtlichen Kontrollumfangs auf die
Tatsachenfeststellungen, die Beweiswürdigung und die
Strafzumessung BverfGE 118, 212
; BverfGK 1, 145 ;
Hanack, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 2003, Vor
§ 333 Rn. 4 ff.). Mit dieser Entwicklung steht es
im Einklang, die aus dem 19. Jahrhundert stammende, dem
formalisierten Beweisverfahren verhaftete Vorschrift des
§ 274 StPO in einer nicht auf größtmögliche Entfaltung
ihrer formalen Sperrwirkung zielenden Weise auszulegen, wie
der Große Senat für Strafsachen dies mit der Entwicklung
einer revisionsgerichtlichen Überprüfung rügeverkümmernder
Protokollberichtigungen zum Schutz des Beschuldigten getan
hat.
55
c) Der Bundesgerichtshof hat die Grenzen
richterlicher Rechtsfindung auch nicht überschritten, indem
er das Verbot der Rügeverkümmerung aufgegeben hat.
56
aa) Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung
des Verbots der Rügeverkümmerung existiert nicht. Vielmehr
hat die Rechtsprechung das Verbot der Rügeverkümmerung -
unter Berücksichtigung allgemeiner Rechtsgrundsätze - aus dem
Gesamtzusammenhang der revisionsrechtlichen Vorschriften der
Strafprozessordnung hergeleitet (vgl. RGSt 43, 1). Auch durch
§ 274 StPO wird das Verbot der Rügeverkümmerung nicht
garantiert. Die Auffassung der Rechtsprechung, dass die
ausschließliche Beweiskraft aus § 274 StPO im Falle
einer nachträglichen Protokollberichtigung grundsätzlich auf
die berichtigte Protokollfassung übergeht, überschreitet nach
dem Vorgesagten ebenso wenig den richterlicher Rechtsfindung
von Verfassungs wegen gesetzten Rahmen wie die Entwicklung
einer revisionsgerichtlichen Überprüfung der
Protokollberichtigung.
57
bb) Es gehört zu den anerkannten Aufgaben der
Rechtsprechung, im Rahmen der Gesetze von ihr als
rechtsgrundsätzlich aufgestellte Rechtssätze zu überprüfen
und sie, wenn erforderlich, weiter zu entwickeln. Im
Einzelfall kann dies auch dazu führen, dass ein früher als
richtig angesehenes Normverständnis aufgegeben und abweichend
entschieden wird. Der Umstand, dass ein im Wege richterlicher
Rechtsfindung gewonnener Rechtssatz über einen langen
Zeitraum Beachtung fand, mag in die Entscheidung einfließen,
ob es gerechtfertigt ist, einen abweichenden Rechtssatz
aufzustellen, er verleiht indes dem bisherigen Rechtssatz
keine höhere Wertigkeit oder gar eine verfassungsrechtlich
erhebliche Bestandsgarantie. Die verfassungsrechtlichen
Maßstäbe, an denen Rechtsprechungsänderungen zu messen sind,
unterscheiden sich, abgesehen von dem Gesichtspunkt des
Vertrauensschutzes (dazu unten B. III.), nicht von
denjenigen, die gegenüber dem erstmaligen Aufstellen eines
Rechtssatzes durch ein Gericht angezeigt sind.
58
Danach begegnet die neue Rechtsprechung zur
Rügeverkümmerung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die
Aufgabe des Verbots der Rügeverkümmerung ist - nicht anders
als dessen Entwicklung seinerzeit - eingebettet in eine
Gesamtbetrachtung des Revisionsrechts und verlässt dessen
System nicht. Zudem leistet sie einen Beitrag zu
Rechtssicherheit und Rechtsklarheit in dem hier betroffenen
Bereich des Revisionsrechts. Sie soll nach der Vorstellung
des Großen Senats der Erfolgsaussicht bewusst unwahrer
Verfahrensrügen Grenzen setzen und zudem der Tendenz zur
Ausweitung der Rechtsprechung zu offensichtlichen Mängeln des
Protokolls begegnen (vgl. BGHSt 51, 298 <311,
313 f.>).
59
Der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des
Revisionsführers (vgl. BVerfGE 118, 212
zur verfassungskonformen Auslegung des § 354
Abs. 1a Satz 1 StPO) ist durch die vom Großen Senat
für Strafsachen entwickelte neue Rechtsprechung ausreichend
gewahrt. Der Schutz gegenüber unberechtigten
Protokollberichtigungen, der dem Revisionsführer bislang
durch das Verbot der Rügeverkümmerung vermittelt wurde, wird
ersetzt durch ein der revisionsgerichtlichen Kontrolle
unterliegendes Berichtigungsverfahren. Eine Überschreitung
der Grenzen richterlicher Rechtsfindung ist in dieser
Ersetzung ebensowenig zu sehen wie in der früheren
Lösung.
60
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die
hier zu überprüfende Rechtsprechungsänderung sich auf die
verfahrensrechtliche Rechtsposition des Beschwerdeführers zu
seinen Ungunsten auswirkt. Der Grundsatz der Gewaltenteilung
(Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) und die Bindung der
Rechtsprechung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG)
fordern Respekt für die Entscheidungen des Gesetzgebers - in
den Grenzen der Verfassung - unabhängig von deren
inhaltlicher Ausrichtung und daher auch unabhängig von der
Art und Weise, in der sie die Rechte und Interessen des
Einzelnen berühren. Die Grenzen, die sich aus Art. 20
Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG für die richterliche Auslegung
des einfachen Rechts ergeben, können daher nicht prinzipiell
enger oder weiter gesteckt sein je nachdem, ob die jeweilige
Auslegung sich zugunsten oder zu Lasten betroffener Einzelner
auswirkt. Dass Auslegungsspielräume von Verfassungs wegen
weiter oder enger gezogen sein können je nachdem, ob es darum
geht oder nicht darum geht, Verfassungsgeboten - die auch die
Rechtsstellung des Einzelnen betreffen können - im Wege der
verfassungskonformen Auslegung Geltung zu verschaffen (vgl.
BVerfGE 34, 269 ; 65, 182 ; zum
Erfordernis und zu den Grenzen verfassungskonformer Auslegung
vgl. auch BVerfGE 86, 288 ; 99, 341 ;
118, 212 ), steht auf einem anderen Blatt und
spielt hier keine Rolle. Um eine in ihren Ergebnissen
unmittelbar verfassungsgebotene Auslegung handelte es sich
bei der früheren Auslegung des § 274 StPO ebensowenig
wie bei der hier zu überprüfenden.
61
Auch die Annahme einer zeitlichen Zäsur
derart, dass eine Berichtigung mit der Folge des Übergangs
der Beweiskraft des Protokolls auf dessen berichtigte Fassung
erst nach Einlegung der Revision ausscheidet, also nur die
Verkümmerung einer bereits erhobenen Revisionsrüge
ausgeschlossen ist, findet in Wortlaut und
Entstehungsgeschichte der Bestimmung keinen Anhaltspunkt,
geschweige denn eine Grundlage von solcher Eindeutigkeit,
dass andere Auslegungen als ein mit dem Grundsatz der
Gewaltenteilung unvereinbares Hintansetzen des Willens des
Gesetzgebers eingestuft werden könnten.
62
cc) Als verfassungsrechtlich unbedenklich
erscheint auch die Auffassung, bei dem Verbot der
Rügeverkümmerung handele es sich nicht um Gewohnheitsrecht.
Gewohnheitsrecht entsteht durch längere tatsächliche Übung,
die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine
ist und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm
anerkannt wird (vgl. BVerfGE 22, 114 ; 28, 21
). Es kann offenbleiben, ob und unter
welchen Voraussetzungen eine ständige Rechtsprechung in
prozessrechtlichen Fragen zu Gewohnheitsrecht werden kann.
Jedenfalls genügt hierfür nicht schon eine erhebliche Länge
der Zeit, über die sie sich als konstant erweist. Vielmehr
bedarf es der Bildung einer Rechtsüberzeugung in den
beteiligten Kreisen, also nicht nur unter Juristen. Unter
einer Rechtsüberzeugung ist nicht nur die Erwartung zu
verstehen, dass die Gerichte nach dieser Maxime verfahren
werden, sondern darüber hinaus die Überzeugung, dass sie dies
tun werden, weil es sich um eine sie bindende Norm handelt
(vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.
1991, S. 433).
63
Hiervon ausgehend liegt die Annahme, das
Verbot der Rügeverkümmerung habe sich auf dem Weg über die
Rechtsprechung gewohnheitsrechtlich verfestigt, fern. Bei dem
Verbot der Rügeverkümmerung handelte es sich um eine eher
technische strafprozessuale Regelung, die außerhalb der
revisionsrechtlichen Praxis selbst in juristischen
Fachkreisen nur Wenigen geläufig war. Im Kreis der
betroffenen Angeklagten dürfte das Verbot der
Rügeverkümmerung - von seltenen Ausnahmen abgesehen - sogar
völlig unbekannt gewesen sein. Hinzu kommt, dass selbst der
revisionsrechtlichen Praxis die Überzeugung fremd gewesen
sein dürfte, die Rechtsprechung halte an dem Verbot fest,
weil sie sich hieran gewohnheitsrechtlich gebunden fühle. In
der Rechtsprechung insbesondere des Reichsgerichts und des
Bundesgerichtshofs finden sich keine Anhaltspunkte für eine
gewohnheitsrechtliche Verfestigung des Verbots der
Rügeverkümmerung.
64
dd) Schließlich hat der Gesetzgeber nicht etwa
mit dem Gesetz zur Entlastung der Landgerichte und zur
Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom
20. Dezember 1974 (BGBl I S. 3651) die
Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung in seinen
Willen aufgenommen und damit eine abweichende Rechtsprechung
ausgeschlossen. Dem stehen - wie bereits dargelegt
(B. I. 2. a) - Zielsetzung und Regelungsgehalt dieses
Gesetzes entgegen. Auch aus den Gesetzesmaterialien ergeben
sich keine Anhaltspunkte für einen derart weit gehenden
Regelungswillen des Gesetzgebers.
65
Der angegriffene Revisionsverwerfungsbeschluss
verletzt den Beschwerdeführer auch nicht in seinen Rechten
auf effektiven Rechtsschutz und auf ein faires Verfahren aus
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3
GG.
66
1. Aufgabe des Strafprozesses ist es, den
Strafanspruch des Staates um des Schutzes der Rechtsgüter
Einzelner und der Allgemeinheit willen in einem
justizförmigen Verfahren durchzusetzen und dem mit Strafe
Bedrohten eine wirksame Sicherung seiner Grundrechte zu
gewährleisten. Der Strafprozess hat das aus der Würde des
Menschen als eigenverantwortlich handelnder Person
abgeleitete Prinzip, dass keine Strafe ohne Schuld verhängt
werden darf (vgl. BVerfGE 80, 244 ; 95, 96
), zu sichern und entsprechende
verfahrensrechtliche Vorkehrungen bereitzustellen. Zentrales
Anliegen des Strafprozesses ist die Ermittlung des wahren
Sachverhalts, ohne den sich das materielle Schuldprinzip
nicht verwirklichen lässt. Verfahrensrechtliche Gestaltungen,
die der Ermittlung der Wahrheit und somit einem gerechten
Urteil entgegenstehen, können, soweit sie
verfassungsrechtlich nicht anderweit erfasst werden,
jedenfalls den Anspruch des Beschuldigten auf ein faires
Verfahren berühren (vgl. BVerfGE 57, 250 ; 118,
212 ).
67
2. a) Die aus dem Rechtsstaatsprinzip
abzuleitende allgemeine Rechtsschutzgarantie gewährleistet
nicht nur, dass überhaupt ein Rechtsweg zu den Gerichten
offensteht. Ebenso wie Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, dessen
Anwendungsbereich auf die vollziehende Gewalt beschränkt ist
(vgl. BVerfGE 107, 395 ; 112, 185
), garantiert sie vielmehr auch die Effektivität
des Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 94, 166 ; 112,
185 ). Die Rechtsschutzgarantie gewährleistet zwar
keinen Anspruch auf einen Instanzenzug (vgl. BVerfGE 107, 395
; 112, 185 ). Wird dieser von den
Prozessordnungen aber eröffnet, dann gebietet sie wirksamen
Rechtsschutz in allen von der Prozessordnung zur Verfügung
gestellten Instanzen (vgl. BVerfGE 104, 220
m.w.N.).
68
b) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes
richtet sich auch an den die Verfahrensordnung anwendenden
Richter. Das Gericht darf ein von der Verfahrensordnung
eröffnetes Rechtsmittel nicht ineffektiv machen und für den
Beschwerdeführer „leer laufen“ lassen (vgl. BVerfGE 104, 220
; 112, 185 ). Das Rechtsstaatsgebot
verbietet es den Gerichten also, bei der Auslegung und
Anwendung der verfahrensrechtlichen Vorschriften den Zugang
zu den in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanzen von
Voraussetzungen abhängig zu machen, die unerfüllbar oder
unzumutbar sind oder den Zugang in einer Weise erschweren,
die aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigen ist (vgl.
BVerfGE 78, 88 ; 112, 185 ).
69
3. a) Das Recht des Beschuldigten auf ein
faires Verfahren wurzelt - wie die allgemeine
Rechtsschutzgarantie - im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung
mit den Freiheitsrechten des Grundgesetzes, insbesondere in
dem durch ein Strafverfahren bedrohten Recht auf Freiheit der
Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) und in Art. 1 Abs.
1 GG, der es verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt eines
staatlichen Verfahrens herabzuwürdigen (vgl. BVerfGE 57, 250
), und den Staat zu korrektem und fairem
Verfahren verpflichtet (vgl. BVerfGE 38, 105 ). An
dem Recht auf ein faires Verfahren sind diejenigen
Beschränkungen zu messen, die von den speziellen
Gewährleistungen der grundgesetzlichen Verfahrensgrundrechte
nicht erfasst werden (vgl. BVerfGE 57, 250 ; 109,
13 ).
70
b) Als ein unverzichtbares Element der
Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens gewährleistet das
Recht auf ein faires Verfahren dem Beschuldigten, prozessuale
Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde
wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder
anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können
(vgl. BVerfGE 38, 105 ). Dies bedeutet allerdings
nicht, dass im Strafverfahren - unter dem Gesichtspunkt der
„Waffengleichheit“ (vgl. BVerfGE 110, 226 m.w.N.)
- in der Rollenverteilung begründete verfahrensspezifische
Unterschiede in den Handlungsmöglichkeiten von
Staatsanwaltschaft und Verteidigung in jeder Beziehung
ausgeglichen werden müssten (vgl. BVerfGE 63, 45 ;
63, 380 ).
71
c) Die Bestimmung der verfahrensrechtlichen
Befugnisse und Hilfestellungen, die dem Beschuldigten nach
dem Grundsatz des fairen Verfahrens im Einzelnen einzuräumen
und die Festlegung, wie diese auszugestalten sind, ist in
erster Linie dem Gesetzgeber und sodann - in den vom Gesetz
gezogenen Grenzen - den Gerichten bei der ihnen obliegenden
Rechtsauslegung und -anwendung aufgegeben. Eine Verletzung
des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn
eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht - auch in seiner
Auslegung und Anwendung durch die Gerichte - ergibt, dass
rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden
sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde
(vgl. BVerfGE 57, 250 ; 64, 135
).
72
d) Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die
Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in
den Blick zu nehmen (vgl. BVerfGE 47, 239 ; 80,
367 ). Das Rechtsstaatsprinzip, das die Idee der
Gerechtigkeit als wesentlichen Bestandteil enthält (vgl.
BVerfGE 7, 89 ; 74, 129 ; stRspr),
fordert nicht nur eine faire Ausgestaltung und Anwendung des
Strafverfahrensrechts. Es gestattet und verlangt auch die
Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen
Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum
Durchbruch verholfen werden kann (vgl. BVerfGE 33, 367
; 46, 214 ). Der Rechtsstaat kann sich
nur verwirklichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür
getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden
Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung
zugeführt werden (vgl. BVerfGE 33, 367 ; 46, 214
; stRspr). Verfahrensgestaltungen, die den
Erfordernissen einer wirksamen Strafrechtspflege dienen,
verletzen daher nicht schon dann den grundrechtlichen
Anspruch auf ein faires Strafverfahren, wenn
verfahrensrechtliche Positionen des Angeklagten oder
Beschuldigten dabei, gemessen am früheren Zustand, eine
Zurücksetzung zugunsten einer wirksameren Strafrechtspflege
erfahren.
73
e) Eng mit dem rechtsstaatlichen Erfordernis
einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege verknüpft ist das
Beschleunigungsgebot. Auch dieser verfassungsrechtliche
Grundsatz ist bei der Konkretisierung des Rechts auf ein
faires Verfahren zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 41, 246
; 63, 45 ). Eine
funktionstüchtige Strafrechtspflege erfordert nicht nur die
Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs überhaupt,
sondern auch eine Durchsetzung innerhalb so kurzer Zeit, dass
die Rechtsgemeinschaft die Strafe noch als Reaktion auf
geschehenes Unrecht wahrnehmen kann. Unnötige
Verfahrensverzögerungen stellen nicht nur die Zwecke der
Kriminalstrafe in Frage; sie beeinträchtigen auch das
verfassungsrechtlich abgesicherte öffentliche Interesse an
einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im
Strafprozess, da die Beweisgrundlage durch Zeitablauf
verfälscht werden kann (vgl. BVerfGE 57, 250 ;
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
21. Juni 2006 - 2 BvR 750/06 u.a. -, juris, Rn. 13).
74
4. Nach diesen Grundsätzen begegnet der
angegriffene Revisionsverwerfungsbeschluss keinen
verfassungsrechtlichen Bedenken. Die neue Rechtsprechung zur
Rügeverkümmerung ist mit den Rechten des Beschwerdeführers
auf effektiven Rechtsschutz und auf ein faires Verfahren aus
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG
vereinbar.
75
a) Die Zulassung rügeverkümmernder
Protokollberichtigungen ermöglicht den Gerichten, dem
Phänomen der unwahren Protokollrüge zu begegnen, und trägt
damit dem verfassungsrechtlichen Anliegen einer
funktionstüchtigen und effektiven Strafverfolgung Rechnung.
Eine Urteilsaufhebung aufgrund eines reinen
Protokollierungsfehlers - und damit eine neue Verhandlung mit
einer neuen, gegebenenfalls aufwändigen Beweisaufnahme -
werden vermieden. Abgesehen davon, dass die Durchsetzung des
staatlichen Strafanspruches im Rahmen einer solchen neuen
Hauptverhandlung, mit der regelmäßig eine Verschlechterung
der Beweislage einhergeht, erheblich erschwert sein kann, ist
eine Neuauflage des tatrichterlichen Ausgangsverfahrens auch
mit Nachteilen unter dem Gesichtspunkt des Opferschutzes
(vgl. hierzu BVerfGE 38, 105 ; BVerfG, Beschluss
der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 2. Mai 2007 - 2 BvR
411/07 -, juris, Rn. 11) verbunden. Im Rahmen einer
neuen Hauptverhandlung müssen oft auch die Zeugen erneut
vernommen werden. Sind diese Zeugen zugleich Opfer der
abzuurteilenden Straftat, so kann dies für sie mit
erheblichen Belastungen, bis hin zu einer Retraumatisierung
insbesondere bei schweren Gewalt- und Sexualstraftaten,
einhergehen.
76
b) Die neue Rechtsprechung gewährt dem
Angeklagten und Revisionsführer effektiven Schutz vor
unberechtigten Protokollberichtigungen durch ein zu
beachtendes Berichtigungsverfahren und eine Prüfungspflicht
des Revisionsgerichts. Ein Gericht, das eine
Protokollberichtigung beabsichtigt, durch die einer bereits
erhobenen Verfahrensrüge die Grundlage entzogen wird, muss
sich den Einwendungen des Revisionsführers stellen, sich mit
diesen auseinandersetzen und damit rechnen, dass seine
Protokollberichtigungsentscheidung einer eingehenden
Überprüfung durch das Revisionsgericht unterzogen wird. Zudem
stellt das Strafgesetzbuch Protokollfälschungen in § 348
StGB unter Strafe. Ein Missbrauch des Instruments der
Protokollberichtigung zu Lasten des Angeklagten wird damit
hinreichend sicher ausgeschlossen.
77
c) Die Wirksamkeit des Rechtsmittels der
strafprozessualen Revision wird durch die Zulassung der
Rügeverkümmerung nicht in einer unzumutbaren, aus Sachgründen
nicht mehr zu rechtfertigenden Weise beeinträchtigt. Zwar
entwertet die Möglichkeit einer nachträglichen
Protokollberichtigung aus Sicht des Angeklagten die Revision
insoweit, als er damit rechnen muss, dass seiner
Verfahrensrüge die Beweisgrundlage im Protokoll entzogen
wird. Es handelt sich indes nur um eine punktuelle und auf
die Möglichkeiten der Revision insgesamt bezogen geringfügige
Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Revisionsführers, auf
deren Erhalt er von Verfassungs wegen keinen Anspruch hat.
Wie dargelegt ist er gegen unberechtigte
Protokollberichtigungen zu seinen Lasten hinreichend
geschützt. Ist hingegen das Protokoll zu Recht berichtigt
worden, steht ihm kein verfassungsrechtlich schutzwürdiges
Interesse zu, eine Urteilsaufhebung aufgrund eines
unrichtigen Protokolls zu erreichen.
78
d) Die Aufgabe des Verbots der
Rügeverkümmerung verstößt auch unter dem Aspekt der
verfahrensrechtlichen Waffengleichheit im Strafverfahren
nicht gegen unverzichtbare rechtsstaatliche Anforderungen an
einen fairen Strafprozess. Der Beschwerdeführer rügt
insofern, dass er selbst - anders als das Gericht -
keine Berichtigung des Protokolls durchsetzen könne, und
sieht hierdurch das Gebot der Waffengleichheit verletzt. Der
Gedanke der Waffengleichheit bezieht sich jedoch in erster
Linie auf das Verhältnis der Verteidigung zur
Staatsanwaltschaft und gebietet selbst in diesem Verhältnis
keinen umfassenden Ausgleich verfahrensspezifischer
Unterschiede in der Rollenverteilung (vgl. BVerfGE 63, 45
; 63, 380 ). Auf das Verhältnis
des Gerichts zur Verteidigung kann der Gedanke der
Waffengleichheit nicht übertragen werden. Für die
ordnungsgemäße Erstellung des Sitzungsprotokolls sind nach
der Strafprozessordnung grundsätzlich allein die
Urkundspersonen verantwortlich (§ 271 Abs. 1 StPO).
Die Protokollerstellung ist danach - ähnlich der Abfassung
des Urteils - allein Aufgabe des Gerichts.
79
e) Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche
Fairnessgebot liegt auch insoweit nicht vor, als der
Beschwerdeführer rügt, durch die neue Rechtsprechung zur
Rügeverkümmerung werde die Ausgestaltung der Verfahrensrüge
zu Lasten des Beschuldigten grundlegend verändert, weil auch
weiterhin hohe formelle Anforderungen an die Zulässigkeit
einer Verfahrensrüge gestellt würden, ein Revisionsführer
aber nunmehr auch noch damit rechnen müsse, dass einer
zunächst zulässigerweise erhobenen Verfahrensrüge durch eine
Protokollberichtigung nachträglich die Grundlage entzogen
werde.
80
Bereits die zugrunde liegende Annahme, bei
§ 274 StPO handele es sich allein oder vorrangig um eine
Schutzvorschrift zugunsten des Angeklagten und
Revisionsführers, die Nachteile aus den strengen
revisionsrechtlichen Form- und Fristerfordernissen
ausgleichen solle, ist der Auslegung der Vorschrift nicht von
Verfassungs wegen vorgegeben. Aus den Motiven ergibt sich im
Gegenteil, dass die Vorschrift des § 274 StPO vor allem
dem Schutz des Verfahrens vor Missbrauch seitens des
Angeklagten dient. Dem Angeklagten sollte die Möglichkeit
genommen werden, „die Rechtsbeständigkeit des gegen ihn
stattgehabten Verfahrens durch leere Ausflüchte für geraume
Zeit infrage zu stellen“ (vgl. Hahn, Die gesammten
Materialien zur Strafprozessordnung und dem Einführungsgesetz
zu derselben vom 1. Februar 1877, 1. Aufl. 1880, S. 258).
81
Auch besteht der Zusammenhang nicht, den der
Beschwerdeführer zwischen den Formerfordernissen der
Verfahrensrüge und dem Verbot der Rügeverkümmerung herstellt.
Das von der früheren Rechtsprechung etablierte Verbot der
Rügeverkümmerung war weder darauf gerichtet noch dazu
geeignet, verfahrensrechtliche Nachteile aus den strengen
revisionsrechtlichen Form- und Fristerfordernissen zu
kompensieren. Vielmehr stellte sich der Vorteil, der sich aus
einem Protokollfehler in Verbindung mit dem Verbot der
Rügeverkümmerung ergeben konnte, als reiner „Zufallseffekt“
und unabhängig davon ein, ob der jeweilige Revisionsführer
mit anderen Verfahrensrügen tatsächlich an den strengen
revisionsrechtlichen Formerfordernissen gescheitert war.
82
Im Übrigen ergibt eine Gesamtbetrachtung der
strafrechtlichen Revision, dass deren Koordinatensystem sich
in den letzten Jahren und Jahrzehnten keineswegs einseitig zu
Lasten des Beschuldigten verschoben hat. Zwar ist eine
gewisse Tendenz in der Rechtsprechung der Revisionsgerichte
erkennbar, den Einfluss von Verfahrensrügen zu begrenzen. Im
Gegenzug hat die Rechtsprechung indes insbesondere durch die
Ausweitung der sogenannten Darstellungsprüfung das
revisionsrechtliche Prüfungsprogramm - im Wesentlichen
zugunsten des Beschuldigten - erheblich ausgedehnt. Insgesamt
stellt sich die Aufgabe des Verbots der Rügeverkümmerung
damit als Teil einer Gesamtentwicklung des Revisionsrechts
dar, durch die die Gesichtspunkte der materiellen Wahrheit
und der Einzelfallgerechtigkeit in den Vordergrund der
revisionsgerichtlichen Überprüfung gerückt wurden (vgl.
BVerfGE 118, 212 ; BVerfGK 1, 145
; Hanack, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25.
Aufl. 2003, Vor § 333 Rn. 4 ff.).
83
f) Schließlich verfängt auch das Argument des
Beschwerdeführers nicht, eine nachträgliche rügeverkümmernde
Protokollberichtigung erzeuge den bösen Schein einer
Befangenheit des Gerichts. Auch insoweit gewährt das zu
beachtende Berichtigungsverfahren in Verbindung mit der
revisionsgerichtlichen Überprüfungsmöglichkeit hinreichende,
einen solchen Schein ausschließende Transparenz.
84
Der angegriffene Revisionsverwerfungsbeschluss
verletzt den Beschwerdeführer auch nicht deshalb in seinem
Recht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20
Abs. 3 GG, weil der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
schutzwürdiges Vertrauen des Beschwerdeführers enttäuscht
hätte. Die Aufgabe der früheren Rechtsprechung zum Verbot der
Rügeverkümmerung verstößt nicht gegen den Grundsatz des
Vertrauensschutzes aus Art. 20 Abs. 3 GG.
85
1. Höchstrichterliche Rechtsprechung ist kein
Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare
Rechtsbindung. Eine in der Rechtsprechung bislang vertretene
Gesetzesauslegung aufzugeben, verstößt nicht als solches
gegen Art. 20 Abs. 3 GG. Die über den Einzelfall
hinausreichende Geltung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung
beruht allein auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie
der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Es bedarf
nicht des Nachweises wesentlicher Änderungen der Verhältnisse
oder der allgemeinen Anschauungen, damit ein Gericht ohne
Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG von seiner früheren
Rechtsprechung abweichen kann. Die Änderung einer ständigen
höchstrichterlichen Rechtsprechung ist auch unter dem
Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes grundsätzlich dann
unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im
Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. BVerfGE
84, 212 ; BVerfGK 4, 12 ; auch
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
6. Mai 2008 - 2 BvR 1926/07 -, juris). Soweit durch
gefestigte Rechtsprechung ein Vertrauenstatbestand begründet
wurde, kann diesem erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur
zeitlichen Anwendbarkeit oder Billigkeitserwägungen im
Einzelfall Rechnung getragen werden.
86
2. a) Die Aufgabe des Verbots der
Rügeverkümmerung begegnet danach auch unter
Vertrauensschutzgesichtspunkten keinen verfassungsrechtlichen
Bedenken. Die Änderung der früheren Rechtsprechung zum Verbot
der Rügeverkümmerung hält sich im Rahmen einer vorhersehbaren
Entwicklung. Schon seit längerem sind Bemühungen der
Revisionsgerichte zu beobachten, die allgemein als
unangemessen empfundene absolute Beweiskraft des Protokolls
aus § 274 StPO in Randbereichen abzumildern. Auch die
seit jeher bestehenden Vorbehalte gegen das Verbot der
Rügeverkümmerung wurden in den letzten Jahren lauter. So
kündigte der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in
einem Urteil vom 12. Januar 2005 - 2 StR 138/04 -
(NStZ 2005, S. 281 f.) - und damit noch vor Erlass des
erstinstanzlichen Urteils im vorliegenden Verfahren - an, das
Verbot der Rügeverkümmerung aufgeben zu wollen, sah indes
mangels Entscheidungserheblichkeit von einer Anfrage bei den
anderen Strafsenaten ab. Bereits vor dieser Entscheidung des
2. Strafsenats war das Verbot der Rügeverkümmerung von
Stimmen aus der Literatur in Frage gestellt worden (vgl. etwa
Detter, StraFo 2004, S. 329 ;
Schäfer, in: Festschrift 50 Jahre BGH, 2000, S. 707
).
87
b) Gesichtspunkte, die im vorliegenden Fall
einen über die allgemeinen Grundsätze hinausgehenden
Vertrauensschutz gebieten und rechtfertigen könnten, sind
nicht erkennbar. Der Beschwerdeführer konnte nicht darauf
vertrauen, dass ihm die Möglichkeit einer auf ein
fehlerhaftes Protokoll gestützten Verfahrensrüge - wie sie
nach der alten Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung
bestand - auch künftig unverändert erhalten bleiben würde.
Die Erhebung oder Aufrechterhaltung einer unwahren
Protokollrüge stellt sich als den Zwecken des Strafverfahrens
zuwiderlaufendes Verteidigungsverhalten dar, welches unter
rechtsstaatlichen Gesichtspunkten jedenfalls nicht in der
Weise schutzwürdig ist, dass Anspruch auf die
Aufrechterhaltung einer durch das Gesetz nicht eindeutig
vorgezeichneten Rechtsprechung bestünde, die an eine solche
Rüge Verfahrensvorteile knüpft.
88
Der angegriffene Revisionsverwerfungsbeschluss
verletzt den Beschwerdeführer schließlich auch nicht deshalb
in seinem Recht auf ein faires Verfahren aus Art. 2
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG, weil
der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs es abgelehnt hat,
die mit der Durchführung des Vorlageverfahrens verbundene
Verfahrensverlängerung als rechtsstaatswidrige
Verfahrensverzögerung anzuerkennen und zu kompensieren.
89
1. Das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes
fordert - nicht zuletzt im Interesse des Beschuldigten - die
angemessene Beschleunigung des Strafverfahrens. Eine von den
Strafverfolgungsorganen zu verantwortende erhebliche
Verzögerung des Strafverfahrens verletzt deshalb den
Beschuldigten in seinem Recht auf ein faires
rechtsstaatliches Verfahren (vgl. BVerfGE 63, 45 ;
BverfG, Beschluss des Zweiten Senats
BvR 121/83 -, NJW 1984, S. 967).
90
Ob eine mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht in
Einklang stehende Verfahrensverzögerung vorliegt, richtet
sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls (vgl.
BVerfGE 55, 349 ), die in einer umfassenden
Gesamtwürdigung gegeneinander abgewogen werden müssen (vgl.
hierzu EGMR, EuGRZ 1983, S. 371 ; NJW 2002,
S. 2856 sowie BGHSt 46, 159
). Faktoren, die regelmäßig von Bedeutung
sind, sind dabei insbesondere der durch die Verzögerungen der
Justizorgane verursachte Zeitraum der Verfahrensverlängerung,
die Gesamtdauer des Verfahrens, die Schwere des Tatvorwurfs,
der Umfang und die Schwierigkeit des Verfahrensgegenstands
sowie das Ausmaß der mit dem Andauern des schwebenden
Verfahrens für den Betroffenen verbundenen besonderen
Belastungen. Als rechtsstaatswidrig können nur solche
Verfahrensverzögerungen angesehen werden, die ihre Ursache im
Bereich der Strafverfolgungsbehörden haben und nicht dem
Beschuldigten - unter Beachtung seiner Verfahrensrechte -
zuzurechnen sind. Keine Berücksichtigung finden hingegen
Verfahrensverzögerungen, die der Beschuldigte selbst, sei es
auch durch zulässiges Prozessverhalten, verursacht hat (vgl.
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats
121/83 -, NJW 1984, S. 967; Beschluss der 2. Kammer des
Zweiten Senats vom 19. April 1993 - 2 BvR 1487/90
-, NJW 1993, S. 3254 ; Beschluss der 3.
Kammer des Zweiten Senats vom 21. Januar 2004 - 2 BvR 1471/03
-, BVerfGK 2, 239 ; Beschluss der 3. Kammer des
Zweiten Senats vom 30. Juni 2005 - 2 BvR 157/03 -,
NStZ-RR 2005, S. 346 ).
91
2. Danach begegnet die Auffassung des 1.
Strafsenats, bei dem infolge des Vorlageverfahrens an den
Großen Senat für Strafsachen verstrichenen Zeitraum handele
es sich nicht um eine rechtsstaatswidrige
Verfahrensverzögerung, keinen verfassungsrechtlichen
Bedenken.
92
a) Die Durchführung eines Vorlageverfahrens
zum Großen Senat für Strafsachen als solche begründet
grundsätzlich keine rechtsstaatswidrige
Verfahrensverzögerung. Der aus der Durchführung eines
Vorlageverfahrens folgende Zeitbedarf ist - ebenso wie der
aus einer Revisionseinlegung resultierende Zeitbedarf -
Folge einer rechtsstaatlichen Ausgestaltung des
Rechtsmittelrechts. Die Aufgabe des Bundesgerichtshofs
besteht nicht nur darin, die Richtigkeit der angefochtenen
Entscheidung zu überprüfen; der Bundesgerichtshof soll
vielmehr auch zur Einheitlichkeit der Rechtsprechung und zu
einer geordneten Fortentwicklung des gesetzten Rechts
beitragen (vgl. BGH, Beschluss des 3. Strafsenats vom 15.
Dezember 2005 - 3 StR 243/02 -, juris). Im Übrigen erhöht das
Vorlageverfahren - vergleichbar einem weiteren Rechtsmittel -
das rechtsstaatliche Schutzniveau zugunsten des jeweiligen
Revisionsführers. Denn mit dem Großen Senat für Strafsachen
wird in einem Vorlageverfahren ein weiterer Spruchkörper mit
der jeweiligen für die Sache des Revisionsführers
entscheidungserheblichen Rechtsfrage befasst.
93
b) Dass das Vorlageverfahren im vorliegenden
Fall nicht mit der rechtsstaatlich gebotenen Beschleunigung
durchgeführt worden wäre, es also in dem Vorlageverfahren zu
einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung gekommen
wäre, hat der Beschwerdeführer nicht dargetan und ist
angesichts einer Gesamtdauer des Revisionsverfahrens von zwei
Jahren und vier Monaten auch sonst nicht ersichtlich. Wegen
der Bedeutung des Verbots der Rügeverkümmerung und der
Schwierigkeit der damit zusammenhängenden Rechtsfragen
erforderten sowohl das Anfrageverfahren als auch das
eigentliche Vorlageverfahren eine intensive und zeitraubende
Befassung zunächst sämtlicher Strafsenate des
Bundesgerichtshofs und sodann des Großen Senats für
Strafsachen.
94
c) Davon abgesehen hat der Beschwerdeführer
nach Auffassung des 1. Strafsenats eine bewusst unwahre
Verfahrensrüge erhoben beziehungsweise aufrechterhalten und
die damit verbundene Verfahrensverzögerung daher selbst zu
verantworten. Diese Einschätzung ist in tatsächlicher
Hinsicht vertretbar und verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden. Bei der Erhebung einer bewusst wahrheitswidrigen
Verfahrensrüge handelt es sich um ein den Zwecken des
Strafverfahrens nicht entsprechendes Verteidigungsverhalten.
Es begegnet daher keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, die
aus einer unwahren Protokollrüge folgenden
Verfahrensverzögerungen allein dem Verantwortungsbereich des
Revisionsführers zuzurechnen und daher nicht zu seinen
Gunsten zu berücksichtigen. Der der Justiz anzulastende
Protokollfehler, der dem Beschwerdeführer erst die
Möglichkeit zur Erhebung einer unwahren Protokollrüge
eröffnet hat, tritt bei der gebotenen wertenden Betrachtung
in seiner Bedeutung für die Verfahrensverzögerung hinter das
in der Erhebung der unwahren Protokollrüge liegende
Verteidigungsverhalten des Beschwerdeführers zurück.
95
Der Senat verkennt die verfassungsrechtlichen
Grenzen richterlicher Rechtsfindung. Der Große Senat für
Strafsachen des Bundesgerichtshofs hat mit der Einführung des
Verfahrens nachträglicher Protokollberichtigung in seinem
Beschluss vom 23. April 2007 - GSSt 1/06 - unter Verstoß
gegen Art. 20 Abs. 2 und 3 GG in den Kompetenzbereich
des Gesetzgebers übergegriffen. Damit verletzt der in
Umsetzung dieser Entscheidung ergangene und mit der
Verfassungsbeschwerde angegriffene Beschluss des 1.
Strafsenats des Bundesgerichtshofs den Beschwerdeführer in
seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit
dem Rechtsstaatsprinzip.
96
1. Nach Art. 20 Abs. 3 GG ist die
Rechtsprechung an „Gesetz und Recht“ gebunden. Die durch
Art. 97 Abs. 1 GG gewährleistete Unabhängigkeit der
Richter dient der unparteiischen Gewährleistung der
Gesetzesbindung in Streitfällen, gebunden an das Gesetz ist
aber auch der Richter selbst. Beide Regelungen konkretisieren
zum einen den Gewaltenteilungsgrundsatz und zum anderen das
Demokratieprinzip. Mit diesen Vorgaben wäre es unvereinbar,
wenn sich die Gerichte aus der Rolle des Normanwenders in die
einer normsetzenden Instanz begeben, also objektiv betrachtet
sich der Bindung an Gesetz und Recht entziehen würden (vgl.
BVerfGE 87, 272 ; 96, 375 ;
109, 190 - abw. M.). Im Zusammenwirken zwischen
Legislative und Judikative gebührt dem demokratischen,
unmittelbar legitimierten Gesetzgeber vielmehr der
Vorrang.
97
2. Der Vorrang des Gesetzes verbietet dem
Richter allerdings nicht, das Recht fortzuentwickeln (vgl.
BVerfGE 96, 375 ). Auch der unter dem
Grundgesetz seit jeher anerkannten Befugnis der Gerichte zur
Fortbildung des Rechts (vgl. BVerfGE 111, 54
m.w.N.) sind jedoch ihrerseits Grenzen
gezogen. Der Senat hat hierzu in seinem Beschluss vom
14. Juni 2007 festgestellt, dass eine richterliche
Rechtsfortbildung, die den klaren Wortlaut des Gesetzes
hintanstellt, ihren Widerhall nicht im Gesetz findet und vom
Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder stillschweigend gebilligt
wird, unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch
legitimierten Gesetzgebers eingreift (vgl. BVerfGE 118, 212
). Hat der Gesetzgeber eine eindeutige
Entscheidung getroffen, so darf der Richter diese nicht
aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern
und durch eine judikative Lösung ersetzen, die so im
Parlament nicht erreichbar gewesen wäre (vgl. BVerfGE 82, 6
). Ob der Gesetzgeber eine solche
eindeutige Entscheidung getroffen hat, kann nur durch
Auslegung nach den anerkannten Methoden ermittelt werden.
Dabei wird man von folgenden Grundsätzen auszugehen
haben:
98
a) Ausgangspunkt der Auslegung ist der
Wortlaut der Vorschrift. Er gibt allerdings nicht immer
hinreichende Hinweise auf den (subjektiven oder
objektivierten) Willen des Gesetzgebers (vgl. statt vieler
Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 613-616;
Rüthers, Rechtstheorie, 4. Aufl. 2008, Rn. 731-743; eingehend
Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 2004). Erst im
Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Gesetzes wird die im
Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte
Regelungskonzeption deutlich, der sich der Richter nicht
entgegenstellen darf. Seine Aufgabe beschränkt sich darauf,
die intendierte Regelungskonzeption bezogen auf den konkreten
Fall auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig
zur Geltung zu bringen (vgl. BVerfGE 96, 375
). In keinem Fall darf richterliche
Rechtsfindung das gesetzgeberische Ziel der Norm in einem
wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen oder an die
Stelle der Regelungskonzeption des Gesetzgebers gar eine
eigene treten lassen (vgl. BVerfGE 78, 20
m.w.N.).
99
b) Für die Beantwortung der Frage, welche
Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, kommt neben
den Gesetzesmaterialien und der Systematik des Gesetzes auch
dem Verständnis der Vorschrift in der Praxis - zumal wenn es
sich um ein einheitliches, über einen langen Zeitraum
unverändertes Verständnis handelt - eine nicht unerhebliche
Indizwirkung zu. Sieht sich die Rechtsprechung etwa über
einen längeren Zeitraum an eine bestimmte gesetzliche
Regelungskonzeption gebunden, dann darf dieser Umstand nicht
völlig unbeachtet bleiben.
100
c) Die Eindeutigkeit der im Wege der Auslegung
gewonnenen gesetzgeberischen Grundentscheidung wird nicht
notwendig dadurch relativiert, dass der Wortlaut der
einschlägigen Norm auch andere Deutungsmöglichkeiten
eröffnet, soweit diese Deutungen offensichtlich eher fern
liegen oder von der ganz überwiegenden Praxis zu keinem
Zeitpunkt ernsthaft erwogen worden sind. Andernfalls wäre es
für den Gesetzgeber angesichts der Schwierigkeit, textlich
Eindeutigkeit herzustellen, nahezu unmöglich, sein
Regelungsanliegen gegenüber der Rechtsprechung über einen
längeren Zeitraum durchzusetzen.
101
d) Soweit der Gesetzgeber nach Erlass der Norm
untätig geblieben ist, lässt sich aus diesem Umstand weder
ohne Weiteres darauf schließen, er akzeptiere eine bestimmte
beziehungsweise die gerade aktuelle Normanwendungspraxis
(vgl. BVerfGE 78, 20 ), noch kann gar daraus
gefolgert werden, er habe unter Verzicht auf sein
Gestaltungsprimat (vgl. BVerfGE 96, 375 )
eine Lösung des Sachproblems der Rechtsprechung
überantwortet. Dem Gesetzgeber obliegt im Hinblick auf die
Geltung einer Norm keine Pflicht, sein diesbezügliches
Regelungsanliegen in bestimmten Zeitabständen aufs Neue zu
bestätigen.
102
3. Die verfassungsgerichtliche Kontrolle
erstreckt sich nicht auf jeden Fehler bei der Anwendung des
Rechts. Insofern bestehen jedoch Unterschiede in der
verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte im Hinblick auf bloße
Rechtsanwendungsfehler einerseits und die bewusste und
explizite Fortbildung des Rechts durch Bildung neuer
Obersätze mit tatbestandlicher Fassung andererseits: Obwohl
jeder Fehler der Fachgerichte in der Rechtsanwendung
zumindest einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG
darstellt, beschränkt sich das Bundesverfassungsgericht aus
funktionell-rechtlichen Erwägungen auf die Überprüfung der
Frage, ob die Fachgerichte bei Auslegung und Anwendung des
Rechts Grundrechte des Betroffenen in ihrer Bedeutung und
Tragweite grundsätzlich verkannt haben oder sich die
Entscheidung der Fachgerichte als objektiv willkürlich
erweist (vgl. BVerfGE 18, 85 ; 97, 391 ;
101, 361 ; 103, 21 ; stRspr). Denn das
Bundesverfassungsgericht ist kein Superrevisionsgericht (vgl.
BVerfGE 2, 336 ; 21, 209 ; 53, 30
; stRspr).
103
Bei der Überprüfung der richterlichen
Fortentwicklung des Obersatzes geht es hingegen um die
kompetenzrechtliche Abgrenzung zwischen der ersten und der
dritten Gewalt, mithin um eine originär verfassungsrechtliche
Frage. Hier muss das Bundesverfassungsgericht entscheiden, ob
das Fachgericht einen hinreichend klar erkennbaren Willen des
Gesetzgebers hintangestellt und durch eine eigene, für
vorzugswürdig erachtete Regelungskonzeption ersetzt hat und
sich dadurch in verfassungswidriger Weise von seiner
Gesetzesbindung löst. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das
judikative Modell zweckmäßiger oder sachgerechter als das
gesetzliche Modell erscheint. Das verkennt der Senat, wenn er
die Praktikabilität und Ausgewogenheit des Lösungsansatzes
des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs
hervorhebt (B. I. 2. b) bb) (2), c) bb), II. 3. e). Das
Demokratieprinzip und das Funktionsgefüge des Grundgesetzes
nähmen nachhaltig Schaden, könnte sich die Rechtsprechung
immer dann über die eindeutige gesetzgeberische Entscheidung
hinwegsetzen, wenn sie die Konsequenzen einer solchen
Entscheidung als „unzweckmäßig“ ansieht und der Gesetzgeber
nach entsprechender richterlicher Anmahnung nicht wie
gewünscht handelt. Klar erkennbare gesetzgeberische
Regelungskonzepte sind vom Richter zu respektieren; die
Rechtsänderung ist dann allein Sache des Gesetzgebers, wie
der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, der die
beanstandete Rechtsfortbildung im Jahr 2006 angestoßen hat,
zum Verbot der Rügeverkümmerung noch wenige Jahre zuvor
ausdrücklich und zutreffend festgestellt hatte (vgl. BGH,
Beschluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01 -, juris,
Abs.-Nr. 2). Wer deshalb - wie der Senat - meint, es
habe bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung richterlicher
Rechtsfortbildung lediglich eine Vertretbarkeitskontrolle
stattzufinden, übersieht die zentrale Bedeutung, die dieser
Frage für die Gewaltenbalance unter dem Grundgesetz schon
dadurch zukommt, dass der Richter allein dem Gesetz
unterworfen, ansonsten aber konstitutionell unabhängig ist.
Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat bereits
früher betont, dass bei einer richterlichen Rechtsfortbildung
im Hinblick auf Art. 20 Abs. 3 GG jedenfalls zu
prüfen ist, ob das Fachgericht die gesetzgeberische
Grundentscheidung respektiert hat und den anerkannten
Methoden gefolgt ist (vgl. BVerfGE 34, 269 ;
49, 304 ; 96, 375 ).
104
4. Die richterliche Rechtsfortbildung
unterliegt jenseits der Kompetenzfrage denselben inhaltlichen
Verfassungsvorgaben, an die auch der demokratisch
legitimierte Gesetzgeber gebunden ist.
105
Dient die vom Richter gewählte Lösung dazu,
der Verfassung, insbesondere verfassungsmäßigen Rechten des
Einzelnen, zum Durchbruch zu verhelfen, wie etwa in der
Soraya-Entscheidung (vgl. BVerfGE 34, 269
), sind die Grenzen für richterliche
Rechtsfortbildung weiter, da insoweit eine auch den
Gesetzgeber treffende Vorgabe der höherrangigen Verfassung
konkretisiert wird. Dagegen sind bei einer Verkürzung von
Rechtspositionen des Einzelnen durch die von der
Rechtsprechung gewählte Lösung die Grenzen für richterliche
Rechtsfortbildung deutlich enger gesteckt (vgl. BVerfGE 65,
182 ; 71, 354 ) und die
Verantwortung des Bundesverfassungsgerichts für die Wahrung
der Gesetzesbindung entsprechend gesteigert.
106
Nach diesen Maßstäben hat der Große Senat für
Strafsachen des Bundesgerichtshofs seine
verfassungsrechtlichen Kompetenzen überschritten, indem er
ein Protokollberichtigungsverfahren mit der möglichen
Rechtsfolge der Beachtlichkeit der berichtigten Fassung im
Revisionsverfahren eingeführt und dadurch die in § 274
StPO klar zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Konzeption
durch seine eigene ersetzt hat.
107
1. Die Auffassung des Senats, den
Gesetzesmaterialien sei nicht zu entnehmen, dass der
Gesetzgeber selbst dann jeden Zweifel an der Richtigkeit des
ursprünglichen Protokollinhalts für unberechtigt hielt, wenn
eine Protokollberichtigung aufgrund sicherer Erinnerung der
Urkundspersonen erfolgen sollte (B. I. 2. a), b), ist nicht
nachvollziehbar. Der Gesetzgeber hat sich vor dem Hintergrund
bestehender alternativer Regelungsmodelle anderer
Rechtsordnungen mit § 274 StPO für eine bestimmte
Konzeption entschieden. Deren zentrales Kennzeichen ist, dass
eine nachträgliche Rekonstruktion der Hauptverhandlung im
Revisionsverfahren unter dem Gesichtspunkt der Einhaltung
wesentlicher Förmlichkeiten - gegen den protokollierten
Sachverhalt - aus der Erinnerung von Verfahrensbeteiligten
ausgeschlossen werden soll. Grund für die Wahl des Modells
waren die Entlastung des Revisionsverfahrens und
grundsätzliche Bedenken gegen die Erinnerungsfähigkeit der
Verfahrensbeteiligten. Es sollte verhindert werden, dass eine
nicht zur Tatsachenermittlung eingerichtete Instanz über
Prozesshandlungen Beweis zu erheben und die Erinnerung der
Beteiligten im Einzelfall zu überprüfen hat. Insofern hat
sich der Gesetzgeber in § 274 StPO zum Nachweis von
Verfahrensfehlern in der Hauptverhandlung für eine besondere
Formenstrenge entschieden und dieser explizit den Vorzug vor
der vom Senat einseitig betonten materiellen Richtigkeit
gegeben. Die Unterscheidung zwischen materieller und
prozessualer Wahrheit, die der Große Senat für Strafsachen
des Bundesgerichtshofs als der Wahrheitspflicht
widersprechend ablehnt (vgl. BGHSt 51, 298 ),
ergibt sich deshalb unmittelbar aus dem Gesetz (vgl. auch
Beulke, in: Festschrift für Böttcher, 2007, S. 17
; Fezer, StV 2006, S. 290 ;
Tepperwien, in: Festschrift für Meyer-Goßner, 2001,
S. 595 ).
108
a) Die vom Gesetz angeordnete Beweiskraft des
Protokolls ist unmittelbar auf das Revisionsverfahren
bezogen. In dem Entwurf zur Strafprozessordnung war der
spätere § 274 StPO noch offen in den Kontext der
Bestimmungen zum neu eingeführten Rechtsmittel der Revision
eingestellt. Die Funktion der Norm stellen die Motive gleich
zu Beginn der Kommentierung der Vorschrift klar. Danach geht
es um die „Frage, durch welche Mittel diejenigen beim
Verfahren erster Instanz angehörigen Vorgänge zu beweisen
seien, in denen der behauptete Verstoß gegen
Prozeßvorschriften gefunden wird“ (Hahn, Die gesammten
Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Dritter Band:
Materialien zur Strafprozeßordnung, Erste Abtheilung, Berlin
1880, S. 257). Die Norm regelt Verfahren und Maßstäbe, nach
denen die Einhaltung der wesentlichen Förmlichkeiten im
Revisionsverfahren festzustellen ist.
109
Dem Gesetzgeber standen aus den
Partikularrechtsordnungen verschiedene Modelle zur Auswahl,
die das Sachproblem für die dem heutigen Revisionsverfahren
ähnliche Nichtigkeitsbeschwerde regelten. Er hat sich bewusst
und mit ausführlicher Begründung für das - von der Mehrheit
der Partikularrechtsordnungen im
Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren verwirklichte - Modell des
§ 274 StPO entschieden. Regelungen, die eine
Rekonstruktion der Hauptverhandlung im Revisionsverfahren mit
zusätzlichen Beweismitteln neben dem Protokoll oder gegen den
Inhalt des Protokolls ermöglichten, hat der Gesetzgeber
ausdrücklich abgelehnt. Zu diesen - von ihm ausdrücklich
abgelehnten - Modellen gehörten die Regelungen der
Strafprozessordnungen von Bremen, Württemberg und Baden.
110
Die Strafprozessordnung von Bremen sah vor
(Hahn, a.a.O., S. 257):
111
„Die Beobachtung der vorgeschriebenen
Förmlichkeiten kann nicht anders als durch das Protokoll oder
durch das übereinstimmende, auf den Amtseid geleistete
Zeugnis sämmtlicher gegenwärtig gewesener Gerichtspersonen
bewiesen werden.“
112
Noch weitergehend in der Zulassung von
Rekonstruktionsmöglichkeiten war die Strafprozessordnung von
Württemberg. Deren Regelungsmodell sah vor (Hahn, a.a.O., S.
257):
113
„Sowohl die Beobachtung als die Hintenansetzung
vorgeschriebener Förmlichkeiten wird zunächst durch das
Protokoll dargethan; sie kann aber auch gegen den Inhalt des
letzteren auf anderem Wege bewiesen werden.“
114
Im gleichen Sinne - so der Gesetzgeber - seien
„auch alle diejenigen Gesetzgebungen auszulegen […], welche,
wie z.B. die badische Strafprozeßordnung […], über die
Beweiskraft des Sitzungsprotokolls keine ausdrückliche
Bestimmung treffen“ (Hahn, a.a.O., S. 257 f.).
115
Seine Entscheidung für die Regelung des
§ 274 StPO hat der Gesetzgeber ausführlich begründet. In
den Motiven hat er dazu folgendes ausgeführt (Hahn, a.a.O.,
S. 258):
116
„Ihre Rechtfertigung findet diese Vorschrift in
der Erwägung, daß Formverletzungen, welche in der
Hauptverhandlung vorfallen konnten, ohne von einem der
Mitwirkenden oder Betheiligten bemerkt zu werden, in der
Regel auch nachträglich nicht mit Zuverlässigkeit werden
festgestellt werden können, andererseits aber die Zulassung
von Beweisen neben dem Sitzungsprotokoll und gegen dessen
Inhalt dem Angeklagten die Möglichkeit gewährt, die
Rechtsbeständigkeit des gegen ihn stattgehabten Verfahrens
durch leere Ausflüchte für geraume Zeit in Frage zu stellen.
Erfahrungsgemäß kann namentlich das Beweismittel, welches die
Strafprozeßordnung von Bremen neben dem Sitzungsprotokoll
zuläßt und welches auch die Gegner einer ausschließlichen
Beweiskraft des Sitzungsprotokolls vorzugsweise im Sinne
haben1), nämlich die amtseidliche Erklärung der
Gerichtsmitglieder, welche in der Hauptverhandlung mitgewirkt
haben, als ein geeignetes Mittel zur nachträglichen
Feststellung des Hergangs in der Hauptverhandlung nicht
anerkannt werden. Die Gerichtsmitglieder werden selten in der
Lage sein, über Vorgänge, welche ihrer Aufmerksamkeit in der
Hauptverhandlung entgangen sind, nachträglich ein bestimmtes
Zeugnis abzugeben; ihre Aussagen würden daher nur dazu
dienen, unberechtigte Zweifel an der Zuverlässigkeit des
Sitzungsprotokolls zu erwecken2).
117
1) So bemerkt Schwarze, indem er sich gegen die
ausschließliche Beweiskraft der Sitzungsprotokolle erklärt,
daß der Kassationshof in Dresden in Fällen, in welchen die
Vollständigkeit oder Zuverlässigkeit des Sitzungsprotokolls
zweifelhaft erschien, die nachträgliche Auslassung der
Gerichtsmitglieder erfordert, demnächst diese dem Querulanten
zur Erklärung vorgelegt und auf diese Weise die
Nichtigkeitsbeschwerde ohne Nachtheil für die Sache erledigt
habe. Gerichtssaal 1863 S. 14.
118
2) Vergl. Goltdammer im Archiv für preußisches
Strafrecht Bd. 9 S. 45: „Es ist unabsehbar, in welcher
Ausdehnung und mit welchen Resultaten ein Beweisverfahren
eingeleitet werden sollte, welches neben dem Protokoll
zahlreiche Thatsachen, die bei der Verhandlung sich ereignet
haben, Anträge, Aeußerungen des Vorsitzenden über die Leitung
der Sache u. s. w. zum Gegenstande einer Ermittlung und
Feststellung durch das Ober-Tribunal machen sollte. Man müßte
ein neues kontradiktorisches Verfahren einleiten, in welchem
einerseits der Angeklagte und der Staatsanwalt, und
andererseits der Vorsitzende und der Gerichtsschreiber als
die protokollirenden Beamten gehört werden müßten.““
119
Der Gesetzgeber hat bewusst dem
Hauptverhandlungsprotokoll die alleinige Eignung für eine
verlässliche Feststellung der Einhaltung wesentlicher
Förmlichkeiten eingeräumt. Dies mag den erwünschten
Nebeneffekt gehabt haben, als querulatorisch empfundenen
Angeklagten von vornherein jede Möglichkeit zu nehmen, die
Rechtskraft ihrer Verurteilung unter Berufung auf
vermeintliche Verfahrensfehler ohne Grund hinauszuschieben.
Ausschlaggebend für die Konzeption, die sich umgekehrt je
nach Inhalt des Protokolls auch zugunsten eines Angeklagten
auswirken konnte, war aus Sicht des Gesetzgebers aber ein
anderes: Vor allem nachträgliche Erklärungen der
Gerichtspersonen sah der Gesetzgeber als zur Rekonstruktion
der Hauptverhandlung ungeeignet an, da er Zweifel an deren
Erinnerungsfähigkeit hatte. Diese Zweifel sind
nachvollziehbar, da gerade wesentliche Förmlichkeiten - mögen
sie auch gerade diejenigen Verlaufsstrukturen sein, die dem
Strafprozess ein rechtsstaatliches Gepräge geben (vgl. Kahlo,
in: Festschrift für Meyer-Goßner, 2001, S. 447 ) -
von den Beteiligten in der Praxis oftmals als Routinevorgänge
wahrgenommen und erlebt werden (vgl. Lindemann/Reichling, StV
2007, S. 152 ; ebenso schon BGHSt 2, 125
).
120
Diese leitenden Erwägungen machen deutlich,
dass es nach der Konzeption des Gesetzes nicht darauf
ankommen kann, ob die nachträglichen - dem Inhalt des
ursprünglichen Protokolls entgegenstehenden - Erklärungen von
Vorsitzendem und Urkundsbeamtem außerhalb
des einmal fertig gestellten Protokolls stehen oder ob sie
ihren Niederschlag formell in einer Änderung des
ursprünglichen Protokolls finden. Die grundsätzlichen
Bedenken gegen die Erinnerungsfähigkeit der Urkundspersonen
beanspruchen in beiden Fällen unverändert Gültigkeit.
Weitergehend belegen diese grundsätzlichen Bedenken des
Gesetzgebers eindeutig, dass dieser bei Wahl des
Regelungsmodells nur das einmal fertig gestellte Protokoll -
und keine berichtigte, durch nachträgliche Erklärungen der
Urkundspersonen im Revisionsverfahren zustande gekommene
Fassung - im Auge hatte.
121
b) Die Grundentscheidung des Gesetzgebers,
dass alleine das einmal fertig gestellte Protokoll
verlässliche Grundlage für die Klärung der Einhaltung der
wesentlichen Förmlichkeiten ist, hat im Normtext und in der
Systematik des Gesetzes hinreichend Niederschlag gefunden.
Der Gesetzgeber hat in § 274 Satz 1 StPO das fertig
gestellte Hauptverhandlungsprotokoll im aufhebungsträchtigen
Bereich der wesentlichen Förmlichkeiten als alleiniges
Beweismittel mit absoluter Beweiskraft ausgestattet und einen
Nachweis der Unrichtigkeit des beurkundeten Sachverhalts
ausgeschlossen. Nach § 274 Satz 2 StPO entfällt alleine
bei nachgewiesener Fälschung die Beweiskraft des
Hauptverhandlungsprotokolls; nur in diesem Fall ist das
Revisionsgericht zu einer Klärung der Einhaltung der
wesentlichen Förmlichkeit ohne Bindung an Beweismittel - im
Wege des Freibeweises - befugt und umgekehrt der
Beschwerdeführer nicht auf das Beweismittel des Protokolls
beschränkt. Mit dem Hinweis auf „das Protokoll“ nimmt
§ 274 StPO erkennbar Bezug auf die Regelung des
§ 271 StPO, die Errichtung und Fertigstellung des
ursprünglichen Protokolls regelt. Außerhalb des
Revisionsverfahrens mag, wie der Senat annimmt (B. I. 2.), in
Bezug auf die nachträgliche Protokollberichtigung eine
ausfüllungsbedürftige Regelungslücke bestehen; spätestens mit
Eingang der Revisionsbegründung und Erhebung der auf das
Protokoll gestützten Verfahrensrüge greift jedoch die klare
Regelung des § 274 StPO (vgl. in diesem Sinne schon
BGHSt 2, 125 unter maßgeblichem Hinweis auf den
zwischen Herstellung der Sitzungsniederschrift und Eingang
der Revisionsrechtfertigung in der Regel liegenden
erheblichen Zeitraum und die daraus resultierende - gesteigerte - Gefahr der Unsicherheit der Erinnerung
der Urkundspersonen; jüngst ebenso BGH, Beschluss vom 3. Mai
2006– 4 ARs 3/06 –, NStZ-RR 2006, S. 273 ).
122
c) Auch die Rechtsprechung ging in einer über
130 Jahre währenden Praxis davon aus, dass einer auf das
Protokoll gestützten Verfahrensrüge durch nachträgliche
Berichtigung desselben nicht die Grundlage entzogen werden
dürfe. Ausgangspunkt dieses einheitlichen, über einen langen
Zeitraum unveränderten Normverständnisses war eine
Entscheidung aus dem Jahr 1880. In diesem wenige Jahre nach
Inkrafttreten des § 274 StPO ergangenen Urteil begründet
das Reichsgericht die grundsätzliche Unbeachtlichkeit einer
Protokollberichtigung im Revisionsverfahren wie folgt (RGSt
2, 76 ):
123
„Allein diesem Ergänzungsprotokolle kann eine
Bedeutung nicht beigelegt werden, weil sich dasselbe
einerseits nicht als „Protokoll“ im Sinne des § 274
St.P.O. darstellt und andererseits als Gegenbeweismittel
gegen letzteres wirkungslos ist. […] [E]s kann keinem Zweifel
unterliegen, daß der §. 274 St. P.O. gerade für den Fall der
Anfechtung des Urteiles Bestimmungen getroffen hat, und daß
sonach nur dasjenige Protokoll, welches zur Zeit der
Anfechtung vorhanden ist, und auf welches sich die Anfechtung
stützt, hinsichtlich der gerügten Mängel als die jeden
Gegenbeweis, mit Ausnahme des Falles der Fälschung,
ausschließende Beweisurkunde angesehen werden kann. Ein erst
n a c h h e r , infolge der Anfechtung verfaßtes
Ergänzungsprotokoll, wie das hier in Betracht kommende,
stellt sich als ein vom Gesetze für unstatthaft erklärtes
Gegenbeweismittel dar.“
124
Unterbrochen wurde dieses bis in die jüngste
Gegenwart - mit im Einzelnen unterschiedlicher Begründung -
herrschende Normverständnis im Wesentlichen nur durch eine
Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des
Reichsgerichts aus dem Jahre 1936, die maßgeblich von den
vorherrschenden politischen Motiven der Zeit getragen war
(vgl. RGSt 70, 241 : „mit der Grundauffassung der
Aufgaben des Strafverfahrens, die im Dritten Reich
Allgemeingut geworden ist, nicht mehr vereinbar. Heute ist,
mehr noch als früher, der Gedanke in den Vordergrund gerückt,
daß es Aufgabe des Strafverfahrens ist, mit möglichster
Beschleunigung der Wahrheit und der Gerechtigkeit zum Siege
zu verhelfen“).
125
Die revisionsgerichtliche Praxis nach 1945
knüpfte, einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofs für die
Britische Zone aus dem Jahre 1949 (vgl. Urteil vom 1. Februar
1949 - StS 99/48 -, NJW 1949, S. 434) folgend, an das bis
1936 allgemeine Normverständnis wieder an (vgl. BGHSt 2, 125
), das dann auch bis zuletzt bestimmend
blieb (vgl. BGHSt 26, 281 ; 36, 354
).
126
Ausnahmen von dem Grundsatz der
Unbeachtlichkeit einer Protokollberichtigung im
Revisionsverfahren erkannte die Rechtsprechung nur dann an,
wenn die Berichtigung vor Eingang der Revisionsbegründung -
und damit vor Gebrauchmachen vom Beweismittel des
Hauptverhandlungsprotokolls - oder zugunsten des
Beschwerdeführers erfolgt war (vgl. RGSt 21, 323 ;
43, 1).
127
In den ersten beiden Jahrzehnten nach
Inkrafttreten der Norm hatte es zwar Versuche gegeben, unter
Hinweis auf die Judikatur des Reichsmilitärgerichts ein
abweichendes Normverständnis im Sinne einer Beachtlichkeit
der Protokollberichtigung im Revisionsverfahren zu
etablieren. Dieses setzte sich aber wegen der
Unterschiedlichkeit der positiven Normen in beiden
Prozessordnungen nicht durch. Anders als nach der
Strafprozessordnung, die mit § 274 StPO eine
Beweisführung gegen das Protokoll - jenseits erwiesener
Fälschung - ausschließt, war nach der
Reichsmilitärgerichtsordnung von 1898 der allgemeine Nachweis
der Unrichtigkeit des Protokolls zugelassen und das Gericht
daher ohne Bindung an Beweismittel unbeschränkt zu einer
Rekonstruktion der Hauptverhandlung ermächtigt (vgl. RGSt 43,
1 ).
128
Das Normverständnis der revisionsgerichtlichen
Praxis war dabei von der Einsicht geprägt, dass es bei
wertender Betrachtung keinen Unterschied macht, ob die vom
beurkundeten Sachverhalt abweichenden Erklärungen der
Urkundspersonen „außerhalb“ des Protokolls stehen oder ihren
Niederschlag in einer Berichtigung des Protokolls finden.
Distanzierende Erklärungen der Urkundspersonen vom
ursprünglichen Protokollinhalt waren - wie eine formelle
Berichtigung des Protokolls - für das Revisionsgericht
grundsätzlich unbeachtlich, es sei denn, sie erfolgten vor
Eingang der Revisionsbegründung oder stützten den Vortrag des
Beschwerdeführers (vgl. RGSt 19, 367 ; 57, 394
; BGHSt 4, 364 ; 8, 283; 13, 53
; 22, 278 ; BGH, Beschluss vom 25. März
1986 - 1 StR 14/86 -, NStZ 1986, S. 374; BGH, Beschluss vom
18. September 1987 - 3 StR 398/87 -, juris, Abs.-Nr. 4; BGH,
Beschluss vom 11. September 1990 - 1 StR 504/90 -, juris,
Abs.-Nr. 2; BGH, Beschluss vom 13. September 1991 - 3 StR
338/91 -, NStZ 1992, S. 49; BGH, Beschluss vom 18. März
1992 - 3 StR 63/92 -, juris, Abs.-Nr. 5; BGH, Beschluss vom
3. Dezember 2003 - 5 StR 462/03 -, juris; BGH, Beschluss
vom 11. April 2007 - 3 StR 108/07 -, juris, Abs.-Nr. 7).
129
2. Die vom Großen Senat für Strafsachen des
Bundesgerichtshofs entwickelten Regelungen bringen nach Sinn
und Zweck nicht die Konzeption des Gesetzgebers unter etwa
gewandelten Bedingungen zur Geltung; vielmehr stellt der
Große Senat sich der gesetzgeberischen Grundentscheidung
entgegen und ersetzt sie durch eine eigene, als vorzugswürdig
empfundene Konzeption.
130
a) Der Große Senat führt eine neue Form von
Hauptverhandlungsprotokoll ein: ein Protokoll ohne absolute
Beweiskraft. Nach der Lösung des Großen Senats darf dem
berichtigten Protokoll keine absolute Beweiskraft zukommen,
denn ansonsten könnte die „Beachtlichkeit“ der Berichtigung
vom Revisionsgericht nicht - wie jetzt vorgesehen - überprüft
werden. Ein Protokoll ohne absolute Beweiskraft ist indes der
Strafprozessordnung fremd und verstößt gegen die klare
Regelungskonzeption des § 274 StPO. Dies gilt auch
deshalb, weil das berichtigte Protokoll nach dem Modell des
Großen Senats in der Sache ein Gegenbeweismittel zum
ursprünglichen Protokoll wird, das zum Nachweis von dessen
Unrichtigkeit dient. Gegenbeweismittel zum ursprünglichen
Protokoll schließt § 274 StPO aber gerade aus (vgl. zur
Gesetzeswidrigkeit der Konstruktion: Fezer, StV 2006,
S. 290 ; Schumann, JZ 2007, S. 927
; Wagner, GA 2008, S. 442
).
131
Die vom Senat bemühte Parallele zu den Fällen
der Lückenhaftigkeit beziehungsweise Widersprüchlichkeit des
Protokolls (B. I. 2. b) bb) (1) vermag dies nicht zu
entkräften. In beiden Fällen fehlt es dem Protokoll aufgrund
einer vorzunehmenden Binnenbeurteilung insgesamt an
Aussagekraft, weshalb es bereits im Ansatz keinerlei
Beweiskraft entfalten kann. Der hier zu entscheidende Fall
liegt anders. Das Protokoll ist gerade aussagekräftig; es
steht aber seine inhaltliche Unrichtigkeit aufgrund eines
„Versehens“ oder „Versäumnisses“ im Raum. Fehlte ihm die
Beweiskraft insgesamt, wäre es einer Berichtigung gar nicht
zugänglich.
132
b) Die Effekte des bisherigen
Normverständnisses, die den Großen Senat für Strafsachen des
Bundesgerichtshofs zur Etablierung des
Protokollberichtigungsverfahrens bewegten - das
Auseinanderfallen von beurkundetem und tatsächlichem
Sachverhalt und die daraus resultierende Gefahr „unwahrer“
Verfahrensrügen (vgl. BGHSt 51, 298 ) -,
sind in der Regelungskonzeption des Gesetzes begründet. Die
möglichen Auswirkungen dieser Konzeption veranlassten die
Strafrechtswissenschaft seit Einführung des § 274 StPO
zu harscher Kritik (vgl. nur Bennecke/Beling, Lehrbuch des
Deutschen Reichs-Strafprozessrechts, 1900, S. 457 Anm. 19,
wonach die Regelung „höchst unnatürlich“ sei und „direkt zu
Ungerechtigkeiten“ führe, während das alternative
Regelungsmodell in der Militärgerichtsordnung „ein
erfreulicher Fortschritt [sei], wenn [dieses] den Beweis der
Unrichtigkeit schlechthin zulässt“; Beling, Deutsches
Reichsstrafprozeßrecht, 1928, S. 325 Anm. 1, wonach „der
Ausschluß jedes Gegenbeweises […] einen gesetzgeberischen
Mißgriff“ bedeute; zur frühen Kritik in der
Strafrechtswissenschaft ausführlich: Ott, Die Berichtigung
des Hauptverhandlungsprotokolls im Strafverfahren und das
Verbot der Rügeverkümmerung, 1970, S. 70 f.). Diese
Kritik an dem gesetzgeberischen Regelungsmodell wurde in
jüngerer Zeit erneuert (vgl. vor allem Schäfer, in:
Festschrift 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, S. 707
; außerdem Detter, StraFo 2004, S.
329 ; Lampe, NStZ 2006, S. 366 ).
133
Auch die Revisionsgerichte haben eine mögliche
Diskrepanz zwischen beurkundetem und tatsächlichem
Sachverhalt seit jeher als Konsequenz der dem § 274 StPO
zugrunde liegenden gesetzgeberischen Entscheidung betrachtet
(vgl. etwa RGSt 43, 1 ; OGHBrZ, Urteil vom
1. Februar 1949 - StS 99/48 -, NJW 1949, S. 434 ;
BGHSt 2, 125 ; 26, 281 ; 36,
354 <358, 359>; BGH, Beschluss vom 18. März 1992 -
3 StR 63/92 -, juris, Abs.-Nr. 5; BGH, Beschluss vom
18. August 1992 - 5 StR 126/92 -, NStZ 1993, S. 51
; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2001 - 4 StR
249/01 -, NStZ 2002, S. 219). Weitergehend haben sie
punktuell diese Grundentscheidung - mehr oder weniger offen -
als gesetzgeberische Fehlleistung kritisiert, sich aber im
Wissen, dass es nicht zu den Aufgaben der Judikative gehört,
dort für missglückt gehaltene gesetzgeberische Modelle durch
eigene zu ersetzen, auf Appelle an den Gesetzgeber zur
Änderung der Norm beschränkt, wenn das Regelungsmodell des
§ 274 StPO trotz (erheblicher) Zweifel an der
Richtigkeit des protokollierten Sachverhalts zur Aufhebung
des Urteils zwang (vgl. BGHSt 36, 354 <358, 359>;
jüngst sehr plastisch: BGH, Beschluss vom 30. Mai 2001 - 1
StR 99/01 -, juris, Abs.-Nr. 2: „Daß damit dem
Revisionsgericht zugemutet wird, ersichtlich unzutreffende
Tatsachen rechtlich zu bewerten und ein sonst nicht zu
beanstandendes Urteil aufheben zu müssen, vermag nicht zu
befriedigen; der in § 274 StPO festgeschriebene
Grundsatz der absoluten Beweiskraft des Protokolls könnte
aber nur durch eine Gesetzesänderung aufgegeben werden
[…]“).
134
c) Diese Einsicht in das Primat der
Legislative war es auch, die die Revisionsgerichte bis zur
Entscheidung des Großen Senats zu zahlreichen Strategien mit
dem Ziel der Vermeidung der „unliebsamen“ Normfolgen
veranlasste. Ein Teil dieser Strategien waren eine
restriktive Auslegung des Begriffs der wesentlichen
Förmlichkeiten (vgl. Kahlo, a.a.O., S. 455), eine
großzügige Anwendung der Grundsätze zur Lückenhaftigkeit des
Hauptverhandlungsprotokolls (vgl. BGH, Urteil vom 10. April
1962 - 1 StR 125/62 -, NJW 1962, S. 1308; BGH, Urteil vom 20.
April 1982 - 1 StR 833/81 -, NJW 1982, S. 2739;
Lindemann/Reichling, a.a.O., S. 155 f.; Fezer, NStZ
2002, S. 272 f.) und eine - vom Bundesverfassungsgericht
in jüngerer Zeit beanstandete - Steigerung der Anforderungen
an den Rügesachverhalt bei der Verfahrensrüge (vgl. BVerfGE
112, 185 ). Der andere Teil dieser
„Bewältigungsstrategien“ bestand in der Einrichtung hoher
Hürden im Anwendungsbereich relativer Revisionsgründe für
eine Ursächlichkeit des Formverstoßes (vgl. BGH, Beschluss
vom 21. Juli 1999 - 3 StR 268/99 -, StV 1999, S. 585; Fezer,
in: Festschrift für Otto, 2007, S. 901 ),
in der Aufweichung der unbedingten Aufhebungswirkung
absoluter Revisionsgründe (vgl. jüngst BGH, Beschluss vom 19.
Juli 2007 - 3 StR 163/07 -, BeckRS, Abs.-Nr. 4 f.
m.w.N.; dazu Fezer, in: Festschrift für Otto, 2007, S. 901
; Mehle, in: Festschrift für Dahs, 2005, S. 381
) und in der - vor allem beim absoluten
Revisionsgrund des Fehlens notwendiger Verteidigung bemühten
- Figur der Verwirkung von Verfahrensrügen infolge
„dysfunktionalen Verteidigerverhaltens“ (vgl. BGH, Beschluss
vom 7. Juli 1997 - 5 StR 307/97 -, NStZ-RR 1998, S. 18; BGH,
Beschluss vom 26. November 1997 - 5 StR 561/97 -, NStZ
1998, S. 209; BGH, Urteil vom 10. Dezember 1997 - 3 StR
441/97 -, NStZ 1998, S. 267 [nicht tragend]; vgl. weiter BGH,
Beschluss vom 11. März 1997 - 5 StR 77/97 -, NStZ 1997, S.
451; BGH, Beschluss vom 29. August 2007 - 1 StR 387/07 -,
BeckRS).
135
3. Der Gesetzgeber hat an seiner
Regelungskonzeption festgehalten.
136
Die Kritik in Wissenschaft und Praxis an der
rigiden, aber klaren Entscheidung für die absolute
Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls im
aufhebungsträchtigen Bereich wesentlicher Förmlichkeiten ist
dem Gesetzgeber nicht verborgen geblieben. Dies belegen schon
die zahlreichen Reformbestrebungen auf legislativer Ebene,
deren Anfänge noch im 19. Jahrhundert liegen, nachdem
eine erste erfolglose Reichstagsvorlage bereits aus dem Jahr
1883 stammt (vgl. Ott, a.a.O., S. 83 ff.). Keine dieser
Reformbemühungen mündete in ein alternatives Regelungsmodell.
Auch im Zuge des Protokollvereinfachungsgesetzes ließ der
Gesetzgeber, der andere Vorschriften der Strafprozessordnung
änderte, das Regelungsmodell des § 274 StPO unangetastet
(vgl. Art. 1 Ziffer 1 des Gesetzes zur Entlastung der
Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen
Protokolls vom 20. Dezember 1974 [BGBl I S. 3651] samt
Erstreckung auf VwGO, FGO und SGG [Art. 3 Ziffer 1,
Art. 4 Ziffer 1, Art. 5 Ziffer 2 ProtVeinfG]).
137
Aus der Untätigkeit des Gesetzgebers lässt
sich nicht der Schluss ziehen, dieser habe die Frage der
Beachtlichkeit einer nachträglichen Protokollberichtigung im
Revisionsverfahren der Rechtsprechung überlassen. Genauso
wenig wie ein Schweigen des Gesetzgebers zu einem
höchstrichterlichen Normverständnis zu dem Schluss
berechtigt, der Gesetzgeber billige das jeweils aktuelle
Normverständnis der höchsten Gerichte (vgl. BVerfGE 78, 20
), darf aus seiner Untätigkeit gefolgert werden, er
habe unter Verzicht auf sein Gestaltungsprimat eine Lösung
des Sachproblems der Rechtsprechung überantwortet. Alles
andere konterkarierte die im Demokratieprinzip und im
Gewaltenteilungsgrundsatz verankerte Zwecksetzungsprärogative
des Gesetzgebers (vgl. BVerfGE 96, 375 ) und
machte ihn im Ergebnis zu einem „Getriebenen“ der
Judikative.
138
Es kann dahinstehen, ob die Reformbemühungen
unterblieben, weil sich ein anderes als das § 274 StPO
zugrunde liegende Regelungsmodell legislativ nicht umsetzen
ließ, oder ob der Gesetzgeber das Reformprojekt aus anderen
Gründen aufgab. Entscheidend ist allein, dass ihm eine
Reaktion auf die Kritik an der Regelung des § 274 StPO
grundsätzlich möglich war (vgl. BVerfGE 96, 365 ;
Fezer, in: Festschrift für Otto, 2007, S. 901
). Eine Tendenz zu einem anderen
Regelungsmodell hat er zu keinem Zeitpunkt erkennen lassen
und damit seine Grundentscheidung für das gewählte
Regelungsmodell aufrechterhalten (zutreffend Schäfer, a.a.O.,
S. 708: „Die Vorschrift scheint sich zumindest nach
Auffassung des Gesetzgebers im wesentlichen bewährt zu haben,
denn sie gehört zu der - vor allem in den letzten Jahren
immer kleiner werdenden - Gruppe von Normen, die seit ihrem
Inkrafttreten vor über 123 Jahren sachlich unverändert
geblieben sind.“).
139
4. Es fehlt auch an einer Änderung der
tatsächlichen Verhältnisse nach Inkrafttreten der Norm, die
eine Anpassung der gesetzlichen Regelung erfordern würde.
140
a) Die „Ausnutzung“ der absoluten Beweiskraft
des Hauptverhandlungsprotokolls, die der Große Senat für
Strafsachen maßgeblich zur Rechtfertigung des neuen
Verfahrens anführt (vgl. BGHSt 51, 298 ),
ist nicht erst ein Phänomen der neueren Zeit.
141
Bestrebungen zur Reform der Regelung des
§ 274 StPO setzten - wie oben ausgeführt - schon bald
nach deren Inkrafttreten ein; der erste umfangreichere
Reformversuch, der die Regelung um die Möglichkeit eines
Unrichtigkeitsnachweises ergänzen wollte, geht auf das Jahr
1895 zurück (vgl. Ott, a.a.O., S. 84 ff.). Weite Teile
der Strafrechtswissenschaft haben die Regelung sehr
frühzeitig kritisiert. Man darf annehmen, dass sich beide
Entwicklungen an der gelebten Praxis der Norm entzündeten. So
beklagt schon ein Kommentator im Jahr 1906, dass erfolgreiche
„Revisionen gegen Urteile […], die in Wirklichkeit weder auf
formellen noch materiellen Mängeln beruhen […] heute schon
gar nicht selten vor[kommen]“ und es „gewiß kein erfreulicher
Zustand [sei], daß es von […] Zufälligkeiten, wie
Schreibfehlern und ähnlichen offenkundigen Versehen, abhängen
soll, ob eine Verhandlung, die unter Umständen Tausende
kostet, wiederholt werden soll“ (von Spindler, in: Aschrott,
Reform des Strafprozesses. Kritische Besprechungen der von
der Kommission für die Reform des Strafprozesses gemachten
Vorschläge, 1906, S. 489 ; vgl. auch Ditzen,
Dreierlei Beweis im Strafverfahren, 1926, S. 60: „Fälle
dieser Art leider fast alltäglich“, sowie die Einschätzung
bei Fahl, JR 2007, S. 345). Auch die Rechtsprechung musste
das Problem der Ausnutzung des Rekonstruktionsverbots
frühzeitig aufgreifen: Die grundlegende Entscheidung der
Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts (vgl. RGSt 43, 1
<6, 8>) stammt aus dem Jahr 1909.
142
b) Die vom Senat angeführten „Abmilderungen
des strengen Formalismus“ in den letzten Jahrzehnten, die vom
Gesetzgeber grundsätzlich gebilligt würden (B. I. 2. b) bb)
(2), vermögen eine Abkehr vom gesetzgeberischen
Regelungsmodell ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Zum einen
ist eine durchgehende Tendenz der Entformalisierung des
Revisionsverfahrens nicht zu erkennen. In Bezug auf manche
Formvorschriften wie zum Beispiel dem die Anforderungen an
eine wirksame Erhebung der Verfahrensrüge regelnden
§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ist in der
revisionsgerichtlichen Praxis vielmehr eine zunehmende
Verschärfung zu beobachten. Diese Entwicklung machte - wie
oben dargelegt - sogar ein Eingreifen des
Bundesverfassungsgerichts erforderlich. Zum anderen hat der
Gesetzgeber im engen Anwendungsbereich wesentlicher
Förmlichkeiten Erwägungen der Zweckmäßigkeit und
Rechtssicherheit den Vorzug vor der Erforschung der Wahrheit
gegeben (vgl. RGSt 43, 1 <6, 8>; BGHSt 2, 125 <126,
128>; BGH, Beschluss vom 3. Mai 2006 - 4 ARs 3/06 -,
NStZ-RR 2006, S. 273). An diese Grundentscheidung des
Gesetzgebers sind die Gerichte gebunden (vgl. BGH, Beschluss
vom 18. August 1992 - 5 StR 126/92 -, NStZ 1993, S. 51
; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2001 - 4 StR
249/01 -, NStZ 2002, S. 219; BGH, Beschluss vom 3. Mai 2006 -
4 ARs 3/06 -, NStZ-RR 2006, S. 273; vgl. auch Lampe, a.a.O.,
S. 367), mag dies auch in Einzelfällen zu unerwünschten
Ergebnissen führen. Die Pflicht und Ermächtigung der
Revisionsgerichte zur Erforschung der Wahrheit finden ihre
Grenze im Verfahrensrecht, namentlich dort, wo der
Gesetzgeber - wie im Fall des § 274 StPO - Form und
Maßstab der Wahrheitserforschung konkretisiert hat. Der
Gesetzgeber hat in verfassungsrechtlich nicht zu
beanstandender Weise der Eigenrationalität, die der
Formenstrenge innewohnt (vgl. Tepperwien, a.a.O., S.
604), erkennbares Gewicht zugemessen, ohne sich hiervon in
der Rechtsentwicklung zu distanzieren.
Rechtfertigungsbedürftig ist insoweit eine
Rechtsprechungsentwicklung, die über diese Grundentscheidung
hinweg geht und an ihre Stelle die unvermittelte Orientierung
an allgemeine Wertentscheidungen materieller Gerechtigkeit
setzt. Aufgabe der richterlichen Rechtsfortbildung ist es,
ursprünglichen Zielsetzungen des Gesetzgebers bei einem
Wandel der Rechtsentwicklung fortdauernd zur Durchsetzung zu
verhelfen (vgl. nur BVerfGE 88, 145 ;
Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozess der
Rechtsanwendung, 1996, S. 288 ff.), nicht dagegen,
sie, wie hier geschehen, durch eigene rechtspolitische
Vorstellungen zu ersetzen.
143
5. Die Entscheidung des Großen Senats für
Strafsachen ist auch nicht deshalb zu rechtfertigen, weil sie
- gegen die gesetzgeberische Konzeption - verfassungsmäßigen
Rechten des Beschwerdeführers zum Durchbruch verhelfen
würde.
144
Ob eine Regelung verfassungsmäßigen Rechten
des Beschwerdeführers zum Durchbruch verhilft, lässt sich nur
in der konkreten Fallkonstellation und nicht mit allgemeinen
Erwägungen ermitteln. Davon ausgehend wird die Rechtsposition
des Beschwerdeführers durch das eingeführte
Berichtigungsverfahren im konkreten Fall ersichtlich nicht
verbessert, sondern verkürzt. Nach der alten Rechtslage
konnte er die Nichteinhaltung einer wesentlichen Förmlichkeit
mit dem Hauptverhandlungsprotokoll beweisen und sicher sein,
dass ihm dieses - einzige - Beweismittel jedenfalls nach
Eingang der Revisionsbegründung nicht mehr genommen wird.
Diese Beweisposition wird ihm - mit negativer Kostenfolge
(vgl. § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO) - nach dem Modell des
Großen Senats für Strafsachen aus der Hand geschlagen, indem
das Revisionsgericht die nachträgliche Berichtigung des
Protokolls für beachtlich erklärt. Die Grenzen der
richterlichen Rechtsfindung verlangen gerade dort besondere
Beachtung, wo sich die rechtliche Situation des Bürgers
verschlechtert, ohne dass verfassungsrechtliche Gründe dafür
ins Feld geführt werden können. Das ist hier offensichtlich
der Fall.
145
Auf die vom Senat vorgenommene materielle
Grundrechtsprüfung kommt es nach unserer Auffassung nicht an,
weil die angegriffene Entscheidung mit ihrer Umsetzung des
Modells zur Protokollberichtigung schon wegen der
Überschreitung der verfassungsrechtlichen Grenzen der
Rechtsfortbildung aufzuheben gewesen wäre, was im Rahmen des
tatbestandlich einschlägigen Grundrechts mit der
Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann
(vgl. insoweit nur BVerfGE 65, 182 ; 69, 315
; 82, 6 ; 87, 273 ;
Hillgruber, JZ 1996, S. 118 ).
146
Ich stimme der Entscheidung im Ergebnis zu,
bin aber der Meinung, dass der Senat mit seinen Erwägungen
zur Wahrung der Grenzen richterlicher Rechtsfindung die
Kompetenzen des Bundesverfassungsgerichts überschritten
hat.
147
Die Auslegung von Gesetzen und die Fortbildung
des Rechts sind den in ein komplexes Rechtsmittelsystem
eingebundenen Fachgerichten übertragen. Die Klärung von
Grundsatzfragen ist, von hier nicht interessierenden
Ausnahmen abgesehen, den obersten Gerichtshöfen des Bundes
anvertraut (Art. 95 Abs. 1 GG). Divergierende
Rechtsauffassungen müssen, grundsätzliche Fragen können zur
Vorlage an den Großen Senat führen (§§ 132, 138 GVG,
§ 11 VwGO, § 11 FGO, § 45 ArbGG, § 41
SGG; zum Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des
Bundes Art. 95 Abs. 3 GG). Dieses System stellt
- auch praktisch - sicher, dass Grundsatzfragen nicht in
richterlicher „Selbstherrlichkeit“, also ohne die
Bereitschaft, sich Recht und Gesetz zu unterwerfen,
entschieden werden.
148
Verfassungsrechtlich bedeutsam und der
Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht unterworfen ist
daher in erster Linie die Beachtung der
Zuständigkeitsordnung. Maßstäblich sind hier Art. 19
Abs. 4 GG beziehungsweise der Justizgewährungsanspruch, aus
denen sich Anforderungen an die Zugänglichkeit der
Rechtsmittelinstanzen ergeben, sowie der Anspruch auf den
gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).
Allerdings kann nicht schlechthin ausgeschlossen werden, dass
sich ein oberstes Bundesgericht dem Regelungswillen des
Gesetzgebers entzieht, etwa indem es an einer hergebrachten
Rechtsprechung ungeachtet einer eindeutig gegen diese
gerichteten gesetzlichen Neuregelung festhält. Das
Bundesverfassungsgericht ist zur Feststellung einer
derartigen Negation der Gesetzesbindung (Art. 20 Abs. 3
GG) jedoch nur dann befugt, wenn die Erwägungen der
angegriffenen Entscheidung zwingend auf einen solchen
willkürlichen Umgang mit dem Gesetz hindeuten. Hingegen ist
es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, sich in die
Rolle der Superrevisionsinstanz zu begeben und die
angegriffene Entscheidung des obersten Bundesgerichts
nachvollziehend auf ihre Vereinbarkeit mit dem, was das
Bundesverfassungsgericht selbst und unter Umständen mit
erheblichem Aufwand zur Rechtslage ermittelt hat, zu
überprüfen.
149
Danach genügen hier folgende Feststellungen,
um einen Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG zu verneinen:
Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs hat in
seinem Beschluss vom 23. April 2007 - GSSt 1/06 - eine
kontroverse Frage des strafprozessualen Revisionsrechts nach
Austausch gegensätzlicher Stellungnahmen und unter Abwägung
der widerstreitenden Gesichtspunkte abweichend von einer
jahrzehntelangen Praxis beurteilt und die für eine
rechtsstaatliche Berücksichtigung von Protokollberichtigungen
gebotenen Sicherungen formuliert. Der Bundesgerichtshof
entfaltet seine Erwägungen ausdrücklich vor dem Hintergrund
des Vorrangs des Gesetzes und von einem Ausgangspunkt, der
nicht offensichtlich verfehlt ist, nämlich vom Bestehen einer
Regelungslücke in der Strafprozessordnung aus. Anhaltspunkte
dafür, dass der Bundesgerichtshof das Strafverfahren unter
Umgehung des Gesetzgebers nach eigenen Vorstellungen
gestaltet haben könnte, sind nicht ersichtlich.