BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 206/07 -
des Herrn B...
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richter Di Fabio
und Landau
gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a
Absatz 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I
S. 1473) am 9. Juli 2007 einstimmig beschlossen:
1
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die
Versagung einstweiligen Rechtsschutzes in einem
beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren. Weil der Dienstherr
die Urkunde an den ausgewählten Bewerber bereits ausgehändigt
hat, rügt er insbesondere, dass bereits zwei Tage nach
Zustellung der die Beschwerde zurückweisenden Entscheidung
des Verwaltungsgerichtshofs vollendete Tatsachen geschaffen
worden sind und so kein ausreichender Zeitraum verblieben
sei, eine einstweilige Anordnung beim
Bundesverfassungsgericht zu beantragen.
2
1. Der Beschwerdeführer bewarb sich um eine
vom Hessischen Ministerium der Justiz ausgeschriebene Stelle
für einen Vorsitzenden Richter am Hessischen Finanzgericht.
Nachdem ihm durch Schreiben vom 2. Mai 2006 mitgeteilt
worden war, dass die Auswahl aufgrund der vorliegenden
dienstlichen Beurteilungen auf einen anderen Bewerber
gefallen sei, legte er Widerspruch ein und beantragte
einstweiligen Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten, der
letztinstanzlich durch Beschluss des Hessischen
Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Januar 2007 verwehrt
wurde.
3
Zur Begründung führte das Gericht im
Wesentlichen aus, die Auswahlentscheidung zugunsten des
Beigeladenen sei zwar ursprünglich fehlerhaft gewesen, weil
der Dienstherr die maßgeblichen Erwägungen nicht schriftlich
niedergelegt habe. Dieser Begründungsmangel sei jedoch
dadurch geheilt worden, dass die Begründungserwägungen durch
den Erwiderungsschriftsatz im gerichtlichen Eilverfahren vom
24. August 2006 nachgeholt worden seien. Die
Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens ergebe sich auch nicht
daraus, dass alle zehn Bewerber mit dem zweitbesten Prädikat
der Beurteilungsrichtlinie bewertet worden seien. Anders als
in dem vom Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom
29. Juli 2003 (2 BvR 311/03) entschiedenen Fall
seien die Beurteilungen der einzelnen Bewerber
unterschiedlich und ließen ein differenziertes Bild von
Eignung, Befähigung und Leistung zu. Dementsprechend sei für
die Auswahlentscheidung auch nicht auf Hilfskriterien,
sondern auf einen Eignungsvorsprung zurückgegriffen worden.
Ob der im Falle des Beschwerdeführers vor der Endnote
eingefügte Zusatz "bei wohlwollender Betrachtung noch" mit
den Beurteilungsrichtlinien in Einklang stehe, könne im
Ergebnis offen bleiben. Dieser Zusatz sei weder vom
Dienstherrn bei seiner Auswahlentscheidung noch durch das
Verwaltungsgericht verwertet worden. Der vom Dienstherrn in
der nachgeholten Begründung festgestellte Leistungsvorsprung
des Beigeladenen könne auch inhaltlich nicht beanstandet
werden.
4
Die Entscheidung wurde den Bevollmächtigten
des Beschwerdeführers am 29. Januar 2007 zugestellt.
5
2. Am 30. Januar 2007 hat der Beschwerdeführer
Verfassungsbeschwerde erhoben und angekündigt, er werde, wenn
das Ministerium nicht zusichern sollte, bis zum Ausgang der
Verfassungsbeschwerde zuzuwarten, noch einen Antrag nach
§ 32 BVerfGG stellen.
6
Mit der Verfassungsbeschwerde rügt der
Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Rechte aus
Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG. Schon
die Tatsache, dass alle zehn Bewerber des Auswahlverfahrens
die gleiche Gesamtnote erhalten hatten, lasse erkennen, dass
die Beurteilungspraxis nicht den Grundsätzen der
Bestenauslese entspreche und mit den Vorgaben der insgesamt
acht Notenstufen enthaltenen Beurteilungsrichtlinien nicht in
Einklang stehe. Entgegen der Auffassung des Hessischen
Verwaltungsgerichtshofs könne die Begründung der
Auswahlentscheidung auch nicht erstmals im gerichtlichen
Eilverfahren erfolgen. Im Übrigen seien diese Erwägungen auch
inhaltlich unzutreffend, weil die früheren Beurteilungen der
Bewerber nicht bzw. nicht zutreffend berücksichtigt worden
seien. Schließlich sei ihm der Beurteilungsbeitrag zur
aktuellen Beurteilung des ausgewählten Mitbewerbers nicht zur
Einsicht überlassen worden.
7
3. Am 31. Januar 2007 hat der
Beschwerdeführer zusätzlich Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung gestellt; zu diesem Zeitpunkt war die
Urkunde an den vom Ministerium ausgewählten Bewerber aber
bereits übergeben. Mit Schriftsatz vom 9. Februar 2007 teilte
der Beschwerdeführer daraufhin mit, dass der Eilantrag für
erledigt erklärt, die Verfassungsbeschwerde aber
aufrechterhalten werde. Angesichts des konkreten Zeitablaufs
habe er nicht die Chance gehabt, effektiven Rechtsschutz zu
erhalten.
8
Das Bundesverfassungsgericht hat dem
Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts, dem Land Hessen
sowie dem Beigeladenen des Ausgangsverfahrens Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben.
9
1. Der Präsident des Bundesverwaltungsgerichts
hat mitgeteilt, dass der Leistungsvergleich der Bewerber nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anhand
aktueller, aussagekräftiger, hinreichend differenzierter und
auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender Beurteilungen
vorgenommen werden müsse. Sollten die Bewerber aufgrund des
abschließenden Gesamturteils im Wesentlichen gleich beurteilt
sein, müssten auch frühere Beurteilungen berücksichtigt
werden. Dies gelte insbesondere, wenn es sich bei den
aktuellen Beurteilungen um Anlassbeurteilungen handle.
10
Zur Bedeutung von Beurteilungsbeiträgen führte
das Bundesverwaltungsgericht aus, Beurteilungsbeiträge
Dritter seien eine notwendige Erkenntnisquelle für den
Beurteiler, wenn dieser sich während des
Beurteilungszeitraums kein eigenes Bild von den
Leistungsmerkmalen des Beurteilten habe verschaffen können.
In diesen Fällen könne der Beurteiler nicht nach Ermessen
darüber befinden, ob und auf welche Weise er einen
Beurteilungsbeitrag berücksichtige. Vielmehr müsse er
rechtsfehlerfrei getroffene Feststellungen und Bewertungen in
dem Beurteilungsbeitrag bei der Ausübung des
Beurteilungsermessens zur Kenntnis nehmen und bedenken. Die
durch den Beurteilungsbeitrag vermittelten Erkenntnisse
müssten in die Ausübung des Beurteilungsspielraums
einfließen; eine Bindung an Werturteile des
Beurteilungsbeitrags bestehe jedoch nicht. Fehler des
Beurteilungsbeitrags zögen die Rechtswidrigkeit der
dienstlichen Beurteilung nach sich, wenn sich der Beurteiler
die fehlerbehafteten Erkenntnisse des Beurteilungsbeitrags
ohne eigene Nachprüfung zu eigen mache. Nach dieser
Rechtsprechung müsse in der dienstlichen Beurteilung auch im
Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes zum Ausdruck
kommen, welche Erkenntnisse des Beurteilungsbeitrags der
Beurteiler übernommen habe und aus welchen Gründen er
bestimmte Erkenntnisse nicht teile. Dem Beurteilten dürfe die
Einsicht in den Beurteilungsbeitrag aus Rechtsschutzgründen
daher nicht vorenthalten werden.
11
2. Die Hessische Staatskanzlei ist der
Auffassung, die Verfassungsbeschwerde sei durch die
zwischenzeitlich erfolgte Ernennung des Konkurrenten
unzulässig geworden. Im Übrigen sei die Beschwerde auch
unbegründet. Zwar sei die Gesamtnote aller Bewerber gleich;
ausweislich der Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs
erweise sich die Bewertung der Einzelmerkmale aber als
durchaus unterschiedlich, so dass den Beurteilungen insgesamt
eine hinreichende Differenzierung habe entnommen werden
können. Ein Rückgriff auf ältere Beurteilungen sei daher
entbehrlich gewesen. Soweit der Beschwerdeführer rüge, dass
ihm der Beurteilungsbeitrag zur aktuellen Beurteilung des
ausgewählten Mitbewerbers nicht zur Kenntnis gegeben worden
sei, habe er dies vor den Verwaltungsgerichten nicht gerügt.
Hinsichtlich der übrigen, ebenfalls erfolglosen Mitbewerber
könne ein Einsichtsrecht schon deshalb nicht bestehen, weil
die Frage, ob ein weiterer Mitbewerber dem ausgewählten
Konkurrenten habe vorgezogen werden müssen, jedenfalls den
Beschwerdeführer nicht in eigenen Rechten verletze.
12
Die zulässige Verfassungsbeschwerde wird zur
Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der
Rechte des Beschwerdeführers aus Art. 33 Abs. 2 GG
in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG angezeigt ist
(vgl. § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die
Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung nach
§ 93c BVerfGG liegen vor. Die für die Beurteilung
maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen hat das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden.
13
1. Die Verfassungsbeschwerde ist trotz der
zwischenzeitlich erfolgten Übergabe der Ernennungsurkunde an
den Mitbewerber zulässig. Ihr fehlt nicht das
Rechtsschutzinteresse, obwohl die bereits erfolgte Ernennung
des ausgewählten Bewerbers wegen des Grundsatzes der
Ämterstabilität nicht zurückgenommen und dem Beschwerdeführer
die ausgeschriebene Stelle daher auch nicht mehr übertragen
werden kann. Das Justizministerium hat dem Beschwerdeführer
durch die umgehende Ernennung des ausgewählten Mitbewerbers
faktisch die Möglichkeit genommen, die Besetzung der
ausgeschriebenen Stelle eines Vorsitzenden Richters am
Finanzgericht durch eine verfassungsgerichtliche
Eilentscheidung zu verhindern. Um sicherstellen zu können,
dass eine mögliche Verletzung des Grundsatzes der
Bestenauslese nicht folgenlos bleibt, gebietet das Gebot
effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG in
Verbindung mit dem zu wahrenden grundrechtsgleichen Recht aus
Art. 33 Abs. 2 GG daher, dass dem Beschwerdeführer die
Weiterverfolgung der behaupteten Verletzung seines
Bewerbungsverfahrensanspruchs im Wege der
Verfassungsbeschwerde möglich sein muss (vgl. BVerfGK 5, 205
), weil die verfassungswidrige
Beeinträchtigung des Beschwerdeführers fortwirkt.
14
2. Die Verfassungsbeschwerde ist auch
begründet. Die Verfahrensweise des Ministeriums und der
angegriffene Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs
werden den Anforderungen an die Gewährung effektiven
Rechtsschutzes im beamtenrechtlichen
Konkurrentenstreitverfahren nicht gerecht.
15
a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem
Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang
zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines
Beförderungsbewerbers auf ermessens- und
beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung.
Dieser Anspruch lässt sich nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts aber grundsätzlich nur vor
Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer
einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO sichern. Wird hingegen die im Streit stehende Stelle
besetzt, bleibt dem unterlegenen Bewerber sowohl die
erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes
als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache
grundsätzlich versagt. Der um eine Beförderungsauswahl
geführte Rechtsstreit erledigt sich grundsätzlich mit der
endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle (vgl.
BVerwGE 118, 370 ).
16
Aufgrund dieser Verfahrensabhängigkeit des
sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven
Rechts sind die Verwaltungsgerichte im beamtenrechtlichen
Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines
effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders
Rechnung zu tragen. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert
nicht nur das formelle Recht und die theoretische
Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine
tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE
103, 142 ; stRspr). Droht dem Antragsteller bei
Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche
und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist
- erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher
und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend
gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu
gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe
entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht
in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot
effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 97,
298 ; BVerfGK 1, 292 ). Auch die
Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines
Anordnungsanspruchs dürfen deshalb nicht überspannt und über
die Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung
und die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung im
Wiederholungsfalle hinaus ausgedehnt werden (vgl. Beschluss
der 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 24. September 2002 - 2 BvR
857/02 -, NVwZ 2003, S. 200 ).
17
b) Aus der Verfahrensabhängigkeit des sich aus
Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruchs eines
Beförderungsbewerbers ergeben sich jedoch auch Vorwirkungen
auf das Verwaltungsverfahren. Das dem gerichtlichen
Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf
nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen
Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (vgl.
BVerfGE 22, 49 ; 61, 82 ). Dies
wäre aber etwa der Fall, wenn der unterlegene Mitbewerber
erst nach der Ernennung des Mitbewerbers vom Ausgang des
Stellenbesetzungsverfahrens erführe. Aus Art. 33
Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG
folgt deshalb eine Verpflichtung des Dienstherrn, dem
unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor der Ernennung des
Mitbewerbers durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des
Auswahlverfahrens zu geben (vgl. Beschluss der 3. Kammer
des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom
19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990,
S. 501).
18
Aus den selben Erwägungen folgt aber auch eine
Verpflichtung, vor Aushändigung der Urkunde einen
ausreichenden Zeitraum abzuwarten, um dem Mitbewerber die
Möglichkeit zu geben, Eilantrag, Beschwerde oder
Verfassungsbeschwerde zu erheben, weil nur so die Möglichkeit
der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht. Durch die
umgehende Ernennung des Mitbewerbers wird dem unterlegenen
Konkurrenten faktisch die Möglichkeit genommen, die Besetzung
der ausgeschriebenen Stelle durch eine
verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern (vgl.
BVerfGK 5, 205 für eine Notarstelle). Die
dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall zur Verfügung
stehende Frist von zwei Tagen genügt den Anforderungen
nicht.
19
c) Auch durch die vom Verwaltungsgerichtshof
vertretene Auffassung, der Dienstherr könne die Gründe für
seine Auswahlentscheidung noch erstmals im
verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren darlegen, wird der
gerichtliche Rechtsschutz des Beschwerdeführers unzumutbar
erschwert.
20
Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit
§ 920 Abs. 2 ZPO hat der unterlegene Mitbewerber im
gerichtlichen Eilverfahren Anordnungsanspruch und
Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Ihm obliegt daher die
Darlegungslast für die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit
der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür können allein die
in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Andere
Erkenntnisse stehen dem unterlegenen Bewerber nicht zur Seite
und können von ihm auch nicht beschafft werden. Aus
Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 4 GG folgt deshalb auch die Verpflichtung, die
wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen
(vgl. hierzu BAG, Urteil vom 21. Januar 2003 - 9
AZR 72/02 -, BAGE 104, 295 ; Bayerischer
Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 21. Januar 2005 -
3 CE 04.2899 -, BayVBl 2006, S. 91; Hessischer
Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 17. Juni 1997,
1 TG 2183/97 -, ZTR 1997, S. 526 ).
21
Nur durch eine schriftliche Fixierung der
wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der
unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht
verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage
versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die
Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob
Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire
und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und
er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen
will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der
maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die
angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl.
BVerfGE 65, 1 ; 103, 142 ).
22
Die Annahme der angegriffenen Entscheidung,
die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen des
verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden,
mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des Beschwerdeführers
in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick
darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen
eine substantiierte Begründung und Glaubhaftmachung des
Anordnungsanspruchs kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf
die Erwiderung des Dienstherrn hin - möglich ist. Vielmehr
ist es dem Beschwerdeführer insbesondere nicht zuzumuten, die
Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen "ins
Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen
zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der
Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die
schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass
die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle
vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit
als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der
Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG.
23
d) Die Auffassung im angegriffenen Beschluss
des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs steht überdies im
Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
Danach lässt § 114 Satz 2 VwGO nur die Ergänzung
von Ermessenserwägungen im Rahmen eines gerichtlichen
Verfahrens zu, nicht aber die vollständige Nachholung oder
die Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden
Gründe (vgl. BVerwGE 106, 351 ; 107, 164
sowie Beschluss vom 20. August 2003 -
1 WB 23/03 -, RiA 2004, S. 35 für ein
beamtenrechtliches Konkurrentenverfahren). So liegen die
Dinge aber hier, weil die Auswahlerwägungen des Dienstherrn
im gerichtlichen Verfahren - auch nach Auffassung des
Verwaltungsgerichtshofs - nicht lediglich ergänzt, sondern
erstmals dargelegt worden sind. In der angegriffenen
Entscheidung wird hierzu ausgeführt: "Diese schriftliche
Fixierung der Auswahlerwägungen ist vorliegend während des
Auswahlverfahrens unterblieben; vielmehr enthält der
Besetzungsvorgang lediglich einen Vermerk darüber, dass 'nach
Vortrag bei Herrn Staatssekretär am 7. Februar 2006' der
Beigeladene als der am besten geeignete Kandidat im
Bewerberfeld die ausgeschriebene Stelle erhalten soll.
Weshalb der Beigeladene als der am besten geeignete Kandidat
erscheint, lässt sich dieser Auswahlentscheidung jedoch nicht
entnehmen. Vielmehr ist erst durch den Erwiderungsschriftsatz
im gerichtlichen Eilverfahren vom 24. August 2006
erkennbar geworden, auf welche Gründe der Antragsgegner sich
bei seiner Entscheidung für den Beigeladenen gestützt
hat."
24
e) Auf die weiteren vom Beschwerdeführer
erhobenen Rügen kommt es damit nicht mehr an. Aus den
vorliegenden Unterlagen ist jedoch auch nicht erkennbar, dass
der Dienstherr - den in BVerfGK 1, 292
niedergelegten Grundsätzen folgend - dargelegt hat, dass die
gleichförmige Beurteilung aller zehn Bewerber mit derselben
Gesamtnote entgegen dem ersten Anschein das Ergebnis einer
mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarenden,
differenzierte Maßstäbe anwendenden Beurteilungspraxis
ist.
25
3. Von einer weiteren Begründung wird
abgesehen (§ 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG).
26
4. Die Entscheidung über die
Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2
BVerfGG.
27
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.