L e i t s a t z
zum Beschluss des Zweiten Senats vom 11. Juli
2013
- 2 BvR 2302/11 -
- 2 BvR 1279/12 -
Zur Verfassungsmäßigkeit des
Therapieunterbringungsgesetzes.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 2302/11 -
- 2 BvR 1279/12 -
des Herrn H…,
- 2 BvR 2302/11 -,
- 2 BvR 1279/12 -
hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
Präsident Voßkuhle,
Lübbe-Wolff,
Gerhardt,
Landau,
Huber,
Hermanns,
Müller,
Kessal-Wulf
am 11. Juli 2013 beschlossen:
1
Der Beschwerdeführer wendet sich unmittelbar
gegen seine gerichtlich angeordnete Unterbringung nach dem
Therapieunterbringungsgesetz. Mittelbar sind die
Verfassungsbeschwerden gegen die Vorschriften des
Therapieunterbringungsgesetzes selbst gerichtet.
2
1. Mit dem Gesetz zur Neuordnung des Rechts
der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom
22. Dezember 2010 wurde das „Gesetz zur Therapierung und
Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter
(Therapieunterbringungsgesetz - ThUG)“ eingeführt, das am Tag
nach seiner Verkündung zum 1. Januar 2011 in Kraft
getreten ist (BGBl 2010 I S. 2300 ). Mit dem
Therapieunterbringungsgesetz verfolgt der Gesetzgeber das
Ziel, den sich im Anschluss an die Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Verfahren
Mücke gegen Deutschland (EGMR, Urteil vom 17. Dezember
2009 - Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke ./. Deutschland)
ergebenden Schutzlücken im Anwendungsbereich der bisherigen
Sicherungsverwahrung zu begegnen. Hierzu sollte für bestimmte
Fälle eine Rechtsgrundlage geschaffen werden, die eine
sichere Unterbringung der betroffenen Straftäter ermöglicht,
ohne dabei gegen die Vorgaben der Konvention zum Schutz der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (- EMRK -) zu
verstoßen (vgl. BTDrucks 17/3403, S. 14). Dies mache
„eine Beschränkung des Anwendungsbereichs des neuen Gesetzes
auf solche Fälle erforderlich, in denen sich die
Gefährlichkeit der aus der Sicherungsverwahrung zu
entlassenden oder bereits entlassenen Straftäter aus einer
psychischen Störung ergibt“ (BTDrucks 17/3403, S. 14.).
Mit der Voraussetzung einer psychischen Störung reagierte der
Gesetzgeber auf den durch den Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte festgestellten Verstoß gegen Art. 5
Abs. 1 EMRK (vgl. BTDrucks 17/3403, S. 14,
53 f.); mit der ebenfalls vorgegebenen
therapiegerichteten Unterbringung sollte dem im Bereich der
nachträglich verlängerten Sicherungsverwahrung festgestellten
Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Satz 2 EMRK
begegnet werden (vgl. BTDrucks 17/3403, S. 14,
54 f.).
3
Mit dem Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung
des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung vom
5. Dezember 2012 wurde § 2 ThUG um einen Absatz 2
erweitert; die Änderung ist zum 1. Juni 2013 in Kraft
getreten (BGBl I S. 2425 ).
4
2. Zentrale Vorschrift des
Therapieunterbringungsgesetzes ist § 1 ThUG, der sowohl
die Vorgaben für den Anwendungsbereich des
Therapieunterbringungsgesetzes enthält als auch die
materiellen Voraussetzungen für die Unterbringung vorgibt.
Die Norm hat in der seit Einführung unverändert geltenden
Fassung folgenden Wortlaut:
5
§ 1
Therapieunterbringung
(1) Steht auf Grund einer rechtskräftigen
Entscheidung fest, dass eine wegen einer Straftat der in
§ 66 Absatz 3 Satz 1 des Strafgesetzbuches
genannten Art verurteilte Person deshalb nicht länger in der
Sicherungsverwahrung untergebracht werden kann, weil ein
Verbot rückwirkender Verschärfungen im Recht der
Sicherungsverwahrung zu berücksichtigen ist, kann das
zuständige Gericht die Unterbringung dieser Person in einer
geeigneten geschlossenen Einrichtung anordnen, wenn
1. sie an einer psychischen Störung leidet und
eine Gesamtwürdigung ihrer Persönlichkeit, ihres Vorlebens
und ihrer Lebensverhältnisse ergibt, dass sie infolge ihrer
psychischen Störung mit hoher Wahrscheinlichkeit das Leben,
die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder
die sexuelle Selbstbestimmung einer anderen Person erheblich
beeinträchtigen wird, und
2. die Unterbringung aus den in Nummer 1
genannten Gründen zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich
ist.
(2) Absatz 1 ist unabhängig davon
anzuwenden, ob die verurteilte Person sich noch im Vollzug
der Sicherungsverwahrung befindet oder bereits entlassen
wurde.
6
Die hier in Bezug genommene „geeignete
geschlossene Einrichtung“ wird durch § 2 ThUG näher
bestimmt. § 2 ThUG lautet in der seit dem 1. Juni
2013 gültigen Fassung (BGBl 2012 I S. 2425 )
- bis dahin bestand § 2 ThUG allein aus dem heutigen
Absatz 1 - wie folgt:
7
§ 2
Geeignete geschlossene Einrichtungen
(1) Für die Therapieunterbringung nach § 1
sind nur solche geschlossenen Einrichtungen geeignet, die
1. wegen ihrer medizinisch-therapeutischen
Ausrichtung eine angemessene Behandlung der im Einzelfall
vorliegenden psychischen Störung auf der Grundlage eines
individuell zu erstellenden Behandlungsplans und mit dem Ziel
einer möglichst kurzen Unterbringungsdauer gewährleisten
können,
2. unter Berücksichtigung therapeutischer
Gesichtspunkte und der Sicherheitsinteressen der
Allgemeinheit eine die Untergebrachten so wenig wie möglich
belastende Unterbringung zulassen und
3. räumlich und organisatorisch von
Einrichtungen des Strafvollzuges getrennt sind.
(2) Einrichtungen im Sinne des § 66c
Absatz 1 des Strafgesetzbuches sind ebenfalls für die
Therapieunterbringung geeignet, wenn sie die Voraussetzungen
des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 erfüllen.
8
Der hinzugekommene Absatz 2 nimmt für die
geeigneten Einrichtungen Bezug auf den ebenfalls mit dem
Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im
Recht der Sicherungsverwahrung vom 5. Dezember 2012
eingeführten § 66c StGB (BGBl I S. 2425
), der die Ausgestaltung der Sicherungsverwahrung
nach den Vorgaben des verfassungsrechtlich geforderten
Abstandsgebotes sicherstellen soll.
9
Neben diesen zentralen Vorschriften enthält
das Therapieunterbringungsgesetz Regelungen zum Verfahren
(§§ 3, 4 ThUG), zu den Rechtsmitteln (§§ 16, 17, 18
ThUG), zur Begutachtung (§ 9 ThUG), zur einstweiligen
Anordnung (§ 14 ThUG), zu Dauer und Verlängerung der
Unterbringung (§ 12 ThUG) sowie zur Aufhebung der
Therapieunterbringung (§ 13 ThUG).
10
3. Mit der Einführung des Art. 316e
Abs. 4 EGStGB durch das Zweite Gesetz zur Änderung des
Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch vom 20. Dezember
2012 - in Kraft getreten zum 28. Dezember 2012 - (BGBl I
S. 2756) nahm der Gesetzgeber bestimmte Fälle einer
vorangegangenen nur vorläufigen Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung ausdrücklich in den Anwendungsbereich
des Therapieunterbringungsgesetzes auf. Art. 316e Abs. 4
EGStGB lautet wie folgt:
11
(4) § 1 des Therapieunterbringungsgesetzes
vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2300, 2305) ist
unter den dortigen sonstigen Voraussetzungen auch dann
anzuwenden, wenn der Betroffene noch nicht in
Sicherungsverwahrung untergebracht, gegen ihn aber bereits
Sicherungsverwahrung im ersten Rechtszug angeordnet war und
aufgrund einer vor dem 4. Mai 2011 ergangenen
Revisionsentscheidung festgestellt wurde, dass die
Sicherungsverwahrung ausschließlich deshalb nicht
rechtskräftig angeordnet werden konnte, weil ein zu
berücksichtigendes Verbot rückwirkender Verschärfungen im
Recht der Sicherungsverwahrung dem entgegenstand, ohne dass
es dabei auf den Grad der Gefährlichkeit des Betroffenen für
die Allgemeinheit angekommen wäre.
12
Den Ausgangsverfahren liegt folgender
Sachverhalt zugrunde:
13
1. Der Beschwerdeführer hat seit seinem
20. Lebensjahr, vorwiegend unter Alkoholeinfluss
stehend, mehrfach Gewaltdelikte - meist mit Sexualbezug -
begangen. Im Jahr 1970 wurde er unter anderem wegen Mordes zu
einer Jugendstrafe von zehn Jahren verurteilt. Im Zustand
erheblicher Alkoholisierung zwang er ein 16-jähriges Mädchen
zum Geschlechtsverkehr und erwürgte es dabei (LG Saarbrücken,
Urteil vom 11. Dezember 1970 - 27/70 -).
14
Wenige Wochen nach seiner Haftentlassung im
Jahre 1979 drängte er die ihm bis dahin unbekannte Nachbarin
seiner Schwester, die er bei einem Besuch im Treppenhaus
getroffen hatte, in deren Wohnung, wo er sie im Anschluss an
die Frage, warum sie keine Kinder habe und ob sie die Pille
nehme, und den sich daraus entwickelnden Streit würgte, bis
das Tatopfer sich befreien konnte. Aufgrund dieser Tat
verurteilte ihn das Landgericht im Mai 1980 wegen
gefährlicher Körperverletzung zu drei Jahren Freiheitsstrafe
(LG Saarbrücken, Urteil vom 9. Mai 1980 - 4 - 4/80 -).
15
Nachdem er sich nach seiner Haftentlassung
Anfang 1983 zumeist in England aufgehalten hatte, kehrte er
Anfang 1988 nach Deutschland zurück. Im Februar 1988 überfiel
er eine Frau, die er erst kurz zuvor kennengelernt hatte,
indem er ihr an den Hals griff, sie würgte, in ein
Waldgelände zerrte, trotz ihrer Gegenwehr entkleidete, auf
sie einschlug und schließlich in unbekleidetem Zustand auf
dem Waldboden zurückließ, ohne dass es noch zu dem von ihm
zunächst beabsichtigten Geschlechtsverkehr gekommen war. Der
Beschwerdeführer ließ die Geschädigte trotz Außentemperaturen
von null Grad unbekleidet auf dem Waldboden zurück, wo sie
über eine Stunde später von einer Passantin entdeckt wurde.
Aufgrund seiner akuten Alkoholisierung bei der Tat und einer
durch jahrelangen Alkoholmissbrauch eingetretenen
Persönlichkeitsstörung hielt das Landgericht eine
Schuldunfähigkeit im Sinne des § 20 StGB nicht für
ausschließbar und verurteilte den Beschwerdeführer wegen
vorsätzlichen Vollrauschs zu einer Freiheitsstrafe von vier
Jahren und sechs Monaten; zugleich ordnete es gemäß § 63
StGB seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus
an (LG Saarbrücken, Urteil vom 28. September 1989 - 1 -
2/89 -).
16
Nach Entweichung aus dem Landeskrankenhaus im
Jahre 1990 - nur etwa vier Monate nach dem Beginn der
Unterbringung - griff er in alkoholisiertem Zustand im Zimmer
eines Bordells eine Prostituierte von hinten an, hielt ihr
den Mund zu und würgte sie. Vom Kampfgeschehen aufmerksam
geworden, löste eine andere Prostituierte Alarm aus. Wegen
wiederum nicht auszuschließender Schuldunfähigkeit ordnete
das Landgericht wegen dieser Tat erneut seine Unterbringung
gemäß § 63 StGB an (LG Trier, Urteil vom
28. Februar 1991 - 2 Js 2399/90 - 5 KLs -).
17
In der Folgezeit befand sich der
Beschwerdeführer - abgesehen von mehreren vorübergehenden
Entweichungen - bis zum 23. Dezember 2005 im
Maßregelvollzug in einem psychiatrischen Krankenhaus.
18
2. Mit Beschluss vom 28. November 2005
erklärte das Landgericht die beiden Anordnungen der
Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach
§ 67d Abs. 6 StGB für erledigt, weil der
Beschwerdeführer zwar noch gefährlich, aber nicht mehr
erheblich in seiner Schuldfähigkeit beeinträchtigt sei (LG
Saarbrücken, Beschluss vom 28. November 2005 - I StVK
709/05, 963/05 -). Ab dem 23. Dezember 2005 wurde der
Beschwerdeführer zur Vollstreckung der noch ausstehenden
Reststrafe in Strafhaft umgesetzt, deren Strafende auf den
22. Juni 2007 notiert war.
19
Auf Antrag der Staatsanwaltschaft ordnete das
Landgericht vor vollständiger Verbüßung der Freiheitsstrafe
mit Urteil vom 4. April 2007 die nachträgliche
Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 3 StGB in der
bis zum 17. April 2007 geltenden Fassung vom 23. Juli
2004 (BGBl I S. 1838) an (LG Saarbrücken, Urteil vom 4. April
2007 - 14 AR 26/06 -). Gegen den Beschwerdeführer erging in
der Folge am 15. Juni 2007 ein Unterbringungsbefehl
gemäß § 275a Abs. 5 StPO in der Fassung vom
23. Juli 2004 (BGBl I S. 1838; im Folgenden: StPO
a.F.), aufgrund dessen er während des weiteren Verfahrens
einstweilen untergebracht blieb (LG Saarbrücken,
Unterbringungsbefehl vom 15. Juni 2007 - 14 AR 24/06
-).
20
Auf die Revision des Beschwerdeführers hob der
Bundesgerichtshof am 10. Februar 2009 das Urteil des
Landgerichts vom 4. April 2007 auf und verwies die Sache
an eine andere Kammer des Landgerichts zurück (BGH, Beschluss
vom 10. Februar 2009 - 4 StR 391/07 -, juris).
21
Mit Urteil vom 17. Juli 2009 ordnete das
Landgericht erneut die nachträgliche Sicherungsverwahrung
gegen den Beschwerdeführer an (LG Saarbrücken, Urteil vom
17. Juli 2009 - 2 Ks 2/09 -). Die hiergegen gerichtete
Revision hatte wiederum Erfolg: Mit Beschluss vom
12. Mai 2010 hob der Bundesgerichtshof, obschon das
Landgericht die Voraussetzungen nach § 66b Abs. 3 StGB
rechtsfehlerfrei bejaht habe, vor dem Hintergrund der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte auch dieses Urteil auf, wies den Antrag auf
nachträgliche Sicherungsverwahrung zurück und ordnete die
sofortige Freilassung des Beschwerdeführers an, die noch am
selben Tag erfolgte (BGH, Beschluss vom 12. Mai 2010 - 4
StR 577/09 -, juris.).
22
Im Rahmen der auf fünf Jahre festgelegten
Führungsaufsicht wurden dem Beschwerdeführer gerichtlich
verschiedene Auflagen und Weisungen erteilt. Nach seiner
Entlassung unterlag er polizeilicher Begleitung und
Überwachung.
23
3. Am 12. Juli 2011 beantragte die Stadt
Saarbrücken die Unterbringung des Beschwerdeführers nach dem
Therapieunterbringungsgesetz und begehrte zugleich den Erlass
einer einstweiligen Anordnung zur vorläufigen Unterbringung
des Beschwerdeführers für die Dauer von drei Monaten.
24
Mit dem im Verfahren 2 BvR 2302/11
angegriffenen Beschluss vom 2. September 2011 ordnete
das Landgericht die vorläufige Therapieunterbringung des
Beschwerdeführers für die Dauer von drei Monaten an (LG
Saarbrücken, Beschluss vom 2. September 2011 - 5 O 59/11
-). Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde wies das
Oberlandesgericht mit ebenfalls angegriffenem Beschluss vom
30. September 2011 als unbegründet zurück
(Saarländisches OLG, Beschluss vom 30. September 2011 - 5 W
212/11-94 -). In seiner Begründung setzte sich das
Oberlandesgericht insbesondere mit den Fragen der
Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das
Therapieunterbringungsgesetz, der Vereinbarkeit des
Therapieunterbringungsgesetzes mit den Vorgaben des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und der
Anwendbarkeit dieses Gesetzes auf Fälle einer vorangegangenen
(nur) vorläufigen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung
nach § 275a Abs. 5 StPO a.F. auseinander.
Anschließend wandte es die Vorschriften des
Therapieunterbringungsgesetzes auf den Beschwerdeführer an.
Inhaltlich ergebe sich aus den bisherigen Gutachten für die
im Rahmen der einstweiligen Anordnung zu treffende vorläufige
Bewertung, dass der Beschwerdeführer mit seiner dissozialen
Persönlichkeitsstörung an einer psychischen Störung im Sinne
des § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG leide, die den
Anforderungen genüge, wie sie der in der Gesetzesbegründung
in Bezug genommene Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe e EMRK voraussetze. Des Weiteren seien die
Gutachten übereinstimmend zu einer „sehr hohen
Wiederauftretenswahrscheinlichkeit erneuter Delikte der
gleichen Oberkategorie“ gelangt, so dass sogar der vom
Bundesverfassungsgericht in seiner Fortgeltungsanordnung zur
nachträglich verlängerten Sicherungsverwahrung aufgestellte
erhöhte Gefährlichkeitsmaßstab erfüllt sei.
25
Das Landgericht verlängerte mit Beschluss vom
1. Dezember 2011 die vorläufige Unterbringung bis
längstens 29. Februar 2012; dieser Beschluss ist nicht
Gegenstand der Verfassungsbeschwerden.
26
4. Das Verfahren 2 BvR 1279/12 betreffend
ordnete das Landgericht in der Hauptsacheentscheidung mit
Beschluss vom 17. Februar 2012 die Unterbringung des
Beschwerdeführers bis zum 1. März 2013 an (LG
Saarbrücken, Beschluss vom 17. Februar 2012 - 5 O 59/11
-). Die hiergegen eingelegte Beschwerde wies das
Oberlandesgericht mit Beschluss vom 14. Mai 2012 zurück
(Saarländisches OLG, Beschluss vom 14. Mai 2012 -
5 W 44/12-22 -). Zur Begründung führte das
Oberlandesgericht aus, der Beschwerdeführer weise eine
psychische Störung im Sinne einer klassifizierten
psychiatrischen Diagnose auf. Die nunmehr im
Hauptsacheverfahren eingeholten Gutachten bekräftigten die
bisher vielfach gestellten Diagnosen und bewerteten die
vorliegende Störung als kombinierte Persönlichkeitsstörung
mit emotional instabiler sowie dissozialer Persönlichkeit
(ICD-10: F61 in Verbindung mit F60.2 und F60.3.), zu der eine
Alkoholabhängigkeit hinzutrete (ICD-10: F10.2). Die nach
§ 1 Abs. 1 ThUG erforderliche hohe
Rückfallwahrscheinlichkeit sei beim Beschwerdeführer
vorhanden und beruhe auch auf der psychischen Störung. Die
dissoziale und instabile Persönlichkeitsstörung habe sich
immer wieder dahin ausgewirkt, dass es in bestimmten
Situationen - insbesondere bei Zurückweisung durch
Frauen - zu Impulsdurchbrüchen gekommen sei, aufgrund deren
die Opfer lebensbedrohlich angegriffen oder sogar getötet
worden seien. Es spreche zur Überzeugung des Gerichts alles
dafür, dass der Beschwerdeführer in Freiheit in dieses
Verhaltensmuster zurückfallen werde.
27
5. Im weiteren - hier nicht gegenständlichen -
Therapieunterbringungsverfahren beantragte der
Beschwerdeführer im September 2012 unter Hinweis auf eine
Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom
12. Juli 2012 - V ZB 106/12 -, juris) die Aufhebung der
Therapieunterbringung mit sofortiger Wirkung. Der
Bundesgerichtshof hatte zuvor auf eine Divergenzvorlage des
Oberlandesgerichts Nürnberg hin entschieden, dass der
Anwendungsbereich des Therapieunterbringungsgesetzes nicht
eröffnet sei, wenn der Betroffene - wie der Beschwerdeführer
- zuvor (nur) nach § 275a Abs. 5 StPO a.F.
einstweilig untergebracht gewesen und nicht eine
rechtskräftig angeordnete Sicherungsverwahrung vollzogen
worden sei.
28
Das Landgericht lehnte den Antrag des
Beschwerdeführers mit Beschluss vom 18. September 2012
ab (LG Saarbrücken, Beschluss vom 18. September 2012 - 5
O 59/11 -). Der Fall des Beschwerdeführers unterscheide sich
von der Konstellation, über die der Bundesgerichtshof
entschieden habe, dadurch, dass die Sicherungsverwahrung des
Beschwerdeführers in einem Hauptsacheverfahren gerichtlich
rechtsfehlerfrei angeordnet worden sei und lediglich der
Vollzug dieser Anordnung aufgrund der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte habe
unterbleiben müssen.
29
Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde legte
das Oberlandesgericht dem Bundesgerichtshof die Frage vor, ob
von dem Erfordernis des Vollzuges der Sicherungsverwahrung in
bestimmten Fällen eine Ausnahme gemacht werden könne
(Saarländisches OLG, Beschluss vom 8. November 2012 - 5
W 391/12 -). Das Oberlandesgericht sah diese Ausnahme als
gegeben an, weil nach dem dortigen Sachverhalt die
Invollzugsetzung der Sicherungsverwahrung allein aufgrund der
Rechtsprechung des Gerichtshofs unterblieben und das Urteil
des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 zum
Zeitpunkt der Entlassung aus der Sicherungsverwahrung noch
nicht ergangen war.
30
Am 23. Mai 2013 beschloss der
Bundesgerichtshof, dass für eine Entscheidung der
Vorlagefrage zur Anwendbarkeit des
Therapieunterbringungsgesetzes kein Raum mehr sei, weil der
Gesetzgeber die notwendige Klärung mit dem zum
28. Dezember 2012 in Kraft getretenen Art. 316e
Abs. 4 EGStGB (BGBl I S. 2756) selbst herbeigeführt und den
Fall des Beschwerdeführers nunmehr ausdrücklich in den
Anwendungsbereich des Therapieunterbringungsgesetzes
aufgenommen habe (BGH, Beschluss vom 23. Mai 2013 - V ZB
201/12 -, juris). Die Regelung des Art. 316e Abs. 4
EGStGB sei verfassungsgemäß und stelle insbesondere kein
unzulässiges Einzelfallgesetz nach Art. 19 Abs. 1
Satz 1 GG dar.
31
Mit den weitgehend gleichlautenden
Verfassungsbeschwerden rügt der Beschwerdeführer in beiden
Verfahren das Fehlen einer bundesrechtlichen
Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 GG (1.)
sowie einen Verstoß gegen das - jeweils aus
Art. 103 Abs. 2 GG folgende - Rückwirkungsverbot
(2.) und Bestimmtheitsgebot (3.). Darüber hinaus macht er
wegen des Fehlens einer gesetzlichen Grundlage für seine
Unterbringung eine Verletzung des Art. 2 Abs. 2
Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 GG geltend
(4.).
32
1. Dem Bund fehle die
Gesetzgebungszuständigkeit für das
Therapieunterbringungsgesetz, weil das Gesetz entsprechend
der in den Begründungen niedergelegten Konzeption gerade
nicht mehr dem „Strafrecht“ zuzurechnen sei und deshalb auch
nicht auf den Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1
Nr. 1 GG gestützt werden könne. So werde die
Unterbringung maßgeblich auf die im Zeitpunkt der
Entscheidung vorliegende „psychische Störung“ und die sich
hieraus ergebende Gefahr gestützt. Es komme also nicht mehr -
wie bei der Sicherungsverwahrung - auf einen „Hang“ an.
Auch die konkrete Ausgestaltung der Unterbringung (§ 2
ThUG) und des Verfahrens (§ 3 ThUG) sprächen für die
Strafrechtsferne der Materie.
33
2. Sofern allerdings eine Zuständigkeit des
Bundes über den Kompetenztitel Strafrecht begründet sei,
verstoße das Therapieunterbringungsgesetz ebenso wie die
vergleichbaren Regelungen zur nachträglichen
Sicherungsverwahrung gegen das Rückwirkungsverbot aus
Art. 103 Abs. 2 GG. In diesem Fall handle es sich
auch beim Therapieunterbringungsgesetz - wie es der
Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zur nachträglichen
Sicherungsverwahrung festgestellt habe - um Strafrecht im
Sinne des Art. 7 Abs. 1 EMRK, das deshalb den
Beschränkungen des Rückwirkungsverbots unterliege.
34
3. Die Bestimmtheitsanforderungen aus
Art. 103 Abs. 2 GG seien durch die nicht weiter
eingegrenzte Voraussetzung der „psychischen Störung“ in
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG verletzt. Der Begriff
sei zu weit, weil er den in Art. 5 Abs. 1
Satz 2 Buchstabe e EMRK umschriebenen Haftgrund,
der nur Geisteskranke und Schuldunfähige erfasse, deutlich
überziehe. Insbesondere könne er, der Beschwerdeführer, bei
dem im Zusammenhang mit der Erledigung der Unterbringung in
einem psychiatrischen Krankenhaus festgestellt worden sei,
dass kein Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit oder
gar Schuldunfähigkeit mehr bestehe, nicht als „psychisch
Kranker“ im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe e EMRK erfasst werden. Zu unbestimmt sei auch
die Bezugnahme auf eine Katalogtat aus § 66 Abs. 3
StGB, weil nicht festgelegt sei, ob irgendeine Verurteilung
wegen einer Katalogtat ausreiche oder ob die Katalogtat
Anlasstat für die Anordnung der Sicherungsverwahrung gewesen
sein müsse.
35
4. Schließlich seien die Regelungen des
Therapieunterbringungsgesetzes mangels vorausgegangener
Sicherungsverwahrung auf ihn nicht anwendbar. Die dennoch
erfolgte Therapieunterbringung verstoße wegen des Fehlens
eines die Freiheitsentziehung rechtfertigenden förmlichen
Gesetzes gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in
Verbindung mit Art. 104 GG. Nach dem eindeutigen
Wortlaut des § 1 Abs. 1 ThUG finde das Gesetz nur
dann Anwendung, wenn die betroffene Person „deshalb nicht
länger in der Sicherungsverwahrung untergebracht werden kann,
weil ein Verbot rückwirkender Verschärfung im Recht der
Sicherungsverwahrung zu berücksichtigen ist“. In Verbindung
mit § 1 Abs. 2 ThUG, wonach dies unabhängig davon
gelte, ob der Betroffene noch „im Vollzug der
Sicherungsverwahrung ist oder bereits entlassen wurde“,
ergebe sich eine Beschränkung auf einen Personenkreis, der
sich in Sicherungsverwahrung befinde oder ehemals befunden
habe. Demgegenüber sei er zu keiner Zeit durch rechtskräftige
gerichtliche Anordnung in Sicherungsverwahrung gewesen,
sondern lediglich aufgrund eines Unterbringungsbefehls nach
§ 275a Abs. 5 StPO a.F. vorläufig untergebracht
worden. Die Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf ihn stelle
eine insoweit unzulässige Analogie dar.
36
1. Für die Bundesregierung hat das
Bundesministerium der Justiz Stellung genommen. Es hält das
Therapieunterbringungsgesetz für mit dem Grundgesetz
vereinbar. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes sei gegeben.
Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr
2004, der zufolge eine der nachträglichen
Sicherungsverwahrung vergleichbare Maßnahme der
Gefahrenabwehr gestützt auf Art. 74 Abs. 1
Nr. 1 GG der Gesetzgebungskompetenz des Bundes
unterfalle, gelte in gleicher Weise für das
Therapieunterbringungsgesetz. Eine Verletzung des
verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbots liege ebenfalls
nicht vor. Wie bei der Sicherungsverwahrung sei das
strafrechtliche Rückwirkungsverbot aus Art. 103
Abs. 2 GG hier nicht einschlägig. Das aus Art. 20
Abs. 3 GG abgeleitete allgemeine Rückwirkungsverbot
stehe der Unterbringung nach § 1 Abs. 1 ThUG nicht
entgegen, da allenfalls ein Fall der sogenannten unechten
Rückwirkung vorliege und die Voraussetzungen für eine
zulässige Rückwirkung erfüllt seien. Das
Therapieunterbringungsgesetz beachte auch die in der Abwägung
zu berücksichtigenden Vorgaben aus Art. 5 Abs. 1
Satz 2 Buchstabe e EMRK. Im Übrigen sei es Aufgabe der
Gerichte, die Voraussetzungen des
Therapieunterbringungsgesetzes unter Beachtung des
verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzgebotes auszulegen und
anzuwenden, was das Gesetz jedenfalls ermögliche. Schließlich
genüge das Therapieunterbringungsgesetz auch den
Bestimmtheitsanforderungen. Der Begriff der psychischen
Störung werde durch die Gesetzesbegründung hinreichend
konkretisiert. Dabei sei eine Einschränkung der
Schuldfähigkeit im Grad der §§ 20, 21 StGB ebenso wenig
erforderlich wie ein Leidensdruck des Betroffenen.
Entscheidend sei vielmehr der Grad der objektiven
Beeinträchtigung der Lebensführung, der anhand des gesamten -
auch des strafrechtlich relevanten - Verhaltens zu bestimmen
sei. Im Übrigen werde von einer Stellungnahme zu den mit den
Verfassungsbeschwerden angegriffenen Entscheidungen abgesehen
und lediglich auf die zum 28. Dezember 2012 in Kraft
getretene Regelung des Art. 316e Abs. 4 EGStGB (BGBl I
S. 2756) hingewiesen.
37
2. Das Ministerium der Justiz des Saarlandes,
das sich im Verfahren 2 BvR 2302/11 geäußert hat, hält
die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Dem Bund stehe die
Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1
Nr. 1 GG unter dem Aspekt zu, dass historisch begründet
auch spezialpräventive Reaktionen auf eine Straftat unter den
strafrechtlichen Kompetenztitel fielen. Selbst wenn man eine
historisch begründete Zuordnung ablehne, folge eine
Gesetzgebungskompetenz des Bundes jedenfalls aus dem
Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs. Vertrauensschutzgebot
und Bestimmtheitsgrundsatz seien gewahrt. Mangels
Strafrechtscharakter im Sinne des Art. 103 Abs. 2
GG gelte kein absolutes Rückwirkungsverbot. Das
Therapieunterbringungsgesetz begründe eine unechte
Rückwirkung. Angesichts des insoweit vergleichbaren
Eingriffsgehalts bei den sogenannten Altfällen der
Sicherungsverwahrung sei in Anlehnung an die Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts der vertrauensschutzberührende
Eingriff in das Freiheitsgrundrecht nur nach Maßgabe strikter
Verhältnismäßigkeit und zum Schutz höchster Verfassungsgüter
zulässig. Nach dieser Rechtsprechung seien als
Voraussetzungen die Wahrung des Abstandsgebotes, die
hochgradige Gefahr für die Begehung schwerster Gewalt- oder
Sexualstraftaten und das Vorliegen eines
Rechtfertigungsgrundes nach Art. 5 Abs. 1
Satz 2 Buchstabe e EMRK erforderlich. Ob nach § 1
Abs. 1 ThUG auch ein vertrauensberührender Eingriff in
das Freiheitsrecht unterhalb dieses strengen
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes möglich sei, etwa weil sich
die hochgradige Gefahr nicht auf schwerste Gewalt- oder
Sexualstraftaten beziehe, könne im vorliegenden Verfahren
offen bleiben, weil das Oberlandesgericht mit den Maßstäben
des Bundesverfassungsgerichts korrespondierende
Feststellungen getroffen habe. Durch die Bezugnahme auf die
Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe e EMRK erfahre der Begriff der psychischen Störung
eine dem Bestimmtheitsgebot genügende tatbestandliche
Konturierung unterhalb der Schwelle der §§ 20, 21 StGB,
die es den Gerichten ermögliche, diesen unbestimmten
Rechtsbegriff im Einzelfall anzuwenden. Im Übrigen werde der
verfassungsrechtlichen Würdigung des Gesetzes durch das
Oberlandesgericht gefolgt. Die Anwendung des
Therapieunterbringungsgesetzes begründe ebenfalls keinen
Grundrechtsverstoß. Die Anwendung des
Therapieunterbringungsgesetzes im vorliegenden Fall, in dem
gegen den Beschwerdeführer lediglich eine einstweilige
Unterbringung im Sinne des § 275a Abs. 5 StPO a.F.
verhängt worden sei und es an der Rechtskraft der
angeordneten Sicherungsverwahrung gefehlt habe, lasse sich im
Wege der Auslegung begründen, wobei insbesondere das
Gesetzgebungsverfahren dieser Auslegung nicht
entgegenstehe.
38
3. Der Präsident des Bundesgerichtshofs
verweist auf die Stellungnahme des Vorsitzenden des 5.
Strafsenats, der zum Begriff der psychischen Störung auf das
Urteil vom 21. Juni 2011 (BGHSt 56, 254) Bezug nimmt.
Darüber hinaus teilt er gemäß den Äußerungen der Vorsitzenden
der anderen Strafsenate und des Vorsitzenden des mit der
Therapieunterbringung befassten V. Zivilsenats mit, dass
Verfahren, bei denen die Beendigung der Sicherungsverwahrung
wegen des Verbots rückwirkender Verschärfung im Recht der
Sicherungsverwahrung in Betracht komme, nicht anhängig seien.
Im Übrigen werde von einer Stellungnahme zu den aufgeworfenen
verfassungsrechtlichen Fragen abgesehen.
39
4. Der Generalbundesanwalt hält die
Verfassungsbeschwerden für unbegründet, soweit sie sich
mittelbar gegen das Therapieunterbringungsgesetz richten. Der
Bund verfüge nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG über
die erforderliche Gesetzgebungskompetenz; jedenfalls sei er
unter dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs zur Regelung
befugt. Das Therapieunterbringungsgesetz verstoße nicht gegen
das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG, das
insoweit nicht anwendbar sei, und begründe ferner keinen
Verstoß gegen das allgemeine Vertrauensschutzgebot aus
Art. 2 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 20
Abs. 3 GG. Der Gesetzgeber habe dabei das Vertrauen des
Einzelnen gegen die Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens
abwägen dürfen und eine Gewichtung im Rahmen des
gesetzgeberischen Gestaltungsermessens vorgenommen. Die
Bedingungen für die Anwendung des
Therapieunterbringungsgesetzes korrespondierten weitgehend
mit denjenigen, die das Bundesverfassungsgericht in seinem
Urteil vom 4. Mai 2011 für die Sicherungsverwahrung
formuliert habe. Jedenfalls im Wege der verfassungskonformen
Auslegung ließen sich die für die nachträgliche
Sicherungsverwahrung geltenden Anforderungen auf die von
§ 1 ThUG erfassten Konstellationen übertragen. Das
Therapieunterbringungsgesetz genüge durch das Element der
„psychischen Störung“ den Erfordernissen von Art. 5
Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK. Es orientiere
sich explizit an den Vorgaben der Konvention und deren
Auslegung durch den Gerichtshof und gewährleiste durch
Übereinstimmungen in der Wortwahl eine dynamische Anknüpfung
an deren Schutzniveau. Aus diesem Grund bedürfe es für die
Beurteilung der Konventionskonformität keiner abschließenden
Entscheidung, ob für eine psychische Störung zumindest eine
verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 StGB vorliegen
müsse. Zudem handle es sich nicht um ein unzulässiges
Einzelfallgesetz im Sinne des Art. 19 Abs. 1
Satz 1 GG. Das Therapieunterbringungsgesetz betreffe
einen bestimmbaren, jedoch offenen Personenkreis, der
sachlich abgegrenzt und in sich gleichartigen Regeln
unterworfen sei. Schließlich entspreche das Gesetz auch dem
vom Freiheitsrecht geforderten Bestimmtheitsgebot aus
Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG. Insbesondere der
Begriff der „psychischen Störung“ bedürfe dabei einer klaren
Konturierung, sei jedoch einer einschränkenden
Konkretisierung durch die Rechtsprechung im Wege einer
grundrechtsschonenden Auslegung zugänglich.
40
Soweit der Beschwerdeführer im Verfahren
2 BvR 2302/11 unter dem Gesichtspunkt seines
Freiheitsrechts dagegen die Rechtsanwendung der Fachgerichte
im Einzelfall rügt, hält der Generalbundesanwalt die
Verfassungsbeschwerde für zulässig und begründet. Das
Freiheitsgrundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 2
Abs. 2 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 104
Abs. 1 Satz 1 GG werde insofern verletzt, als der
Anwendungsbereich des Therapieunterbringungsgesetzes auch auf
den Fall der vorläufigen Unterbringung nach § 275a
Abs. 5 StPO a.F. erstreckt werde. Dadurch würden die
Grenzen zulässiger Auslegung überschritten und liege ein
Verstoß gegen das Analogieverbot bei freiheitsentziehenden
Maßnahmen vor.
41
5. Der Deutsche Richterbund äußert in seiner
Stellungnahme Bedenken im Zusammenhang mit dem
Therapieunterbringungsgesetz und stellt exemplarisch Probleme
im praktischen Umgang mit dem Gesetz dar. Die Vereinbarkeit
des § 1 ThUG mit der Konvention zum Schutz der
Menschenrechte sei problematisch. Insbesondere sei im
Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe e EMRK zweifelhaft, ob die „psychische
Störung“ nach der Definition durch das
Bundesverfassungsgericht mit der Auslegung des Begriffs
„unsound mind“ in Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe e EMRK in Einklang stehe. Die Vermutung liege
nahe, dass der Gerichtshof mit seinem Kronfeldner-Urteil vom
19. Januar 2012 Bedenken dagegen äußern wollte, eine
psychische Störung auch dann unter den Begriff „unsound mind“
zu subsumieren, wenn diese die Verantwortlichkeit des
Betroffenen nicht in strafrechtlich relevanter Weise
beeinträchtige oder sonst eine stationäre psychiatrische
Behandlung dringend erfordere. Bedenklich sei auch, dass
nicht in ausreichendem Maße geeignete geschlossene
Einrichtungen rechtzeitig geschaffen worden seien, was
wiederum dazu führe, dass der Vollzug der Unterbringung als
„Strafe“ erscheine und damit in Konflikt mit Art. 7
Abs. 1 EMRK stehe. Zwar seien die Regelungen des
Therapieunterbringungsgesetzes von befragten Praktikern als
grundsätzlich handhabbar beschrieben worden. Allerdings
würden zu mehreren Punkten Zweifel an der Beachtung der
Bestimmtheitsanforderungen aus Art. 104 Abs. 1 GG
geäußert. Aus einem Land sei von praktischen Problemen mit
der Beauftragung eines geeigneten Sachverständigen berichtet
worden. Probleme im Zusammenhang mit dem Vollzug der
Therapieunterbringung seien - mit einer Ausnahme -
bislang nicht bekannt.
42
6. Der Deutsche Anwaltverein, der zum
Verfahren 2 BvR 2302/11 Stellung genommen hat, hält die
Verfassungsbeschwerde für begründet. Das
Therapieunterbringungsgesetz sei nicht durch die
Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Materie Strafrecht
aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG gedeckt. Zwar
knüpfe die Therapieunterbringung an eine Straftat an; es
fehle jedoch an einem Sachzusammenhang zwischen Anlasstat und
Unterbringung. Hinzu komme, dass für die Entscheidung
ausschließlich die Zivilkammern der Landgerichte zuständig
seien. Eine solche Zuständigkeit für eine Materie des
Strafrechts sei ungewöhnlich und spreche zusätzlich gegen
einen Sachzusammenhang. Inhaltlich liege kein Verstoß gegen
das Rückwirkungsverbot und das Bestimmtheitsgebot aus
Art. 103 Abs. 2 GG vor, weil Art. 103 Abs. 2
GG auf die Therapieunterbringung nicht anwendbar sei. Die
Freiheitsentziehung werde dem allgemeinen
Vertrauensschutzgebot nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG gerecht und genüge
den allgemeinen Bestimmtheitsanforderungen aus Art. 20
GG. Die Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der
„psychischen Störung“ könne anhand der Rechtsprechung des
Gerichtshofs zu Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe
e EMRK, der Gesetzgebungsmaterialien sowie der Auslegung
durch das Bundesverfassungsgericht erfolgen. Die Anordnung
der vorläufigen Unterbringung des Beschwerdeführers verstoße
jedoch gegen Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 104 Abs. 1 GG, weil die Anwendung des
Therapieunterbringungsgesetzes auf den zuvor nur nach
§ 275a Abs. 5 StPO a.F. untergebrachten
Beschwerdeführer einen Verstoß gegen das Analogieverbot
darstelle.
43
7. Die Deutsche Gesellschaft für Psychiatrie,
Psychotherapie und Nervenheilkunde (DGPPN) äußert sich in
ihrer Stellungnahme zur Unterbringung nach dem
Therapieunterbringungsgesetz aus psychiatrischer und
psychotherapeutischer Sicht.
44
Mit dem Begriff der „psychischen Störung“
ziele das Therapieunterbringungsgesetz auf eine in ihrer
Verantwortlichkeit letztlich nicht erheblich beeinträchtigte
Personengruppe ab. In Anbetracht der Diskussion um die
Ausgestaltung dieses neuen Rechtsbegriffs sei zu befürchten,
dass die bewährte und etablierte Klassifikation und
Nomenklatur hierdurch Schaden nehme. In der psychiatrischen
Versorgung bewährte Begriffe würden beschädigt, wenn sie
Bestandteil von Gesetzestexten würden. Durch die Nutzung
dieser Begrifflichkeiten für (straf-)rechtliche Zwecke komme
es zu einer Stigmatisierung psychiatrischer Patienten. Nicht
zuletzt durch notwendige Überarbeitungen psychiatrischer
Klassifikationen - durch welche im Übrigen die Intention des
Gesetzgebers nach einer beständigen Kategorie verfehlt werde
- komme es zu einer Unterscheidung von Gesetzesmerkmalen
einerseits und den psychiatrischen Begriffen andererseits.
Die Klassifikationen ICD-10 und DSM-IV seien explizit nicht
zur Verwendung für juristische Belange konzipiert worden. Im
Zusammenhang mit der Sicherungsverwahrung suggeriere der
Begriff der „psychischen Störung“ eine Verbindung mit
erheblicher Gefährlichkeit. Dies treffe aber auf fast alle
Patienten, die die Kriterien einer psychischen Störung
erfüllten, gerade nicht zu. Die Diagnose nach DSM-IV sei
umstritten, da die Kriterien bereits durch wiederholte
Regelverstöße und Verhaltensauffälligkeiten erfüllt würden,
psychopathologische Symptome hingegen nicht notwendig seien.
Zudem seien mit einer „psychischen Störung“ vielfältige
Störungen mit unterschiedlichsten Auswirkungen verbunden.
Bezogen auf das Therapieunterbringungsgesetz werde hierdurch
das Eingangsmerkmal der „psychischen Störung“ unscharf. Bei
einer psychischen Störung gehe es stets um einen klinischen
Komplex, der eine psychiatrisch-psychotherapeutische
Expertise erfordere. Durch die Vornahme rechtlicher Wertungen
werden die psychiatrische Konzeption und das Verständnis in
den diagnostischen Manualen verlassen. Selbst wenn eine
„psychische Störung“ fachgerecht festgestellt werden könne,
sei zweifelhaft, ob dadurch die Zielgruppe umfassend erreicht
werden könne.
45
Aus psychiatrischer Sicht sei eine
„Konnexität“ zwischen Störung und Gefährlichkeit zu fordern.
Naheliegend sei die Kausalität der Verknüpfung zwischen einer
Straftat und einer psychischen Störung, wenn diese die
Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit bei Begehung der Tat
zumindest in erheblicher Weise beeinträchtigt habe und
insofern die Verantwortlichkeit erheblich eingeschränkt oder
gar aufgehoben gewesen sei. Betroffene mit einer in diesem
Sinne die strafrechtliche Verantwortlichkeit einschränkenden
Störung seien aber gerade nicht Zielgruppe des
Therapieunterbringungsgesetzes, welches eine nicht
verantwortungsrelevante Störung durch Verwendung des Wortes
„infolge“ mit Gefährlichkeit verknüpfe. Die nicht
verantwortungsrelevante Beeinträchtigung trete neben die
volle Verantwortlichkeit des Täters für seine Tat. Dies sei
jedoch widersprüchlich und hochproblematisch, da es
grundsätzlich das Verständnis vom Verhältnis zwischen
Verantwortlichkeit und Persönlichkeitseigenschaften berühre.
Allenfalls könne man einen korrelativen Zusammenhang in der
Form diskutieren, dass die Störung mit einer erhöhten
Wahrscheinlichkeit weiterer rechtswidriger Handlungen
korreliere, wobei es sich jedoch nicht um einen inhaltlichen,
sondern um einen statistischen Zusammenhang handle.
46
Im Zusammenhang mit dem Erfordernis der
„Gefährlichkeit“ stelle sich die Frage nach der tatsächlichen
Gefahr und damit nach den so genannten „Falsch Positiven“.
Falsch positive Beurteilungen gingen zulasten des Betroffenen
und forderten diesem ein Sonderopfer ab. Studien würfen die
Frage auf, ob der Anteil derjenigen, von denen tatsächlich
eine Gefahr ausgehe, hinreichend gravierend sei, um den
übrigen Betroffenen das Sonderopfer abzuverlangen. Die
„Therapie(rung)“ nach dem Therapieunterbringungsgesetz sei
ebenso wie die Unterbringung in einer geschlossenen
Therapieeinrichtung und die vorgesehene Begutachtung im
Abstand von 18 Monaten kritisch zu sehen.
47
Für den vorliegenden Fall sei davon
auszugehen, dass bei dem Beschwerdeführer psychische
Störungen vorlägen, die die Kriterien der Diagnosemanuale
erfüllten, allerdings nicht von einem solchen Schweregrad
seien, dass die Verantwortlichkeit in erheblicher Weise
beeinträchtigt werde.
48
Mit den Verfassungsbeschwerden hat der
Beschwerdeführer jeweils einen Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung gestellt. Die Anträge wurden mit
Beschlüssen der 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 23. November 2011 -
2 BvR 2302/11 - und vom 28. Juni 2012 - 2 BvR
1279/12 - abgelehnt. Die Ablehnungen wurden jeweils darauf
gestützt, dass das Sicherungsinteresse der Allgemeinheit vor
dem Hintergrund der gestellten Gefährlichkeitsprognose bis zu
einer Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der
Unterbringungsanordnungen und des
Therapieunterbringungsgesetzes das Interesse des
Beschwerdeführers, seine Freiheit sofort wieder zu erlangen,
überwiege.
49
Die zulässigen (I.) Verfassungsbeschwerden
sind unbegründet, soweit sie mittelbar gegen die Vorschriften
des Therapieunterbringungsgesetzes selbst gerichtet sind (II.
bis V.). In Bezug auf die angegriffenen Entscheidungen sind
die Verfassungsbeschwerden begründet (VI.).
50
Die Verfassungsbeschwerden sind zulässig.
Insbesondere steht der Zulässigkeit der isolierten
Verfassungsbeschwerde gegen die vorläufige Unterbringung im
Verfahren 2 BvR 2302/11 nicht der Grundsatz der Subsidiarität
entgegen (1.). In beiden Verfahren besteht das erforderliche
Rechtsschutzbedürfnis des Beschwerdeführers ungeachtet dessen
fort, dass die angegriffenen Entscheidungen selbst nicht mehr
die Grundlage für den weiteren Vollzug der
Therapieunterbringung bilden (2.).
51
1. Die einstweilige Anordnung der
Unterbringung nach § 14 ThUG und die dazu ergangenen
gerichtlichen Entscheidungen sind ungeachtet dessen, dass die
einstweilige Anordnung nach § 14 ThUG gemäß dessen
Absatz 1 Satz 1 „im Hauptsacheverfahren“ ergeht und
das diesbezügliche Verfahren deshalb kein selbständiges
Verfahren ist (vgl. Bumiller/Harders, FamFG, 10. Aufl.
2011, § 14 ThUG Rn. 1; Klein, in: Beck'scher
Onlinekommentar StPO, § 14 ThUG Rn. 4
<1. Oktober 2012>), zulässige Gegenstände einer
Verfassungsbeschwerde (vgl. nur, für vorläufige
Unterbringungen auf landesrechtlicher Grundlage, BVerfGE 58,
208 ).
52
2. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis des
Beschwerdeführers, das auch noch im Zeitpunkt der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die jeweils
angegriffenen Entscheidungen gegeben sein muss, ist nicht
dadurch entfallen, dass die im Verfahren 2 BvR 2302/11
angegriffenen Beschlüsse, mit denen die einstweilige
Anordnung erfolgte (vgl. LG Saarbrücken, Beschluss vom
2. September 2011 - 5 O 59/11 - und Saarländisches OLG,
Beschluss vom 30. September 2011 - 5 W 212/11-94 -),
durch die spätere Verlängerung (vgl. LG Saarbrücken,
Beschluss vom 1. Dezember 2011 - 5 O 59/11 -) und
Unterbringungsanordnung in der Hauptsache (vgl. LG
Saarbrücken, Beschluss vom 17. Februar 2012 - 5 O 59/11
- und Saarländisches OLG, Beschluss vom 14. Mai 2012 - 5
W 44/12-22 -) gegenstandslos geworden sind. Zwar bildet nur
die zeitlich letzte Entscheidung die Grundlage für den
weiteren Vollzug der einstweiligen Unterbringung nach dem
Therapieunterbringungsgesetz (vgl. zum Haftbefehl, BVerfGK 5,
230 ; Graf, in: Karlsruher Kommentar zur StPO,
6. Aufl. 2008, § 117 Rn. 5; Meyer-Goßner, StPO,
55. Aufl. 2012, § 117 Rn. 8; jeweils m.w.N.). Die
Anordnung in der Hauptsache löst die vorläufige Anordnung
insgesamt ab. Dasselbe gilt hinsichtlich der im Verfahren
2 BvR 1279/12 angegriffenen (ersten)
Hauptsacheentscheidung, die ihrerseits bis zum 1. März
2013 befristet war (vgl. LG Saarbrücken, Beschluss vom
17. Februar 2012 - 5 O 59/11 -) und mit Ablauf der
Befristung ebenfalls gegenstandslos wurde. Der
Beschwerdeführer hat aber dennoch ein fortbestehendes
schutzwürdiges Interesse an einer nachträglichen
verfassungsrechtlichen Überprüfung (vgl. dazu BVerfGE 9, 89
; 32, 87 ; 53, 152
; 104, 220 ; BVerfG, Beschluss
der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 31. Oktober 2005 -
2 BvR 2233/04 -, juris, Rn. 20 ff.), weil die
Anordnungen jeweils Grundlage eines tiefgreifenden
Grundrechtseingriffs waren, namentlich des Freiheitsentzugs
vom 2. September 2011 bis zum 1. Dezember 2011
(2 BvR 2302/11) sowie vom 17. Februar 2012 bis zum
1. März 2013 (2 BvR 1279/12).
53
Das Therapieunterbringungsgesetz verstößt
nicht gegen die Kompetenznorm des Art. 70 Abs. 1 GG. Dem
Bundesgesetzgeber steht die konkurrierende
Gesetzgebungskompetenz zum Erlass des
Therapieunterbringungsgesetzes aus Art. 72 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG
zu.
54
Art. 70 Abs. 1 GG weist die
Gesetzgebungszuständigkeit den Ländern zu, soweit das
Grundgesetz nicht dem Bund die Gesetzgebungsbefugnis
verleiht. Gemäß Art. 70 Abs. 2 GG bemisst sich die
Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern nach
den Vorschriften über die ausschließliche und konkurrierende
Gesetzgebung des Bundes. Die im Therapieunterbringungsgesetz
geregelte Materie ist als Strafrecht Gegenstand der
konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes im Sinne des
Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG.
55
1. Der Begriff des Strafrechts im
kompetenzrechtlichen Sinne wird durch das Grundgesetz nicht
bestimmt. Bei der Auslegung der Kompetenzbestimmungen gelten
die allgemeinen Regeln, wobei der historischen Interpretation
besonderes Gewicht beizumessen ist (vgl. BVerfGE 68, 319
; 97, 198 ; 106, 62 ). Vor
allem bei normativ-rezeptiven Zuweisungen, bei denen der
Verfassungsgeber einen vorgefundenen Normbereich als zu
regelnde Materie den Kompetenztiteln zugeordnet hat, ist
maßgeblich auf das traditionelle, herkömmliche Verständnis
von Inhalt und Reichweite dieses Normbereichs abzustellen
(vgl. BVerfGE 109, 190 ). Ausgehend davon hat das
Bundesverfassungsgericht insbesondere unter Einbeziehung von
Entstehungsgeschichte und Staatspraxis (vgl. BVerfGE 109, 190
) entschieden, dass zum Strafrecht im
Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG die Regelung aller,
auch nachträglicher, repressiver oder präventiver staatlicher
Reaktionen auf Straftaten gehören, die an die Straftat
anknüpfen, ausschließlich für Straftäter gelten und ihre
sachliche Rechtfertigung auch aus der Anlasstat beziehen
(BVerfGE 109, 190 ).
56
2. Nach diesen Maßstäben unterfällt das
Therapieunterbringungsgesetz als Strafrecht im
kompetenzrechtlichen Sinne der konkurrierenden
Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes.
57
Ausgehend von der historisch-normativen
Zuordnung der Sicherungsverwahrung zur kompetenziellen
Materie des Strafrechts (a) gehört das
Therapieunterbringungsgesetz aufgrund seines materiellen
Regelungsgehalts und seines lückenfüllenden Charakters (b)
ebenfalls zum strafrechtlichen Kompetenztitel des
Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Die Anforderungen an
ein freiheitsorientiertes Therapiekonzept sowie die
verfahrensrechtliche Gestaltung stehen dieser Zuordnung nicht
entgegen (c).
58
a) Der Kompetenztitel Strafrecht erfasst
historisch betrachtet neben vergeltenden,
schuldausgleichenden Sanktionen auch spezialpräventive
Reaktionen auf eine Straftat (vgl. BVerfGE 109, 190
; BVerfGE 85, 134 für die Maßregeln
nach §§ 63, 64 StGB). Die konkurrierende
Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Strafrecht geht auf
die Reichsverfassung von 1871 und die Weimarer
Reichsverfassung von 1919 zurück, unter deren Geltung auf der
Grundlage dieses Kompetenztitels auch rein vorbeugende und
sichernde Normen erlassen wurden (vgl. BVerfGE 109, 190
, m.w.N.). Es gibt keine Anhaltspunkte
dafür, dass der Parlamentarische Rat, der insoweit auf ein
kompetenzrechtlich dem Strafrecht zugeordnetes zweispuriges
Sanktionensystem traf, dem Begriff des Strafrechts eine
andere als die vorgefundene Bedeutung beigemessen hat (vgl.
BVerfGE 27, 18 ; 109, 190 ). Daher
ließen sich sowohl die primäre Sicherungsverwahrung, die
durch das Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und
über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom
24. November 1933 (RGBl I S. 995) eingeführt wurde,
als auch die nachträgliche Sicherungsverwahrung, die dort in
Art. 5 Abs. 2 als Übergangsvorschrift vorgesehen
war, dem historisch vorgefundenen Regelungsbestand des
Strafrechts zuordnen (vgl. BVerfGE 109, 190 ).
Dies gilt unabhängig von den verfassungsrechtlichen Bedenken
nicht kompetenzieller, sondern materiellrechtlicher Art, die
hinsichtlich der nachträglichen Sicherungsverwahrung
anzuerkennen sind.
59
Dem historisch begründeten weiten Verständnis
des kompetenzrechtlichen Begriffs des Strafrechts steht die
abweichende - engere - Bedeutung des Begriffs der Strafe in
Art. 103 Abs. 2 GG nicht entgegen (vgl. BVerfGE
109, 190 ; 109, 133 ).
Ebenso wenig schließt es die Zugehörigkeit der Regelungen des
Therapieunterbringungsgesetzes zum Strafrecht aus, wenn in
den Gesetzesmaterialien betont wird, dass die
Therapieunterbringung sich von der Strafe fundamental
unterscheide (vgl. BTDrucks 17/3403, S. 20 f.);
diese Hervorhebung betrifft den für die speziellen
Rückwirkungsverbote des Art. 103 Abs. 2 GG und des
Art. 7 Abs. 1 EMRK maßgeblichen Begriff der Strafe
und gerade nicht den kompetenzrechtlichen Begriff des
Strafrechts.
60
b) Der materielle Regelungsgehalt der
Therapieunterbringung und ihre lückenfüllende Funktion
begründen eine konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des
Bundes für den Erlass des Therapieunterbringungsgesetzes.
61
Das Therapieunterbringungsgesetz verfolgt -
ebenso wie die Sicherungsverwahrung - den Zweck, Straftäter,
deren Gefährlichkeit für hochrangige Rechtsgüter fortbesteht,
im Anschluss an die verbüßte Strafhaft zum Schutz der
Allgemeinheit sicher unterzubringen (BTDrucks 17/3403,
S. 14, 19 und 53). Ausweislich der Gesetzesbegründung
stellt das Therapieunterbringungsgesetz eine Reaktion auf das
Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom
17. Dezember 2009 (- Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke ./.
Deutschland) dar, in dessen Folge es bereits zu Entlassungen
von Sicherungsverwahrten - trotz fortbestehender
Gefährlichkeit - gekommen sei und weitere Entlassungen zu
erwarten seien (BTDrucks 17/3403, S. 14). Die Regelungen
des Therapieunterbringungsgesetzes sollten es - als eng
begrenzte Ausnahmeregelungen für einen Übergangszeitraum -
ermöglichen, in dieser besonderen Situation dennoch dem
staatlichen Auftrag, die Bevölkerung vor gefährlichen
Straftätern zu schützen, Rechnung zu tragen (BTDrucks
17/3403, S. 13, 19).
62
Neben der spezifischen Anknüpfung an eine
strafrechtlich sanktionierte Anlasstat stützt vor allem diese
- eine verfassungsrechtlich bedingte, zugleich aber
ihrerseits verfassungsrechtlich problematische Lücke im
Instrumentarium des Strafrechts schließende - Funktion des
Therapieunterbringungsgesetzes dessen Zugehörigkeit zum
selben Kompetenztitel. Das die Regelungslücke füllende Gesetz
kann hier kompetenzrechtlich nicht anders beurteilt werden
als das lückenhafte Gesetz selbst. § 1 Abs. 1 ThUG
beschränkt den Anwendungsbereich der Therapieunterbringung
von vornherein auf Straftäter, bei denen eine Unterbringung
in der Sicherungsverwahrung ausscheidet, weil das durch den
Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte formulierte
Verbot der rückwirkenden Verschärfung im Recht der
Sicherungsverwahrung (vgl. EGMR, Urteil vom 17. Dezember
2009 - Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke ./. Deutschland) zu
berücksichtigen ist. Betroffen sind ausschließlich zuvor vom
Regelungsbereich der Sicherungsverwahrung erfasste Personen,
die trotz gleich gebliebenen Schutzbedürfnisses der
Allgemeinheit vor schweren Rechtsgutsverletzungen aufgrund
konventionsrechtlicher Vorgaben nicht mehr in der
Sicherungsverwahrung untergebracht werden können. Die
Therapieunterbringung ist insoweit subsidiär zur
Sicherungsverwahrung (vgl. BTDrucks 17/3403, S. 53) und
stellt überdies eine eng begrenzte Übergangsregelung bis zum
Wirksamwerden der neu geordneten Sicherungsverwahrung dar
(vgl. BTDrucks 17/3403, S. 19). Dass die Unterbringung
über die Anforderung der Sicherungsverwahrung hinaus von der
zusätzlichen Voraussetzung einer psychischen Störung abhängig
ist, steht dem lückenfüllenden Charakter des
Therapieunterbringungsgesetzes nicht entgegen.
63
c) Das freiheitsorientierte Therapiekonzept
(§ 2 ThUG) und die verfahrensrechtliche Ausgestaltung
(§§ 3, 4 ThUG) stehen der kompetenzrechtlichen Zuordnung
zum Strafrecht ebenfalls nicht entgegen.
64
Dass ein freiheitsorientiertes
Therapiekonzept, dessen Behandlungsanforderungen über die für
den Strafvollzug geltenden hinausgehen, einer Zuordnung der
betreffenden Regelungen zum Strafrecht im Sinne des
Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG nicht entgegensteht,
folgt bereits daraus, dass vergleichbare Anforderungen auch
für die gleichfalls dem Strafrecht im kompetenziellen Sinn
zuzuordnende Sicherungsverwahrung bestehen (BVerfGE 128, 326
).
65
Auch die verfahrensrechtliche Ausgestaltung
des Therapieunterbringungsgesetzes, das sich an die
Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in
Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit anlehnt (§ 3 ThUG) und eine
ausschließliche Zuständigkeit der Zivilkammern der
Landgerichte begründet (§ 4 Abs. 1 ThUG), führt zu
keiner anderen kompetenziellen Zuordnung. Der
verfahrensrechtliche Gleichlauf mit der Sicherungsverwahrung
wurde in der Entscheidung zu den
Straftäterunterbringungsgesetzen der Länder zwar als
Argument, nicht aber als eine notwendige Voraussetzung dafür
herangezogen, dass es sich dabei um ein Ersatzinstrument zur
Sicherungsverwahrung handelte, das dementsprechend dem
Kompetenztitel Strafrecht unterfiel (vgl. BVerfGE 109, 190
). Letzteres wäre auch fernliegend, weil
es damit der jeweilige Gesetzgeber durch die Wahl und
Ausgestaltung des Verfahrensrechts unabhängig vom
Regelungsgegenstand in der Hand hätte, über die
Zuständigkeitsverteilung zwischen Bund und Ländern zu
bestimmen.
66
Bei verfassungskonformer Auslegung ist die
Unterbringung nach § 1 Abs. 1 ThUG mit dem
rechtsstaatlichen Vertrauensschutzgebot aus Art. 2 Abs.
2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG
vereinbar.
67
1. a) Maßstab für die verfassungsrechtliche
Beurteilung von § 1 Abs. 1 ThUG ist Art. 2
Abs. 2 Satz 2 GG in Verbindung mit dem Grundsatz
des Vertrauensschutzes (vgl. BVerfGE 72, 200 ;
128, 326 ). Sie ziehen der gesetzgeberischen
Regelungsbefugnis Grenzen bei der Verwirklichung des
gesetzgeberischen Anliegens für das Gemeinwohl (vgl. BVerfGE
14, 288 ; 25, 142 ; 43, 242
; 43, 291 ; 75, 246 ; 109,
133 ; 128, 326 ). Dabei erhöht sich die
Bedeutung der berührten Vertrauensschutzbelange in
Abhängigkeit von der Schwere des Eingriffs in das sachlich
berührte Grundrecht (vgl. bereits BVerfGE 109, 133
; 128, 326 ).
68
Da das Therapieunterbringungsgesetz zur
Anordnung einer potenziell unbefristeten Freiheitsentziehung
ermächtigt, begründet die Unterbringung nach § 1
Abs. 1 ThUG auch bei Wahrung des hinsichtlich der
Vollzugsbedingungen gebotenen Abstandes zur Strafhaft einen
der schwersten Eingriffe in das sachlich berührte Grundrecht
auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2
GG) und damit in ein Recht, dem unter den grundrechtlich
verbürgten Rechten bereits für sich genommen besonderes
Gewicht zukommt (vgl. BVerfGE 128, 326 ).
69
b) Vor diesem Hintergrund und unter
Berücksichtigung der Wertungen der Konvention zum Schutz der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (vgl. BVerfGE 111, 307
; 128, 326 ; 131, 268
), die mit Art. 5 und Art. 7
Abs. 1 EMRK der nachträglichen Anordnung oder Verlängerung
einer präventiven freiheitsentziehenden Maßnahme Grenzen
setzt (vgl. dazu BVerfGE 128, 326 ,
m.w.N.), ist der mit der Therapieunterbringung verbundene und
durch Vertrauensschutzbelange verstärkte Eingriff in das
Freiheitsgrundrecht nur verhältnismäßig, wenn der gebotene
Abstand zur Strafe gewahrt wird, eine hochgradige Gefahr
schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten
Umständen in der Person oder dem Verhalten des
Untergebrachten abzuleiten ist und die Voraussetzungen des
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK erfüllt
sind (vgl. zur Sicherungsverwahrung BVerfGE 128, 326
; 129, 37 ; BVerfG, Beschluss
des Zweiten Senats vom 6. Februar 2013 - 2 BvR 2122/11
u.a. -, juris, Rn. 27).
70
2. Nach den zum Recht der Sicherungsverwahrung
entwickelten Maßstäben, die auch auf die
Therapieunterbringung als nachträgliche freiheitsentziehende
Maßnahme anzuwenden sind (a), ist die Unterbringung nach
§ 1 Abs. 1 ThUG mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2
in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar.
Dabei genügt die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG vorgesehene
Gefahrenprognose verfassungsrechtlichen Anforderungen nur,
wenn das Vorliegen einer hochgradigen Gefahr schwerster
Gewalt- oder Sexualstraftaten festgestellt werden kann. Dem
kann im Wege verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift
Rechnung getragen werden (b). § 2 ThUG berücksichtigt
die Wertungen des Art. 7 Abs. 1 EMRK und formuliert
den gebotenen Abstand zur Vollstreckung der Strafhaft (c).
Der Begriff der „psychischen Störung“ im Sinne des § 1
Abs. 1 ThUG ist unter Berücksichtigung der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte und des den Vertragsstaaten eingeräumten
Beurteilungsspielraums mit den Vorgaben des Art. 5 Abs.
1 Satz 2 Buchstabe e EMRK vereinbar (d).
71
a) Die Therapieunterbringung ist eine
nachträglich angeordnete freiheitsentziehende Maßnahme, die
hinsichtlich der Eingriffsintensität der Sicherungsverwahrung
entspricht.
72
Zwar ist der Normzweck zukunftsgerichtet, weil
das Therapieunterbringungsgesetz das Ziel verfolgt, basierend
auf einer aktuellen Gefährlichkeitsprognose die Allgemeinheit
vor schweren Rechtsgutsverletzungen durch psychisch gestörte
Gewalt- und Sexualstraftäter zu schützen (vgl. BTDrucks
17/3403, S. 53). Dies hebt den Vergangenheitsbezug und
den dadurch begründeten Vertrauensschutz jedoch nicht auf
(vgl. BVerfGE 109, 133 , zur
Sicherungsverwahrung). Allerdings bestimmt § 1
Abs. 1 ThUG keine Rückbewirkung von Rechtsfolgen
(„echte“ Rückwirkung). Er beschränkt das Vertrauen der
Betroffenen lediglich in Gestalt einer tatbestandlichen
Rückanknüpfung („unechte Rückwirkung“; zur Terminologie vgl.
BVerfGE 127, 1 ; auch 131, 20
), weil die belastende Rechtsfolge der
Unterbringung zwar erst nach Verkündung des Gesetzes
eingreift, jedoch tatbestandlich von einem rechtserheblichen
Verhalten vor seiner Verkündung ausgelöst wird.
73
Die Unterbringung nach § 1 Abs. 1
ThUG ermöglicht eine potenziell unbefristete
Freiheitsentziehung, die hinsichtlich der Entziehung der
äußeren Freiheit mit einer Freiheitsstrafe wie auch mit der
Sicherungsverwahrung vergleichbar ist. Soweit die
Gesetzesbegründung darauf abstellt, die
„Therapieunterbringung [unterscheide sich] fundamental von
Strafe, aber auch von der Sicherungsverwahrung“ (BTDrucks
17/3403, S. 20 f.), bezieht sich dies erkennbar auf
die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte
festgestellten strafähnlichen Vollzugsbedingungen der
Sicherungsverwahrung (vgl. EGMR, Urteil vom 17. Dezember
2009 - Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke ./. Deutschland,
Rn. 127 ff.). Ein fundamentaler Unterschied
zwischen der Unterbringung nach dem
Therapieunterbringungsgesetz und der Sicherungsverwahrung bei
Beachtung des verfassungsrechtlich gebotenen Abstands zur
Strafhaft besteht indes nicht.
74
Die Eingriffsintensität unterscheidet sich
nicht deshalb von derjenigen der Sicherungsverwahrung, weil
in § 2 ThUG die Unterbringung in einer geeigneten
Therapieeinrichtung und ein freiheitsorientiertes
Therapiekonzept vorgeschrieben wird. Denn auch in der
Sicherungsverwahrung sind - unabhängig von den in der
Vergangenheit festgestellten Defiziten in der gesetzlichen
Konzeption (vgl. BVerfGE 128, 326 ) und
im tatsächlichen Vollzug (vgl. BVerfGE 128, 326
; auch EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009
- Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke ./. Deutschland,
Rn. 127 ff.) - angesichts der unterschiedlichen
Zielsetzung und sachlichen Rechtfertigung der dem
Schuldausgleich dienenden Strafhaft einerseits und des
schuldunabhängigen präventiven Freiheitsentzugs der
Sicherungsverwahrung andererseits (vgl. BVerfGE 128, 326
) Anforderungen an die Ausgestaltung ihres
Vollzugs zu beachten („Abstandsgebot“, vgl. BVerfGE 128, 326
). Danach ist die Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung - in deutlichem Abstand zum
Strafvollzug - freiheitsorientiert mit klarer therapeutischer
Ausrichtung auszugestalten, um die von dem Untergebrachten
ausgehende Gefahr zu minimieren und auf diese Weise die Dauer
der Freiheitsentziehung auf das unbedingt erforderliche Maß
zu reduzieren (BVerfGE 128, 326 ).
Ausgehend von den danach weiter konkretisierten Anforderungen
an ein freiheitsorientiertes Gesamtkonzept im Vollzug der
Sicherungsverwahrung (vgl. BVerfGE 128, 326
) gibt es keine durchgreifenden Gründe,
die im Vergleich dazu die Unterbringung in einer geeigneten
Einrichtung im Sinne des § 2 ThUG als weniger intensiven
Eingriff in das Freiheitsgrundrecht erscheinen lassen.
75
b) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
gebietet es unter Berücksichtigung der konventionsrechtlichen
Vorgaben, bei der Entscheidung über die Therapieunterbringung
vor allem, den Vertrauensschutz des Betroffenen im Rahmen der
Abwägung mit dem gebotenen Gewicht einzustellen und eine
Unterbringung nur dann anzuordnen, wenn eine hochgradige
Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten
Umständen in der Person oder dem Verhalten des
Untergebrachten abzuleiten ist.
76
Der Wortlaut des § 1 Abs. 1
Nr. 1 ThUG sieht zwar keine derart einzugrenzende
Gefahrenprognose vor, sondern verlangt lediglich, dass eine
Gesamtwürdigung der Persönlichkeit, des Vorlebens und der
Lebensverhältnisse ergibt, dass der Betroffene mit hoher
Wahrscheinlichkeit das Leben, die körperliche Unversehrtheit,
die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung
einer anderen Person erheblich beeinträchtigen wird.
Allerdings ist das Therapieunterbringungsgesetz einer
verfassungskonform einengenden Auslegung zugänglich.
77
aa) Das Gebot verfassungskonformer
Gesetzesauslegung verlangt, von mehreren möglichen
Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils
zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige
vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht (vgl.
BVerfGE 119, 247 ; stRspr). Eine Norm ist daher
nur dann für verfassungswidrig zu erklären, wenn keine nach
anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige und mit der
Verfassung zu vereinbarende Auslegung möglich ist. Der
Respekt vor der gesetzgebenden Gewalt gebietet es dabei, in
den Grenzen der Verfassung das Maximum dessen
aufrechtzuerhalten, was der Gesetzgeber gewollt hat (vgl.
BVerfGE 86, 288 ). Die verfassungskonforme
Auslegung findet ihre Grenzen dort, wo sie zum Wortlaut der
Norm und zum klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in
Widerspruch treten würde (BVerfGE 110, 226 ,
m.w.N.).
78
bb) Nach diesen Maßstäben ist eine
verfassungskonforme - restriktive - Auslegung des § 1
Abs. 1 Nr. 1 ThUG dahingehend möglich, dass
hinsichtlich der Gefährlichkeitsprognose eine Unterbringung
nur dann erfolgt, wenn eine hochgradige Gefahr für die
Begehung schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus
konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des
Untergebrachten abzuleiten ist.
79
(1) Der Wortlaut der Vorschrift steht einer
solchen Auslegung nicht entgegen. § 1 Abs. 1 ThUG
verlangt, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit das Leben, die
körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die
sexuelle Selbstbestimmung einer anderen Person erheblich
beeinträchtigt wird. Ob zwischen der Formulierung „hohe
Wahrscheinlichkeit“ und „hochgradige Gefahr“ überhaupt
qualitative Unterschiede bestehen, bedarf keiner
Entscheidung, weil eine erforderliche Begrenzung auf den
Maßstab der „hochgradigen Gefahr“ jedenfalls vom Wortlaut der
Norm gedeckt ist. Auch soweit § 1 Abs. 1 Nr. 1
ThUG eine „erhebliche“ Beeinträchtigung der in der Vorschrift
genannten Rechtsgüter verlangt, schließt dies eine
verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift im dargestellten
Sinn nicht aus. Da in den Fällen schwerster Gewalt- oder
Sexualstraftaten die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG
genannten Rechtsgüter immer in erheblichem Maße betroffen
sind, sind diese Fälle vom Willen des Gesetzgebers
unzweifelhaft mit umfasst.
80
(2) Der Gesetzeszweck steht einer solchen
verfassungskonformen Auslegung nicht entgegen. Nach der
Gesetzesbegründung ist Ziel der Therapieunterbringung „ein
möglichst nachhaltiger Schutz der Allgemeinheit vor schweren
Rechtsgutsverletzungen durch psychisch gestörte Gewalt- und
Sexualstraftäter“ (BTDrucks 17/3403, S. 53).
Gleichzeitig akzeptiert die Gesetzesbegründung, dass der
Gesetzgeber in einem „schmalen Bereich [agiert], der sowohl
durch die Anknüpfung an Straftaten als auch durch präventive
Ziele geprägt ist und in dem zugleich sowohl das Grundgesetz
als auch die EMRK enge Vorgaben machen“ (BTDrucks 17/3403,
S. 19). Erkennt der Gesetzgeber danach ausdrücklich die
verfassungs- und konventionsrechtlichen Grenzen seiner
Zielsetzung an, läuft es dem Gesetzeszweck nicht zuwider,
wenn im Wege der verfassungskonformen Auslegung ein mit dem
Grundgesetz vereinbarer, aber dennoch möglichst nachhaltiger
Schutz der Allgemeinheit vor schweren Rechtsgutsverletzungen
durch psychisch gestörte Gewalt- und Sexualstraftäter
gewährleistet wird.
81
Auch der Einwand, dem
Therapieunterbringungsgesetz verbleibe bei einer Übertragung
der strengen Maßstäbe des Bundesverfassungsgerichts zur
nachträglichen oder nachträglich verlängerten
Sicherungsverwahrung kein Anwendungsbereich, steht der
verfassungskonformen Auslegung nicht entgegen. Dies gilt
unabhängig von der Frage, in welchem Umfang das
Therapieunterbringungsgesetz bei einer Übertragung der
strengen Verhältnismäßigkeitsmaßstäbe einen Anwendungsbereich
behält, nachdem die vom Bundesverfassungsgericht
aufgestellten Vorgaben zur nachträglichen oder nachträglich
verlängerten Sicherungsverwahrung mit dem Gesetz zur
bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der
Sicherungsverwahrung vom 5. Dezember 2012 (BGBl I
S. 2425) in Art. 316f Abs. 2 Satz 2
EGStGB als gesetzliche Übergangsregelung verabschiedet
wurden. Denn die Therapieunterbringung ist nach dem Wortlaut
des § 1 Abs. 1 ThUG und dem Willen des Gesetzgebers
(BTDrucks 17/3403, S. 53) subsidiär zur
Sicherungsverwahrung ausgestaltet mit der Folge, dass ein
Zurücktreten hinter die Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung im Gesetz selbst angelegt ist. In diesem
Kontext darf überdies nicht außer Betracht bleiben, dass das
Therapieunterbringungsgesetz zu einem Zeitpunkt erlassen
wurde, zu dem - im Anschluss an die Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR, Urteil
vom 17. Dezember 2009 - Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke
./. Deutschland) - in der höchstrichterlichen Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs noch nicht geklärt war, ob und wenn ja
unter welchen Voraussetzungen eine Vertrauensschutzbelange
berührende Sicherungsverwahrung angeordnet werden kann. So
entschied der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs am
12. Mai 2010, dass aufgrund der Entscheidung des
Gerichtshofs die Betroffenen in parallel gelagerten
Rückwirkungsfällen sofort aus der Sicherungsverwahrung zu
entlassen seien (BGH, Beschluss vom 12. Mai 2010 - 4 StR
577/09 -, juris, Rn. 7 ff.). Der
5. Strafsenat hingegen entschied am 21. Juli 2010,
dass die Entscheidung des Gerichtshofs nicht dazu zwinge, in
allen Fällen der Sicherungsverwahrung mit
Rückwirkungsproblematik die Betroffenen sofort zu entlassen
(BGHSt 55, 234 ). Vielmehr seien die
Wertungen der Konvention im Rahmen der Abwägung zu
berücksichtigen, so dass zwar von einem grundsätzlichen
Überwiegen des Freiheitsrechts und des Vertrauensschutzes
auszugehen sei, dies jedoch bei „höchstgefährlichen
Verurteilten“ hinter dem Sicherheitsinteresse der
Allgemeinheit zurücktreten könne (BGHSt 55, 234
). Die Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts zu dieser Frage stand damals
ebenfalls noch aus. Seinerzeit ging es dem Gesetzgeber somit
darum, mit dem Therapieunterbringungsgesetz eine eng
begrenzte Übergangsregelung bis zum Wirksamwerden der neu
geordneten Sicherungsverwahrung zu schaffen (BTDrucks
17/3403, S. 19). Soweit also im weiteren Verlauf die
Möglichkeit eröffnet wurde, in den Grenzen der Verfassung und
der Konvention den Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen
Gewalt- oder Sexualstraftätern im Recht der
Sicherungsverwahrung zu gewährleisten, bedarf es nach dieser
Konzeption keines Rückgriffs auf das
Therapieunterbringungsgesetz. Ein durch das Recht der
Sicherungsverwahrung eingeschränkter Anwendungsbereich steht
nicht im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers.
82
c) Den verfassungsrechtlich gebotenen Abstand
zur Vollstreckung der Strafhaft formuliert § 2 ThUG.
83
aa) § 2 Abs. 1 Nr. 3 ThUG in
der seit 1. Juni 2013 gültigen Fassung (vgl. BGBl 2012 I S.
2425 ) schreibt ausdrücklich eine räumliche und
organisatorische Trennung von Einrichtungen des
Strafvollzuges vor. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1
ThUG hat die Unterbringung in einer Einrichtung zu erfolgen,
die wegen ihrer medizinisch-therapeutischen Ausrichtung eine
angemessene Behandlung der psychischen Störung im Einzelfall
auf der Grundlage eines individuell zu erstellenden
Behandlungsplans mit dem Ziel einer möglichst kurzen
Unterbringungsdauer gewährleisten kann. Die Unterbringung
selbst soll die Untergebrachten unter Berücksichtigung der
therapeutischen Gesichtspunkte und der Sicherheitsinteressen
der Allgemeinheit möglichst wenig belasten (§ 2
Abs. 1 Nr. 3 ThUG).
84
bb) Mit diesen Vorgaben sichert das Gesetz die
Wahrung des nicht nur für die Sicherungsverwahrung, sondern
auch für die Therapieunterbringung als hinsichtlich der
Fortdauer der Freiheitsentziehung gleichermaßen
schuldunabhängige Präventivmaßnahme geltende Abstandsgebot
(vgl. BVerfGE 128, 326 ) und schafft
damit zugleich eine notwendige Voraussetzung dafür, dass die
Therapieunterbringung nicht als Strafe im Sinne des
Art. 7 Abs. 1 EMRK einzuordnen ist.
85
(1) Der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte legt den Begriff der Strafe autonom, d.h.
unabhängig von der Klassifikation einer Maßnahme nach
innerstaatlichem Recht, aus. Ausgangspunkt der Beurteilung
ist danach, ob die in Rede stehende Maßnahme infolge oder im
Anschluss an eine Verurteilung wegen einer Straftat verhängt
wird. Als weitere Faktoren werden die Charakterisierung der
Maßnahme nach innerstaatlichem Recht, Art und Zweck der
Maßnahme, das Verfahren zu ihrer Verhängung und Durchführung
sowie ihre Schwere herangezogen (vgl. nur EGMR, Urteil vom
17. Dezember 2009 - Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke
./. Deutschland, Rn. 120). Unter Anwendung dieser
Maßstäbe gelangte der Gerichtshof im Verfahren Mücke gegen
Deutschland zu dem Ergebnis, dass die Maßregel der
Sicherungsverwahrung als Strafe im Sinne von Art. 7
Abs. 1 EMRK zu qualifizieren sei. Neben dem Bezug zur
Anlasstat, die neben anderen Voraussetzungen unabdingbar für
die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung sei, hob der
Gerichtshof insbesondere die Art und Weise der tatsächlichen
Vollstreckung als für die Einordnung maßgeblich hervor: Die
im Vergleich zu Strafgefangenen geringfügigen Änderungen der
Vollzugsgestaltung - wie etwa das Recht, eigene Kleidung zu
tragen und die komfortableren Zellen zusätzlich auszustatten
- könnten nicht verdecken, dass es keinen wesentlichen
Unterschied zwischen der Vollstreckung einer Haftstrafe und
der einer Sicherungsverwahrung gebe. Es gebe keine speziellen
Maßnahmen, Instrumente oder Einrichtungen, die auf
Sicherungsverwahrte ausgerichtet seien und darauf abzielten,
die von ihnen ausgehende Gefahr zu reduzieren und damit ihre
Freiheitsentziehung auf die Dauer zu beschränken, die
unbedingt erforderlich sei, um sie von der Begehung weiterer
Straftaten abzuhalten. Die Sicherungsverwahrung werde zudem
in einem strafrechtlichen Verfahren angeordnet und stelle im
Hinblick auf die mögliche Dauer der Freiheitsentziehung einen
der schwersten Eingriffe dar (vgl. EGMR, Urteil vom 17.
Dezember 2009 - Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke ./.
Deutschland, Rn. 124 ff.; vgl. auch EGMR, Urteil vom
13. Januar 2011 - Beschwerde-Nr. 20008/07 - Mautes ./.
Deutschland, Rn. 55; Urteil vom 13. Januar 2011 -
Beschwerde-Nr. 27360/04 und 42225/07 - Schummer ./.
Deutschland, Rn. 67; Urteil vom 13. Januar 2011 -
Beschwerde-Nr. 17792/07 - Kallweit ./. Deutschland,
Rn. 68).
86
(2) Vor diesem Hintergrund hat der Zweite
Senat des Bundesverfassungsgerichts die
verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung
eines schuldunabhängigen präventiven Freiheitsentzugs, der
sich von einer Strafe „qualitativ“ unterscheidet, präzisiert
(BVerfGE 128, 326 ). Die Interpretation des
Art. 7 Abs. 1 EMRK durch den Europäischen
Gerichtshof für Menschenrechte verlangt indes keine Anpassung
des grundgesetzlichen Begriffs der Strafe in Art. 103
Abs. 2 GG an den Strafbegriff des Art. 7
Abs. 1 EMRK, sondern spricht dafür, das Abstandsgebot
deutlicher zu konturieren (BVerfGE 128, 326
).
87
(3) In der Folge wiederholte der Europäische
Gerichtshof für Menschenrechte zwar seine Kriterien aus der
Entscheidung Mücke gegen Deutschland und verwies auf die dort
getroffenen Schlussfolgerungen zum Charakter der
Sicherungsverwahrung als Strafe im konventionsrechtlichen
Sinne (vgl. EGMR, Urteil vom 24. November 2011 -
Beschwerde-Nr. 4646/08 - O.H. ./. Deutschland,
Rn. 103 ff.). Gleichzeitig spezifizierte er jedoch
seine Begründung für die Annahme einer Strafe dahingehend,
dass er insbesondere nicht von einer Veränderung der gerügten
Unterbringungsbedingungen, die weitgehend denen des Vollzugs
der Freiheitsstrafe entsprächen, überzeugt sei (vgl. EGMR,
Urteil vom 24. November 2011 - Beschwerde-Nr. 4646/08 -
O.H. ./. Deutschland, Rn. 106; zuletzt auch EGMR, Urteil
vom 7. Juni 2012 - Beschwerde-Nr. 61827/09 - K. ./.
Deutschland, Rn. 82 f.; Urteil vom 7. Juni
2012 - Beschwerde-Nr. 65210/09 - G. ./. Deutschland,
Rn. 73 f.). Die Fokussierung auf das jedenfalls für
die Vergangenheit festzustellende Vollzugsdefizit fügt sich
im Folgenden auch insoweit in die Entscheidungsgründe des
Gerichtshofs ein, als dort im Zusammenhang mit Art. 46
EMRK ausgeführt wird, dass das Bundesverfassungsgericht mit
seinem Urteil vom 4. Mai 2011 die Feststellungen, die
der Gerichtshof in seinen vorgenannten Urteilen zur deutschen
Sicherungsverwahrung getroffen hatte, in die innerstaatliche
Rechtsordnung umgesetzt habe und damit dieser Verantwortung
umfassend nachgekommen sei (vgl. EGMR, Urteil vom
24. November 2011 - Beschwerde-Nr. 4646/08 - O.H. ./.
Deutschland, Rn. 117 f.; vgl. auch die
gleichlautenden Ausführungen in der späteren Entscheidung des
EGMR, Urteil vom 19. Januar 2012 - Beschwerde-Nr.
21906/09 - Kronfeldner ./. Deutschland, Rn. 101 f.). Mit
Blick auf die zeitlichen Vorgaben heißt es dort weiter, das
Bundesverfassungsgericht habe eine angemessene Lösung zur
Beseitigung fortdauernder Konventionsverletzungen gefunden
(vgl. EGMR, Urteil vom 24. November 2011 -
Beschwerde-Nr. 4646/08 - O.H. ./. Deutschland,
Rn. 118; EGMR, Urteil vom 19. Januar 2012 -
Beschwerde-Nr. 21906/09 - Kronfeldner ./. Deutschland, Rn.
102).
88
d) Das Tatbestandsmerkmal der psychischen
Störung im Sinne des § 1 Abs. 1 ThUG steht nicht in
Widerspruch zu den Wertungen des Art. 5 Abs. 1
Satz 2 Buchstabe e EMRK.
89
aa) Das Therapieunterbringungsgesetz selbst
definiert den Begriff der psychischen Störung, wie er in
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG verwendet wird, nicht
näher. Wie er zu verstehen ist, geht jedoch aus Wortbedeutung
und Entstehungsgeschichte hinreichend deutlich hervor.
90
Mit dem Begriff der psychischen Störung knüpft
§ 1 Abs. 1 ThUG nach der Gesetzesbegründung an die
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte zu Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe e EMRK an, der ausdrücklich eine
Freiheitsentziehung bei „psychisch Kranken“ erlaubt
(englisch: persons of unsound mind; französisch: aliéné).
Danach seien auch abnorme Persönlichkeitszüge erfasst, die
nicht einer Geisteskrankheit gleichkämen. Ein weiterhin
abnorm aggressives und ernsthaft unverantwortliches Verhalten
eines verurteilten Straftäters könne ausreichen. Auch stehe
die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Betroffenen einer
auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK
gestützten Unterbringung nicht entgegen (vgl. BTDrucks
17/3403, S. 53 f.; mit Nachweisen zur
Rechtsprechung der Europäischen Menschenrechtskommission und
des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte). Zugleich
lehne sich der Begriff der psychischen Störung an die
Begriffswahl der heute in der Psychiatrie genutzten
Diagnoseklassifikationssysteme ICD-10 (Internationale
Statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter
Gesundheitsprobleme der WHO, 10. Revision, Kapitel V)
beziehungsweise DSM-IV (Diagnostisches und Statistisches
Handbuch Psychischer Störungen der Amerikanischen
Psychiatrischen Vereinigung, 4. Aufl.) an (vgl. BTDrucks
17/3403, S. 54).
91
In der Gesetzesbegründung ist darüber hinaus
ausgeführt, dass die Störung nicht von solcher Art sein
müsse, dass sie die strafrechtliche Verantwortung des Täters
ausschließt oder in der psychiatrisch-forensischen
Begutachtungspraxis als psychische Erkrankung gewertet wird;
wohl aber müsse sich ein klinisch erkennbarer Komplex von
solchen Symptomen oder Verhaltensauffälligkeiten zeigen, die
mit Belastungen und Beeinträchtigungen - auf der
individuellen und oft auch der kollektiven oder sozialen
Ebene - verbunden sind. Allein soziale Abweichungen oder
soziale Konflikte ohne persönliche Beeinträchtigungen der
betroffenen Personen seien danach nicht erfasst. Als
psychische Störung könnten sich spezifische Störungen der
Persönlichkeit, des Verhaltens, der Sexualpräferenz, der
Impuls- oder Triebkontrolle darstellen; dies gelte
insbesondere für die dissoziale Persönlichkeitsstörung und
verschiedene Störungen der Sexualpräferenz, etwa Pädophilie
oder Sadomasochismus (vgl. BTDrucks 17/3403, S. 54).
92
Bereits danach ist der gesetzliche Gehalt der
psychischen Störung im Sinne des § 1 Abs. 1
Nr. 1 ThUG auf die Vereinbarkeit mit dem
Rechtfertigungsgrund für eine Freiheitsentziehung nach
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK
angelegt. Dies in der Anwendung des
Therapieunterbringungsgesetzes im Einzelfall zu
gewährleisten, ist in erster Linie Aufgabe der
Fachgerichte.
93
bb) Ungeachtet dessen löst sich die
systematische Einpassung der Therapieunterbringung vom
bisherigen zweigliedrigen System der Unterbringung in einem
psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) einerseits und
der Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) andererseits und
installiert einen nicht anhand der strafrechtlichen
Verantwortlichkeit (§§ 20, 21 StGB) abzugrenzenden
„dritten Weg“. Dem Verzicht auf ein Defizit strafrechtlicher
Verantwortlichkeit als Voraussetzung für die
Therapieunterbringung stehen die Wertungen des Art. 5
Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK und die hierzu
ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte nicht entgegen.
94
(1) Nach der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 5 Abs. 1
Satz 2 Buchstabe e EMRK ist diese Bestimmung dahin
auszulegen, dass aufgrund eines objektiven ärztlichen
Gutachtens nachgewiesen sein muss, dass der Betroffene an
einer „tatsächlichen“, „echten“ psychischen Störung („true
mental disorder“) leidet, die nach Art oder Ausmaß („kind or
degree“) eine Zwangseinweisung entweder im Eigeninteresse des
Betroffenen oder im öffentlichen Interesse erfordert. Die
Dauer der Freiheitsentziehung, die ihrem Anlass entsprechend
in einer psychiatrischen Klinik oder in einer anderen
geeigneten Einrichtung zu vollziehen ist (vgl. zuletzt EGMR,
Urteil vom 19. April 2012 - Beschwerde-Nr. 61272/09 - B.
./. Deutschland, Rn. 69, m.w.N.), muss vom Fortbestand dieser
Störung abhängig sein (vgl. nur EGMR, Urteil vom 24. Oktober
1979 - Beschwerde-Nr. 6301/73 - Winterwerp ./. Niederlande,
Rn. 37 ff.; stRspr). Erforderlich ist danach ein
Zusammenhang zwischen der psychischen Störung und einer
Gefahr, deren Abwehr die Freiheitsentziehung - unter der
Voraussetzung, dass diese in einer geeigneten psychiatrischen
Einrichtung erfolgt - zu rechtfertigen geeignet ist, was
zugleich eine entsprechende Intensität der psychischen
Störung voraussetzt (vgl. Schöch, GA 2012, S. 14
; Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011,
Art. 5 Rn. 45). Bei der Beurteilung der Frage, ob
das Erfordernis der psychischen Störung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK und
ihrer Fortdauer erfüllt ist, besitzen die Vertragsstaaten
zudem einen Beurteilungsspielraum („margin of appreciation“;
vgl. zuletzt Urteil vom 19. Januar 2012 - Beschwerde-Nr.
21906/09 - Kronfeldner ./. Deutschland, Rn. 71).
95
Mit dem allgemeinen Erfordernis, dass die
Freiheitsentziehung rechtmäßig („lawful“) und in der
gesetzlich vorgeschriebenen Weise („in accordance with a
procedure prescribed by law“) erfolgen muss, verweist
Art. 5 Abs. 1 EMRK im Wesentlichen auf das
innerstaatliche Recht und verpflichtet dazu, dessen
materielle und verfahrensrechtliche Vorgaben einzuhalten
(vgl. EGMR, Urteil vom 24. Oktober 1979 - Beschwerde-Nr.
6301/73 - Winterwerp ./. Niederlande, Rn. 39, 45; Urteil vom
25. Juni 1996 - Beschwerde-Nr. 19776/92 - Amuur ./.
Frankreich, Rn. 50; Urteil vom 9. Juli 2009 -
Beschwerde-Nr. 11364/03 - Mooren ./. Deutschland,
Rn. 72). Dies bedeutet insbesondere, dass jede Festnahme
oder Freiheitsentziehung einer gesetzlichen Grundlage im
innerstaatlichen Recht bedarf (vgl. EGMR, Urteil vom
17. Dezember 2009 - Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke ./.
Deutschland, Rn. 90, m.w.N.).
96
Zur Wahrung der allgemeinen
Rechtmäßigkeitsanforderung reicht die Einhaltung des
innerstaatlichen Rechts allein jedoch nicht aus. Vielmehr
muss jede Freiheitsentziehung auch mit dem Zweck des
Art. 5 Abs. 1 EMRK in Einklang stehen, den
Einzelnen vor Willkür zu schützen (vgl. nur EGMR, Urteil vom
9. Juli 2009 - Beschwerde-Nr. 11364/03 - Mooren ./.
Deutschland, Rn. 72, m.w.N.). Danach muss das
innerstaatliche Recht eine bestimmte Qualität aufweisen,
insbesondere muss es hinreichend zugänglich, präzise und in
seiner Anwendung vorhersehbar sein („sufficiently accessible,
precise and foreseeable in its application“), um jegliche
Gefahr der Willkür zu vermeiden (vgl. EGMR, Urteil vom
9. Juli 2009 - Beschwerde-Nr. 11364/03 - Mooren ./.
Deutschland, Rn. 76; Urteil vom 17. Dezember 2009 -
Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke ./. Deutschland, Rn. 90,
m.w.N.). Zudem muss es adäquaten Rechtsschutz („adequate
legal protections“) sowie faire und angemessene Verfahren
(„fair and proper procedures“) vorsehen (vgl. EGMR, Urteil
vom 24. Oktober 1979 - Beschwerde-Nr. 6301/73 - Winterwerp
./. Niederlande, Rn. 45; Urteil vom 25. Juni 1996 -
Beschwerde-Nr. 19776/92 - Amuur ./. Frankreich, Rn. 53;
Urteil vom 5. Oktober 2004 - Beschwerde-Nr. 45508/99 -
H.L. ./. Vereinigtes Königreich, Rn. 115). Schließlich
muss für eine konventionskonforme Freiheitsentziehung ein
Zusammenhang zwischen dem Grund der Freiheitsentziehung und
dem Ort und den Bedingungen der Freiheitsentziehung bestehen.
Die Freiheitsentziehung einer Person wegen psychischer
Krankheit ist danach grundsätzlich nur dann rechtmäßig im
Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe e EMRK, wenn sie in einem Krankenhaus, einer
Klinik oder einer anderen geeigneten Einrichtung erfolgt
(vgl. zuletzt EGMR, Urteil vom 19. April 2012 -
Beschwerde-Nr. 61272/09 - B. ./. Deutschland, Rn. 69,
m.w.N.).
97
(2) Nach diesen Maßgaben steht das
Tatbestandsmerkmal der „psychischen Störung“ in § 1
Abs. 1 Nr. 1 ThUG den Wertungen der Konvention
nicht entgegen. Zur Wahrung der konventionsrechtlichen
Vorgaben bedarf es insbesondere nicht einer den Schweregrad
nach §§ 20, 21 StGB erreichenden psychischen Störung
((a)). Die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit sind ebenso
erfüllt ((b)) wie die übrigen Vorgaben ((c)).
98
(a) (aa) Bereits in einer Entscheidung der
Europäischen Menschenrechtskommission vom 12. Juli 1976 wurde
klargestellt, dass der Begriff der psychischen Störung in
einem erweiterten Sinn zu verstehen ist, der auch abnorme
Persönlichkeitszüge umfasst, die nicht einer Geisteskrankheit
gleichkommen. Während sich aus dem in dieser Entscheidung
mitgeteilten Sachverhalt ergibt, dass der Betroffene von den
nationalen Gerichten als strafrechtlich nicht verantwortlich
eingestuft worden war (vgl. Entscheidung der Europäischen
Menschenrechtskommission vom 12. Juli 1976 -
Beschwerde-Nr. 7493/76 - X ./. Deutschland, Decisions and
Reports, Band 6, S. 182 f.), hat der Europäische
Gerichtshof für Menschenrechte in zwei weiteren
Entscheidungen eine Unterbringung von zumindest eingeschränkt
verantwortlichen Personen auf der Grundlage des Art. 5
Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK gutgeheißen.
Eine dieser Entscheidungen bezeichnet die dort geprüfte
Unterbringung zwar als gesetzmäßig wegen geistiger Krankheit
(„mental illness“); der Fall betraf aber eine Person, die
nach englischem Strafrecht - das außer bei Mordanklagen
nur zwischen (voller) Schuldfähigkeit oder Schuldunfähigkeit
unterscheidet, etwaigen Abstufungen dagegen nur im Rahmen der
Strafzumessung Rechnung trägt (vgl. Albrecht, in:
Kröber/Dölling/Leygraf/Sass, Handbuch der forensischen
Psychiatrie, Band 1 (2007), S. 547) - als
schuldfähig beurteilt worden war und demgemäß vor der
Unterbringung eine Freiheitsstrafe verbüßt hatte (vgl. EGMR,
Urteil vom 20. Februar 2003 - Beschwerde-Nr. 50272/99 -
Hutchinson Reid ./. Vereinigtes Königreich, Rn. 14, 50).
Auch das zweite Verfahren betraf die Unterbringung eines
Straftäters, der für (nur) eingeschränkt strafrechtlich
verantwortlich befunden und zu einer Freiheitsstrafe in
Kombination mit psychiatrischer Unterbringung verurteilt
worden war (vgl. EGMR, Urteil vom 11. Mai 2004 -
Beschwerde-Nr. 48865/99 - Morsink ./. Niederlande, Rn. 9,
62).
99
(bb) In seinen Entscheidungen zur
Sicherungsverwahrung geht der Gerichtshof davon aus, dass die
Sicherungsverwahrung bestimmter Straftäter die
Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe e EMRK erfüllen kann (vgl. EGMR, Urteil vom
17. Dezember 2009 - Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke ./.
Deutschland, Rn. 103). Dies ist deshalb von Belang, weil
es sich bei sicherungsverwahrten Straftätern typischerweise
gerade nicht um solche mit erheblich beeinträchtigter
strafrechtlicher Verantwortlichkeit handelt. Denn bei
gleichzeitigem Vorliegen der Voraussetzungen für eine
Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB)
und - wegen einer psychischen Störung, die eine erheblich
verminderte Schuldfähigkeit begründet - für eine
Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63
StGB) ist, wenn der für die Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung erforderliche Hang zu bestimmten
Straftaten auf den psychischen Defekt zurückzuführen ist,
grundsätzlich der Unterbringung in einem psychiatrischen
Krankenhaus der Vorrang einzuräumen (vgl. BGH, Beschluss vom
6. August 1997 - 2 StR 1999/97 -, NStZ 1998, S. 35
; BGH, Urteil vom 20. Februar 2002 - 2 StR
486/01 - juris, Rn. 15; ebenso, mit Verweis auf den
ultima-ratio-Charakter der Sicherungsverwahrung, BGH, Urteil
vom 20. September 2011 - 1 StR 71/11 -, juris, Rn.
21).
100
Soweit der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte in seinen Entscheidungen zur
Sicherungsverwahrung eine Rechtfertigung über Art. 5
Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK abgelehnt hat,
lagen dem keine Ausführungen zugrunde, wonach eine psychische
Störung im Sinne dieser Bestimmung mindestens mit einer
erheblichen Beeinträchtigung der strafrechtlichen
Verantwortlichkeit einhergehen muss. Der Gerichtshof hat das
Vorliegen einer psychischen Störung teilweise verneint (vgl.
EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009 - Beschwerde-Nr.
19359/04 - Mücke ./. Deutschland, Rn. 103) oder
zumindest in Zweifel gezogen (vgl. EGMR, Urteil vom
13. Januar 2011 - Beschwerde-Nr. 17792/07 - Kallweit ./.
Deutschland, Rn. 55; Urteil vom 24. November 2011 -
Beschwerde-Nr. 4646/08 - O.H. ./. Deutschland, Rn. 86;
Urteil vom 19. Januar 2012 - Beschwerde-Nr. 21906/09 -
Kronfeldner ./. Deutschland, Rn. 79). Dabei orientierte
er sich an der seinerzeit nach nationalem Recht zu treffenden
Unterscheidung zwischen der Unterbringung gefährlicher
Straftäter in der Sicherungsverwahrung einerseits und der
Unterbringung psychisch Kranker, die im Zustand der
Schuldunfähigkeit oder der erheblich verminderten
Schuldfähigkeit Straftaten begangen haben, in einem
psychiatrischen Krankenhaus andererseits (vgl. EGMR, Urteil
vom 13. Januar 2011 - Beschwerde-Nr. 17792/07 - Kallweit ./.
Deutschland, Rn. 55) und stützte sich auf die Feststellung
der nationalen Gerichte, die eine Unterbringung der
Betroffenen nach § 63 StGB abgelehnt hatten (vgl. EGMR,
Urteil vom 17. Dezember 2009 - Beschwerde-Nr. 19359/04 -
Mücke ./. Deutschland, Rn. 22, 103; Urteil vom
13. Januar 2011 - Beschwerde-Nr. 17792/07 - Kallweit ./.
Deutschland, Rn. 55; Urteil vom 13. Januar 2011 -
Beschwerde-Nr. 6587/04 - Haidn ./. Deutschland, Rn. 92,
dort zu landesrechtlichen Regelungen).
101
Weiter stellte der Gerichtshof - ohne in allen
Fällen abschließend über die Frage einer psychischen Störung
zu entscheiden - darauf ab, dass die nationalen Gerichte
jedenfalls nicht dazu berufen gewesen seien, das Vorliegen
einer psychischen Störung zu überprüfen, und die
Unterbringungsentscheidung nicht auf eine psychische Störung
gestützt worden sei (vgl. EGMR, Urteil vom 17. Dezember
2009 - Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke ./. Deutschland,
Rn. 103; Urteil vom 13. Januar 2011 -
Beschwerde-Nr. 17792/07 - Kallweit ./. Deutschland,
Rn. 56; Urteil vom 13. Januar 2011 - Beschwerde-Nr.
6587/04 - Haidn ./. Deutschland, Rn. 93; Urteil vom 24.
November 2011 - Beschwerde-Nr. 4646/08 - O.H. ./.
Deutschland, Rn. 86; Urteil vom 19. Januar 2012 -
Beschwerde-Nr. 21906/09 - Kronfeldner ./. Deutschland,
Rn. 79). Darüber hinaus scheide - abermals unabhängig
vom Vorliegen einer psychischen Störung - eine Rechtfertigung
nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e
EMRK aus, weil die Unterbringung nicht in einer für psychisch
Kranke adäquaten Einrichtung erfolgt sei (vgl. EGMR, Urteil
vom 13. Januar 2011 - Beschwerde-Nr. 17792/07 - Kallweit
./. Deutschland, Rn. 57; Urteil vom 13. Januar 2011 -
Beschwerde-Nr. 6587/04 - Haidn ./. Deutschland, Rn. 94;
Urteil vom 24. November 2011 - Beschwerde-Nr. 4646/08 -
O.H. ./. Deutschland, Rn. 87 ff.; Urteil vom
19. Januar 2012 - Beschwerde-Nr. 21906/09 - Kronfeldner
./. Deutschland, Rn. 80 ff.).
102
Im Kontext mit dem für eine
konventionskonforme Freiheitsentziehung erforderlichen
Zusammenhang zwischen dem Grund, dem Ort und den Bedingungen
der Freiheitsentziehung bezog der Gerichtshof in seine
Erwägungen mit ein, dass von der gesetzlichen Möglichkeit,
die angeordnete Sicherungsverwahrung in einem psychiatrischen
Krankenhaus zu vollziehen (§ 67a Abs. 2 StGB), kein
Gebrauch gemacht wurde. Dabei führte er in Auseinandersetzung
mit den abweichenden nationalen Vorgaben des § 67a
Abs. 2 StGB, der eine bessere Förderung der
Resozialisierung durch die Überweisung in eine andere
Maßnahme voraussetzt, aus, dass für eine Rechtfertigung nach
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK auch
Therapieunwillige, denen wegen psychischer Krankheit die
Freiheit entzogen wird, in einer für ihren Zustand geeigneten
medizinisch therapeutischen Einrichtung unterzubringen seien
(vgl. EGMR, Urteil vom 24. November 2011 - Beschwerde-Nr.
4646/08 - O.H. ./. Deutschland, Rn. 89; Urteil vom
19. Januar 2012 - Beschwerde-Nr. 21906/09 - Kronfeldner
./. Deutschland, Rn. 82). Rückschlüsse auf das Vorliegen
oder Nichtvorliegen einer psychischen Störung lassen sich aus
der Nichtüberweisung in ein psychiatrisches Krankenhaus indes
nicht ziehen.
103
(cc) Die Entscheidungen zum Recht der
Sicherungsverwahrung sind nach alledem dahin zu verstehen,
dass sich der Gerichtshof hinsichtlich des für die Annahme
einer psychischen Störung erforderlichen Schweregrades an den
Feststellungen orientiert, die die Gerichte des jeweiligen
Vertragsstaates auf der Grundlage der Systematik des
jeweiligen nationalen Rechts getroffen hatten. Im deutschen
Recht war vor dem Inkrafttreten des
Therapieunterbringungsgesetzes die psychische Verfassung
eines gefährlichen Straftäters bei der Entscheidung über
seine präventive Unterbringung nur im Hinblick auf die
Unterscheidung zwischen Schuldfähigkeit und fehlender oder
erheblich verminderter Schuldfähigkeit (§§ 20, 21 StGB)
von Bedeutung - ersterenfalls kam nur die
Sicherungsverwahrung, letzterenfalls in der Regel nur die
Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus in
Betracht. Der Gerichtshof konnte daher für die Frage des
Vorliegens einer psychischen Störung nur auf die anhand der
genannten Unterscheidung getroffenen Feststellungen der
deutschen Gerichte zurückgreifen.
104
Das bedeutet indes nicht, dass der nationale
Gesetzgeber nicht, wie mit dem Therapieunterbringungsgesetz
geschehen, die Systematik des nationalen Rechts verändern und
eine vom Vorliegen einer erheblichen Beeinträchtigung der
Schuldfähigkeit unabhängige „psychische Störung“ - als
dritten Weg - zur gesetzlichen Voraussetzung einer
therapiegerichteten Unterbringung machen dürfte.
Dementsprechend hat der Gerichtshof zuletzt mehrfach
hervorgehoben, dass die nationalen Gerichte bei ihren
Entscheidungen über die Fortdauer einer Unterbringung von
Sicherungsverwahrten - also außerhalb des § 63 StGB -
nicht darüber zu befinden gehabt hätten, ob der Betroffene
eine psychische Störung aufwies. Genau hier setzt das
Therapieunterbringungsgesetz an, indem es - neben bestimmten
Anforderungen an eine daraus resultierende Gefahr - erstmals
das Vorliegen einer psychischen Störung zur gesetzlichen
Unterbringungsvoraussetzung bestimmt und damit entsprechende
von den Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB unabhängige
gerichtliche Prüfungspflichten begründet.
105
(b) Soweit der Gerichtshof für eine
rechtmäßige Freiheitsentziehung auch qualitative
Anforderungen an das nationale Recht stellt, genügt das
Therapieunterbringungsgesetz insbesondere auch den Ansprüchen
an die Vorhersehbarkeit. Der Gerichtshof verlangt sowohl eine
präzise („precise“) Formulierung der
Tatbestandsvoraussetzungen, eine Anforderung, die keine
erkennbaren Unterschiede zu den nationalen
Bestimmtheitsanforderungen aufweist (dazu unter IV.), als
auch eine vorhersehbare („foreseeable“) Rechtsanwendung in
dem Sinne, dass die gesetzliche Regelung zum maßgeblichen
Zeitpunkt in Kraft gewesen sein muss, um jegliche Gefahr der
Willkür zu vermeiden (vgl. nur EGMR, Urteil vom
17. Dezember 2009 - Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke ./.
Deutschland, Rn. 90, m.w.N.).
106
In der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte ist über den maßgeblichen
Zeitpunkt für die Vorhersehbarkeit bei Art. 5
Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK bislang noch
nicht ausdrücklich entschieden worden. Als maßgeblicher
Zeitpunkt für eine Freiheitsentziehung nach Art. 5
Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK, bei der es im
Kern nicht - wie etwa bei Art. 7 und Art. 5
Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK - um die
Freiheitsentziehung wegen einer in der Vergangenheit
liegenden Handlung sowie einer daran anknüpfenden
Verurteilung sondern um die Freiheitsentziehung wegen eines
gegenwärtigen Zustandes (hier: einer psychischen Störung und
der darauf beruhenden Gefährlichkeit für die Allgemeinheit)
geht (vgl. BVerfGE 128, 326 ), ist auf den
Zeitpunkt der Anordnung abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt muss
auch die psychische Störung zuverlässig nachgewiesen sein
(vgl. EGMR, Urteil vom 23. Februar 1984 -
Beschwerde-Nr. 9019/80 - Luberti ./. Italien,
Rn. 28; Urteil vom 19. April 2012 -
Beschwerde-Nr. 61272/09 - B. ./. Deutschland,
Rn. 68).
107
Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang
nicht, dass der Gerichtshof in der Sache Mücke gegen
Deutschland im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 EMRK
eher allgemein „ernstliche Zweifel“ an der Vorhersehbarkeit
formulierte und als maßgebliches Moment wohl zum Zeitpunkt
der Begehung der Straftat tendierte (vgl. nur EGMR, Urteil
vom 17. Dezember 2009 - Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke
./. Deutschland, Rn. 104). Die dortige Aussage kann aber
nicht dahingehend verallgemeinert werden, dass für die
Anordnung einer Freiheitsentziehung nach Art. 5 EMRK
stets auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist. Dies wäre auch
unter systematischen Gesichtspunkten nicht ohne weiteres
ersichtlich, weil mit einer solchen verallgemeinernden
Aussage zu Art. 5 Abs. 1 EMRK als Ganzes letztlich
das spezifische Rückwirkungsverbot beim Strafen im Sinne des
Art. 7 Abs. 1 EMRK auf sämtliche
Rechtfertigungsgründe des Art. 5 Abs. 1 EMRK
übertragen würde. Überdies würde sich diese Auslegung nicht
in die Rechtsprechung der Großen Kammer einfügen, der zufolge
die Vorhersehbarkeit und der maßgebliche Bezugszeitpunkt, die
der Vermeidung von Willkür zu dienen bestimmt sind, unter
Berücksichtigung des jeweiligen Grundes der
Freiheitsentziehung und dessen Zweck zu sehen sind (vgl.
EGMR, Urteil vom 9. Juli 2009 - Beschwerde-Nr. 11364/03
- Mooren ./. Deutschland, Rn. 77; vgl. auch EGMR, Urteil
vom 29. Januar 2008 - Beschwerde-Nr. 13229/03 - Saadi
./. Vereinigtes Königreich, Rn. 68). Bezieht man in die
Betrachtung mit ein, dass die Unterbringung nach Art. 5
Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK die
Freiheitsentziehung wegen eines aktuellen Zustands zum Schutz
der Allgemeinheit (vgl. EGMR, Urteil vom 4. April 2000 -
Beschwerde-Nr. 26629/95 - Litwa ./. Polen, Rn. 60) ist
und nicht vorrangig die Reaktion auf ein vorangegangenes
Verhalten darstellt, ist im Lichte des Normzwecks und unter
Wahrung des nationalen Beurteilungsspielraums auf den
Zeitpunkt der Anordnung abzustellen und nicht im Sinne eines
absoluten Rückwirkungsverbots auf einen bestimmten Zeitpunkt
in der Vergangenheit.
108
(c) Den weiteren konventionsrechtlichen
Anforderungen an eine rechtmäßige Unterbringung nach
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK
genügt das Therapieunterbringungsgesetz ebenfalls. Die
psychische Störung ist durch sachverständige Begutachtung
nachzuweisen (§ 9 ThUG). Durch die zeitliche Begrenzung
der Unterbringung (§ 12 Abs. 1 ThUG) und das
Erfordernis einer erneuten Begutachtung bei einer
Verlängerung (§ 12 Abs. 2 i.V.m. § 9 ThUG)
wird gewährleistet, dass die Fortdauer der
Freiheitsentziehung vom Fortbestehen der psychischen Störung
abhängt. Die Notwendigkeit der zwangsweisen Unterbringung,
die nicht nur dann gegeben ist, wenn eine Person eine
therapeutische, medikamentöse oder anderweitige klinische
Behandlung braucht, sondern auch dann, wenn sie Kontrolle und
Aufsicht benötigt, um sie beispielsweise davon abzuhalten,
sich selbst oder anderen Personen Schaden zuzufügen (vgl.
EGMR, Urteil vom 20. Februar 2003 - Beschwerde-Nr.
50272/99 - Hutchison Reid ./. Vereinigtes Königreich,
Rn. 52), folgt aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG.
Dieser verlangt - in verfassungskonformer Auslegung - eine
hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten
und damit eine qualifizierte Beeinträchtigung hochrangiger
Rechtsgüter Dritter. Mit den Vorgaben für geeignete
Einrichtungen zur Unterbringung (§ 2 ThUG) wird der
konventionsrechtlich geforderte Zusammenhang zwischen dem
Grund der Freiheitsentziehung und dem Ort und den Bedingungen
der Unterbringung gewährleistet. Schließlich wird dem
Betroffenen zur Sicherung eines fairen Verfahrens
verpflichtend ein Rechtsanwalt als Beistand beigeordnet
(§ 7 ThUG) und gesondert eine persönliche Anhörung des
Betroffenen vorgeschrieben (§ 8 Abs. 2 ThUG). Die
Landgerichte (§ 4 ThUG) entscheiden über die
Unterbringung durch Beschluss (§ 10 ThUG), gegen den
seinerseits die Beschwerde zur Verfügung steht (§ 16
ThUG).
109
Die Unterbringung nach dem
Therapieunterbringungsgesetz verstößt bei der aus
Vertrauensschutzbelangen heraus erforderlichen
verfassungskonformen Auslegung (s.o.) nicht aus sonstigen
Gründen gegen das Freiheitsgrundrecht aus Art. 2
Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104
Abs. 1 GG; insbesondere sind die Anforderungen des
Bestimmtheitsgebots gewahrt.
110
1. Art. 103 Abs. 2 GG findet auf die
Therapieunterbringung keine Anwendung, weil diese ebenso wie
die Sicherungsverwahrung nicht als Strafe im Sinne des
Art. 103 Abs. 2 GG zu qualifizieren ist (vgl.
BVerfGE 109, 133 ; 128, 326
; jeweils zur
Sicherungsverwahrung). Strafbarkeit gemäß Art. 103
Abs. 2 GG setzt voraus, dass das auferlegte materielle
Übel mit der Missbilligung vorwerfbaren Verhaltens verknüpft
ist und von seiner Zielrichtung her (zumindest auch) dem
Schuldausgleich dient (BVerfGE 109, 133 ;
128, 326 ). Der Zweck der
Therapieunterbringung liegt jedoch allein in der zukünftigen
Sicherung der Gesellschaft und ihrer Mitglieder vor
einzelnen, aufgrund ihres bisherigen Verhaltens als
hochgefährlich eingeschätzten Tätern.
111
Den Maßstab für die Bestimmtheitsanforderungen
bildet vorliegend Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG,
der den Gesetzgeber verpflichtet, die Fälle, in denen eine
Freiheitsentziehung zulässig sein soll, hinreichend klar zu
bestimmen. Freiheitsentziehungen sind in berechenbarer,
messbarer und kontrollierbarer Weise zu regeln. Insoweit
konkretisiert Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG die
sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden
Bestimmtheitsanforderungen (vgl. BVerfGE 29, 183
; 76, 363 ; 109, 133
). Dabei müssen die Vorgaben des Gesetzgebers umso
genauer sein, je intensiver der Grundrechtseingriff ist und
je schwerwiegender die Auswirkungen der Regelung sind (vgl.
BVerfGE 86, 288 ; 93, 213 , m.w.N.;
109, 133 ). Da präventive Freiheitsentziehungen
ebenso stark in das Grundrecht des Art. 2 Abs. 2
Satz 2 GG eingreifen wie Freiheitsstrafen, ergibt sich
aus Art. 104 Abs. 1 GG im Ergebnis ein ähnliches
Bestimmtheitsgebot wie aus Art. 103 Abs. 2 GG
(BVerfGE 29, 183 ; 78, 374 ; 96, 68
; 131, 268 ).
112
Das Bestimmtheitsgebot schließt die Verwendung
konkretisierungsbedürftiger Begriffe nicht aus (vgl. BVerfGE
11, 234 ; 28, 175 ; 48, 48 ;
92, 1 ; 126, 170 ). Der Gesetzgeber muss
in der Lage bleiben, der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu
werden (zu Art. 103 Abs. 2 GG, vgl. BVerfGE 28, 175
; 47, 109 ; 126, 170
). Dabei lässt sich der Grad der für eine Norm
jeweils erforderlichen Bestimmtheit nicht abstrakt festlegen,
sondern hängt von den Besonderheiten des jeweiligen
Tatbestandes einschließlich der Umstände ab, die zur
gesetzlichen Regelung geführt haben (BVerfGE 28, 175
; 86, 288 ; 126, 170 ).
Gegen die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe bestehen
keine Bedenken, wenn sich mit Hilfe der üblichen
Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehung anderer
Vorschriften desselben Gesetzes, durch Berücksichtigung des
Normzusammenhangs oder aufgrund einer gefestigten
Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für eine Auslegung
und Anwendung der Norm gewinnen lässt (BVerfGE 45, 363
; 86, 288 ). Die Rechtsprechung
ist zudem gehalten, verbleibende Unklarheiten über den
Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und
Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit
auszuräumen (zum an die Rechtsprechung gerichteten
Präzisierungsgebot im Rahmen des Art. 103 Abs. 2
GG, vgl. BVerfGE 126, 170 ).
113
2. Nach diesen Maßstäben ist die Vorschrift
des § 1 Abs. 1 ThUG nicht zu beanstanden. Die
psychische Störung als unbestimmter Rechtsbegriff (vgl.
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
15. September 2011 - 2 BvR 1516/11 -, juris,
Rn. 39) erfährt durch die in der Gesetzesbegründung
(vgl. BTDrucks 17/3403, S. 53 f.) aufgenommene
Anknüpfung an die zu Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe e EMRK entwickelten Voraussetzungen und die
Anlehnung an die Begriffswahl der heute in der Psychiatrie
genutzten Diagnoseklassifikationssysteme eine Konturierung,
die zusammen mit den weiteren gesetzlichen Merkmalen einer
präzisierenden, den Anforderungen an die Bestimmtheit
genügenden Auslegung zugänglich ist.
114
a) aa) Die Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 5 Abs. 1
Satz 2 Buchstabe e EMRK begründet - auch ohne
abschließende Begriffsdefinition - eine restriktive Auslegung
dahin, dass jedenfalls qualitative Mindestanforderungen an
die psychische Störung zu stellen sind. So wird
vorausgesetzt, dass aufgrund eines objektiven ärztlichen
Gutachtens nachgewiesen ist, dass der Betroffene an einer
„tatsächlichen“, „echten“ psychischen Störung leidet („true
mental disorder“), die nach Art oder Ausmaß („kind or
degree“) eine Zwangseinweisung erfordert, und zwar entweder
im Eigeninteresse des Betroffenen oder im öffentlichen
Interesse. Ferner muss die Dauer der Freiheitsentziehung vom
Fortbestand dieser Störung abhängig sein und die
Unterbringung ihrem Anlass entsprechend in einer
psychiatrischen Klinik oder Anstalt vollzogen werden (vgl.
nur EGMR, Urteil vom 24. Oktober 1979 - Beschwerde-Nr.
6301/73 - Winterwerp ./. Niederlande, Rn. 37 ff.;
stRspr). Neben dem formalen Aspekt, dass die Diagnose nur auf
ein objektives ärztliches Gutachten gestützt werden kann,
wird qualitativ eine „tatsächliche“, „echte“ psychische
Störung verlangt, die nach Art ihrer Ausprägung eine
zwangsweise Unterbringung erfordert. Damit stellt Art. 5
Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK - ebenso wie
§ 1 Abs. 1 ThUG selbst (dazu gleich unter (b)) -
eine Rückkoppelung der psychischen Störung zum
Unterbringungszweck her und begründet dadurch Anforderungen
an die Intensität der psychischen Störung (vgl. Schöch, GA
2012, S. 14 ; Meyer-Ladewig, EMRK,
3. Aufl. 2011, Art. 5 Rn. 45), indem sich die
psychische Störung im Grund der Freiheitsentziehung
niederschlagen muss. Letzteres kommt auch darin zum Ausdruck,
dass die Unterbringung ihrem Anlass entsprechend in einer
geeigneten Einrichtung zu erfolgen hat.
115
bb) Darüber hinaus lehnt sich die
Gesetzesbegründung zur Bestimmung der psychischen Störung an
die in der Psychiatrie anerkannten Klassifikationssysteme
ICD-10 (Internationale Statistische Klassifikation der
Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme der WHO,
10. Revision, Kapitel V) beziehungsweise DSM-IV
(Diagnostisches und Statistisches Handbuch Psychischer
Störungen der Amerikanischen Psychiatrischen Vereinigung, 4.
Aufl.) an (vgl. BTDrucks 17/3403, S. 54).
116
(1) Soweit kritisiert wird, dass die Diagnose
einer dissozialen Persönlichkeitsstörung nach DSM-IV
umstritten sei, weil die Kriterien bereits durch wiederholte
Regelverstöße und Verhaltensauffälligkeiten erfüllt würden,
während psychopathologische Symptome nicht erforderlich seien
(vgl. Stellungnahme der DGPPN vom 6. März 2012,
S. 4), ist dem entgegenzuhalten, dass jedenfalls nach
der Gesetzesbegründung (BTDrucks 17/3403, S. 54) und dem
ebenfalls vorhandenen Verweis auf das Klassifikationssystem
ICD-10 nicht in Zweifel gezogen werden kann, dass für eine
psychische Störung im Sinne des § 1 Abs. 1 ThUG
allein soziale Abweichungen oder Konflikte nicht genügen.
117
(2) Mit den üblichen Methoden der Auslegung
beantwortbar ist auch die Frage, ob ein subjektiver
Leidensdruck des Betroffenen Voraussetzung für die
Unterbringung nach § 1 Abs. 1 ThUG ist.
Aufgetretene Meinungsverschiedenheiten hierüber begründen
ebenfalls keine unzureichende Bestimmtheit dieser Norm.
118
Bejahende Antworten auf die genannte Frage
sind einerseits aus dem in Anlehnung an die in der
Psychiatrie anerkannten Klassifikationssysteme auszufüllenden
Begriff der „psychischen Störung“ (vgl. dazu OLG Hamm,
Beschluss vom 9. Juni 2011 - 4 Ws 207/10 -, juris,
Rn. 29, 41 ff., dort zum Begriff der psychischen
Störung im Recht der Sicherungsverwahrung; vgl. auch
Morgenstern, ZIS 2011, S. 974 ;
Mahler/Pfäfflin, R&P 2012, S. 130 ),
andererseits aus dem in § 1 Abs. 1 ThUG verwendeten
Verb „leidet“ (vgl. Dessecker, ZIS 2011, S. 706
) abgeleitet worden (auf beide Gesichtspunkte
abstellend Krehl, StV 2012, S. 27 ; Kröber,
FPPK 2012, S. 60 ). Beide Ableitungen
können nicht überzeugen.
119
Was das Verhältnis von subjektivem
Leidensdruck und psychischer Störung im Sinne der Psychiatrie
angeht, besteht zwar ein empirischer, nicht aber ein
begrifflicher Zusammenhang. So wird zwar einerseits
vorgetragen, Leidensdruck sei regelmäßig oder grundsätzlich
kennzeichnend für eine psychische Störung (vgl. Merkel,
Betrifft Justiz 2011, S. 202 ; Morgenstern,
ZIS 2011, S. 974 ), andererseits aber
zugestanden, dass alternativ auch bloß objektive
Einschränkungen in wichtigen Funktionsbereichen in Betracht
kommen (Mahler/Pfäfflin, R&P 2012, S. 130
; wohl auch Morgenstern, ZIS 2011, S. 974
). Danach ist subjektiver Leidensdruck, wenn er
auch häufige oder typische Begleiterscheinung einer
psychischen Störung sein mag, keine definitorische
Voraussetzung für das Vorliegen einer solchen Störung. Dem
entspricht es, dass in der Vorbemerkung zu den
Persönlichkeits- und Verhaltensstörungen (F60-F69) nach
ICD-10 ausgeführt wird, dass diese häufig - mithin nicht
immer - mit einem unterschiedlichen Ausmaß persönlichen
Leidens und gestörter sozialer Funktionsfähigkeit
einhergingen (vgl. Internationale Statistische Klassifikation
der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme der WHO,
10. Revision, Version 2013, Kapitel V, Persönlichkeits-
und Verhaltensstörungen (F60-F69), S. 297).
120
Hinzu kommt, dass der juristische Begriff der
psychischen Störung nach § 1 Abs. 1 ThUG sich zwar
an die in der Psychiatrie genutzten
Diagnoseklassifikationssysteme anlehnt. Bei der Auslegung
dieses Begriffs als Rechtsbegriff kann jedoch - anders bei
einem hippokratischen Ansatz, bei dem das Leiden als
Rechtfertigung für die therapeutische Intervention
herangezogen wird (vgl. Kröber, FPPK 2012, S. 60 )
- der Zweck der Vorschrift nicht außer Betracht bleiben.
§ 1 Abs. 1 ThUG ist darauf gerichtet, im Einklang
mit den Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe e EMRK einen möglichst nachhaltigen Schutz der
Allgemeinheit vor schweren Rechtsgutsverletzungen durch
psychisch gestörte Gewalt- und Sexualstraftäter zu erreichen
(vgl. BTDrucks 17/3403, S. 53). Auf einen subjektiven
Leidensdruck abzustellen und damit die Möglichkeit der
Unterbringung von Personen auszuschließen, die unter ihrer -
sie zu schwersten Gewalt- und/oder Sexualstraftaten
treibenden - psychischen Verfassung nach eigener Wahrnehmung
nicht leiden, wäre mit dieser gesetzgeberischen Konzeption
nicht vereinbar (vgl. Merkel, Betrifft Justiz 2011,
S. 202 ).
121
Auch der Wortlaut des § 1 Abs. 1
Nr. 1 ThUG, wonach die Unterbringungsanordnung
voraussetzt, dass der Betroffene „an einer psychischen
Störung leidet“ legt eine derart zweckwidrige Auslegung nicht
nahe. Das Verb „leiden (an)“ kann für das schlichte
Betroffensein von etwas stehen, das zwar derjenige, der das
Wort verwendet, nicht aber notwendigerweise auch der
Betroffene selbst als negativ bewertet (vgl. Duden, Deutsches
Universalwörterbuch, 5. Aufl. 2003, S. 1008). Um
diese allein eine Bewertung desjenigen, der die Wendung
„leiden (an)“ gebraucht, implizierende Bedeutung handelt es
sich in besonders offensichtlicher Weise, wenn sie in Bezug
auf Gegenstände angewendet wird, die subjektiven Leidens von
vornherein nicht fähig sind; so etwa, wenn von einem
Verwaltungsakt die Rede ist, der „an einem besonders
schwerwiegenden Fehler leidet“ (§ 125 Abs. 1 AO).
Häufig wird die Wendung aber auch in personenbezogenen,
insbesondere medizinischen, Zusammenhängen in dieser über die
subjektive Befindlichkeit der Betroffenen nichts aussagenden
und Feststellungen hierzu nicht erfordernden Weise verwendet
(vgl. nur etwa § 21 Abs. 2 Nr. 6
Arzneimittelgesetz). Um eine solche Verwendung handelt es
sich in § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG (vgl. auch
Nußstein, StV 2011, S. 633 ).
122
b) Die Möglichkeit der Therapieunterbringung
erfährt eine weitere, maßgebliche Einschränkung dadurch, dass
das Gesetz ausdrücklich neben der psychischen Störung einen
Kausalzusammenhang zwischen der psychischen Störung und der
Gefahr verlangt. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG
kann das zuständige Gericht die Unterbringung einer Person
anordnen, wenn sie an einer psychischen Störung leidet und
eine Gesamtwürdigung ihrer Persönlichkeit, ihres Vorlebens
und ihrer Lebensverhältnisse ergibt, dass sie infolge ihrer
psychischen Störung mit hoher Wahrscheinlichkeit das Leben,
die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder
die sexuelle Selbstbestimmung einer anderen Person erheblich
beeinträchtigen wird. Die Gesetzesbegründung führt zu der
danach erforderlichen Kausalität aus, dass über das
Erfordernis der Gefährlichkeitsprognose, die einen hohen Grad
an Wahrscheinlichkeit verlange, sichergestellt werde, dass
eine Unterbringung nur bei störungsbedingten erheblichen
Gefahren für besonders bedeutende Rechtsgüter Dritter in
Betracht komme; die Gefährlichkeit der betroffenen Person
müsse im Sinne einer Kausalität auf der psychischen Störung
beruhen (vgl. BTDrucks 17/3403, S. 54). Durch diese
Verknüpfung wird die konventionsrechtliche Vorgabe
aufgenommen, wonach der Grad oder die Art der Störung eine
zwangsweise Unterbringung rechtfertigen muss (vgl. nur EGMR,
Urteil vom 19. April 2012 - Beschwerde-Nr. 61272/09 - B.
./. Deutschland, Rn. 69, m.w.N.; stRspr).
123
Dabei ist es unschädlich, dass der Begriff der
psychischen Störung, ausgehend von den Diagnosemanualen,
vielfältige und mit unterschiedlichsten Auswirkungen auf die
Betroffenen verbundene Störungen einschließt und damit einen
weiten Kreis von Personen erfasst, bei denen nur in seltenen
Fällen zugleich eine Gefährlichkeit oder gar erhebliche
Gefährlichkeit gegeben ist. Eine stigmatisierende
Zuschreibung des Inhalts, dass Personen, die an einer
psychischen Störung leiden, zugleich in einem ihre
Unterbringung rechtfertigenden Sinne gefährlich sind, liegt
in der tatbestandlichen Anknüpfung an den Begriff der
psychischen Störung gerade nicht; die zusätzliche Anforderung
einer aus der psychischen Störung resultierenden besonderen
Gefährlichkeit impliziert im Gegenteil, dass die
Gefährlichkeit gerade nicht als mit einer psychischen Störung
ohne weiteres verbunden angesehen wird. Mit dem Erfordernis
kausaler Verknüpfung zwischen der psychischen Störung und der
zusätzlich erforderlichen Gefährlichkeit wird die
konventionsrechtliche Vorgabe aufgenommen, wonach der Grad
oder die Art der Störung eine zwangsweise Unterbringung
rechtfertigen muss (vgl. nur EGMR, Urteil vom 19. April 2012
- Beschwerde-Nr. 61272/09 - B. ./. Deutschland, Rn. 69
m.w.N.; stRspr).
124
c) Die Reichweite der Eingriffsnorm wird im
Übrigen durch die formellen Anforderungen der
Therapieunterbringung weiter eingegrenzt, die ihrerseits
hinreichend bestimmt sind. Dies gilt allem voran für die
Bezugnahme auf eine Verurteilung wegen einer der Katalogtaten
des § 66 Abs. 3 StGB, die nach der
Gesetzesbegründung unzweifelhaft nicht notwendigerweise
Anlasstat für die Anordnung der Sicherungsverwahrung gewesen
sein muss (vgl. BTDrucks 17/3403, S. 53), und für die
Voraussetzung einer vorangegangenen Sicherungsverwahrung.
125
Letztlich genügt das
Therapieunterbringungsgesetz auch den an eine
Prognoseentscheidung zu stellenden besonderen
Bestimmtheitsanforderungen, wonach der Gesetzgeber bei
präventiven Freiheitsentziehungen nicht nur über die
tatbestandlichen Voraussetzungen der freiheitsentziehenden
Maßnahme entscheiden muss, sondern angesichts der mit der
Prognoseentscheidung verbundenen Unsicherheit auch
festzulegen hat, welche zeitliche Wirkung der
Prognoseentscheidung zukommt und wann diese zu überprüfen ist
(vgl. BVerfGE 109, 133 ). In § 12 Abs. 1
ThUG hat der Gesetzgeber die zeitliche Wirkung der
Prognoseentscheidung auf längstens 18 Monate begrenzt
und in § 12 Abs. 2 Satz 1 ThUG für eine
Verlängerungsentscheidung die Vorschriften für die erstmalige
Anordnung - mit angepassten Vorgaben zur Begutachtung
(§ 12 Abs. 2 Satz 2 bis 4 ThUG) - für
entsprechend anwendbar erklärt.
126
Das Therapieunterbringungsgesetz verstößt in
der hier maßgeblichen Fassung nicht gegen das Verbot des
Einzelfallgesetzes aus Art. 19 Abs. 1 Satz 1
GG.
127
1. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG
verbietet innerhalb seines hier eröffneten Anwendungsbereichs
(vgl. zum Anwendungsbereich, BVerfGE 24, 367 ; 83,
130 ; 95, 1 ) grundrechtseinschränkende
Gesetze, die nicht allgemein sind, sondern nur für den
Einzelfall gelten. Die Anforderung, dass das Gesetz allgemein
zu sein hat, ist erfüllt, wenn sich wegen der abstrakten
Fassung des gesetzlichen Tatbestandes nicht absehen lässt,
auf wie viele und welche Fälle das Gesetz Anwendung findet
(BVerfGE 121, 30 , m.w.N.).
128
Das schließt die Regelung eines Einzelfalls
nicht aus, wenn der Sachverhalt so beschaffen ist, dass es
nur einen Fall dieser Art gibt und die Regelung dieses
singulären Sachverhalts von sachlichen Gründen getragen wird
(vgl. BVerfGE 25, 371 ; 85, 360 ).
Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG enthält letztlich
eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes (vgl.
BVerfGE 25, 371 ; Jarass, in: Jarass/Pieroth,
Grundgesetz, 12. Aufl. 2012, Art. 19 Rn. 2;
vgl. auch Dreier, in: Dreier, Grundgesetz, 2. Aufl.
2004, Band I, Art. 19 I Rn. 16 („Verschärfung oder
Konkretisierung“); Hufeld, in: Bonner Kommentar, Art. 19
Abs. 1 Satz 1 Rn. 8 (156. Lfg 2012)
(„Verschärfung“)), der es dem Gesetzgeber verbietet, aus
einer Reihe gleichgelagerter Sachverhalte einen Fall
herauszugreifen und zum Gegenstand einer Sonderregel zu
machen (vgl. BVerfGE 25, 371 ; 85, 360
). Der gleichheitssichernden Funktion des Verbots
des Einzelfallgesetzes entspricht es auch, wenn diesem Verbot
die Funktion zugeschrieben wird, den Grundsatz der
Gewaltenteilung zu gewährleisten, indem konkret-individuelle
Regelungen im Regelfall der Exekutive und generell-abstrakte
Regelungen der Legislative vorbehalten bleiben (vgl. Sachs,
in: Sachs, Grundgesetz, 6. Aufl. 2011, Art. 19 Rn. 20),
denn der Gewaltenteilungsgrundsatz ist insoweit gerade in
seiner gleichheitssichernden Funktion angesprochen.
129
Ohne die am Normzweck orientierte Begrenzung
des Verbotsausspruchs, der zufolge bei entsprechender
sachlicher Rechtfertigung auch die Regelung eines singulären
Sachverhalts zulässig ist, geriete Art. 19 Abs. 1
Satz 1 GG in ein Spannungsverhältnis zu anderen
Grundsätzen der Verfassung. Das gilt namentlich mit Blick auf
den aus dem Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 1
und 2 GG sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20
Abs. 3 GG abgeleiteten Vorbehalt des Gesetzes in Form
des Parlamentsvorbehalts (vgl. Remmert, in: Maunz/Dürig,
Grundgesetz, Art. 19 Abs. 1 Rn. 15
(66. Lfg. 2012); Krebs, in: von Münch/Kunig,
Grundgesetz, 6. Aufl. 2012, Art. 19
Rn. 8 ff.), wenn der Normgeber nur in der Gestalt
des förmlichen Gesetzes zur Rechtssetzung befugt ist. Dieses
Spannungsverhältnis aufzulösen, ist Sache des Gesetzgebers.
So kann vermieden werden, dass die Staatsgewalt auch in
Konstellationen zur Untätigkeit gezwungen wäre, in denen ein
(zwingendes) Regelungsbedürfnis für den singulären
Sachverhalt besteht.
130
2. Nach diesen Maßstäben verstößt das
Therapieunterbringungsgesetz nicht gegen Art. 19
Abs. 1 Satz 1 GG.
131
Dem Wortlaut nach ist § 1 Abs. 1
ThUG abstrakt gefasst und wird insoweit dem
Allgemeinheitsgebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 1
GG gerecht. Der Anwendungsbereich des Gesetzes betrifft zwar
einen eng begrenzten Personenkreis, da von vornherein nur
bereits Sicherungsverwahrte betroffen sind, die infolge des
Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom
17. Dezember 2009 aus der Sicherungsverwahrung zu
entlassen waren oder bereits entlassen worden waren (vgl.
BTDrucks 17/3403, S. 19). Eine Individualisierung der
Betroffenen liegt in dieser abstrakten Begrenzung jedoch
nicht. Dem Gesetzgeber war zum Zeitpunkt des
Gesetzgebungsverfahrens die genaue Anzahl der vom
Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 ThUG Betroffenen
nicht bekannt. Erst recht konnte der Gesetzgeber keine
Kenntnis davon haben, welche individuellen Personen betroffen
sein würden. Aufgrund der seinerzeit in der fachgerichtlichen
Rechtsprechung noch nicht geklärten Frage, wie das Urteil des
Gerichtshofs (EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009 -
Beschwerde-Nr. 19359/04 - Mücke ./. Deutschland) im
nationalen Kontext zu berücksichtigen sei (vgl. einerseits
BGH, Beschluss vom 12. Mai 2010 - 4 StR 577/09 -, juris;
andererseits BGH, Beschluss vom 21. Juli 2010
- 5 StR 60/10 -, BGHSt 55, 234), stand nicht fest,
für welchen Kreis der Sicherungsverwahrten der zu
berücksichtigende Vertrauensschutz zu einer Erledigung der
Sicherungsverwahrung führen und die Anwendbarkeit des
Therapieunterbringungsgesetzes eröffnen würde. Darüber hinaus
begründet § 1 Abs. 1 ThUG keinen Automatismus
dahingehend, dass alle Sicherungsverwahrten, die weiterhin
als gefährlich eingestuft werden, aber aufgrund des Urteils
des Gerichtshofs vom 17. Dezember 2009 entlassen wurden
oder werden, in die Therapieunterbringung überführt
werden.
132
Die mit den Verfassungsbeschwerden
angefochtenen fachgerichtlichen Entscheidungen sind mit den
Vorgaben des Grundgesetzes für die Anwendung des
Therapieunterbringungsgesetzes nicht zu vereinbaren. Die
Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer in seinem
Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in
Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG, weil die
Fachgerichte bei ihren Entscheidungen nicht den
verfassungsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeitsmaßstab
zugrunde gelegt haben. Für die Feststellung der
Grundrechtsverletzung kommt es allein auf die objektive
Verfassungswidrigkeit der angefochtenen fachgerichtlichen
Entscheidungen im Zeitpunkt der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts an; unerheblich ist hingegen, ob
die Grundrechtsverletzung den Fachgerichten vorwerfbar ist
(vgl. BVerfGE 128, 326 ).
133
1. a) Der im Verfahren 2 BvR 2302/11
angegriffene Beschluss des Saarländischen Oberlandesgerichts
vom 30. September 2011 genügt nicht den Erfordernissen
des Vertrauensschutzes.
134
Das Oberlandesgericht stellt nach Wiedergabe
des Gesetzeswortlautes als Maßstab darauf ab, dass auf
Grundlage der Sachverständigengutachten „mit hoher
Wahrscheinlichkeit mit weiteren schweren (Sexual-)Straftaten
zu rechnen sei“ und bezieht sich auf den „erhöhten
Gefährlichkeitsmaßstab“ aus der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011. Allerdings wird
dieser erhöhte Gefährlichkeitsmaßstab dieser Entscheidung
insoweit nicht angewandt, als es danach auf die hochgradige
Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten ankommt (vgl.
BVerfGE 128, 326 ). Vielmehr stellt das
Oberlandesgericht lediglich auf „schwere (Sexual-)Straftaten“
ab. Auch aus den sonstigen Ausführungen kann nicht
geschlossen werden, dass das Oberlandesgericht in seiner
Entscheidung die strengen, auch hier zugrunde zulegenden
Maßstäbe zur nachträglichen oder nachträglich verlängerten
Sicherungsverwahrung angewandt hätte; insbesondere lässt auch
die Formulierung, dass „von einer sehr hohen
Wiederauftretenswahrscheinlichkeit erneuter Delikte der
gleichen Oberkategorie“ ausgegangen werden müsse, nicht
erkennen, dass als „Oberkategorie“ nur „schwerste“ Gewalt-
oder Sexualstraftaten ins Auge gefasst wurden.
135
b) Auch die der Beschwerde vorangehende
Entscheidung des Landgerichts Saarbrücken vom
2. September 2011 wendet nicht den aus
Vertrauensschutzgründen heranzuziehenden Maßstab an, sondern
stellt - ausgehend von den im dortigen Verfahren vorliegenden
Gutachten - ohne weitere Begründung zum erforderlichen
Maßstab darauf ab, „dass vom Betroffenen weiterhin die Gefahr
gravierender Gewalt- und/oder Sexualdelikte der in § 66
Abs. 3 Satz 1 StGB genannten Art [ausgehe]“. Dies
genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht, weil
der in Bezug genommene (weite) Katalog nach § 66
Abs. 3 Satz 1 StGB nicht insgesamt den schwersten
Gewalt- oder Sexualstraftaten zugeordnet werden kann und
zudem die erforderliche Wahrscheinlichkeit für die Begehung
eines solchen Delikts nicht thematisiert wird.
136
2. a) Der im Verfahren 2 BvR 1279/12
angegriffene Beschluss des Saarländischen Oberlandesgerichts
vom 14. Mai 2012 lässt im Zusammenwirken der
wiedergegebenen Begutachtungsergebnisse, der Ausführungen zu
einem von der Fortgeltungsanordnung des
Bundesverfassungsgerichts abweichenden Maßstab und der
vorgenommenen Subsumtion ebenfalls nicht erkennen, ob das
Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung den für eine
Anordnung der Therapieunterbringung gebotenen
Verhältnismäßigkeitsmaßstab anwendet. Ausgehend vom Wortlaut
des § 1 Abs. 1 ThUG stellt das Oberlandesgericht
heraus, dass die „hohe Wahrscheinlichkeit“ im Sinne des
Therapieunterbringungsgesetzes nicht gleichbedeutend sei mit
der „hochgradigen Gefahr für die Begehung schwerster Gewalt-
oder Sexualdelikte“, wie sie im Bereich der nachträglichen
und nachträglich verlängerten Sicherungsverwahrung gefordert
werde.
137
Dabei bedarf es keiner Entscheidung, inwieweit
die Ausführungen des Oberlandesgerichts zum erforderlichen
Wahrscheinlichkeitsmaßstab für sich genommen mit den
verfassungsrechtlichen Anforderungen zu vereinbaren sind.
Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist der Ansatz des
Oberlandesgerichts, demzufolge der erforderliche
Wahrscheinlichkeitsgrad nicht an einer festen Prozentgrenze
festgemacht werden könne, sondern das Gewicht der
prognostizierten Delikte in die Betrachtung mit einzubeziehen
sei. Dieser Zusammenhang gründet sich darauf, dass die
gestellten, hohen Anforderungen Ausfluss des im Rahmen der
Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigenden
Vertrauensschutzes des Betroffenen sind, dem das
Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit gegenübergestellt wird.
Da das Gewicht dieses Allgemeininteresses sich aus zwei
Elementen zusammensetzt - der Schwere der prognostizierten
Delikte einerseits und der für diese bestehenden
Eintrittswahrscheinlichkeit andererseits - kann zur
Bestimmung des einzustellenden Gesamtgewichts ein Weniger des
einen in engen Grenzen durch ein Mehr des anderen
ausgeglichen werden. Dabei haben Delikte unterhalb der
Schwelle „schwerster Gewalt- oder Sexualdelikte“ außer
Betracht zu bleiben. Innerhalb der Bandbreite dieser
Deliktskategorie kann aber aufgrund des beschriebenen
normativen Zusammenhangs die Konkretisierung der
„hochgradigen Gefahr“ variieren, wobei auch für die denkbar
schwersten Gewalt- oder Sexualstraftaten immer eine
signifikante Eintrittswahrscheinlichkeit bestehen muss.
138
Die angegriffene Entscheidung des
Saarländischen Oberlandesgerichts genügt jedoch deshalb nicht
den verfassungsrechtlichen Vorgaben, weil sich dem Beschluss
nicht entnehmen lässt, dass der Prognosemaßstab allein auf
die in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden „schwersten
Gewalt- oder Sexualdelikte“ bezogen wird. Sowohl die
Wiedergabe der Erkenntnisse der vorangegangenen
Begutachtungen als auch die Darstellung der für das Verfahren
eingeholten Gutachten beziehen die
Wahrscheinlichkeitsprognosen nicht auf den Deliktsbereich der
„schwersten Gewalt- oder Sexualdelikte“, sondern sprechen
allgemein von „Gewaltdelikten gegenüber Frauen“, „neuerlichen
Sexualstraftaten beziehungsweise Gewaltstraftaten“, „Delikten
der gleichen Oberkategorie“, „erneuten Gewaltdelikten“,
„sexuellen Gewaltdelikten“ oder „plötzlich aggressivem
Verhalten“. Weil diese Formulierungen auch Deliktstypen
umfassen können, die nicht dem Bereich der „schwersten
Gewalt- oder Sexualstraftaten“ zugeordnet werden können,
genügt es nicht, wenn das Oberlandesgericht - ohne dass dies
den wiedergegebenen gutachterlichen Stellungnahmen zu
entnehmen wäre - als Ergebnis festhält, dass danach eine
„hohe Wahrscheinlichkeit“ für die Begehung „schwerster
Straftaten“ bestehe. Insbesondere kann insoweit nicht
schlicht auf die Vortaten insgesamt abgestellt werden, weil
unter diesen zwar unzweifelhaft auch solche „schwerster“ Art
sind, aber nicht im Einzelnen bestimmt wird, welche Vortaten
dem Bereich der „schwersten“ Delikte zuzuordnen sind und
welcher Wahrscheinlichkeitsgrad für eine Begehung gerade
dieser allein zu berücksichtigenden Taten besteht.
139
b) Der vorangehende Beschluss des Landgerichts
Saarbrücken vom 17. Februar 2012 verstößt ebenfalls
gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 3 GG, weil dort gleichermaßen nicht
der verfassungsrechtlich erforderliche Maßstab zugrunde
gelegt wird. Vielmehr wird zum einen qualitativ auf (nur)
„gravierende“ Gewalttaten abgestellt und zum anderen
ausdrücklich die Übertragbarkeit des strengen Maßstabes zur
Vertrauensschutzbelange berührenden Sicherungsverwahrung
abgelehnt.
140
3. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die
angefochtenen Beschlüsse darüber hinaus einen Verstoß gegen
das Analogieverbot aus Art. 2 Abs. 2 Satz 3 in
Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG begründen, indem
das Therapieunterbringungsgesetz im Wege der Auslegung auf
den Beschwerdeführer angewandt wurde, obwohl gegen ihn die
Sicherungsverwahrung mangels rechtskräftiger Entscheidung
hierüber nicht vollzogen wurde, sondern Grundlage der
Vollziehung lediglich eine vorläufige Unterbringung nach
§ 275a Abs. 5 StPO a.F. war. Die hier angegriffenen
Beschlüsse sind bereits wegen des festgestellten Verstoßes
gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 3 GG verfassungswidrig.
141
4. Hinsichtlich der angegriffenen
Entscheidungen genügt die Feststellung der
Verfassungswidrigkeit nach § 95 Abs. 1 BVerfGG.
Einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen bedarf es
nicht, da diese nicht mehr die Grundlage für die aktuelle
Unterbringung bilden und deshalb keine belastenden Wirkungen
mehr entfalten (vgl. BVerfGE 50, 234 ; BVerfG,
Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 17. April 2012
- 2 BvR 1762/10 -, juris, Rn. 18).
142
Die Entscheidung über die Auslagenerstattung
folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.
143
Die Entscheidung ist zur
Gesetzgebungskompetenz (B./II.) mit 6:2 Stimmen, zur
Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung (B./III.) mit
5:3 Stimmen ergangen.
Abweichende Meinung des Richters Huber
zum Beschluss des Zweiten Senats vom
11. Juli 2013
- 2 BvR 2302/11, 2 BvR 1279/12 -
144
Soweit die Senatsmehrheit eine
Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Erlass des
Therapieunterbringungsgesetzes bejaht, stimme ich dem zwar im
Ergebnis zu. Für unzutreffend halte ich jedoch, dass sie sich
dabei auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG stützt. Die
konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das Strafrecht
deckt den Erlass des Therapieunterbringungsgesetzes nicht ab
(I.); eine Zuständigkeit des Bundes lässt sich vielmehr
lediglich aus dem Sachzusammenhang des
Therapieunterbringungsgesetzes mit dem Strafrecht herleiten
(II.).
145
Die Auffassung der Senatsmehrheit überdehnt
den Begriff des Strafrechts im Sinne von Art. 74
Abs. 1 Nr. 1 GG und berücksichtigt weder in
ausreichendem Maße die dezidiert strafrechtsferne
Ausgestaltung des Therapieunterbringungsgesetzes noch dessen
Entstehungsgeschichte (1.). Sie läuft zudem Gefahr, den
ohnehin schon sehr weiten Begriff des „Strafrechts“ im
kompetenzrechtlichen Sinne sämtlicher Konturen zu berauben
(2.).
146
1. Aus dem objektiven Regelungsgehalt
des Therapieunterbringungsgesetzes (a) wie aus seiner
Entstehungsgeschichte (b) ergibt sich, dass die
Therapieunterbringung keine Reaktion auf Straftaten sein
soll, und dass sie deshalb nicht dem Kompetenztitel für das
Strafrecht - Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG -
unterfällt.
147
a) Das Therapieunterbringungsgesetz ist betont
strafrechtsfern ausgestaltet (vgl. BTDrucks 17/3403,
S. 20 f.). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht
insbesondere unter Einbeziehung von Entstehungsgeschichte und
Staatspraxis (vgl. BVerfGE 109, 190 )
entschieden, dass zum Begriff des Strafrechts im Sinne des
Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG die Regelung aller,
auch nachträglicher, repressiver oder präventiver staatlicher
Reaktionen auf Straftaten gehört, die an die Straftat
anknüpfen, ausschließlich für Straftäter gelten und ihre
sachliche Rechtfertigung auch aus der Anlasstat beziehen
(BVerfGE 109, 190 ). Die Therapieunterbringung ist
jedoch keine Reaktion auf eine Straftat, sondern soll
ausschließlich der Abwehr von hochgradigen Gefahren
schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten dienen, soweit sie
ihre Grundlage in psychischen Störungen der Unterzubringenden
haben. Dies ergibt sich aus den Anordnungsvoraussetzungen der
Unterbringung (aa), den gesetzlichen Vorgaben für die
Ausgestaltung ihres Vollzuges (bb) sowie dem einschlägigen
Verfahrensrecht (cc) und wird nicht dadurch in Frage
gestellt, dass auch die Therapieunterbringung an eine
Anlasstat anknüpft (dd).
148
aa) Die Therapieunterbringung unterscheidet
sich substantiell von der Sicherungsverwahrung. So ist der
Personenkreis, der von der Sicherungsverwahrung einerseits
und der Therapieunterbringung andererseits betroffen ist,
nicht deckungsgleich (vgl. BTDrucks 17/3403, S. 14; vgl.
insoweit BVerfGE 109, 190 ). Die Anordnung einer
Unterbringung nach dem Therapieunterbringungsgesetz (§ 1
Abs. 1 ThUG) setzt - bei gebotener verfassungskonformer
Auslegung - neben einer psychischen Störung des
Unterzubringenden und einer auf dieser beruhenden
hochgradigen Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten
(vgl. Nr. 1) voraus, dass die Unterbringung aus diesen
Gründen zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich ist
(Nr. 2).
149
Mit § 1 ThUG macht der Gesetzgeber
deutlich, dass es bei der Therapieunterbringung nicht um eine
Reaktion auf Straftaten geht, sondern um die Abwehr von
hochgradigen Gefahren für die Allgemeinheit, und dass die
besondere Gefährlichkeit des Unterzubringenden im Mittelpunkt
seines Regelungskonzepts steht. In deutlicher Abgrenzung zu
dem für die Sicherungsverwahrung bislang einschlägigen
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK
knüpft er damit zugleich an Art. 5 Abs. 1
Satz 2 Buchstabe e EMRK und die dazu ergangene
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte an (BTDrucks 17/3403, S. 53; vgl.
Höffler/Stadtland, StV 2012, S. 239), nach der eine
Freiheitsentziehung unter weiteren Voraussetzungen auch
gerechtfertigt sein kann, wenn der Unterzubringende psychisch
gestört ist (vgl. EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009 -
Beschwerde-Nr. 19359/04; M. ./. Deutschland,
Rn. 103; siehe hierzu auch BVerfGE 128, 326
).
150
bb) Die Ausrichtung der
Therapieunterbringung auf die besondere Gefährlichkeit des
Unterzubringenden wird noch deutlicher, wenn man erkennt,
dass das Therapieunterbringungsgesetz - wiederum in
deutlicher Abgrenzung zu dem bei seinem Inkrafttreten
geltenden Recht der Sicherungsverwahrung (§§ 66 ff.
StGB a.F.) - ein freiheitsorientiertes Therapiekonzept
(§ 2 Abs. 1 ThUG) verlangt, dessen Erfolg die
Gefährlichkeit des Unterzubringenden idealtypisch beseitigen
soll. Für die Therapieunterbringung sind daher nur solche
geschlossenen Einrichtungen geeignet, die wegen ihrer
medizinisch-therapeutischen Ausrichtung eine angemessene
Behandlung der im Einzelfall vorliegenden psychischen Störung
auf der Grundlage eines individuell zu erstellenden
Behandlungsplans und mit dem Ziel einer möglichst kurzen
Unterbringungsdauer gewährleisten können (Nr. 1), unter
Berücksichtigung therapeutischer Gesichtspunkte und der
Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit eine die
Untergebrachten so wenig wie möglich belastende Unterbringung
zulassen (Nr. 2) und räumlich und organisatorisch von
Einrichtungen des Strafvollzuges getrennt sind
(Nr. 3).
151
cc) Wesentlicher Bestandteil des
gesetzgeberischen Konzeptes ist schließlich, dass sich auch
die verfahrensrechtliche Ausgestaltung des
Therapieunterbringungsgesetzes grundlegend von jener der
Sicherungsverwahrung unterscheidet. Sie lehnt sich gerade
nicht an das Strafprozessrecht an, sondern an die
Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in
Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit (§ 3 ThUG i.V.m. §§ 1 ff.;
312 ff. FamFG) und begründet eine ausschließliche
Zuständigkeit der Zivilkammern der Landgerichte (§ 4
Abs. 1 ThUG).
152
In diesen verfahrensrechtlichen Vorgaben tritt
zum einen das Anliegen einer strafrechtsfernen Ausgestaltung
der Therapieunterbringung zutage. Zum anderen begegnet der
Gesetzgeber damit auch der in der Entscheidung des Senats zu
den Straftäterunterbringungsgesetzen der Länder vom
10. Februar 2004 enthaltenen Erwägung, dass unter
anderem der verfahrensrechtliche Gleichlauf mit der
Sicherungsverwahrung für die Zuordnung dieser Gesetze zum
Strafrecht sprach (vgl. BVerfGE 109, 190
). Sieht der Gesetzgeber nun ausdrücklich
keinen Gleichlauf mit dem Strafprozessrecht vor, so kann die
verfassungsrechtliche Beurteilung darüber nicht
hinweggehen.
153
dd) Soweit § 1 Abs. 1 ThUG
schließlich an eine Verurteilung wegen einer Straftat der in
§ 66 Abs. 3 Satz 1 StGB genannten Art
anknüpft, qualifiziert dies allein die Therapieunterbringung
noch nicht zu einer Reaktion auf strafrechtliches Unrecht.
Vielmehr stellt diese Anknüpfung angesichts der nicht
unbeträchtlichen Zahl von Menschen, die an psychischen
Störungen leiden (vgl. insoweit die Stellungnahme der
Deutschen Gesellschaft für Psychiatrie, Psychotherapie und
Nervenheilkunde vom 6. März 2012, unter
B.I.2., wonach „an einem bestimmten Zeitpunkt etwa 10 bis
20 % der Bevölkerung die Kriterien einer psychischen
Störung“ erfüllen; siehe auch Morgenstern, ZIS 2011,
S. 974 ) und der Unsicherheiten, die
mit einer Gefahrenprognose stets verbunden sind, sicher, dass
das in die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2
Satz 2 GG) tief eingreifende Instrument der
Therapieunterbringung auf das unbedingt Erforderliche
beschränkt bleibt.
154
b) Dass die Therapieunterbringung gerade
kein neues strafrechtliches Instrument sein will, bestätigt
auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Mit dem
Therapieunterbringungsgesetz hat der Gesetzgeber auf den
durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte
festgestellten Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 und
Art. 7 Abs. 1 EMRK bei der nachträglichen
Sicherungsverwahrung reagiert, der es - so der Gerichtshof -
nicht nur an dem von Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchstabe a EMRK geforderten notwendigen
Kausalzusammenhang fehlte, sondern die auch dem absoluten
Rückwirkungsverbot des Art. 7 Abs. 1 Satz 2
EMRK unterfiel, weil sich der Vollzug der
Sicherungsverwahrung im Wesentlichen nicht von demjenigen der
Strafhaft unterschied (vgl. EGMR, a.a.O., Rn. 126,
128 f.). Infolge dieser Rechtsprechung war es - trotz
fortbestehender Gefährlichkeit - zu Entlassungen von
Sicherungsverwahrten gekommen; zugleich wurden weitere
Entlassungen erwartet (BTDrucks 17/3403, S. 14).
155
Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber
eine möglichst strafrechtsferne Ausgestaltung der
Therapieunterbringung versucht und in der Gesetzesbegründung
dargelegt, dass sich diese „fundamental von Strafe, aber auch
von der Sicherungsverwahrung“ unterscheiden und eine „neue
Form der Freiheitsentziehung“ begründen solle (vgl. BTDrucks
17/3403, S. 20 f. und S. 53). Dem ist auch bei
der kompetenzrechtlichen Zuordnung Rechnung zu tragen.
156
2. Die Auffassung der Senatsmehrheit läuft
überdies Gefahr, den Begriff des „Strafrechts“ in
Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG zu überdehnen.
157
Es ist zwar anerkannt, dass die Maßregeln der
Besserung und Sicherung dem Bereich des „Strafrechts“
zuzuordnen sind (vgl. BVerfGE 85, 134 ; 109, 190
), und dass dies auch für die primäre und die
vorbehaltene Sicherungsverwahrung gilt. Das ist allein für
sich genommen schon ein weites Verständnis des
Kompetenztitels „Strafrecht“, das - wie die Senatsmehrheit
hervorhebt - zum einen historisch kontingent ist, zum anderen
aber auch sachlich nahe liegt. Denn die Anlasstat, an die die
Maßregeln anknüpfen, ist für die in der Tat zutage getretene
Gefährlichkeit bestimmend sowie für die Anordnung, zeitliche
Dauer und Ausgestaltung der konkreten Maßregel (vgl. BVerfGE
109, 133 ; 128, 326 ). Ihr
kommt überdies für die Verhältnismäßigkeitsprüfung
entscheidende Bedeutung zu (vgl. BVerfGE 70, 297 ;
109, 133 ). Nicht zuletzt ermöglicht die
(teilweise) Verzahnung von Strafen und Maßregeln im
zweispurigen deutschen Sanktionensystem freiheitsschonende
Wirkungen.
158
Genese und Leistungsfähigkeit des zweispurigen
Sanktionensystems rechtfertigen es freilich nicht, dem Bund
unter dem Titel „Strafrecht“ auch die Kompetenz zur
Errichtung weiterer Säulen zuzusprechen. Bereits bei der
nachträglichen Sicherungsverwahrung war die Anknüpfung an die
Anlasstat so stark relativiert (zur Schwäche des historischen
Arguments vgl. Gärditz, BayVBl. 2006, S. 231
; Rissing-van Saan/Peglau, in: Leipziger Kommentar
zum StGB, Band 3, 12. Aufl. 2007, § 66b
Rn. 26, zur Bedeutung der Anlasstat siehe BVerfGE 109,
190 <219, 225>), dass von ihrer Zuordnung zum
„Strafrecht“ eine den Kompetenztitel des Art. 74
Abs. 1 Nr. 1 GG zu Lasten der Länder ausufernde
Interpretation befürchtet wurde (vgl. Gärditz, a.a.O.,
S. 231 ). Für die Therapieunterbringung gilt
dies erst recht. Sie ist nicht nur historisch ohne Vorbild.
Ihre Verbindung zum Strafrecht ist noch deutlich schwächer
als dies bei der nachträglichen Sicherungsverwahrung der Fall
war. Zwar spielt die Anlasstat auch im Rahmen der
Therapieunterbringung eine Rolle; entscheidender Bezugspunkt
ist jedoch die Gefährlichkeit des Untergebrachten, die nicht
aus der Anlasstat folgt, sondern in erster Linie aus seiner
psychischen Störung (vgl. Bumiller/Harders, FamFG -
Freiwillige Gerichtsbarkeit, 10. Aufl. 2011, § 1
ThUG Rn. 3; Klein, in: Beck’scher Online-Kommentar StPO,
§ 1 ThUG Rn. 8 <28. Januar 2013>;
Nußstein, NJW 2011, S. 1194). Damit rückt die
Therapieunterbringung - worauf schon der Begriff hindeutet -
in die Nähe der Unterbringung nach den Psychiatrie- und
Unterbringungsgesetzen der Länder (vgl. II.1).
159
Dem Bund steht gleichwohl eine
Gesetzgebungskompetenz kraft Sachzusammenhangs zu (1.), auf
die er das Therapieunterbringungsgesetz stützen kann. Für das
Recht der Gefahrenabwehr liegt die Gesetzgebungskompetenz
zwar grundsätzlich bei den Ländern (2.). Die Regelung der
Therapieunterbringung ist jedoch für das vom
Bundesgesetzgeber verfolgte Schutzkonzept unerlässlich, so
dass eine Kompetenz kraft Sachzusammenhangs mit dem
Strafrecht anzuerkennen ist (3.). Dies begrenzt zugleich die
Reichweite des Übergriffs in die Gesetzgebungskompetenzen der
Länder (4.).
160
1. Nach der Konzeption des Grundgesetzes
haben grundsätzlich die Länder das Recht zur Gesetzgebung
(vgl. BVerfGE 10, 89 ; 61, 149 ). Dem
Bund stehen Gesetzgebungskompetenzen nur zu, soweit das
Grundgesetz sie ihm verleiht (Art. 70 Abs. 1 GG).
Sie sind im Grundgesetz einzeln und abschließend aufgezählt;
im Zweifel streitet eine Vermutung für die
Gesetzgebungszuständigkeit der Länder (BVerfGE 26, 281
; 61, 149 ; vgl. auch BVerfGE 106, 62
; 111, 226 ). Die Systematik des
Grundgesetzes fordert zudem eine strikte Interpretation der
Art. 70 ff. GG (vgl. BVerfGE 12, 205
; 15, 1 ; 26, 281
; 106, 62 ; 111, 226
).
161
Auf ungeschriebene Gesetzgebungskompetenzen -
kraft Natur der Sache oder kraft Sachzusammenhangs - kann der
Bund nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zurückgreifen
(Rozek, in: v. Mangold/Klein/Starck, GG, Bd. 2,
6. Aufl. 2010, Art. 70 Rn. 45 f.;
Degenhart, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 70
Rn. 42; Stettner, in: Dreier, GG, Bd. 2,
2. Aufl. 2006, Art. 70 Rn. 61; Heintzen in:
Bonner Kommentar, Bd. 9, Art. 70 Rn. 118
). Die Kompetenz kraft Sachzusammenhangs
stützt und ergänzt eine zugewiesene Zuständigkeit, wenn die
entsprechende Materie verständigerweise nicht geregelt werden
kann, ohne dass zugleich eine nicht ausdrücklich zugewiesene
andere Materie mitgeregelt wird, wenn also das Übergreifen in
einen an sich den Ländern übertragenen Kompetenzbereich
unerlässliche Voraussetzung für die Regelung der zugewiesenen
Materie ist (vgl. BVerfGE 3, 407 ; 8, 143
; 12, 205 ; 15, 1 ; 26, 246
; 26, 281 ; 97, 228 ; 98,
265 ; 106, 62 ; stRspr).
162
Auch im Zusammenhang mit dem Strafrecht können
dem Gesetzgeber ungeschriebene Kompetenzen kraft
Sachzusammenhangs zustehen (vgl. BVerfGE 109, 190
). Das ist mit Blick auf das
Therapieunterbringungsgesetz der Fall.
163
2. Nach Art. 70 Abs. 1 GG besitzen
die Länder zwar insbesondere die Gesetzgebungskompetenz für
das allgemeine Gefahrenabwehr- und Sicherheitsrecht (vgl.
BVerfGE 109, 190 ; 113, 348 ).
Von dieser haben sie im Zusammenhang mit der Unterbringung
psychisch Kranker auch umfassend Gebrauch gemacht (a). Das
Therapieunterbringungsgesetz weist starke Bezüge zu den
Unterbringungsgesetzen der Länder auf. Andererseits knüpft es
aber auch an Regelungen an, die dem Strafrecht zuzuordnen
sind (b).
164
a) Die Landesregelungen zur zwangsweisen
Unterbringung psychisch Kranker knüpfen in der Regel an das
Vorliegen einer nicht anders abwendbaren Gefahr für das Leben
oder die körperliche Unversehrtheit des Kranken und/oder
anderer Personen an (vgl. § 1 Abs. 4
Unterbringungsgesetz BW; § 8 Abs. 1 PsychKG Berlin;
§ 1 Abs. 1 FrhEntzG HE; Art. 1 Abs. 1
UnterbrG Bayern; § 9 Abs. 2 PsychKG Bremen;
§ 9 Abs. 1 Satz 1 HmbPsychKG; § 11
PsychKG M-V; § 16 NPsychKG; § 11 Abs. 1
Satz 1 PsychKG NRW; § 11 Abs. 1 PsychKGRP; § 4
UBG Saarland; § 10 SächsPsychKG; § 13 Abs. 1
PsychKG LSA; § 7 Abs. 1 PsychKG Schleswig Holstein;
§ 7 Abs. 1 ThürPsychKG). Die Unterbringung beruht
damit ausschließlich auf einer gefahrenabwehrrechtlichen
Prognoseentscheidung. Eine Anlasstat muss ihr nicht zugrunde
liegen.
165
b) Auch das Therapieunterbringungsgesetz
knüpft für die Unterbringung an eine Gefahrenprognose an.
Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ThUG bedarf es
einer hochgradigen Gefahr schwerster Gewalt- oder
Sexualstraftaten, die die Unterbringung zum Schutz der
Allgemeinheit erforderlich macht. Damit hat auch das
Therapieunterbringungsgesetz eine gefahrenabwehrrechtliche
Zielsetzung.
166
Gleichwohl geht es in seinem Regelungsgehalt
darüber hinaus, denn um eine Unterbringung nach dem
Therapieunterbringungsgesetz anzuordnen, genügt das Vorliegen
einer hochgradigen Gefahr schwerster Gewalt- oder
Sexualstraftaten nicht. Vielmehr knüpft § 1 Abs. 1
ThUG die Unterbringung zusätzlich an eine Verurteilung wegen
einer Straftat im Sinne des - verfassungskonform ausgelegten
- § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB. Anders als die
landesrechtlichen Unterbringungsgesetze richtet sich das
Therapieunterbringungsgesetz daher nur an Straftäter. Das
vermag einen Sachzusammenhang mit dem Strafrecht zu begründen
(vgl. auch BVerfGE 109, 190 ).
167
3. Die Regelung der Therapieunterbringung
ist für das vom Bundesgesetzgeber verfolgte Schutzkonzept
unerlässlich, mit dem dieser die Allgemeinheit vor
hochgradigen Gefahren schwerster Gewalt- oder
Sexualstraftaten zu schützen versucht (a). Sie ähnelt in
ihrem Regelungsgehalt den Maßregeln der Besserung und
Sicherung (b) und besitzt darüber hinaus eine lückenfüllende
Funktion im Hinblick auf das Maßregelinstrumentarium (c).
168
a) Das Therapieunterbringungsgesetz ist - wie
auch die Sicherungsverwahrung - Teil eines einheitlichen
Schutzkonzepts, mit dem der Bundesgesetzgeber den Zweck
verfolgt, die Allgemeinheit vor hochgradigen Gefahren
schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten zu schützen und
Straftäter, deren Gefährlichkeit für hochrangige Rechtsgüter
fortbesteht, im Anschluss an die verbüßte Strafhaft zum
Schutz der Allgemeinheit sicher unterzubringen (BTDrucks
17/3403, S. 14, 19 und 53). Die Therapieunterbringung
soll die im Bereich der Sicherungsverwahrung durch die
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte aufgetretene Lücke schließen, indem für einen
Teilbereich derjenigen, die trotz fortbestehender
Gefährlichkeit aus der Sicherungsverwahrung zu entlassen
sind, eine gesetzliche Unterbringungsregel geschaffen wird
(BTDrucks 17/3403, S. 14, 19). Zugleich sollte mit dem
Therapieunterbringungsgesetz eine eng begrenzte
Übergangsregelung bis zum Wirksamwerden der neu geordneten
Sicherungsverwahrung geschaffen werden (BTDrucks 17/3403,
S. 19).
169
b) Die Therapieunterbringung ähnelt in
ihrem Regelungsgehalt zudem den Maßregeln der Besserung und
Sicherung. Diese stehen in unmittelbarem Zusammenhang zu
einer Straftat, die notwendige Voraussetzung für ihre
Verhängung ist (vgl. BVerfGE 109, 190 ). Bei ihnen
schlägt sich die Anlasstat nicht allein als maßgeblicher
Faktor in der Gefährlichkeitsprognose nieder, sondern ist
Anknüpfungspunkt für den spezialpräventiven Zweck der
Maßnahme und sichert auf diese Weise die Korrespondenz
zwischen Tatbestandsvoraussetzungen und Normzweck.
170
Auch die Therapieunterbringung knüpft an eine
vorausgegangene Anlasstat an und richtet sich ausschließlich
gegen Straftäter; sie ist eine präventive Maßnahme gegen
rückfallgefährdete Straftäter. Die Anlasstat ist nicht nur
eine entscheidende Grundlage für die Prognose über die
Gefährlichkeit des Unterzubringenden, sondern unter dem
Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zur
verfassungsrechtlichen Rechtfertigung auch unverzichtbar. In
dieser zwingenden Anknüpfung an eine vorausgegangene
Anlasstat liegt zugleich der entscheidende Unterschied zu den
präventiven Maßnahmen der Psychiatrie- und
Unterbringungsgesetze.
171
Hinzu kommt, dass die Sicherungsverwahrung im
Zuge der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom
4. Mai 2011 aus materiellrechtlichen, in Art. 2
Abs. 2 Satz 2, Art. 104 Abs. 1 und
Art. 20 Abs. 3 GG angesiedelten Gründen den
inhaltlichen Anforderungen an die Therapieunterbringung
angenähert worden ist, sie für die konzeptionellen Änderung
im Bereich der Sicherungsverwahrung in gewisser Weise sogar
beispielgebend war. Denn nach Inkrafttreten des
Therapieunterbringungsgesetzes hat die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts ein freiheits- und
therapieorientiertes Unterbringungskonzept auch für die
Sicherungsverwahrung gefordert („Abstandsgebot“, vgl. BVerfGE
128, 326 ). Insoweit verbleiben bei
einem Vergleich zwischen dem freiheitsorientierten
Therapiekonzept der Therapieunterbringung und jenem der
Sicherungsverwahrung keine durchgreifenden Unterschiede.
Vielmehr besteht in diesem Bereich letztlich ein Gleichlauf
zwischen der Sicherungsverwahrung und der
Therapieunterbringung.
172
c) Die Therapieunterbringung besitzt
schließlich eine lückenfüllende Funktion im Hinblick auf das
Maßregelinstrumentarium (BTDrucks 17/3403, S. 19). Sie
stützt und ergänzt die Regelungen der Sicherungsverwahrung
(vgl. BVerfGE 98, 265 ). Dies kommt nicht nur in
der Gesetzesbegründung (BTDrucks 17/3403, S. 14, 19),
sondern auch in § 1 Abs. 1 ThUG zum Ausdruck, der
den Anwendungsbereich der Therapieunterbringung von
vornherein auf solche Straftäter beschränkt, bei denen eine
Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ausscheidet, weil
das durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte
formulierte Verbot der rückwirkenden Verschärfung im Recht
der Sicherungsverwahrung zu berücksichtigen ist. Die
Therapieunterbringung ist somit subsidiär zur
Sicherungsverwahrung (vgl. BTDrucks 17/3403, S. 53).
173
Nach alledem handelt es sich bei der
Therapieunterbringung um eine von der Sicherungsverwahrung
grundsätzlich verschiedene neue Form von Freiheitsentziehung,
die gerade keine Maßregel der Besserung und Sicherung
darstellt, an andere Unterbringungsvoraussetzungen anknüpft
und verfahrensrechtlich abweichend ausgestaltet ist. Da sie -
insoweit mit der Sicherungsverwahrung vergleichbar - aber den
Zweck verfolgt, die therapiegerichtete Unterbringung von
Straftätern zu ermöglichen, soweit dies nach der Konvention
zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten zulässig
und zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich ist, fügt sie
sich als weiterer notwendiger Baustein in das Konzept des
Gesetzgebers zum Schutz der Allgemeinheit ein. Da dieses ohne
das Instrument der Therapieunterbringung unvollständig
bliebe, ist eine Regelung durch den Bundesgesetzgeber
unverzichtbar. Insoweit besteht für den Bund eine
Gesetzgebungskompetenz kraft Sachzusammenhangs.
174
4. Diese kompetenzielle Zuordnung wird
der Grundkonzeption der Art. 70 ff. GG besser
gerecht als die Auffassung der Senatsmehrheit und trägt
prospektiv auch zum Schutz der Gesetzgebungskompetenzen der
Länder bei.
175
a) Die Systematik der
Art. 70 ff. GG verbietet eine extensive
Interpretation der Zuständigkeitsvorschriften zugunsten des
Bundes (vgl. BVerfGE 26, 246 ; 106, 62
). Die Auslegung der Vorschriften über die
konkurrierende Gesetzgebung nach Art. 74 GG darf nicht
zu einer Aushöhlung der Länderkompetenzen führen. Dies wäre
mit dem Zweck des Art. 70 GG nicht vereinbar (Heintzen,
in: Bonner Kommentar, Bd. 9, Art. 70 Rn. 118
).
176
Mit der ausufernden Interpretation des
Begriffs „Strafrecht“ in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1
GG ermöglicht die Senatsmehrheit jedoch weitreichende
gefahrenabwehrrechtliche Reglungen zulasten der Länder und
leistet der Aushöhlung ihrer Gesetzgebungskompetenz für das
Gefahrenabwehr- und Sicherheitsrecht Vorschub. Denn es liegt
auf der Hand, dass die kontinuierliche Anreicherung dieser
Bundeskompetenz weitere Übergriffe in die Zuständigkeit der
Länder zumindest erleichtern wird (Art. 70 GG).
177
b) Den verfassungsrechtlichen
Anforderungen kann daher nur entsprochen werden, indem die
Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das
Therapieunterbringungsgesetz aus dem Sachzusammenhang mit dem
Strafrecht abgeleitet und zugleich eng auf diesen
Sachzusammenhang begrenzt wird. Dies dient nicht nur einer
klareren Abgrenzung der Kompetenzbereiche zwischen Bund und
Ländern, es zwingt den Bundesgesetzgeber auch, den Übergriff
in die Länderkompetenzen zu rechtfertigen und an den engen
Voraussetzungen auszurichten, unter denen das Grundgesetz
eine Kompetenz kraft Sachzusammenhangs ausnahmsweise
zulässt.