BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 2248/03 -
der P... GmbH, diese vertreten durch die
Geschäftsführer P... und W...
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Broß,
Di Fabio
und Gerhardt
gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung
vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 29. Juli 2004
einstimmig beschlossen:
Der Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt
am Main vom 7. Oktober 2003 - 11 Verg 12 + 13/03 -
verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht auf
Rechtsschutz gegen die öffentliche Gewalt aus Artikel 19
Absatz 4 des Grundgesetzes und ihrem grundrechtsgleichen
Recht auf den gesetzlichen Richter aus Artikel 101 Absatz 1
Satz 2 des Grundgesetzes.
Der Beschluss des Oberlandesgerichts wird
aufgehoben. Die Sache wird an das Oberlandesgericht
zurückverwiesen.
Das Land Hessen hat der Beschwerdeführerin ihre
notwendigen Auslagen zu erstatten.
Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen
Tätigkeit wird auf 28.160 € festgesetzt.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage,
welche Anforderungen an die Antragsbefugnis im
vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren zu stellen sind.
2
1. Am 24. Januar 2003 wurde im offenen
Verfahren nach VOB/A für das Bauvorhaben J...-Universität,
das Gewerk Dachabdichtungsarbeiten ausgeschrieben.
3
Nach der Submission am 7. März 2003 lag die
Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptangebot auf Platz 2 und die
T... GmbH auf Platz 6.
4
Mit Schreiben vom 14. April 2003 teilte das
Staatsbauamt F... II der Beschwerdeführerin mit, bei der
Prüfung und Wertung des Angebots sei festgestellt worden,
dass in den Positionen 1.1.10 bis 1.1.50 wegen eines
EDV-Fehlers die Mengenangaben beim LV-Ausdruck nicht mehr
eindeutig den Einheitspreisen zugeordnet werden konnten. Die
beiliegende Ausfertigung der in Frage kommenden Seiten des
Leistungsverzeichnisses entsprächen der ursprünglichen
Version mit den richtigen Mengen. Die Einheitspreise des
vorliegenden Angebots der Beschwerdeführerin seien nunmehr
den entsprechenden Mengenangaben zugeordnet worden. Es sei
beabsichtigt, die in den beigefügten Seiten eingetragenen und
gelb markierten Mengen und Einheitspreise im Rahmen des
Gesamtangebots zu berücksichtigen. Diese Benachrichtigung
ergehe im Rahmen der Aufklärung nach § 24 VOB/A. Ferner
wurde um Zustimmung zur beabsichtigten Verfahrensweise
gebeten.
5
Der in diesem Schreiben angesprochene
fehlerhafte EDV-Ausdruck betraf vor allem die Position
1.1.40. Hier war die Mengenangabe so weit verrutscht, dass
ihr statt der richtigen Mengenangabe von 7.730 qm der Wert
1.480 qm zuzuordnen war. Entsprechend hatte die
Beschwerdeführerin - wie andere Bieter auch - die
Angebotsunterlagen ausgefüllt, ohne diesen Fehler erkannt zu
haben.
6
Die Beschwerdeführerin stimmte dem Vorschlag
des Staatsbauamtes F... II am 17. April 2003 zu.
7
Mit Schreiben vom 12. Juni 2003 setzte das
Staatsbauamt F... die Beschwerdeführerin davon in Kenntnis,
dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne,
weil ein niedrigeres Hauptangebot der T... GmbH vorliege.
8
2. Nachdem die Vergabestelle einer im
Anschluss an diese Mitteilung erhobenen Rüge eines Verstoßes
gegen Vergabevorschriften nicht abgeholfen hatte, reichte die
Beschwerdeführerin unter dem 23. Juni 2003 einen
Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Landes Hessen
ein.
9
In der Folgezeit wurden der Beschwerdeführerin
die geprüften Angebote übersandt. Hieraus ergab sich, dass
auf Grund der Wertungssummen die T... GmbH auf Platz 1
und die Beschwerdeführerin auf Platz 5 geführt
wurde.
10
Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nahm die
Beschwerdeführerin Akteneinsicht, bei der sie feststellte,
dass die erhebliche Verschiebung in der Wertung gegenüber der
Submission Folge der im Anschluss an das Schreiben vom 14.
April 2003 vorgenommenen Korrektur ihres Angebotes in den
Positionen 1.1.10 bis 1.1.50 des LV-Ausdrucks war. Bestimmte
Bieter hatten diese Leistungspositionen nicht missverstanden
und demgemäß niedrigere Einheitspreise angesetzt, so dass die
durch die Vergabestelle vorgenommene Korrektur nur bei
einigen Bietern, unter anderem bei der Beschwerdeführerin,
zum Tragen kam.
11
Die Beschwerdeführerin erklärte daraufhin die
Anfechtung ihrer Einverständniserklärung vom 17. April 2003
wegen Irrtums und arglistiger Täuschung.
12
3. Nachdem die Vergabekammer des Landes Hessen
nicht innerhalb der in § 113 Abs. 1 GWB vorgesehenen
Frist von fünf Wochen seit Eingang des Nachprüfungsantrages
entschieden hatte, erhob die Beschwerdeführerin sofortige
Beschwerde zum Oberlandesgericht Frankfurt am Main.
13
Zur Begründung verwies sie im Wesentlichen
darauf, dass durch die Vorgehensweise der Vergabestelle eine
Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr gewährleistet
gewesen sei. Auch liege eine unzulässige Nachverhandlung vor.
Diese sei so zu behandeln, als ob sie nicht stattgefunden
hätte, so dass das Ergebnis der Submission entscheidend und
ihr der Zuschlag zu erteilen sei. Falls dem nicht gefolgt
werde, sei die Ausschreibung jedenfalls aufzuheben.
14
Mit Beschluss vom 7. Oktober 2003 wies das
Oberlandesgericht Frankfurt am Main die sofortige Beschwerde
mit der Begründung zurück, dass es an einer Antragsbefugnis
der Beschwerdeführerin fehle. Zur ausreichenden Darlegung der
Antragsbefugnis sei ein Sachvortrag notwendig, aus dem sich
schlüssig und nachvollziehbar ergebe, dass durch die gerügten
Verstöße gegen Vergabevorschriften die Aussichten des
antragstellenden Unternehmens auf den Zuschlag beeinträchtigt
worden seien oder dass sich die Zuschlagschancen zumindest
verschlechtert haben könnten. Daran fehle es. Die
Beschwerdeführerin habe nicht im Einzelnen dargestellt,
inwieweit ihr ursprüngliches Angebot auch bei fehlerfreier
Wertung im Vergleich zu den Angeboten der übrigen Bieter, vor
allem der Beigeladenen, ausreichend Chancen auf den Zuschlag
gehabt hätte oder aus welchen Gründen sie durch das Verhalten
der Antragsgegnerin gehindert gewesen sei, ein korrigiertes
Angebot abzugeben oder sich bei Erstellung eines solchen
Angebotes die dafür verwandte Zeit als nutzlos dargestellt
hätte. Mit dem ursprünglich abgegebenen, nicht korrigierten
Angebot sei die Beschwerdeführerin jedenfalls ausgeschlossen.
Gleiches gelte für das Nebenangebot. Das von der
Vergabestelle korrigierte Angebot habe keine Aussicht auf
eine Erteilung des Zuschlages gehabt. Des Weiteren hat das
Oberlandesgericht ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag in
der Sache durchaus hätte Erfolg haben können. Die
Vergabestelle hätte entweder eine neue Ausschreibung
vornehmen oder zumindest alle Bieter deutlich darauf
hinweisen müssen, welche Änderungen beabsichtigt seien und
welche Folgerungen sich daraus für Inhalt und Wertung des
jeweiligen Angebotes ergeben würden.
15
1. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung
von Art. 3 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1
GG.
16
Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs
gebe den Prozessbeteiligten ein Recht, sich vor dem Erlass
der gerichtlichen Entscheidung zu äußern. Dem entspreche die
Pflicht des Gerichts, Anträge und Ausführungen der
Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu
ziehen. Sie habe unter anderem geltend gemacht, dass zur
Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter nur
die Aufhebung der Ausschreibung in Betracht gekommen sei. Mit
dieser Rüge habe sich das Oberlandesgericht nur unzureichend
auseinandergesetzt. Zu berücksichtigen seien aber auch die
Grundsätze des europäischen Rechts. Im Bereich des
Vergaberechts sei das Urteil des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften vom 19. Juni 2003 in der
Rechtssache C-249/01 ("Hackermüller") einschlägig. Hiernach
verstoße es gegen Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie
89/665/EWG in der durch die Richtlinie 92/50/EWG geänderten
Fassung, wenn einem Bieter der Zugang zu den nach der
erstgenannten Richtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahren
mit der Begründung verwehrt werde, dass sein Angebot bereits
aus anderen Gründen ausgeschlossen sei und ihm daher kein
Schaden drohe. Dem Bieter müsse die Möglichkeit eröffnet
sein, im Nachprüfungsverfahren die Stichhaltigkeit des
Ausschlussgrundes anzuzweifeln. Der Hinweis des
Oberlandesgerichts auf eine anders gelagerte
Sachverhaltsgestaltung sei insoweit nicht tragfähig.
Richtigerweise komme bei der Rüge einer vergaberechtswidrigen
Verletzung der Chancengleichheit jedem Bieter auch die
Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB zu. Unter
Berücksichtigung der Ausführungen des Oberlandesgerichts zu
einer möglichen Begründetheit ihres Nachprüfungsantrages sei
die angegriffene Entscheidung inkonsequent. Es liege eine
nicht mehr verständliche Rechtsanwendung vor, bei der ihr das
rechtliche Gehör abgeschnitten worden sei.
17
2. Den gemäß § 94 BVerfGG
Äußerungsberechtigten wurde Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben.
18
1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Die
Beschwerdeführerin rügt die Verletzung der Art. 3 Abs. 1
und Art. 103 Abs. 1 GG, also die Verletzung von in
§ 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechten. Sie hat hierzu
einen Sachverhalt vorgetragen, nach dem es jedenfalls möglich
erscheint, dass sie durch die angegriffene Entscheidungen in
diesen Rechten verletzt sein kann. Der Verfassungsbeschwerde
kann zudem entnommen werden, dass sie eine
Rechtsschutzverkürzung und damit sinngemäß eine Verletzung
von Art. 19 Abs. 4 GG sowie mit der ebenfalls in den
Vordergrund ihrer Argumentation gestellten Abweichung der
angegriffenen Entscheidung von der Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften eine Verletzung
von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG rügt. Unabhängig von
diesem Verständnis der Verfassungsbeschwerde ist das
Bundesverfassungsgericht bei einer zulässigen
Verfassungsbeschwerde befugt, den ihm unterbreiteten
Sachverhalt von Amts wegen auch auf die Verletzung anderer
Vorschriften des Grundgesetzes nachzuprüfen (vgl. BVerfGE 6,
376 ; 9, 83 ; 17, 252
; 99, 100 ).
19
2. Die Kammer nimmt die zulässige
Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur
Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte
angezeigt ist (§§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchstabe
b BVerfGG). Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1
Satz 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde
stattgebenden Entscheidung der Kammer sind gegeben. Die
maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zu Art. 19
Abs. 4 GG und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hat das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden. Ebenso ist die
Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet.
20
Der angegriffene Beschluss des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main verletzt die
Beschwerdeführerin zunächst in ihrem Grundrecht aus
Art. 19 Abs. 4 GG.
21
1. Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet den
Rechtsweg gegen jede behauptete Verletzung subjektiver Rechte
durch ein Verhalten der öffentlichen Gewalt. Gewährleistet
wird nicht nur das formelle Recht, die Gerichte anzurufen,
sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle
(vgl. BVerfGE 35, 263 ; 35, 382
; 37, 150 ; 65, 1 ;
93, 1 ; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats
des Bundesverfassungsgerichts vom 21. August 2001 - 2 BvR
406/00 -, NJW 2001, S. 3770; Beschluss der 2. Kammer des
Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 15. August
2002 - 1 BvR 1790/00 -, NJW 2002, S. 3691 f.). Das
Erfordernis effektiven Rechtsschutzes enthält in Verfahren,
in denen ein Primärrechtsschutz zur Abwendung von Gefahren
und möglicher Nachteile begehrt wird, auch das Gebot, dass
durch den gerichtlichen Rechtsschutz so weit wie möglich der
Schaffung vollendeter Tatsachen zuvor zu kommen ist (vgl.
BVerfGE 93, 1 ; Beschluss der 2. Kammer des Ersten
Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 15. August 2002 - 1
BvR 1790/00 -, NJW 2002, S. 3691 ). Dieser
Grundsatz gewinnt namentlich im Zusammenhang mit dem
vorläufigen Rechtsschutz Bedeutung, ist hierauf aber nicht
beschränkt. Aus ihm folgt, dass keine überspannten
Anforderungen an die Voraussetzungen der Gewährung
gerichtlichen Rechtsschutzes zu stellen sind (vgl. Beschluss
der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts
vom 15. August 2002 - 1 BvR 1790/00 -, NJW 2002, S. 3691
).
22
2. Nach diesem Maßstab verletzt die
angefochtene Entscheidung die Rechte der Beschwerdeführerin
aus Art. 19 Abs. 4 GG. Das Oberlandesgericht überspannt
die an die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB zu
stellenden Anforderungen mit dem Ergebnis, dass der Anspruch
der Beschwerdeführerin auf gerichtlichen Rechtsschutz wegen
des von ihr beanstandeten Verstoßes gegen Vergabevorschriften
in unzulässiger Weise verkürzt worden ist.
23
a) Das in den §§ 102 bis 129 GWB
geregelte zweistufige Nachprüfungsverfahren dient dem
vergaberechtlichen Primärrechtsschutz. Nur mit ihm kann der
subjektive Anspruch des Bieters auf Einhaltung der
Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch den öffentlichen
Auftraggeber während eines laufenden Vergabeverfahrens
durchgesetzt werden. Mit der Erteilung des Zuschlages ist
demgegenüber die Erlangung von Primärrechtsschutz nicht mehr
möglich, da nach § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ein bereits
erteilter Zuschlag nicht mehr aufgehoben werden kann. Der
Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB kommt vor diesem
Hintergrund für die Erlangung von Primärrechtsschutz im
Vergabeverfahren eine zentrale Bedeutung zu. Ihre Ablehnung
hat zur Konsequenz, dass dem betroffenen Unternehmen nur noch
der Weg verbleibt, Sekundäransprüche vor den ordentlichen
Gerichten einzuklagen.
24
b) Vor dem Hintergrund dieser spezifischen
Ausgestaltung des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens
müssen die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen
in einer Weise ausgelegt werden, die den betroffenen
Unternehmen einen effektiven Rechtsschutz gewährleisten.
25
Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist im
Nachprüfungsverfahren jedes Unternehmen antragsbefugt, das
ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen
Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung
von Vergabevorschriften geltend macht. Das Interesse am
Auftrag ist weit auszulegen (vgl. Kullack, in:
Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Auflage
2003, § 107 GWB Rn. 18; OLG Stuttgart, Beschluss vom 11.
Juli 2000 - 2 Verg 5/00, BauR 2001, S. 98 ).
Es liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des
Nachprüfungsantrages am Vergabeverfahren teilgenommen und
einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat (vgl. Kullack,
in: Heiermann/Riedl/ Rusam, Handkommentar zur VOB, 10.
Auflage 2003, § 107 GWB Rn. 18; OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 13. April 1999 - Verg 1/99, BauR 1999, S. 751
).
26
Nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist ferner
darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete
Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist
oder zu entstehen droht. Der in dieser Vorschrift verwendete
Schadensbegriff muss unter dem Gesichtspunkt des
Primärrechtsschutzes betrachtet und ausgelegt werden. Der
Schaden besteht darin, dass durch den einzelnen beanstandeten
Vergaberechtsverstoß die Aussichten des antragstellenden
Bieters auf den Zuschlag zumindest verschlechtert worden sein
können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Oktober 2000 -
Verg 3/00, VersR 2001, S. 1043 ). Entscheidend
für das Vorliegen einer Antragsbefugnis und damit für die
Gewährung von Primärrechtsschutz ist mithin die Eignung der
gerügten Vergaberechtsverstöße, eine solche
Chancenbeeinträchtigung begründen zu können (vgl. Reidt, in:
Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2000, § 107 GWB Rn.
24). Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Antragsteller
im Sinne einer darzulegenden Kausalität nachweisen kann, dass
er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den
Auftrag erhalten hätte (vgl. Portz, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/
Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 2000, § 107 GWB Rn.
22; Marx, in: Müller-Wrede, Kommentar zur VOF, 2. Auflage
2003, § 21 Rn. 29; Kulartz, BauR 1999, S. 724
).
27
An die Darlegung des entstandenen oder
drohenden Schadens im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB
werden daher keine sehr hohen Anforderungen gestellt (vgl.
Kullack, in: Heiermann/Riedel/Rusam, Handkommentar zur VOB,
10. Auflage, 2003, § 107 GWB Rn. 20; Müller-Wrede, in:
Ingenstau-Korbion, VOB, 15. Auflage 2004, § 107 GWB Rn.
4; Bechtold, GWB, 3. Auflage 2002, § 107 Rn. 2; Boesen,
Vergaberecht, 2000, § 107 GWB Rn. 53, 56; Dreher,
in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage 2001, § 107
Rn. 18). Es wird vielmehr als ausreichend angesehen,
dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen
ist (vgl. Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15.
Auflage 2004, § 107 GWB Rn. 4; OLG Saarbrücken,
Beschluss vom 22. Oktober 1999 - 5 Verg 4/99, NZBau
2000, S. 158 ). Dieses Verständnis wird auch durch
die Entstehungsgeschichte des § 107 Abs. 2 Satz 2
GWB belegt. Die Vorschrift wurde auf Vorschlag des
Bundesrates in das Gesetz aufgenommen, um zu verhindern, dass
ein Bieter, der auch bei einem ordnungsgemäß durchgeführten
Vergabeverfahren keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung
seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte,
ein - investitionshemmendes - Nachprüfungsverfahren einleiten
könne (BTDrucks 13/9340, S. 40 Nr. 22). Nicht antragsbefugt
sollte danach also nur ein Unternehmen sein, bei dem
offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht
vorliegt.
28
c) Soweit das Oberlandesgericht in dem
angegriffenen Beschluss fordert, dass die Beschwerdeführerin
im Einzelnen darzustellen habe, inwieweit ihr ursprüngliches
Angebot auch bei einem fehlerfreien Verfahren im Vergleich zu
dem Angebot der T... GmbH ausreichende Chancen auf den
Zuschlag gehabt hätte, beachtet es die vorstehenden
Grundsätze nicht.
29
aa) Es bezieht sich vielmehr ohne nähere
Begründung auf Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte
(vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Februar 2002 - Verg
40/01, NZBau 2003, S. 173; OLG Koblenz, Beschluss vom 25. Mai
2000 - 1 Verg 1/00, BauR 2000, S. 1600; OLG Rostock,
Beschluss vom 24. September 2001 - 17 W 11/01, VergabeR
2002, S. 193), die den Fall betreffen, in welchem ein
Unternehmen, das sich nicht mit einem Angebot an einem
Vergabeverfahren beteiligt hat, ein Nachprüfungsverfahren
beantragt. In diesen Fällen ist das Vorliegen einer
Antragsbefugnis in der Tat problembehaftet (vgl. auch
Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage 2004,
§ 107 GWB Rn. 3; Kullack, in: Heiermann/Riedel/Rusam,
VOB, 10. Auflage 2003, § 107 Rn. 18). Um einen solchen
Fall handelt es sich vorliegend jedoch nicht, da die
Beschwerdeführerin ein Angebot abgegeben hat. Auch ist die
Eignung des gerügten Vergaberechtsverstoßes zur
Beeinträchtigung der Chancengleichheit im vorliegenden Fall
offenkundig. Die Beschwerdeführerin hat gerade geltend
gemacht, dass durch die unklaren Ausschreibungsunterlagen ein
Verstoß gegen die Chancengleichheit vorliege, wovon im
Übrigen auch das Oberlandesgericht in dem angegriffenen
Beschluss ausgeht. Bei einer derartigen Rüge aber ist ein
(drohender) Schadenseintritt im Sinne des § 107 Abs. 2
Satz 2 GWB ohne weiteres dargelegt.
30
bb) Die darüber hinausgehend vom
Oberlandesgericht gestellten Anforderungen an die
Darlegungslast der Beschwerdeführerin stellen eine übermäßige
und nicht durch sachliche Gründe zu rechtfertigende
Erschwerung der Rechtsschutzgewährleistung dar. Sie bleiben
unter Berücksichtigung des Rechtsschutzziels der
Beschwerdeführerin ohne nachvollziehbare Erklärung.
31
Mit dem Hauptantrag begehrte die
Beschwerdeführerin, die Vergabestelle zu verpflichten, den
Zuschlag nicht der T... GmbH und nur nach erneuter Wertung
ihres Haupt- und Nebenangebots nach Maßgabe des § 25 Nr.
3 Abs. 3 S. 2 VOB/A in Verbindung mit § 97 Abs. 5
GWB zu erteilen. Hilfsweise hat sie beantragt, die
Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung des angerufenen Senats über die Sache erneut
zu bescheiden. Unter Berücksichtigung des Inhalts der
Antragsbegründung erstrebte die Beschwerdeführerin mit diesen
Anträgen die Erteilung des Zuschlages an sich, weil das
Ergebnis der Submission, bei der die Beschwerdeführerin auf
Platz 2 gelegen habe und damit - angesichts des Ausschlusses
des auf Platz 1 liegenden Unternehmens - bester Bieter
gewesen sei, wegen des Verbotes von Nachverhandlungen nach
§ 24 VOB/A maßgebend sei. Ob die Rechtsansicht der
Beschwerdeführerin insoweit zutreffend ist, betrifft nicht
die Antragsbefugnis, sondern allein die Frage der
Begründetheit des Hauptantrages. Auf die Vorlage eines
überarbeiteten Angebots kommt es für dieses Rechtsschutzziel
ersichtlich nicht an.
32
Nichts anderes gilt für den weiteren
Hilfsantrag der Beschwerdeführerin, mit welchem sie die
Verpflichtung der Vergabestelle zur Aufhebung der
Ausschreibung erstrebte. Zur Begründung dieses Hilfsantrages
hat die Beschwerdeführerin die Ansicht vertreten, dass wegen
des Verstoßes gegen die nach § 9 Nr. 1 VOB/A bestehende
Pflicht zur eindeutigen und erschöpfenden
Leistungsbeschreibung, die die Gewähr dafür bietet, dass alle
Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen, und
des Verbotes von Nachverhandlungen nach § 24 VOB/A, das
Ausschreibungsverfahren jedenfalls aufzuheben gewesen wäre.
Die Forderung nach einer Darlegung, wie sich das Angebot der
Beschwerdeführerin bei ordnungsgemäßer Leistungsbeschreibung
gestaltet hätte, ist auch hier sachlich nicht zu
rechtfertigen. Es geht nicht um hypothetische Überlegungen zu
dem Ergebnis eines fehlerfreien Verfahrens, vielmehr richtet
sich das mit diesem Hilfsantrag verbundene
Rechtsschutzbegehren der Beschwerdeführerin auf die
Beseitigung eines mit nicht heilbaren Fehlern behafteten
Verfahrens mit der Konsequenz einer Neuausschreibung und der
damit eröffneten Chance, an dem neuen Verfahren unter
Bedingungen, die die Chancengleichheit gewährleisten,
teilzunehmen.
33
Darüber hinaus liegt auch eine Verletzung von
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vor, da das
Oberlandesgericht ausgehend von seiner Rechtsansicht als
letztinstanzliches Gericht nach Art. 234 EG-Vertrag zur
Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften verpflichtet war.
34
1. Auch der Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften ist gesetzlicher Richter im Sinne des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfGE 73, 339
). Das Bundesverfassungsgericht beanstandet die
Auslegung und Anwendung der Kompetenznorm des Art. 234
EG-Vertrag wie die anderer Zuständigkeitsregelungen im
deutschen Verfahrensrecht, wenn sie bei verständiger
Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht
mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist
(vgl. BVerfGE 82, 159 ). Dies ist insbesondere der
Fall, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht eine
Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden -
Entscheidungserheblichkeit der gemeinschaftsrechtlichen Frage
überhaupt nicht in Erwägung zieht, in seiner Entscheidung
bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofes der
Europäischen Gemeinschaften zu entscheidungserheblichen
Fragen abweicht und gleichwohl nicht neuerlich vorlegt oder
es für den Fall, dass eine einschlägige Rechtsprechung des
Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zu
entscheidungserheblichen Fragen des Gemeinschaftsrechts noch
nicht vorliegt oder eine Fortentwicklung nicht nur als
entfernte Möglichkeit erscheint, seinen Bewertungsrahmen in
unvertretbarer Weise überschritten hat (vgl. BVerfGE 82, 159
).
35
2. Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt eine
offensichtlich unhaltbare Auffassung des Oberlandesgerichts
hinsichtlich der Frage einer Vorlagepflicht nach
Art. 234 EG-Vertrag vor.
36
a) Die Verwirklichung der
Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungs- und
Warenverkehrs erfordert nicht nur die Aufhebung der
Beschränkungen bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge,
sondern auch die Gewährleistung eines effektiven
Rechtsschutzes. So wird in den Erwägungsgründen der
Richtlinie 89/665/EWG betont, dass nicht wirksame oder nur
unzulängliche Nachprüfungsverfahren die Unternehmen der
Gemeinschaft davon abhielten, sich um Aufträge in dem Staat
des jeweiligen öffentlichen Auftraggebers zu bewerben.
Demgemäß hat auch der Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften ausgesprochen, dass die Schutzziele der
Richtlinien auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge, die auf
die Pflicht zur Beachtung des Grundsatzes der
Gleichbehandlung ausgerichtet sind (EuGH, Urteil vom 17.
September 2002 - Rs. C-513/99 - Concordia Bus Finland, Slg.
2002 I-7213 Rn. 81) und deren Vorschriften über die Teilnahme
und die Publizität den Bieter vor Willkür des öffentlichen
Auftraggebers schützen wollen (EuGH, Urteil vom 11. August
1995 - Rs. C-433/93 - Kommission/Bundesrepublik Deutschland,
EuZW 1995, S. 635 Rn. 19; Urteil vom
20. September 1988 - Rs. 31/87 - Beentjes, Slg. 1988,
4635 Rn. 42), nur dann realisiert werden können, wenn
der Bieter sich gegenüber dem Auftraggeber auf diese
Vorschriften berufen und deren Verletzung vor den nationalen
Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 11. August
1995 - Rs. C-433/93 - Kommission/Bundesrepublik Deutschland,
EuZW 1995, S. 635 Rn. 20). Er hat in dieser
Hinsicht auch wiederholt betont, dass die Mitgliedstaaten
nach Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 89/665/EWG verpflichtet
sind, sicherzustellen, dass rechtswidrige Entscheidungen der
Vergabebehörden wirksam und möglichst rasch nachgeprüft
werden können (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2003 - Rs. C-249/01
- Hackermüller, Slg. 2003 I 6319 Rn. 22; Urteil vom 12.
Dezember 2002 - Rs. C-470/99 - Universale-Bau, Slg. 2002,
I-11617 Rn. 74; Urteil vom 28. Oktober 1999 -
Rs. C-81/98 - Alcatel, Slg. 1999 I 7671 Rn.
33 ff.). Nach seiner Rechtsprechung verstößt es zwar
nicht gegen Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG,
wenn die Antragsbefugnis in Nachprüfungsverfahren nur
Personen zusteht, denen durch den von ihnen behaupteten
Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist
oder zu entstehen droht. Zu der Frage, welche Anforderungen
an die Darlegungslast im Rahmen der Antragsbefugnis bezüglich
des Eintritts eines (drohenden) Schadens zu stellen sind, hat
er zwar ausdrücklich noch nicht Stellung genommen. Er hat
jedoch ausgesprochen, dass es gegen Art. 1 Abs. 3 dieser
Richtlinie verstößt, wenn einem Bieter der Zugang zu den nach
der Richtlinie 89/665/EWG vorgesehenen Nachprüfungsverfahren
mit der Begründung verwehrt wird, dass sein Angebot bereits
aus anderen Gründen vom Auftraggeber auszuscheiden gewesen
wäre und ihm daher durch die von ihm behauptete
Rechtswidrigkeit kein Schaden entstanden sei oder zu
entstehen drohe (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2003 - Rs.
C-249/01 - Hackermüller, Slg. 2003 I-6319 Rn. 29). Eine
Einschränkung der Rechtsschutzgewährleistung wegen des
Erfordernisses des (drohenden) Schadenseintritts hat er in
diesem Zusammenhang also gerade nicht als Hindernis für die
Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes angesehen.
Vielmehr hat er betont, dass eine Entscheidung, mit der der
Auftraggeber das Angebot eines Bieters noch vor der Auswahl
des besten Angebotes ausscheidet, eine Entscheidung
darstellt, deren Nachprüfung nach Art. 1 Abs. 1 der
Richtlinie 89/665/EWG möglich sein muss, da diese Vorschrift
auf alle Entscheidungen der Auftraggeber anwendbar ist, die
den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts im Bereich des
öffentlichen Auftragswesens unterliegen, und keine
Beschränkung hinsichtlich der Natur und des Inhalts dieser
Entscheidungen vorsieht (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2003 - Rs.
C-249/01 - Hackermüller, Slg. 2003 I 6319 Rn. 24 m.w.N.).
Ferner hat er ausgeführt, dass dem betroffenen Bieter durch
eine derartige Entscheidung über den Ausschluss ein Schaden
entstanden ist bzw. zu entstehen droht (EuGH, Urteil vom 19.
Juni 2003 - Rs. C-249/01 -
Hackermüller, Slg. 2003 I 6319 Rn. 25). Dies legt zumindest
nahe, dass eine europarechtskonforme Anwendung der in
§ 107 Abs. 2 GWB für die Antragsbefugnis normierten
Voraussetzungen nur dann gegeben ist, wenn jedenfalls die an
einem Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen sowie die
durch Vergaberechtsverstöße an einer Teilnahme gehinderten
Unternehmen antragsbefugt sind. Diesen droht durch die
beabsichtigte Zuschlagserteilung an ein anderes Unternehmen
grundsätzlich die Entstehung eines Schadens in Form eines
Auftragsentgangs.
37
b) Das Oberlandesgericht, das als
letztinstanzliches Hauptsachegericht tätig geworden ist, hat
seinen bei der Frage des Bestehens einer Vorlagepflicht
bestehenden Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise
überschritten. Es verweist, um sich nicht mit der von der
Beschwerdeführerin angeführten Rechtsprechung des
Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften auseinander
setzen zu müssen, schlicht darauf, dass im vorliegenden Fall
eine anders geartete Sachverhaltskonstellation gegeben sei.
Aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses wird dabei
nicht erkennbar, dass das Oberlandesgericht überhaupt eine
Analyse der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen
Gemeinschaften zu dem entscheidungserheblichen Gesichtspunkt
vorgenommen hat. Demgemäß finden sich in dem angegriffenen
Beschluss weder nähere Ausführungen dazu, unter welchen
konkreten Gesichtspunkten die Sachverhaltsgestaltungen derart
divergieren, dass hieraus auch unterschiedliche Rechtsfolgen
zu ziehen sind, noch findet eine Auseinandersetzung mit
möglichen, aus dieser Entscheidung in rechtlicher Hinsicht zu
ziehenden Schlüssen statt. Die vom Oberlandesgericht gegebene
Begründung ist daher nicht geeignet, das Bestehen einer
Vorlagepflicht in nachvollziehbarer Weise zu verneinen. Hätte
das Oberlandesgericht die gebotene Analyse vorgenommen, so
hätte es ausgehend von seiner Rechtsauffassung dem
Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die Frage
vorlegen müssen, ob Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie
89/665/EWG in der Weise auszulegen ist, dass einem Bieter,
der die Verletzung der Chancengleichheit durch unklare und
missverständliche Ausschreibungsunterlagen sowie eine
unterlassene hinreichende Aufklärung durch die Vergabestelle
rügt, auch dann ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen
droht und ihm daher das Nachprüfungsverfahren zur Verfügung
stehen muss, wenn er im Rahmen der Beantragung des
Nachprüfungsverfahrens eine Neukalkulation seines Angebotes
unter Beachtung der zwischenzeitlichen Klarstellungen der
Vergabestelle unterlässt.
38
Auf die Frage, ob auch die mit der
Verfassungsbeschwerde gerügte Verletzung von Art. 3 Abs.
1 und Art. 103 Abs. 1 GG vorliegt, kommt es vor diesem
Hintergrund nicht an.
39
Gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG sind die
Verletzungen von Art. 19 Abs. 4 und Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG festzustellen. Der angegriffene Beschluss ist unter
Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht
aufzuheben (§ 93c Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2
BVerfGG).
40
Die Entscheidung über die Auslagenerstattung
beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die Festsetzung des
Gegenstandswertes ergibt sich aus § 113 Abs. 2 Satz 3
BRAGO (vgl. auch BVerfGE 79, 365 ).
41
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.