BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 2172/13 -
des Herrn D,
hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Richter Landau
und die Richterinnen Kessal-Wulf,
König
am 26. August 2014 einstimmig
beschlossen:
1
1. Mit Urteil vom 23. Januar 2013
verurteilte das Landgericht Braunschweig den
Beschwerdeführer wegen mehrerer Straftaten zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 9 Monaten.
2
2. Gegen das Urteil legte der
Beschwerdeführer Revision ein und rügte unter anderem einen
Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, weil es der
Vorsitzende unterlassen habe, in öffentlicher Sitzung
mitzuteilen, ob (und ggf. welche) Vorgespräche zwischen den
Verfahrensbeteiligten geführt worden seien.
3
Im Termin vom 21. August 2012, mit dem die
Hauptverhandlung vor dem Landgericht begonnen habe, habe
der Vorsitzende nach Aufruf der Sache und Verlesung der
Anklageschrift und vor Belehrung des Beschwerdeführers über
sein Schweigerecht der Öffentlichkeit nicht mitgeteilt, ob
Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattgefunden
hätten, deren Gegenstand die Möglichkeit einer
Verständigung gewesen sei, und ob es bislang in dem
Verfahren zu Verständigungsgesprächen gekommen sei. Diese
Mitteilung zu dem nichtöffentlichen Hintergrundgeschehen
sei auch nicht im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung in
öffentlicher Sitzung nachgeholt worden. Ausweislich eines
Aktenvermerks habe es jedoch im Vorfeld der
Hauptverhandlung ein Telefonat zwischen der Verteidigung
und der Staatsanwaltschaft gegeben, bei dem die zuständige
Staatsanwältin darauf hingewirkt habe, dass der Verteidiger
mit dem Beschwerdeführer eruieren möge, ob bei der
derzeitigen Aktenlage nicht doch eine geständige Einlassung
abgegeben werden könne. Ob konkret über Rechtsfolgen
gesprochen worden sei, könne dem Vermerk zwar nicht
entnommen werden. Nach Erinnerung des erstinstanzlichen
Verteidigers habe die Staatsanwältin jedoch bei einem
umfassenden Geständnis in Aussicht gestellt, eine
Bewährungsstrafe von zwei Jahren zu beantragen.
4
3. Durch Beschluss vom 22. August 2013
verwarf der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs die
Revision des Beschwerdeführers nach § 349 Abs. 2 StPO
als unbegründet und verwies - ergänzend zur Antragsschrift
des Generalbundesanwalts - zur Zulässigkeit der Rüge, es sei
gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO verstoßen worden, und
zum Anwendungsbereich dieser Verfahrensvorschrift auf ein
Urteil des 2. Strafsenats vom 10. Juli 2013 - 2 StR 47/13
-. Soweit die Revision vortrage, eine mit dem Verfahren
befasste Staatsanwältin habe in einem mit dem
"Pflichtverteidiger" am 10. April 2012 geführten Telefonat
auf die Prüfung hingewirkt, "ob ... nicht doch eine
geständige Einlassung abgegeben werden könne", handele es
sich um ein Geschehen vor der Erhebung der Anklage, das vom
Anwendungsbereich des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht
erfasst werde; dieser betreffe lediglich Erörterungen nach
den §§ 202a, 212 StPO.
5
Das in Bezug genommene Urteil des 2.
Strafsenats enthält die Schlussfolgerung, dass eine
Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht
bestehe, wenn keine auf eine Verständigung hinzielenden
Gespräche stattgefunden haben. Dies zeige bereits ein
Umkehrschluss aus dem Wortlaut der Vorschrift, nach dem der
Vorsitzende mitteile, ob Erörterungen
nach den §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben,
wenn deren Gegenstand die Möglichkeit
einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist und wenn
ja, deren wesentlichen Inhalt, und erkläre sich auch aus
dem Sinn und Zweck der Mitteilungs- und
Dokumentationspflichten. Die Mitteilungs- und
Dokumentationspflichten dienten der "Einhegung" der den
zulässigen Inhalt von Verständigungen beschränkenden
Vorschriften. Wenn aber überhaupt keine auf eine
Verständigung abzielenden Gespräche stattgefunden hätten,
sei das Regelungskonzept des § 257c StPO nicht
tangiert. Soweit die Gesetzesmaterialien zur Änderung des
§ 78 Abs. 2 OWiG darauf hindeuteten, § 243 Abs. 4
StPO habe die Pflicht statuieren sollen, auch eine
Nichterörterung mitzuteilen, habe dies im Gesetzestext
letztlich keinen Ausdruck gefunden.
6
Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus dem
Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. März 2013
(BVerfGE 133, 168 ff.). Zwar führe das
Bundesverfassungsgericht - ohne auf den entgegenstehenden
Wortlaut des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO einzugehen
- aus, wenn zweifelsfrei feststehe, dass überhaupt keine
Verständigungsgespräche stattgefunden haben, könne
ausnahmsweise (lediglich) ein Beruhen des Urteils auf dem
Unterbleiben einer Mitteilung nach § 243 Abs. 4
Satz 1 StPO ausgeschlossen werden (vgl. BVerfGE 133, 168
<223, Rn. 98>). Gleichzeitig betone das
Bundesverfassungsgericht jedoch, dass die
Mitteilungspflicht nur dann eingreife, wenn bei im Vorfeld
oder neben der Hauptverhandlung geführten Gesprächen
ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die
Umstände einer Verständigung im Raum gestanden hätten
(BVerfGE 133, 168 <216, Rn. 85>). Die Annahme des
Bundesverfassungsgerichts, beim Fehlen von Vorgesprächen
entfalle das Beruhen des Urteils auf dem Fehlen einer
Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, sei
daher einfachrechtlich nicht schlüssig, da nach dem
eindeutigen Wortlaut der Vorschrift in diesem Fall bereits
kein Rechtsfehler vorliege.
7
Nach alledem bedürfe es einer Mitteilung
gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht, wenn
überhaupt keine oder nur solche Gespräche stattgefunden
hätten, die dem Regelungskonzept des Verständigungsgesetzes
vorgelagert und von ihm nicht betroffen seien; das "Ob" der
Handlung stehe unter dem Vorbehalt des "Wenn". Soweit das
Bundesverfassungsgericht den Begriff "Negativmitteilung"
verwendet habe, beziehe sich dieser nur auf gescheiterte
Gespräche (BVerfGE 133, 168 <223, Rn. 98> unter
Bezugnahme auf BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 3 StR
287/10).
8
Vor diesem Hintergrund müsse ein
Revisionsführer, der eine Verletzung des § 243 Abs. 4
Satz 1 StPO rügen wolle, - gegebenenfalls nach Einholung
von Erkundigungen beim Instanzverteidiger - bestimmt
behaupten und konkret darlegen, in welchem
Verfahrensstadium, in welcher Form und mit welchem Inhalt
Gespräche stattgefunden hätten, die auf eine Verständigung
abgezielt hätten. Denn das bloße Fehlen einer Mitteilung
reiche nach dem zuvor Ausgeführten nicht aus, um einen -
vom Revisionsführer darzulegenden - Rechtsfehler zu
begründen.
9
Mit seiner Verfassungsbeschwerde wendet sich
der Beschwerdeführer gegen das Urteil des Landgerichts
Braunschweig und die Revisionsentscheidung des
Bundesgerichtshofs und rügt eine Verletzung des Rechts auf
ein faires Verfahren (Art. 1 Abs. 1 i.V.m.
Art. 20 Abs. 3 GG) und des Willkürverbots (Art. 3
Abs. 1 GG).
10
Auf Basis der vom Bundesverfassungsgericht
anerkannten Auslegungsleitlinien sei ein Verständnis des
§ 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht haltbar, wonach die
Vorschrift keine allgemeine Pflicht zum "Farbebekennen" am
Anfang der Hauptverhandlung (also auch dahin, dass keine
Verständigungserörterungen stattgefunden haben) beinhalte.
Sowohl der eindeutige gesetzgeberische Wille als auch der
systematische Zusammenhang und erst recht die klaren
Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, durch die die
Tatgerichte zur Offenheit und Transparenz gezwungen werden
sollten, damit für informelle Gespräche im Hintergrund
fortan kein Raum mehr bleibe, legten ein anderes
Verständnis der Norm zwingend nahe.
11
Es sei bezeichnend, wenn sich der 2.
Strafsenat (und ihm folgend der 5. Strafsenat) des
Bundesgerichtshofs in einen offenen Konflikt zur
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts begebe. Die von
ihm für seine Auffassung herangezogene Passage im Urteil
vom 19. März 2013 (BVerfGE 133, 168 Rn. 83 ff.>) betreffe den Kontext "des
Inhalts möglicher Erörterungen des
Gerichts". Das Bundesverfassungsgericht wolle an dieser
Stelle präzisieren, wann Erörterungen vorliegen, die ihrem
wesentlichen Inhalt nach mitgeteilt werden müssen. Mit
anderen Worten: Es gehe allein darum, wann das Gericht auf
die in § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vorgelagerte Frage:
"Hat es Erörterungen gegeben?" mit: "Ja, und zwar
folgende..." antworten müsse. In den Fällen, in denen
lediglich Gespräche stattfinden, die "dem Regelungskonzept
des Verständigungsgesetzes vorgelagert und von ihm nicht
betroffen" sind, müsse das Gericht deren Inhalt
selbstverständlich nicht mitteilen und könne die Frage, ob
Erörterungen stattgefunden haben, verneinen. Aber dieses
"Nein" müsse es dann auch im Rahmen einer Negativmitteilung
zu Beginn der Hauptverhandlung kennzeichnen. Darum treffe
auch der Vorhalt des 2. Strafsenats an das
Bundesverfassungsgericht nicht zu, dessen Auffassung sei
"einfachrechtlich nicht schlüssig". Das
Bundesverfassungsgericht gehe - wie es auch der einfachen
Rechtslage entspreche - von einer umfassenden, auch die
Nichtexistenz von Verständigungsgesprächen beinhaltenden
Mitteilungspflicht aus.
12
Das vom 5. und 2. Strafsenat des
Bundesgerichtshofs favorisierte Verständnis der Norm
missachte auch das vom Bundesverfassungsgericht mit seiner
Entscheidung verfolgte Anliegen, "informelle" (besser:
illegale) Verständigungen durch den Zwang zur Dokumentation
und Transparenz auszumerzen. Dies werde deutlich, wenn man
sich in Erinnerung rufe, dass das Bundesverfassungsgericht
ausdrücklich die Möglichkeit einer Strafbarkeit nach
§ 348 StGB im Falle einer falschen Protokollierung in
den Raum gestellt habe. Verstehe man aber § 243
Abs. 4 Satz 1 StPO in der Weise, wie dies der
Bundesgerichtshof tue, und entnehme der Norm nicht die
Verpflichtung, am Anfang zu sagen, ob es Gespräche gegeben
habe, so schwäche man den Sanktionsdruck ab. Wer informelle
Gespräche führe und diese auch vor der Kontrolle durch das
Rechtsmittelgericht verbergen wolle, könne am Anfang
einfach schweigen und müsse nicht lügen (was er tun müsste,
wenn die Pflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO stets
gelten würde, und was für jeden Richter eine gänzlich
andere Hemmschwelle wäre). Der Bundesgerichtshof habe
stattdessen jenen Tatgerichten und jenen
Verfahrensbeteiligten, die das Gesetz umgehen wollen, eine
Lücke eröffnet, die informelle Absprachen sanktionslos
lasse.
13
Zu der Verfassungsbeschwerde haben der
Generalbundesanwalt und der Vorsitzende des 2. Strafsenats
des Bundesgerichtshofs Stellung genommen. Der
Beschwerdeführer hat auf die Stellungnahmen erwidert. Die
Akten des Ausgangsverfahrens haben der Kammer
vorgelegen.
14
Die Verfassungsbeschwerde wird zur
Entscheidung angenommen, soweit sie sich gegen die
Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs richtet, weil
dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG
genannten Rechte angezeigt ist (§ 93b i.V.m.
§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Voraussetzungen
des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine der
Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der Kammer
sind insoweit gegeben. Die maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen sind in der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts bereits geklärt. Danach ist
die zulässige Verfassungsbeschwerde in einem die
Entscheidungskompetenz der Kammer eröffnenden Sinn
offensichtlich begründet. Das der Revisionsentscheidung
zugrunde liegende Verständnis des § 243 Abs. 4 Satz 1
StPO verstößt gegen das verfassungsrechtliche Willkürverbot
(Art. 3 Abs. 1 GG).
15
1. Ein verfassungsgerichtliches Eingreifen
gegenüber Entscheidungen der Fachgerichte unter dem
Gesichtspunkt des Willkürverbots kommt nur in
Ausnahmefällen in Betracht. Willkürlich ist ein
Richterspruch nicht bereits dann, wenn die Rechtsanwendung
oder das eingeschlagene Verfahren Fehler aufweisen.
Hinzukommen muss vielmehr, dass Rechtsanwendung oder
Verfahren unter keinem denkbaren Aspekt mehr rechtlich
vertretbar sind und sich daher der Schluss aufdrängt, dass
die Entscheidung auf sachfremden und damit willkürlichen
Erwägungen beruht. Dabei enthält die Feststellung von
Willkür keinen subjektiven Schuldvorwurf. Willkür ist
vielmehr in einem objektiven Sinne zu verstehen (vgl.
BVerfGE 62, 189 ; 80, 48 ; 86, 59
; stRspr).
16
2. Zur Gesetzesauslegung hat das
Bundesverfassungsgericht Folgendes ausgeführt (BVerfGE 133,
168 ):
Maßgebend für die Auslegung von Gesetzen ist
der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille
des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der
Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie
hineingestellt ist (vgl. BVerfGE 1, 299 ; 11,
126 ; 105, 135 ; stRspr). Der
Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen
die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem
Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck
sowie aus den Gesetzesmaterialien und der
Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen,
sondern sich gegenseitig ergänzen. Unter ihnen hat keine
einen unbedingten Vorrang vor einer anderen (vgl. BVerfGE
11, 126 ; 105, 135 ). Ausgangspunkt
der Auslegung ist der Wortlaut der Vorschrift. Er gibt
allerdings nicht immer hinreichende Hinweise auf den Willen
des Gesetzgebers. Unter Umständen wird erst im Zusammenhang
mit Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen
Auslegungsgesichtspunkten die im Wortlaut ausgedrückte, vom
Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich, der
sich der Richter nicht entgegenstellen darf (vgl. BVerfGE
122, 248 - abw. M.). Dessen Aufgabe beschränkt
sich darauf, die intendierte Regelungskonzeption bezogen
auf den konkreten Fall - auch unter gewandelten Bedingungen
- möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen (vgl.
BVerfGE 96, 375 ). In keinem Fall darf
richterliche Rechtsfindung das gesetzgeberische Ziel der
Norm in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen
oder an die Stelle der Regelungskonzeption des Gesetzgebers
gar eine eigene treten lassen (vgl. BVerfGE 78, 20
m.w.N.). Für die Beantwortung der Frage, welche
Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, kommt
daneben den Gesetzesmaterialien und der Systematik des
Gesetzes eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu. Die
Eindeutigkeit der im Wege der Auslegung gewonnenen
gesetzgeberischen Grundentscheidung wird nicht notwendig
dadurch relativiert, dass der Wortlaut der einschlägigen
Norm auch andere Deutungsmöglichkeiten eröffnet, soweit
diese Deutungen offensichtlich eher fern liegen.
Anderenfalls wäre es für den Gesetzgeber angesichts der
Schwierigkeit, textlich Eindeutigkeit herzustellen, nahezu
unmöglich, sein Regelungsanliegen gegenüber der
Rechtsprechung über einen längeren Zeitraum durchzusetzen
(vgl. BVerfGE 122, 248 - abw. M.).
17
3. Nach diesen Maßstäben ist die Auslegung
des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, wie sie der
Revisionsentscheidung zugrunde liegt, wonach eine
Mitteilungspflicht gemäß dieser Vorschrift nicht bestehe,
wenn keine auf eine Verständigung hinzielenden Gespräche
stattgefunden haben, unter keinem denkbaren Aspekt
rechtlich haltbar. Sie verstößt in unvertretbarer und damit
objektiv willkürlicher Weise gegen den eindeutigen
objektivierten Willen des Gesetzgebers, wie er auch im
Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. März 2013
(BVerfGE 133, 168 ff.) herausgearbeitet wurde.
18
a) § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO lautet:
Der Vorsitzende teilt mit, ob Erörterungen
nach den §§ 202a, 212 stattgefunden haben, wenn deren
Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung
(§ 257c) gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen
Inhalt.
19
Der Wortlaut der sprachlich wenig geglückten
Norm erscheint zwar auf den ersten Blick mehrdeutig
(einerseits "ob", andererseits "wenn"), lässt aber durch
die weitere Formulierung "und wenn ja, deren wesentlichen
Inhalt" auf das Bestehen einer Mitteilungspflicht auch für
den Fall schließen, dass keine Verständigungsgespräche
stattgefunden haben (sog. Negativmitteilungspflicht), weil
es des Zusatzes "und wenn ja" ansonsten nicht bedurft
hätte. Da der Gesetzeswortlaut selbst bei einer Ersetzung
des "ob" durch ein "dass" wegen der nachfolgenden
konditionalen Doppelung ("wenn", "und wenn ja")
unverständlich bliebe, ist nicht das "ob", sondern das
"wenn" als Redaktionsversehen einzuordnen und die
Vorschrift dahingehend zu verstehen, dass der Vorsitzende
mitteilt, ob Erörterungen stattgefunden haben, deren
Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist,
und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt (so zu Recht
Frister , in: SK-StPO, 4. Aufl. 2011,
§ 243 Rn. 43).
20
b) Die Gesetzessystematik spricht ebenfalls
für eine Negativmitteilungspflicht. Wenn in § 243 Abs.
4 Satz 2 StPO von "Änderungen gegenüber der Mitteilung zu
Beginn der Hauptverhandlung" die Rede ist, so lässt dies
allein den Schluss zu, dass zu Beginn der Hauptverhandlung
in jedem Fall eine Mitteilung - sei es positiv oder negativ
- zu erfolgen hat. Eine klare Bestätigung dieser Sichtweise
findet sich in § 78 Abs. 2 OWiG, der für die
Hauptverhandlung nach Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid
folgende Sonderregelung trifft:
§ 243 Absatz 4 der Strafprozessordnung
gilt nur, wenn eine Erörterung stattgefunden hat;
§ 273 Absatz 1a Satz 3 und Absatz 2 der
Strafprozessordnung ist nicht anzuwenden.
21
Daraus ergibt sich im Umkehrschluss
eindeutig, dass im "normalen" Strafprozess eine
Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auch
dann besteht, wenn keine Erörterung stattgefunden hat.
Anderenfalls wäre § 78 Abs. 2 Halbsatz 1 OWiG
sinnlos.
22
c) Auch die Materialien zum
Verständigungsgesetz belegen eindeutig, dass der
Gesetzgeber für den "normalen" Strafprozess eine
Negativmitteilungspflicht einführen wollte. In der
Begründung zum Regierungsentwurf eines
Verständigungsgesetzes (BTDrucks 16/12310, S. 16) heißt es
bezüglich § 78 Abs. 2
OWiG:
Für diese wenigen "geeigneten" Fälle ist es
auch grundsätzlich gerechtfertigt, die im Strafverfahren
aufgestellten prozessualen Anforderungen und Bedingungen
auch im Bußgeldverfahren greifen zu lassen. Als eine nicht
gerechtfertigte Anforderung erschiene es jedoch, auch den
Regelfall, also das Unterlassen einer solchen
Verständigung, protokollieren zu müssen; das gleiche gilt
für die in § 243 Absatz 4 StPO-E enthaltene Pflicht,
auch eine Nichterörterung mitzuteilen. In § 78 Absatz
2 OWiG-E wird daher die Protokollierungspflicht nach
§ 273 Absatz 1a Satz 3 StPO-E für nicht anwendbar
erklärt und die Mitteilungspflicht nach § 243 Absatz 4
StPO-E auf die Fälle beschränkt, in denen eine Erörterung
im Sinne dieser Vorschrift stattgefunden hat.
23
Der Bundesrat ist in seiner Stellungnahme
zum Regierungsentwurf der Einführung einer
Negativmitteilungspflicht in § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO
mit folgenden Erwägungen entgegengetreten (BTDrucks
16/12310, S. 18):
Eine Mitteilung des Vorsitzenden, dass keine
Erörterungen nach den §§ 202a, 212 zum Zwecke einer
möglichen Verständigung stattgefunden haben, ist weder
erforderlich noch zweckmäßig.
Nur für den Fall, dass Gespräche mit dem Ziel
einer einvernehmlichen Absprache tatsächlich stattgefunden
haben, besteht ein Bedürfnis, dies in der Öffentlichkeit
der Hauptverhandlung mitzuteilen und hierdurch transparent
zu machen.
Über Negativtatsachen braucht hingegen nicht
berichtet zu werden, da diese nicht Gegenstand der
Hauptverhandlung sind. Dies entspricht auch dem Grundsatz
der negativen Beweislast [sic!] des Protokolls über die
Hauptverhandlung. Eine anderweitige Regelung stünde daher
nicht im Einklang mit der Systematik des
Strafverfahrens.
24
Dementsprechend hat der Bundesrat folgende
abweichende Fassung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO
vorgeschlagen:
Haben Erörterungen nach den §§ 202a, 212
zum Zwecke einer möglichen Verständigung (§ 257c)
stattgefunden, so teilt der Vorsitzende dies und deren
wesentlichen Inhalt mit.
25
Dieser Vorschlag ist jedoch nicht Gesetz
geworden. Es blieb vielmehr bei der im Regierungsentwurf
vorgesehenen Fassung.
26
d) Sinn und Zweck des dem
Verständigungsgesetz zugrunde liegenden Regelungskonzepts,
das die Schaffung umfassender Transparenz in Bezug auf
Verständigungen im Strafprozess vorsieht (vgl. BVerfGE 133,
168 ), sprechen
ebenfalls für eine Negativmitteilungspflicht. Wie sich aus
§ 273 Abs. 1a Satz 3 StPO ergibt, geht der Gesetzgeber
davon aus, dass die Verpflichtung zu expliziter
"Fehlanzeige" einer Verständigung der Transparenz und der
Beachtung der gesetzlichen Vorschriften über die
Verständigung dienlich ist (vgl. BTDrucks 16/12310, S.
15).
27
e) Auch der Zweite Senat des
Bundesverfassungsgerichts legt die Vorschrift des
§ 243 Abs. 4 Satz 1 StPO dahingehend aus, dass sie
eine Negativmitteilungspflicht beinhaltet (vgl. BVerfGE
133, 168 ):
Kommt eine Verständigung nicht zustande und
fehlt es an der gebotenen Negativmitteilung nach § 243
Absatz 4 Satz 1 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober
2010 - 3 StR 287/10 -, wistra 2011, S. 72 f. =
StV 2011, S. 72 f.) oder dem vorgeschriebenen
Negativattest nach § 273 Absatz 1a Satz 3 StPO, wird
nach Sinn und Zweck des gesetzlichen Schutzkonzepts ein
Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen § 257c
StPO grundsätzlich ebenfalls nicht auszuschließen sein [...],
sofern nicht ausnahmsweise zweifelsfrei feststeht, dass es
keinerlei Gespräche gegeben hat, in denen die Möglichkeit
einer Verständigung im Raum stand (vgl. OLG Celle,
Beschluss vom 30. August 2011 - 32 Ss 87/11 -, juris, Rn.
11, 13). Bei einem Verstoß gegen Transparenz- und
Dokumentationspflichten wird sich nämlich in den meisten
Fällen nicht sicher ausschließen lassen, dass das Urteil
auf eine gesetzwidrige "informelle" Absprache oder
diesbezügliche Gesprächsbemühungen zurückgeht.
28
Der vom Bundesverfassungsgericht hier
verwendete Begriff der "Negativmitteilung" bezieht sich -
entgegen der Annahme des 2. Strafsenats des
Bundesgerichtshofs im Urteil vom 10. Juli 2013 - 2 StR
47/13 - nicht nur auf die Mitteilung über gescheiterte
Verständigungsgespräche, sondern umfasst auch die
Mitteilung darüber, dass es keine
Verständigungsgespräche gegeben hat. Anderenfalls ergäbe
der Rest des Satzes keinen Sinn, weil es ausgeschlossen
ist, dass einerseits eine Mitteilung über gescheiterte
Verständigungsgespräche geboten gewesen wäre, andererseits
jedoch "zweifelsfrei feststeht, dass es keinerlei Gespräche
gegeben hat, in denen die Möglichkeit einer Verständigung
im Raum stand". Zwar ging es in dem zunächst in Bezug
genommenen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 5. Oktober
2010 - 3 StR 287/10 - tatsächlich um die Pflicht zur
Mitteilung gescheiterter Verständigungsgespräche. Der
nachfolgende Hinweis auf den Beschluss des
Oberlandesgerichts Celle vom 30. August 2011 - 32 Ss 87/11
- zeigt jedoch deutlich, dass der Senat gerade auch
diejenigen Fälle gemeint hat, bei denen eine Mitteilung
darüber unterblieben ist, dass keine Erörterungen nach den
§§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben.
29
Soweit das Bundesverfassungsgericht
ausgeführt hat, dass Gespräche, die ausschließlich der
Organisation sowie der verfahrenstechnischen Vorbereitung
und Durchführung der Hauptverhandlung dienen, nicht der
Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 StPO unterliegen
(vgl. BVerfGE 133, 168 <216, Rn. 84>), ist damit nach
dem Kontext der Gründe (vgl. insb. a.a.O., Rn. 83) die
Pflicht zur (Positiv-)Mitteilung des wesentlichen Inhalts
von Gesprächen gemeint (vgl. § 243 Abs. 4 Satz 1
StPO: "und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt"). Diese
Aussage lässt daher nicht den Schluss zu, dass es bei
lediglich organisatorischen Vorgesprächen keinerlei Mitteilung nach § 243 Abs. 4 Satz 1
StPO bedarf, auch keiner Negativmitteilung.
30
4. Die Annahme, im vorliegenden Fall sei
trotz Fehlens einer Mitteilung nach § 243 Abs. 4
Satz 1 StPO jedenfalls ein Beruhen des erstinstanzlichen
Urteils auf einer Verletzung des Gesetzes (§ 337 Abs.
1 StPO) auszuschließen, weil zweifelsfrei feststehe, dass
es keinerlei Gespräche über die Möglichkeit einer
Verständigung gegeben habe (vgl. BVerfGE 133, 168
), kommt schon deshalb nicht in
Betracht, weil eine Aufklärung der entsprechenden
Verfahrenstatsachen nicht stattgefunden hat. Zwar trägt der
Beschwerdeführer lediglich zu einem Gespräch zwischen
Staatsanwaltschaft und Verteidigung vor, welches vom
Bundesgerichtshof zu Recht als nicht vom Anwendungsbereich
der Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO
erfasst angesehen wurde. Dass es darüber hinaus im Vorfeld
keinerlei Verständigungsgespräche gegeben hat, deren Inhalt
nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO mitzuteilen gewesen
wäre, kann dem Vorbringen des Beschwerdeführers aber nicht
zweifelsfrei entnommen werden.
31
5. Ebenso wenig scheidet ein Beruhen der
Revisionsentscheidung auf dem Verstoß gegen Art. 3
Abs. 1 GG deshalb aus, weil der Bundesgerichtshof die auf
eine Verletzung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO
gestützte Verfahrensrüge möglicherweise auch bei Bejahung
einer aus dieser Vorschrift folgenden
Negativmitteilungspflicht als unzulässig angesehen hätte.
Von einem Beruhen der angegriffenen Entscheidung auf einer
Grundrechtsverletzung ist bereits dann auszugehen, wenn
sich nicht ausschließen lässt, dass das Gericht bei
hinreichender Berücksichtigung des verletzten Grundrechts
zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Welche
Darlegungsanforderungen der Bundesgerichtshof bei Bejahung
einer Negativmitteilungspflicht an den Vortrag des
Revisionsführers gestellt hätte und ob er hiernach die auf
eine Verletzung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO
gestützte Verfahrensrüge für zulässig erachtet hätte, kann
durch das Bundesverfassungsgericht nicht beurteilt werden.
Denkbar wäre es gewesen, keine über den - bereits im Fehlen
jeglicher Mitteilung liegenden - Verstoß gegen § 243
Abs. 4 Satz 1 StPO hinausreichenden Anforderungen an
die Darstellung des Verfahrensablaufs zu stellen und im
Freibeweisverfahren aufzuklären, ob Gespräche stattgefunden
haben, in denen die Möglichkeit einer Verständigung im Raum
stand (so im Ergebnis BGH, Beschluss vom 3. September 2013
- 1 StR 237/13 -, juris, Rn. 4 ff.). Ebenso hätte,
einem Vorschlag des Generalbundesanwalts in der
Stellungnahme zur vorliegenden Verfassungsbeschwerde
folgend, verlangt werden können, dass die
Revisionsbegründung mitteilt, über welche Kenntnisse und
Hinweise bezüglich etwaiger Verständigungsgespräche der
Revisionsverteidiger und der Angeklagte
- gegebenenfalls nach zumutbarer Einholung
entsprechender Auskünfte beim Instanzverteidiger (vgl.
BVerfGK 6, 235 ) - verfügen. Auch wenn
es sich dabei um eine Ausnahme von dem revisionsrechtlichen
Grundsatz handeln mag, dass der Revisionsführer zur
Beruhensfrage nicht vorzutragen braucht, geht es hierbei
doch letztlich um eine Frage des einfachen Rechts, über die
das Bundesverfassungsgericht nicht zu entscheiden hat.
32
Soweit die Verfassungsbeschwerde nicht zur
Entscheidung angenommen wird, wird nach § 93d
Abs. 1 Satz 3 BVerfGG von einer Begründung
abgesehen.
33
Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt
aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.