BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 2212/00 -
der S ... GmbH
hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richterin Osterloh
und den Richter Mellinghoff
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom
11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am
8. Juni 2004 einstimmig beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
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Die Verfassungsbeschwerde richtet sich
unmittelbar gegen Art. 1 und 2 des Gesetzes zur Änderung
des Rennwett- und Lotteriegesetzes vom 17. Mai 2000 (im
Folgenden: Änderungsgesetz), wonach Sportwetten in Form der
Oddset-Wetten ab 1. April 2000 der Lotteriesteuer und nicht
mehr der Umsatzsteuer unterliegen.
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1. Die Beschwerdeführerin ist ein privates
Unternehmen, das seit 1990 die Genehmigung zur gewerbsmäßigen
Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten besitzt. Die
von ihr angebotenen Sportwetten werden in der Weise
abgegeben, dass jeder Mitspieler unter Beachtung der
Mindesteinsätze die Höhe seines Wetteinsatzes selbst
bestimmt, indem er diesen auf dem Wettschein vermerkt und an
die Beschwerdeführerin vor Beginn der Sportveranstaltung
zahlt. Der bei richtiger Voraussage des Ergebnisses der
Sportveranstaltung an den Spieler auszuzahlende Gewinn ergibt
sich aus der Multiplikation des vom Teilnehmer gewählten
Einsatzes und der von der Beschwerdeführerin zuvor
festgesetzten und sich aus dem Wettschein ergebenden
Gewinnquote. Neben so genannten Kombinationswetten, bei denen
die Ergebnisse mehrerer Sportereignisse richtig vorhergesagt
werden müssen, veranstaltet die Beschwerdeführerin auch
Einzelwetten. Hauptwettbewerber sind die staatlichen
Lotteriegesellschaften.
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2. Bis zum 31. März 2000 unterfielen die
Oddset-Wetten nicht der Rennwett- und Lotteriesteuer, da sie
nicht die Voraussetzungen einer Lotterie erfüllten (BFH,
Urteil vom 19. Juni 1996, BFH/NV 1997, S. 68). Mangels einer
Ausnahmebestimmung wurden sie als umsatzsteuerpflichtig
behandelt. Durch das Änderungsgesetz werden Oddset-Wetten
ausdrücklich den Lotterien gleichgestellt und mit dem
Lotteriesteuersatz von 20 % besteuert. Als Folge der
Ausnahmevorschrift des § 4 Nr. 9b UStG sind sie damit
seit dem 1. April 2000 von der Umsatzsteuer befreit.
Bemessungsgrundlage ist gemäß § 17 Rennwett- und
Lotteriegesetz in der Fassung des Änderungsgesetzes der
planmäßige Preis bzw. der Nennwert des Wettscheins
ausschließlich der Steuer. Da Steuer von der Steuer nicht
erhoben wird, sind im Ergebnis bei der Berechnung der Steuer
nur 5/6 des Gesamtpreises zugrundezulegen (§ 37
Ausführungsbestimmungen zum Rennwett- und Lotteriegesetz).
Dies entspricht einem Steuersatz von 16 2/3 % auf die
Bruttospieleinsätze (Rau/Dürrwächter/Klenk, UStG, § 4
Nr. 9, Rn. 152). Die Wettgewinne können, anders als dies bei
der Berechnung der Umsatzsteuer gehandhabt wurde, nicht
abgezogen werden.
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3. Die Beschwerdeführerin hat gegen die
Steueranmeldung für April 2000 mit Zustimmung des Finanzamtes
Sprungklage beim Thüringer Finanzgericht erhoben mit dem
Antrag, die Anmeldung von Lotteriesteuer aufzuheben. Darüber
hinaus wurde gegen die weiteren Bescheide Einspruch eingelegt
und beantragt, die Vollziehung der Steueranmeldungen
auszusetzen. Die Aussetzung der Vollziehung ist vom Thüringer
Finanzgericht am 15. Januar 2004 abgelehnt worden.
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4. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung
ihrer Rechte aus Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1
GG.
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Die Verfassungsbeschwerde sei unmittelbar
gegen das Änderungsgesetz zulässig, weil sie von den
angegriffenen Regelungen selbst, gegenwärtig und unmittelbar
betroffen sei. Der Grundsatz der Subsidiarität stehe der
Zulässigkeit ebenfalls nicht entgegen, da es ihr nicht
zumutbar sei, die letztinstanzliche Entscheidung des
Bundesfinanzhofs abzuwarten. Darüber hinaus entstünde ihr ein
schwerer und unabwendbarer Nachteil, wenn sie auf den
Finanzrechtsweg verwiesen werde, da die Lotteriesteuer
erdrosselnde Wirkung habe und sie zwinge, ihren
Veranstaltungsbetrieb fast vollständig aufzugeben und in die
Vermittlung von Wetten auszuweichen.
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Das Änderungsgesetz sei formell wegen
Verstoßes gegen Art. 105 Abs. 2, Art. 72 Abs. 2 GG
verfassungswidrig. Der Bundesgesetzgeber habe nicht im Rahmen
einer sich aus diesen Vorschriften ergebenden
Gesetzgebungskompetenz gehandelt. Ihre Berufsausübungs- und
ihre Eigentumsfreiheit seien beeinträchtigt, weil das Gesetz
infolge der Anknüpfung an die Bruttobemessungsgrundlage in
Verbindung mit der Funktionsweise der Oddset-Wetten
erdrosselnde Wirkung habe. Es sei nicht möglich, die
gegenüber der Umsatzsteuer höheren Kosten auf die Spieler
abzuwälzen, da diese bei einer Verminderung der
Gewinnrückzahlungen zu den staatlichen Lotterien abwandern
würden, für die die Lotteriesteuer wirtschaftlich neutral
sei.
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Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur
Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des
§ 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Die
Verfassungsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf
Erfolg (vgl. BVerfGE 90, 22 ; 96, 245
); sie ist unzulässig.
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1. Die Zulässigkeit einer
Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz setzt voraus, dass der
Beschwerdeführer durch die angegriffene Norm selbst,
gegenwärtig und unmittelbar in einem Grundrecht betroffen ist
(vgl. BVerfGE 102, 197 ; vgl. auch BVerfGE 1, 97
; 97, 157 ). Dieses Erfordernis stellt
einen speziellen Ausschnitt des in § 90 Abs. 2 Satz 1
BVerfGG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Grundsatzes der
Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde dar, wonach die
Verfassungsbeschwerde unzulässig ist, soweit der
Beschwerdeführer vor Anrufung des Bundesverfassungsgerichts
in zumutbarer Weise Rechtsschutz durch die allgemein
zuständigen Gerichte erlangen kann (vgl. BVerfGE 97, 157
; 102, 197 ). Damit soll neben der
Entlastung des Bundesverfassungsgerichts erreicht werden,
dass das Bundesverfassungsgericht nicht auf ungesicherter
Tatsachen- und Rechtsgrundlage entscheiden muss (vgl. BVerfGE
102, 197 ; 79, 1 ; 97, 157 ).
Die Verpflichtung, vor einer Anrufung des
Bundesverfassungsgerichts Rechtsschutz vor den Fachgerichten
zu suchen, besteht jedoch nicht, wenn die angegriffene
Regelung den Beschwerdeführer zu Dispositionen zwingt, die
später nicht mehr korrigiert werden können (vgl. BVerfGE 46,
246 ; 81, 70 ), oder die
Anrufung der Fachgerichte aus sonstigen Gründen unzumutbar
ist, weil dies offensichtlich sinn- und aussichtslos wäre,
oder wenn der mit dem Subsidiaritätsgrundsatz verfolgte
Zweck, eine fachgerichtliche Vorklärung der
verfassungsrechtlich relevanten Sach- und Rechtsfragen
herbeizuführen, nicht erreicht werden kann (vgl. BVerfGE 79,
1 ; 90, 128 ). Dies ist auch
der Fall, wenn die Frage der Verfassungsmäßigkeit der
angegriffenen Norm allein von der Beurteilung
verfassungsrechtlicher Fragen abhängt (vgl. BVerfGE 68, 319
). Das Bundesverfassungsgericht hat im
Einzelfall die für und wider eine Entscheidung vor
Erschöpfung des Rechtswegs sprechenden Umstände pflichtgemäß
gegeneinander abzuwägen (vgl. BVerfGE 8, 222
; 76, 248 ).
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2. Diese Abwägung spricht vorliegend gegen die
unmittelbare Eröffnung verfassungsgerichtlichen
Rechtsschutzes.
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a) Die Beschwerdeführerin ist durch das
Änderungsgesetz nicht unmittelbar betroffen.
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Eine unmittelbare Betroffenheit liegt vor,
wenn die angegriffene Vorschrift ohne einen weiteren
vermittelnden Akt in den Rechtskreis der Beschwerdeführer
einwirkt. Die Beschwerdeführer müssen also geltend machen,
dass sie gerade durch die Norm und nicht erst durch deren
Vollzug in ihren Grundrechten betroffen sind (vgl. BVerfGE
72, 39 ; 97, 157 ). Setzt die
Durchführung der angegriffenen Vorschrift rechtsnotwendig
oder auch nur nach der tatsächlichen Verwaltungspraxis einen
besonderen Vollzugsakt voraus, so muss der Beschwerdeführer
grundsätzlich zunächst diesen Akt angreifen und den gegen ihn
eröffneten Rechtsweg erschöpfen, bevor er die
Verfassungsbeschwerde erhebt (vgl. BVerfGE 1, 97
; 72, 39 ; 93, 319 ).
Dies gilt selbst dann, wenn der Vollzugsakt von der
Verwaltung nach der eindeutigen und klaren Gesetzesregelung
ohne jeden Entscheidungs- und Prüfungsspielraum erlassen
werden muss (vgl. BVerfGE 72, 39 ).
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Die Festsetzung der Lotteriesteuer auf
Oddset-Wetten erfolgt nach § 31 a der
Ausführungsbestimmungen zum Rennwett- und Lotteriegesetz
(eingefügt durch Art. 2 Nr. 3 des Änderungsgesetzes) im
Wege eines Steueranmeldungsverfahrens. Der Veranstalter muss
bis zum 15. eines Monats eine Steuererklärung abgeben und
darin die zu entrichtende Steuer selbst berechnen. Bei der
Lotteriesteueranmeldung handelt es sich um eine
Steuererklärung, die einer Steuerfestsetzung unter dem
Vorbehalt der Nachprüfung gleichsteht (§§ 150 Abs. 1
Satz 2, 168 Satz 1 AO). Die Lotteriesteueranmeldung stellt
damit einen - auch für den Lotteriesteuerpflichtigen -
anfechtbaren Steuerbescheid dar (vgl. Tipke/Kruse, AO,
§ 168, Rn. 9). Somit vollzieht sich die
Lotteriesteuererhebung rechtsnotwendig auf der Grundlage
eines Vollzugsaktes.
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b) Es ist nicht dargelegt, dass die
angegriffene Norm die Beschwerdeführerin bereits vor dem
Erlass von Vollzugsakten zu später nicht mehr revidierbaren
Dispositionen veranlasst hat. Die Behauptung der
Beschwerdeführerin, die Erhebung der Lotteriesteuer zwinge
sie, in die Vermittlung von Wetten auszuweichen, da die
erdrosselnde Wirkung nicht durch sonstige Maßnahmen vermieden
werden könne, sei es durch Überwälzung der im Vergleich zur
Umsatzsteuer höheren Belastung auf die Wettteilnehmer oder
durch Senkung der sonstigen Betriebskosten, ist nicht
hinreichend substantiiert dargelegt.
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Nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin und
ihren Beispielsberechnungen entfiele die erdrosselnde
Wirkung, sofern die durchschnittliche Gewinnauszahlungsquote
von derzeit durchschnittlich 80 % der Wetteinsätze auf 60 -
65 % abgesenkt würde, da bereits dann ein Gewinn verbliebe
(vgl. auch Thüringer FG, EFG 2004, S. 431 ). Dass
diese Umstellung nicht möglich sein soll, beruht auf der
nicht belegten Annahme, alle Wettbewerber kalkulierten mit
vergleichbaren Gewinnauszahlungen. Den im Internet
veröffentlichten Geschäftsberichten staatlicher Wettbewerber
lässt sich jedoch entnehmen, dass diese mit deutlich
geringeren Gewinnquoten arbeiten (z.B. Geschäftsbericht 2000
- 2002 der Westdeutschen Lotterie GmbH & Co. OHG: 58 %
Gewinnausschüttung - www.unternehmen.westlotto.de - und
Geschäftsbericht 2002 der Toto-Lotto Niedersachsen GmbH: ca
61 % Gewinnausschüttung - www.niedersachsenlotto.de -; vgl.
auch Janz, NJW 2003, S. 1694 ). In Thüringen ist
die staatliche Lotteriegesellschaft zudem verpflichtet,
insgesamt 8,25 % der Spieleinsätze an den Landessportbund
bzw. die Liga der Freien Wohlfahrtsverbände abzuführen, was
eine entsprechende Berücksichtigung bei der Festsetzung der
Gewinnquoten verlangt (Thüringer FG, a.a.O.). Die Senkung der
Gewinnrückzahlungen auf eine mit staatlichen Wettbewerbern
vergleichbare Höhe wäre daher nur die - gebenenfalls
vorübergehende - Aufgabe eines Wettbewerbsvorteils.
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Im Übrigen scheidet eine Gewinnmöglichkeit bei
Abführung der Lotteriesteuer selbst dann nicht notwendig aus,
wenn entsprechend dem Vortrag der Beschwerdeführerin
unterstellt wird, dass die Betriebsausgaben nicht gesenkt
werden könnten; denn ein Gewinn ist auch denkbar, sofern der
Umsatz in stärkerem Maße gesteigert werden kann als die
Betriebsausgaben.
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c) Auch sonstige Unzumutbarkeitsgründe sind
weder dargelegt noch ersichtlich. Ein Risiko, Rechtsschutz
nur unter Inkaufnahme einer Verletzung von Straf- oder
Bußgeldbestimmungen zu erhalten, besteht erkennbar nicht. Der
Beschwerdeführerin steht im Übrigen das
Rechtsschutzinstrumentarium der Abgabenordnung und der
Finanzgerichtsordnung zur Verfügung, um gegen die
Vollzugsakte vorzugehen. Dieser Rechtsweg wird von der
Beschwerdeführerin parallel zur Verfassungsbeschwerde auch
beschritten. Auf diesem Rechtsweg kann ohne weiteres auch die
Verfassungswidrigkeit der anzuwendenden Steuernorm geltend
gemacht werden.
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d) Gegenstand der Verfassungsbeschwerde ist
auch nicht eine abstrakt abzuhandelnde rein
verfassungsrechtliche Frage. Ein gerügter Grundrechtseingriff
ist im Rahmen einer zulässigen Verfassungsbeschwerde
umfassend auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen und kann
nicht auf einzelne verfassungsrechtliche Aspekte beschränkt
werden.
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Vorliegend wird die Verfassungwidrigkeit des
Änderungsgesetzes nicht ausschließlich mit einem
Kompetenzverstoß begründet, sondern auch mit
Unverhältnismäßigkeit bzw. einer erdrosselnden Wirkung des
Änderungsgesetzes und einer daraus resultierenden Verletzung
von Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG.
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Eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes liegt
allerdings schon im Hinblick auf die Verknüpfung der
angegriffenen Regelungen mit der Umsatzsteuer nicht völlig
fern. Notwendige Voraussetzung der Erhebung einer besonderen
Verkehrsteuer auf Oddset-Wetten ist nach dem gesetzlichen
Konzept deren Befreiung von der Umsatzsteuer. Die
Gesetzgebungskompetenz für die Umsatzsteuer einschließlich
der Steuerbefreiungstatbestände steht jedoch unzweifelhaft
dem Bund im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung zu
(Art. 106 Abs. 3, Art. 105 Abs. 2, 1. Halbsatz,
Art. 72 Abs. 1 GG), von der der Bund auch umfassend
Gebrauch gemacht hat. Zudem spricht vieles dafür, dass das
Fehlen einer bundeseinheitlichen Steuerregelung hier zu einer
problematischen Gesetzesvielfalt auf Länderebene führen
würde. Sofern nur ein Land keine oder eine niedrigere Steuer
erheben und damit den Veranstaltern ermöglichen würde,
günstigere Wettquoten anzubieten, könnten die übrigen Länder
einen mit ihrer Steuer verfolgten Fiskal- oder Lenkungszweck
aller Voraussicht nach nicht mehr erreichen, nämlich dann
nicht, wenn die Behauptung der Beschwerdeführerin zutrifft,
die Wettspieler prüften die Wettquoten genau und reagierten
auch darauf.
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Zur sachgerechten Beurteilung jedenfalls der
erhobenen materiellen Rügen ist es erforderlich, insbesondere
tatsächliche Fragen zu den konkreten wirtschaftlichen
Belastungswirkungen der angegriffenen Regelungen vorab einer
Prüfung durch die zuständigen Fachgerichte zuzuführen, um
sicherzustellen, dass das Bundesverfassungsgericht nicht auf
einer ungesicherten Tatsachengrundlage eine weitreichende
Entscheidung trifft.
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Von einer weiter gehenden Begründung wird
gemäß § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.