BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 2305/11 -
der Frau B ...,
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Präsidenten Voßkuhle
und die Richter Gerhardt
und Landau
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 25. November 2011 einstimmig
beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung.
1
Die Beschwerdeführerin wendet sich als
unterlegene Bewerberin auf die Position einer
Abteilungsleiterin des Ministeriums der Finanzen des Landes
Brandenburg gegen die beabsichtigte Besetzung der Stelle mit
einem tarifbeschäftigten Mitbewerber.
2
Die Beschwerdeführerin ist Vizepräsidentin des
Amtes für S. (Besoldungsgruppe A 16). Sie bewarb sich auf die
Stelle der Leiterin/des Leiters der Abteilung 4
(Landesvermögen, Besoldungsrecht, Liegenschafts- und
Bauverwaltung) im Ministerium der Finanzen des Landes
Brandenburg (Ministerialdirigent/in, Besoldungsgruppe B 5).
Die Stelle war für Beamte und Beschäftigte ausgeschrieben
worden. Die Ausschreibung forderte unter anderem die
„Befähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen
Verwaltungsdienstes oder vergleichbare Verwaltungserfahrung
auf der Grundlage einer abgeschlossenen wissenschaftlichen,
insbesondere juristischen oder wirtschaftswissenschaftlichen
Hochschulausbildung“.
3
Mit Bescheid vom 10. Januar 2011 teilte das
Ministerium der Finanzen der Beschwerdeführerin mit, dass die
Stelle einem Mitbewerber (im Folgenden: Beigeladener)
übertragen werde. Laut Auswahlbericht ist der Beigeladene
Tarifbeschäftigter und als Referatsleiter in der
Senatsverwaltung für Finanzen des Landes B. auf einer mit B 2
bewerteten Stelle tätig. Gegen die Auswahlentscheidung legte
die Beschwerdeführerin Widerspruch ein und beantragte beim
Verwaltungsgericht Potsdam den Erlass einer einstweiligen
Anordnung hinsichtlich der Besetzung der Stelle.
4
Das Verwaltungsgericht Potsdam lehnte den
Antrag mit Beschluss vom 7. Juni 2011 ab. Es könne
dahinstehen, ob der von der Beschwerdeführerin gerügte
Verstoß gegen den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4
GG durch die geplante Besetzung der Stelle mit einem
Angestellten überhaupt als Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend gemacht werden könne.
Da die Abteilungsleiterstellen zahlenmäßig überwiegend mit
Beamten besetzt seien, würde sich die Besetzung der
streitbefangenen Stelle mit dem Beigeladenen jedenfalls als
zulässige Ausnahme von der nach Art. 33 Abs. 4 GG
regelmäßig gebotenen Besetzung mit Beamten darstellen. Bei
dieser Sachlage genüge das Interesse an der Auswahl des am
besten geeigneten Bewerbers als sachlicher Grund dafür, die
Stelle nicht einem (weniger geeigneten) Beamten zu
übertragen. Entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin erfülle
der Beigeladene die in der Ausschreibung vorgesehenen
Anforderungen. Zwar habe er mangels Laufbahnprüfung nicht die
Befähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen
Verwaltungsdienstes. Er habe jedoch offensichtlich
vergleichbare Verwaltungserfahrung, da er seit 16 Jahren –
davon acht Jahre als Referatsleiter – in der Senatsverwaltung
für Finanzen mit Aufgaben des höheren allgemeinen
Verwaltungsdienstes betraut sei. Vorher sei er als Referent
im Bundesamt zur Regelung offener Vermögensfragen tätig
gewesen.
5
Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg
wies am 27. September 2011 die Beschwerde gegen den Beschluss
des Verwaltungsgerichts zurück. Ob sich ein Bewerber im
Rahmen seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auf die
Verletzung von Art. 33 Abs. 4 GG berufen könne, könne
dahingestellt bleiben. Die Aufgaben des Leiters der Abteilung
4 des Finanzministeriums bestünden nur teilweise in der
Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse. Die Auffassung des
Verwaltungsgerichts, dass die Besetzung der Stelle eines
Abteilungsleiters mit dem Beigeladenen eine zulässige
Ausnahme darstellte, sei nicht zu beanstanden. Es sei vom
Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckt, wenn dieser
bei vergleichbarer Verwaltungserfahrung auf die
Laufbahnbefähigung verzichte. Das Merkmal der „vergleichbaren
Verwaltungserfahrung“ sei nicht zu unbestimmt. Der
Beigeladene werde den Anforderungen durch langjährige und
gehobene Tätigkeiten in unterschiedlichen Bereichen der
Verwaltung gerecht. Die berufspraktische Ausbildung im
Vorbereitungsdienst dürfe nicht überschätzt werden. Einer
Mitwirkung des Landespersonalausschusses bedürfe es für die
Feststellung der vergleichbaren Verwaltungserfahrung nicht.
Dieser sei nur zuständig, wenn es um die Verleihung der
Laufbahnbefähigung beziehungsweise die Ernennung zum Beamten
gehe.
6
Mit der Verfassungsbeschwerde gegen den
Bescheid des Finanzministeriums und die gerichtlichen
Entscheidungen macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung
ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2
GG geltend.
7
Die Besetzung des streitigen Dienstpostens mit
dem Beigeladenen verstoße gegen den Funktionsvorbehalt des
Art. 33 Abs. 4 GG. Der Funktionsvorbehalt zähle zu den
Eignungskriterien im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG, deren
Verletzung der unterlegene Bewerber rügen könne. Der
fragliche Dienstposten sei schwerpunktmäßig von
Hoheitsaufgaben geprägt und könne daher nicht mit einem
Nichtbeamten besetzt werden. Eine Ausnahme vom
Funktionsvorbehalt bedürfe eines sachlichen Grundes, der hier
fehle. Darüber hinaus habe das Ministerium der Finanzen das
Vorliegen eines Ausnahmetatbestands nicht schriftlich
niedergelegt, wie dies für die wesentlichen Auswahlerwägungen
geboten sei.
8
Dem Beigeladenen, der nicht über die
Laufbahnbefähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen
Verwaltungsdienstes verfüge, fehle auch eine vergleichbare
Verwaltungserfahrung. Das Kriterium der vergleichbaren
Verwaltungserfahrung sei zu unbestimmt. Die Ausschreibung
hätte zumindest bestimmte Verwaltungsbereiche und
Mindestzeiten festlegen müssen. Der Beigeladene weise die
erforderliche Bandbreite an Verwaltungstätigkeit nicht auf.
Zudem könne es eine der Laufbahnbefähigung für den höheren
allgemeinen Verwaltungsdienst vergleichbare
Verwaltungserfahrung gar nicht geben. Der Vorbereitungsdienst
und die Laufbahnprüfung hätten gerade den Zweck, den
Beamtenanwärter durch umfassende Vermittlung von Kenntnissen
und Einblicken auf die Laufbahn des höheren Dienstes
vorzubereiten. Vergleichbare Verwaltungserfahrung könne dies
nicht ersetzen. Der Vergleich von Verwaltungserfahrung mit
den Anforderungen der Laufbahnbefähigung für den höheren
Verwaltungsdienst hätte vom Landespersonalausschuss des
Landes Brandenburg vorgenommen werden müssen.
9
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des
§ 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Ihr kommt weder
grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist
die Annahme zur Durchsetzung der Rechte der
Beschwerdeführerin angezeigt.
10
Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den
Bescheid des Ministeriums für Finanzen vom 10. Januar 2011
wendet, ist die Verfassungsbeschwerde mangels
Rechtswegerschöpfung unzulässig (§ 90 Abs. 2 Satz 1
BVerfGG). Die Beschwerdeführerin hat unmittelbar gegen die
Auswahlentscheidung bisher nur Widerspruch erhoben. Das von
der Beschwerdeführerin betriebene verwaltungsgerichtliche
Eilverfahren hat hinsichtlich der Auswahlentscheidung nicht
zu einer Rechtswegerschöpfung geführt. Gegenstand des
Eilverfahrens war nicht die Auswahlentscheidung selbst,
sondern der Anspruch der Beschwerdeführerin auf vorläufige
Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs (vgl. BVerfGK
10, 474 ; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des
Zweiten Senats vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11 –, NVwZ 2011,
S. 1191).
11
Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen
die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch die
angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen richtet, ist sie
jedenfalls unbegründet. Die angegriffenen
Gerichtsentscheidungen verletzen die Beschwerdeführerin nicht
in ihrem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.
12
1. a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder
Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen
Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach
sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des
Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses
Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt
und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum
einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen
Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt
Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten
an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch
Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens-
und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die
Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG
erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf
Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen
(vgl. BVerfGK 12, 184 ; 12, 284 ;
BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
26. November 2010 – 2 BvR 2435/10 –, NVwZ 2011, S. 746
; vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11 –, NVwZ 2011,
S. 1191). Mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung“ eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei
Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum
des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs
wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl.
BVerfGE 39, 334 ; 108, 282 ; zu
dienstlichen Beurteilungen BVerfG, Beschlüsse der
1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Mai 2002 – 2
BvR 723/99 –, NVwZ 2002, S. 1368; vom 11. Mai 2011 – 2
BvR 764/11 –, NVwZ 2011, S. 1191). Art. 33 Abs. 2
GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht
Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine dienstrechtliche
Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der
Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre
Bewerbung entschieden hat (vgl. BVerfGE 39, 334 ;
BVerfGK 1, 292 ; 10, 474 ). Als
Voraussetzung für wirksamen Rechtsschutz folgt aus
Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4
GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen
Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl.
BVerfGK 11, 398 ).
13
b) Über die Einrichtung und nähere
Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr
nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten, ohne
dass hierauf subjektive Rechte Einzelner bestünden. Es
obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er
einen Dienstposten zuschneiden will (vgl. BVerfGK 12, 265
). Zum Organisationsermessen einer Behörde gehört
es, zu entscheiden, welche Aufgaben ihren einzelnen
Untergliederungen zugewiesen werden und inwieweit damit die
Besetzung der dafür vorgesehenen Stellen dem
Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG unterliegt,
nach dem die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als
ständige Aufgabe in der Regel Beamten zu übertragen ist.
14
c) Bei der Bewerberauswahl hat der Dienstherr
die gesetzlichen Vorgaben – und damit insbesondere den
Grundsatz der Bestenauslese – zu berücksichtigen und darf
sich nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen (vgl.
BVerfGK 12, 265 ). Soweit objektive Rechtsnormen
maßgebend für die Eignung des ausgewählten Konkurrenten sind,
ist deren Einhaltung im Rahmen des Anspruchs auf eine
fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung aus Art. 33
Abs. 2 GG inzident zu prüfen (vgl. BVerfGK 12, 265
). Der Bewerbungsverfahrensanspruch
beschränkt sich dabei auf das Auswahlverfahren und die
Auswahlentscheidung. Er endet grundsätzlich mit der
Auswahlentscheidung und erstreckt sich nicht auch auf den
Status, der dem ausgewählten Bewerber bei Übertragung des
Dienstpostens zuerkannt wird.
15
d) Die Kriterien der Eignung, Befähigung und
fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den
Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung
eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der
Auswahlentscheidung konkretisiert werden (BVerfG, Beschluss
der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 – 2
BvR 2435/10 –, NVwZ 2011, S. 746 ). Inwieweit
dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt bei der
Festlegung des Anforderungsprofils ein mehr oder weniger
großer Einschätzungsspielraum zuzugestehen ist, lässt sich
nicht abstrakt formulieren, sondern ist bereichsspezifisch
anhand des jeweiligen Fachrechts unter Berücksichtigung
grundgesetzlicher Vorgaben näher zu bestimmen (BVerfG,
Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November
2010 – 2 BvR 2435/10 –, NVwZ 2011, S. 746 ).
Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich auch zur
Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die
Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am
Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen
(BVerfGK 12, 184 ; 12, 265 ; 12, 284
; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten
Senats vom 26. November 2010 – 2 BvR 2435/10 –,
NVwZ 2011, S. 746 ). Im Übrigen unterliegt es
nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, welchen der zur
Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden
Umständen der Dienstherr im Rahmen seines Auswahlermessens
das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerfGK 12, 106
; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten
Senats vom 26. November 2010 – 2 BvR 2435/10 –,
NVwZ 2011, S. 746 ).
16
e) Bei der Überprüfung einer
Auswahlentscheidung kann der Beamte sowohl geltend machen,
selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein,
als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende
unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen.
Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung
des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen
Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern
liegen. Ein derartiger Fehler liegt auch dann vor, wenn dem
ausgewählten Mitbewerber bereits die Eignung für die zu
besetzende Stelle fehlt. Denn die in der Auswahl liegende
Feststellung, dass der Mitbewerber für die Wahrnehmung der
Stelle geeignet ist – und zwar besser als der Konkurrent –,
trifft dann nicht zu. In diesem Fall ist die
Auswahlentscheidung nicht auf Grundlage der in Art. 33
Abs. 2 GG vorgegebenen Maßstäbe erfolgt und damit fehlerhaft.
Die Auswahl eines Bewerbers, der die Mindestqualifikation für
die in Rede stehende Stelle nicht besitzt, verletzt daher den
unterlegenen Bewerber in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch
(BVerfGK 12, 265 ).
17
2. Gemessen an diesem Maßstab sind die
angegriffenen Gerichtsentscheidungen nicht zu beanstanden.
Sie haben die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG weder
außer Acht gelassen noch ihren Inhalt verkannt.
18
a) Die fachgerichtlichen Entscheidungen
mussten nicht eine Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs der Beschwerdeführerin daraus
herleiten, dass sich die Stellenausschreibung an Beamte und
Beschäftigte richtete und mit dem Beigeladenen ein
Angestellter für die Stelle ausgewählt wurde.
19
aa) Dass sich die Ausschreibung an Beamte und
Beschäftigte richtete, ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden. Ohne dass hierzu eine grundsätzliche
Rechtspflicht bestünde, dient die Öffnung des
Auswahlverfahrens auch für Angestellte der Mobilisierung
eines umfassenden Bewerberfelds und damit dem Grundsatz der
Bestenauslese. Diese Öffnung steht nicht in Konflikt mit dem
Strukturprinzip des Art. 33 Abs. 4 GG, wonach die
ständige Ausübung hoheitlicher Befugnisse nicht in größerem
Umfang auf Nichtbeamte übertragen werden darf (BVerfGE 9, 268
). Eine solche Ausschreibung schließt vielmehr
noch nicht aus, dass dem ausgewählten Bewerber, sofern er
Angestellter ist, die Funktion unter Berufung in das
Beamtenverhältnis übertragen wird.
20
bb) Auch, dass mit dem Beigeladenen konkret
ein Angestellter ausgewählt wurde, haben die Fachgerichte
nicht beanstanden müssen. Die Angestellten- oder
Beamteneigenschaft ist auch unter dem Blickwinkel des
Art. 33 Abs. 4 GG grundsätzlich kein Gesichtspunkt, der
unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der
Bewerber betrifft (vgl. auch Verfassungsgericht des Landes
Brandenburg, Beschluss vom 18. Oktober 2007 – VfGBbg 11/07 EA
–, NVwZ 2008, S. 210; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss
vom 1. Juni 2007 – OVG 4 S 4.07 –, juris, Rn. 7 f.;
anders OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 20.
Januar 2011 – 1 M 159/10 –, LKV 2011, S. 178
; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 6. Mai 2008 – 1 B 1786/07 –, juris, Rn.
50 ff.). Für den Fall, dass der Dienstposten die
ständige Ausübung hoheitlicher Befugnisse beinhaltet und
keine Ausnahme vom Regelvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG
gegeben sein sollte, obliegt es dem Dienstherrn, eine
Verbeamtung des ausgewählten Bewerbers vorzunehmen. Hierauf
bezieht sich der Bewerbungsverfahrensanspruch der
Beschwerdeführerin nicht mehr. Dass eine Verbeamtung beim
Beigeladenen von vornherein ausschiede, ist weder mit der
Verfassungsbeschwerde vorgetragen noch ansonsten
ersichtlich.
21
b) Nach dem oben dargelegten Maßstab stellt es
weiterhin keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG dar,
wenn die Fachgerichte nicht beanstandet haben, dass der
Dienstherr in seinem Anforderungsprofil die Befähigung für
die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes oder
vergleichbare Verwaltungserfahrung auf der Grundlage einer
abgeschlossenen wissenschaftlichen, insbesondere juristischen
oder wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulausbildung
forderte. Die Fachgerichte durften annehmen, dass sich die
Fassung des Anforderungsprofils in den Grenzen des
Organisationsermessens und des Einschätzungsspielraums des
Dienstherrn hält. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht
es, wenn das Anforderungsprofil nicht nur starr auf die
Laufbahnbefähigung abstellt, sondern Alternativen in den
Blick nimmt. In Anbetracht des Einschätzungsspielraums des
Dienstherrn ist das Merkmal der vergleichbaren
Verwaltungserfahrung auch nicht zu unbestimmt, zumal die mit
dem Adjektiv „vergleichbar“ in Bezug genommene
Laufbahnbefähigung für den höheren allgemeinen
Verwaltungsdienst Anknüpfungspunkte für eine Konkretisierung
schafft. Die Fachgerichte mussten auch nicht von Verfassungs
wegen davon ausgehen, dass es eine der Laufbahnbefähigung
vergleichbare Verwaltungserfahrung nicht geben könne. Die
fachgerichtlichen Ausführungen dazu, dass Berufserfahrung
durch langjährige und gehobene Tätigkeiten in der Verwaltung
mit den im Vorbereitungsdienst vermittelten berufspraktischen
Fähigkeiten vergleichbar sein können, sind
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
22
c) Soweit die Beschwerdeführerin rügt, dass
die Verwaltungstätigkeiten des Beigeladenen keine
„vergleichbare Verwaltungserfahrung“ ergäben, verkennt sie
den begrenzten Kontrollauftrag des Bundesverfassungsgerichts.
Die Würdigung eines Sachverhalts ist primär Sache des
Dienstherrn und allenfalls durch die Fachgerichte überprüfbar
(stRspr; vgl. BVerfGE 18, 85 ; 68, 361
). Auch diese trifft wegen des
Einschätzungsspielraums des Dienstherrn nur eine
eingeschränkte Prüfungspflicht. Die Ausführungen der
Verwaltungsgerichte, der Beigeladene werde den Anforderungen
durch langjährige und gehobene Tätigkeiten in
unterschiedlichen Bereichen der Verwaltung gerecht, stellt
die Verfassungsbeschwerde vor diesem Hintergrund nicht
substantiiert in Frage.
23
d) Weshalb eine einfachrechtlich nicht
vorgesehene Mitentscheidung des Landespersonalausschusses
beim Eignungsvergleich der Bewerber verfassungsrechtlich
geboten sein sollte, erschließt sich nicht.
24
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.