Leitsatz
zum Beschluss des Zweiten Senats vom 12.
Oktober 2011
- 2 BvR 236/08 -
- 2 BvR 237/08 -
- 2 BvR 422/08 -
Zur Verfassungsmäßigkeit von Vorschriften des
Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung
vom 21. Dezember 2007 (§ 100a Abs. 2 und 4, § 101 Abs. 4 bis
6 und § 160a StPO).
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 236/08 -
- 2 BvR 237/08 -
- 2 BvR 422/08 –
- 2 BvR 236/08 -,
- 2 BvR 237/08 -,
- 2 BvR 422/08 -
hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
Präsident Voßkuhle,
Di Fabio,
Mellinghoff,
Lübbe-Wolff,
Gerhardt,
Landau,
Huber,
Hermanns
am 12. Oktober beschlossen:
Die Verfahren werden zur gemeinsamen
Entscheidung verbunden.
Die Verfassungsbeschwerden werden
zurückgewiesen.
1
Die zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen
Verfassungsbeschwerden betreffen Art. 1 und Art. 2
des Gesetzes zur Neuregelung der
Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter
Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie
2006/24/EG vom 21. Dezember 2007 (BGBl I S. 3198; im
Folgenden: Gesetz zur Neuregelung der
Telekommunikationsüberwachung), mit denen einzelne
Vorschriften der Strafprozessordnung geändert worden
sind.
2
1. Die Beschwerdeführer in den Verfahren 2 BvR
236/08 und 2 BvR 237/08 haben mit im Wesentlichen
übereinstimmendem Vortrag Verfassungsbeschwerden gegen
Art. 1 und Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung der
Telekommunikationsüberwachung sowie gegen Vorschriften des
Passgesetzes, des Personalausweisgesetzes und der
Abgabenordnung eingelegt.
3
Die Beschwerdeführer im Verfahren 2 BvR 422/08
haben sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde gegen § 100a
Abs. 4 Satz 1, § 100f Abs. 1 und 2,
§ 100g, § 101 Abs. 4 Sätze 3 bis 5,
Abs. 5 und 6, § 160a Abs. 1, 2 und 4 StPO
sowie die §§ 113a, 113b TKG gewandt.
4
Soweit andere Normen als § 100a Abs. 2
und 4, § 100f, § 101, § 110 Abs. 3 und
§ 160a StPO angegriffen werden, ist das Verfahren
entsprechend § 44 Abs. 2 GOBVerfG vom Ersten Senat
des Bundesverfassungsgerichts übernommen worden. Die
abgetrennten Verfahren sind dort unter den Aktenzeichen 1 BvR
601/08 (Beschwerdeführer des Verfahrens 2 BvR 237/08), 1 BvR
602/08 (Beschwerdeführer des Verfahrens 2 BvR 236/08) und 1
BvR 263/08 (Beschwerdeführer des Verfahrens 2 BvR 422/08)
geführt worden. Mit Urteil vom 2. März 2010 (- 1 BvR
256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, BVerfGE 125, 260) hat
der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts die
§§ 113a und 113b TKG sowie § 100g Abs. 1
Satz 1 StPO, soweit danach Verkehrsdaten nach
§ 113a TKG erhoben werden durften, jeweils in der
Fassung des Gesetzes zur Neuregelung der
Telekommunikationsüberwachung, wegen Verstoßes gegen
Art. 10 Abs. 1 GG für nichtig erklärt.
5
2. Ihre Anträge auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung in den Verfahren 2 BvR 236/08 und 2 BvR 237/08
haben die Beschwerdeführer insoweit für erledigt erklärt, als
vom Ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts in einem
Parallelverfahren über ein gleichlautendes Begehren
entschieden wurde (Beschluss vom 11. März 2008 - 1 BvR
256/08 -, BVerfGE 121, 1; wiederholt durch Beschluss vom
1. September 2008, BVerfGE 121, 391; erweitert durch
Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 1 BvR
256/08 -, BVerfGE 122, 120; wiederholt mit Beschlüssen
vom 22. April 2009, BGBl I S. 1139 und
15. Oktober 2009, BGBl I S. 3704); im Übrigen hat
der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss
vom 15. Oktober 2008 (BVerfGE 122, 63) die Eilanträge
der Beschwerdeführer abgelehnt.
6
3. a) Mit dem Gesetz zur Neuregelung der
Telekommunikationsüberwachung sollten nach dem Willen der
Bundesregierung - neben der Umsetzung der Richtlinie
2006/24/EG in deutsches Recht - ein harmonisches
Gesamtsystem der strafprozessualen heimlichen
Ermittlungsmaßnahmen geschaffen und zugleich verschiedene
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts umgesetzt werden
(BTDrucks 16/5846, S. 1 f.). Die Eckpunkte des damaligen
Gesetzentwurfs hat die Bundesregierung unter anderem wie
folgt umschrieben (vgl. BTDrucks 16/5846, S. 32):
7
- Harmonisierung und Stärkung des
Rechtsschutzes der von verdeckten Ermittlungsmaßnahmen
Betroffenen,
8
- Harmonisierung und Ergänzung der Regelungen
zur Verwendung von aus solchen Maßnahmen erlangten
personenbezogenen Daten,
9
- Klarstellung der Grenzen der
Wahrheitserforschung und Hervorhebung der besonderen
Schutzwürdigkeit von Berufsgeheimnisträgern,
10
- Behebung von Unsicherheiten, die in der
Rechtsanwendung der verdeckten Ermittlungsmaßnahmen
aufgetreten sind,
11
- Umsetzung der Vorgaben des Übereinkommens des
Europarats über Computerkriminalität und der EU-Richtlinie
zur „Vorratsspeicherung“ von Verkehrsdaten.
12
b) Die Einführung und Änderung der mit den
Verfassungsbeschwerden angegriffenen Normen der
Strafprozessordnung wurde wie folgt begründet:
13
aa) Mit der Neufassung des § 100a StPO,
der die Überwachung der Telekommunikation zum Gegenstand hat,
sollte zum einen der Katalog der Anlassstraftaten, die
Voraussetzung für eine Telekommunikationsüberwachung sind,
systematisch neu geordnet, inhaltlich überarbeitet und auf
- auch im Einzelfall - schwere Straftaten
beschränkt werden (vgl. BTDrucks 16/5846, S. 3). Zum
anderen wollte der Gesetzgeber mit der Einfügung der
Vorschrift des § 100a Abs. 4 StPO Regelungen zum
Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung schaffen
(vgl. BTDrucks 16/5846, S. 1, 3 und 43 ff.), die im
Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juli 2005
(- 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348) bei der
Überwachung der Telekommunikation im präventiv-polizeilichen
Bereich als von Verfassungs wegen erforderlich angesehen
wurden (vgl. BVerfGE 113, 348 <349, 390 ff.>).
14
bb) § 100f StPO, der unter bestimmten
Voraussetzungen das Abhören und Aufzeichnen des nicht
öffentlich gesprochenen Wortes außerhalb von Wohnungen
ermöglicht, sollte durch die Neufassung im Gesetz zur
Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung keine
substantielle Änderung erfahren. Lediglich der Wortlaut der
Vorschrift wurde an den der Bestimmungen zu den anderen
verdeckten Ermittlungsmaßnahmen redaktionell angepasst;
darüber hinaus sind vom Gesetzgeber als überflüssig
eingeschätzte Verweise entfallen (vgl. BTDrucks 16/5846, S.
49 f.; 16/6979, S. 44; BVerfGE 122, 63 <74,
77>).
15
cc) Mit § 101 Abs. 1 und 4 bis 6
StPO wollte der Gesetzgeber eine einheitliche Regelung
schaffen, die für alle eingriffsintensiveren verdeckten
Ermittlungsmaßnahmen - Rasterfahndung, Postbeschlagnahme,
Telekommunikationsüberwachung, akustische Überwachung
innerhalb und außerhalb von Wohnungen, Verkehrsdatenerhebung,
technische und langfristige Observation, Einsatz Verdeckter
Ermittler, Schleppnetzfahndung, Ausschreibung zur
polizeilichen Beobachtung - verfassungsrechtlich
gebotene grundrechtssichernde Verfahrensregelungen vorsieht
(vgl. BTDrucks 16/5846, S. 2 f. unter Hinweis auf
BVerfGE 100, 313; 109, 279 und 113, 348). In der Vorschrift
wird insbesondere die Benachrichtigung der von verdeckten
Ermittlungsmaßnahmen Betroffenen geregelt.
16
dd) § 110 Abs. 3 StPO hat die
Erstreckung der Durchsicht eines elektronischen
Speichermediums auf hiervon räumlich getrennte Speichermedien
zum Gegenstand. Neben kriminalpolitischen Erfordernissen
wollte die Bundesregierung durch die Einfügung der Norm
insbesondere den Vorgaben des Übereinkommens des Europarats
vom 23. November 2001 über Computerkriminalität Rechnung
tragen (vgl. BTDrucks 16/5846, S. 3 f.,
63 f.).
17
ee) Die zum 1. Januar 2008 in die
Strafprozessordnung aufgenommene Vorschrift des § 160a
StPO befasst sich mit Ermittlungsmaßnahmen, in die
Berufsgeheimnisträger als nicht einer Straftat Verdächtige
einbezogen wurden. Durch die Norm wollte der Gesetzgeber ein
harmonisiertes System zur Berücksichtigung der von den
Zeugnisverweigerungsrechten der Berufsgeheimnisträger im
Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1 StPO geschützten
Interessen etablieren (vgl. BTDrucks 16/5846,
S. 34 f.; 16/6979, S. 45). In Absatz 1
wird ein grundsätzlich umfassender Schutz der Vertraulichkeit
der berufs- und funktionsbezogenen Kommunikation mit
Geistlichen in ihrer Eigenschaft als Seelsorger, mit
Strafverteidigern und mit Abgeordneten gewährleistet, der
durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes von
Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwälten im
Strafprozessrecht vom 22. Dezember 2010 (BGBl I
S. 2261) noch um die Gruppe der Rechtsanwälte erweitert
wurde. Absatz 2 gewährt hinsichtlich aller anderen in
§ 53 Abs. 1 Satz 1 StPO genannten
Berufsgeheimnisträger ein Beweisverwertungsverbot nach
Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.
18
c) Die von den Beschwerdeführern angegriffenen
Vorschriften der Strafprozessordnung haben - soweit hier
von Bedeutung - folgenden Wortlaut:
19
§ 100a
20
(1) Auch ohne Wissen der Betroffenen darf die
Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet werden,
wenn
21
1. bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen,
dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine in Absatz 2
bezeichnete schwere Straftat begangen, in Fällen, in denen
der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht, oder durch
eine Straftat vorbereitet hat,
22
2. die Tat auch im Einzelfall schwer wiegt
und
23
3. die Erforschung des Sachverhalts oder die
Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere
Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre.
24
(2) Schwere Straftaten im Sinne des Absatzes 1
Nr. 1 sind:
25
1. aus dem Strafgesetzbuch:
26
a) Straftaten des Friedensverrats, des
Hochverrats und der Gefährdung des demokratischen
Rechtsstaates sowie des Landesverrats und der Gefährdung der
äußeren Sicherheit nach den §§ 80 bis 82, 84 bis 86, 87
bis 89a, 94 bis 100a,
27
b) Abgeordnetenbestechung nach § 108e,
28
c) Straftaten gegen die Landesverteidigung nach
den §§ 109d bis 109h,
29
d) Straftaten gegen die öffentliche Ordnung
nach den §§ 129 bis 130,
30
e) Geld- und Wertzeichenfälschung nach den
§§ 146 und 151, jeweils auch in Verbindung mit
§ 152, sowie nach § 152a Abs. 3 und
§ 152b Abs. 1 bis 4,
31
f) Straftaten gegen die sexuelle
Selbstbestimmung in den Fällen der §§ 176a, 176b, 177
Abs. 2 Nr. 2 und des § 179 Abs. 5
Nr. 2,
32
g) Verbreitung, Erwerb und Besitz kinder- und
jugendpornografischer Schriften nach § 184c Abs. 3,
33
h) Mord und Totschlag nach den §§ 211 und
212,
34
i) Straftaten gegen die persönliche Freiheit
nach den §§ 232 bis 233a, 234, 234a, 239a und 239b,
35
j) Bandendiebstahl nach § 244 Abs. 1
Nr. 2 und schwerer Bandendiebstahl nach § 244a,
36
k) Straftaten des Raubes und der Erpressung
nach den §§ 249 bis 255,
37
l) gewerbsmäßige Hehlerei, Bandenhehlerei und
gewerbsmäßige Bandenhehlerei nach den §§ 260 und
260a,
38
m) Geldwäsche und Verschleierung unrechtmäßig
erlangter Vermögenswerte nach § 261 Abs. 1, 2 und
4,
39
n) Betrug und Computerbetrug unter den in
§ 263 Abs. 3 Satz 2 genannten Voraussetzungen
und im Falle des § 263 Abs. 5, jeweils auch in
Verbindung mit § 263a Abs. 2,
40
o) Subventionsbetrug unter den in § 264
Abs. 2 Satz 2 genannten Voraussetzungen und im Falle des
§ 264 Abs. 3 in Verbindung mit § 263
Abs. 5,
41
p) Straftaten der Urkundenfälschung unter den
in § 267 Abs. 3 Satz 2 genannten
Voraussetzungen und im Fall des § 267 Abs. 4,
jeweils auch in Verbindung mit § 268 Abs. 5 oder
§ 269 Abs. 3, sowie nach § 275 Abs. 2 und
§ 276 Abs. 2,
42
q) Bankrott unter den in § 283a Satz 2
genannten Voraussetzungen,
43
r) Straftaten gegen den Wettbewerb nach
§ 298 und, unter den in § 300 Satz 2 genannten
Voraussetzungen, nach § 299,
44
s) gemeingefährliche Straftaten in den Fällen
der §§ 306 bis 306c, 307 Abs. 1 bis 3, des
§ 308 Abs. 1 bis 3, des § 309 Abs. 1 bis
4, des § 310 Abs. 1, der §§ 313, 314, 315
Abs. 3, des § 315b Abs. 3 sowie der
§§ 316a und 316c,
45
t) Bestechlichkeit und Bestechung nach den
§§ 332 und 334,
46
2. aus der Abgabenordnung:
47
a) Steuerhinterziehung unter den in § 370
Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 genannten Voraussetzungen,
48
b) gewerbsmäßiger, gewaltsamer und
bandenmäßiger Schmuggel nach § 373,
49
c) Steuerhehlerei im Falle des § 374
Abs. 2,
50
3. aus dem Arzneimittelgesetz:
51
Straftaten nach § 95 Abs. 1
Nr. 2a unter den in § 95 Abs. 3 Satz 2
Nr. 2 Buchstabe b genannten Voraussetzungen,
52
4. aus dem Asylverfahrensgesetz:
53
a) Verleitung zur missbräuchlichen
Asylantragstellung nach § 84 Abs. 3,
54
b) gewerbs- und bandenmäßige Verleitung zur
missbräuchlichen Asylantragstellung nach § 84a,
55
5. aus dem Aufenthaltsgesetz:
56
a) Einschleusen von Ausländern nach § 96
Abs. 2,
57
b) Einschleusen mit Todesfolge und gewerbs- und
bandenmäßiges Einschleusen nach § 97,
58
6. aus dem Außenwirtschaftsgesetz:
59
Straftaten nach § 34 Abs. 1 bis
6,
60
7. aus dem Betäubungsmittelgesetz:
61
a) Straftaten nach einer in § 29
Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 in Bezug genommenen Vorschrift
unter den dort genannten Voraussetzungen,
62
b) Straftaten nach den §§ 29a, 30
Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 sowie den §§ 30a und
30b,
63
8. aus dem Grundstoffüberwachungsgesetz:
64
Straftaten nach § 19 Abs. 1 unter den
in § 19 Abs. 3 Satz 2 genannten
Voraussetzungen,
65
9. aus dem Gesetz über die Kontrolle von
Kriegswaffen:
66
a) Straftaten nach § 19 Abs. 1 bis 3
und § 20 Abs. 1 und 2 sowie § 20a Abs. 1
bis 3, jeweils auch in Verbindung mit § 21,
67
b) Straftaten nach § 22a Abs. 1 bis
3,
68
10. aus dem Völkerstrafgesetzbuch:
69
a) Völkermord nach § 6,
70
b) Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach
§ 7,
71
c) Kriegsverbrechen nach den §§ 8 bis
12,
72
11. aus dem Waffengesetz:
73
a) Straftaten nach § 51 Abs. 1 bis
3,
74
b) Straftaten nach § 52 Abs. 1
Nr. 1 und 2 Buchstabe c und d sowie Abs. 5 und
6.
75
(3) […]
76
(4) Liegen tatsächliche Anhaltspunkte für die
Annahme vor, dass durch eine Maßnahme nach Absatz 1 allein
Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung
erlangt würden, ist die Maßnahme unzulässig. Erkenntnisse aus
dem Kernbereich privater Lebensgestaltung, die durch eine
Maßnahme nach Absatz 1 erlangt wurden, dürfen nicht verwertet
werden. Aufzeichnungen hierüber sind unverzüglich zu löschen.
Die Tatsache ihrer Erlangung und Löschung ist aktenkundig zu
machen.
77
§ 100f
78
(1) Auch ohne Wissen der Betroffenen darf
außerhalb von Wohnungen das nichtöffentlich gesprochene Wort
mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet werden,
wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand
als Täter oder Teilnehmer eine in § 100a Abs. 2
bezeichnete, auch im Einzelfall schwerwiegende Straftat
begangen oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist,
zu begehen versucht hat, und die Erforschung des Sachverhalts
oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten
auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert
wäre.
79
(2) Die Maßnahme darf sich nur gegen einen
Beschuldigten richten. Gegen andere Personen darf die
Maßnahme nur angeordnet werden, wenn auf Grund bestimmter
Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit einem Beschuldigten in
Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt
wird, die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur
Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten führen
wird und dies auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich
erschwert wäre.
80
(3) Die Maßnahme darf auch durchgeführt werden,
wenn Dritte unvermeidbar betroffen werden.
81
(4) § 100b Abs. 1, 4 Satz 1 und
§ 100d Abs. 2 gelten entsprechend.
82
§ 101
83
(1) Für Maßnahmen nach den §§ 98a, 99,
100a, 100c bis 100i, 110a, 163d bis 163f gelten, soweit
nichts anderes bestimmt ist, die nachstehenden
Regelungen.
84
(2) - (3) […]
85
(4) Von den in Absatz 1 genannten Maßnahmen
sind im Falle
86
1. des § 98a die betroffenen Personen,
gegen die nach Auswertung der Daten weitere Ermittlungen
geführt wurden,
87
2. des § 99 der Absender und der Adressat
der Postsendung,
88
3. des § 100a die Beteiligten der
überwachten Telekommunikation,
89
4. des § 100c,
90
a) der Beschuldigte, gegen den sich die
Maßnahme richtete,
91
b) sonstige überwachte Personen,
92
c) Personen, die die überwachte Wohnung zur
Zeit der Durchführung der Maßnahme innehatten oder
bewohnten,
93
5. des § 100f die Zielperson sowie die
erheblich mitbetroffenen Personen,
94
6. des § 100g die Beteiligten der
betroffenen Telekommunikation,
95
7. des § 100h Abs. 1 die Zielperson
sowie die erheblich mitbetroffenen Personen,
96
8. des § 100i die Zielperson,
97
9. des § 110a,
98
a) die Zielperson,
99
b) die erheblich mitbetroffenen Personen,
100
c) die Personen, deren nicht allgemein
zugängliche Wohnung der Verdeckte Ermittler betreten hat,
101
10. des § 163d die betroffenen Personen,
gegen die nach Auswertung der Daten weitere Ermittlungen
geführt wurden,
102
11. des § 163e die Zielperson und die
Person, deren personenbezogene Daten gemeldet worden
sind,
103
12. des § 163f die Zielperson sowie die
erheblich mitbetroffenen Personen
104
zu benachrichtigen. Dabei ist auf die
Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes nach Absatz 7
und die dafür vorgesehene Frist hinzuweisen. Die
Benachrichtigung unterbleibt, wenn ihr überwiegende
schutzwürdige Belange einer betroffenen Person
entgegenstehen. Zudem kann die Benachrichtigung einer in Satz
1 Nr. 2, 3 und 6 bezeichneten Person, gegen die sich die
Maßnahme nicht gerichtet hat, unterbleiben, wenn diese von
der Maßnahme nur unerheblich betroffen wurde und anzunehmen
ist, dass sie kein Interesse an einer Benachrichtigung hat.
Nachforschungen zur Feststellung der Identität einer in
Satz 1 bezeichneten Person sind nur vorzunehmen, wenn
dies unter Berücksichtigung der Eingriffsintensität der
Maßnahme gegenüber dieser Person, des Aufwands für die
Feststellung ihrer Identität sowie der daraus für diese oder
andere Personen folgenden Beeinträchtigungen geboten ist.
105
(5) Die Benachrichtigung erfolgt, sobald dies
ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks, des Lebens, der
körperlichen Unversehrtheit und der persönlichen Freiheit
einer Person und von bedeutenden Vermögenswerten, im Fall des
§ 110a auch der Möglichkeit der weiteren Verwendung des
Verdeckten Ermittlers möglich ist. Wird die Benachrichtigung
nach Satz 1 zurückgestellt, sind die Gründe aktenkundig zu
machen.
106
(6) Erfolgt die nach Absatz 5 zurückgestellte
Benachrichtigung nicht binnen zwölf Monaten nach Beendigung
der Maßnahme, bedürfen weitere Zurückstellungen der
gerichtlichen Zustimmung. Das Gericht bestimmt die Dauer
weiterer Zurückstellungen. Es kann dem endgültigen Absehen
von der Benachrichtigung zustimmen, wenn die Voraussetzungen
für eine Benachrichtigung mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft nicht eintreten werden.
Sind mehrere Maßnahmen in einem engen zeitlichen Zusammenhang
durchgeführt worden, so beginnt die in Satz 1 genannte Frist
mit der Beendigung der letzten Maßnahme. Im Fall des
§ 100c beträgt die in Satz 1 genannte Frist sechs
Monate.
107
(7) - (8) […]
108
§ 110
109
(1) - (2) […]
110
(3) Die Durchsicht eines elektronischen
Speichermediums bei dem von der Durchsuchung Betroffenen darf
auch auf hiervon räumlich getrennte Speichermedien, soweit
auf sie von dem Speichermedium aus zugegriffen werden kann,
erstreckt werden, wenn andernfalls der Verlust der gesuchten
Daten zu besorgen ist. Daten, die für die Untersuchung von
Bedeutung sein können, dürfen gesichert werden; § 98
Abs. 2 gilt entsprechend.
111
§ 160a
112
(1) Eine Ermittlungsmaßnahme, die sich gegen
eine in § 53 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 2 oder Nummer 4
genannte Person, einen Rechtsanwalt, eine nach § 206 der
Bundesrechtsanwaltsordnung in eine Rechtsanwaltskammer
aufgenommene Person oder einen Kammerrechtsbeistand richtet
und voraussichtlich Erkenntnisse erbringen würde, über die
diese das Zeugnis verweigern dürfte, ist unzulässig. Dennoch
erlangte Erkenntnisse dürfen nicht verwendet werden.
Aufzeichnungen hierüber sind unverzüglich zu löschen. Die
Tatsache ihrer Erlangung und der Löschung der Aufzeichnungen
ist aktenkundig zu machen. Die Sätze 2 bis 4 gelten
entsprechend, wenn durch eine Ermittlungsmaßnahme, die sich
nicht gegen eine in Satz 1 in Bezug genommene Person richtet,
von dieser Person Erkenntnisse erlangt werden, über die sie
das Zeugnis verweigern dürfte.
113
(2) Soweit durch eine Ermittlungsmaßnahme eine
in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 3b oder Nr. 5
genannte Person betroffen wäre und dadurch voraussichtlich
Erkenntnisse erlangt würden, über die diese Person das
Zeugnis verweigern dürfte, ist dies im Rahmen der Prüfung der
Verhältnismäßigkeit besonders zu berücksichtigen; betrifft
das Verfahren keine Straftat von erheblicher Bedeutung, ist
in der Regel nicht von einem Überwiegen des
Strafverfolgungsinteresses auszugehen. Soweit geboten, ist
die Maßnahme zu unterlassen oder, soweit dies nach der Art
der Maßnahme möglich ist, zu beschränken. Für die Verwertung
von Erkenntnissen zu Beweiszwecken gilt Satz 1 entsprechend.
Die Sätze 1 bis 3 gelten nicht für Rechtsanwälte, nach
§ 206 der Bundesrechtsanwaltsordnung in eine
Rechtsanwaltskammer aufgenommene Personen und
Kammerrechtsbeistände.
114
(3) Die Absätze 1 und 2 sind entsprechend
anzuwenden, soweit die in § 53a Genannten das Zeugnis
verweigern dürften.
115
(4) Die Absätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden,
wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass die
zeugnisverweigerungsberechtigte Person an der Tat oder an
einer Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei beteiligt
ist. Ist die Tat nur auf Antrag oder nur mit Ermächtigung
verfolgbar, ist Satz 1 in den Fällen des
§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 anzuwenden, sobald
und soweit der Strafantrag gestellt oder die Ermächtigung
erteilt ist.
116
(5) Die §§ 97 und 100c Abs. 6 bleiben
unberührt.
117
Vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung
des Schutzes von Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwälten im
Strafprozessrecht vom 22. Dezember 2010 (BGBl I
S. 2261) am 1. Februar 2011 - und damit zum
Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbeschwerden -
lautete § 160a StPO (im Folgenden: StPO a.F.) wie
folgt:
118
§ 160a
119
(1) Eine Ermittlungsmaßnahme, die sich gegen
eine in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 oder
Nr. 4 genannte Person richtet und voraussichtlich
Erkenntnisse erbringen würde, über die diese Person das
Zeugnis verweigern dürfte, ist unzulässig. Dennoch erlangte
Erkenntnisse dürfen nicht verwendet werden. Aufzeichnungen
hierüber sind unverzüglich zu löschen. Die Tatsache ihrer
Erlangung und der Löschung der Aufzeichnungen ist aktenkundig
zu machen. Die Sätze 2 bis 4 gelten entsprechend, wenn durch
eine Ermittlungsmaßnahme, die sich nicht gegen eine in
§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 oder Nr. 4
genannte Person richtet, von einer dort genannten Person
Erkenntnisse erlangt werden, über die sie das Zeugnis
verweigern dürfte.
120
(2) Soweit durch eine Ermittlungsmaßnahme eine
in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 3b oder
Nr. 5 genannte Person betroffen wäre und dadurch
voraussichtlich Erkenntnisse erlangt würden, über die diese
Person das Zeugnis verweigern dürfte, ist dies im Rahmen der
Prüfung der Verhältnismäßigkeit besonders zu berücksichtigen;
betrifft das Verfahren keine Straftat von erheblicher
Bedeutung, ist in der Regel nicht von einem Überwiegen des
Strafverfolgungsinteresses auszugehen. Soweit geboten, ist
die Maßnahme zu unterlassen oder, soweit dies nach der Art
der Maßnahme möglich ist, zu beschränken. Für die Verwertung
von Erkenntnissen zu Beweiszwecken gilt Satz 1
entsprechend.
121
(3) Die Absätze 1 und 2 sind entsprechend
anzuwenden, soweit die in § 53a Genannten das Zeugnis
verweigern dürften.
122
(4) Die Absätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden,
wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass die
zeugnisverweigerungsberechtigte Person an der Tat oder an
einer Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei beteiligt
ist. Ist die Tat nur auf Antrag oder nur mit Ermächtigung
verfolgbar, ist Satz 1 in den Fällen des § 53
Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 anzuwenden, sobald und soweit
der Strafantrag gestellt oder die Ermächtigung erteilt
ist.
123
(5) Die §§ 97 und 100c Abs. 6 bleiben
unberührt.
124
1. Die Beschwerdeführer in den Verfahren 2 BvR
236/08 und 2 BvR 237/08 tragen - mit im Wesentlichen
übereinstimmenden Schriftsätzen - vor, sie seien wie
jeder andere Bürger von den angegriffenen Regelungen
unmittelbar betroffen. Sie hätten - beruflich wie
privat - als Rechtsanwalt, Arzt, Gymnasiallehrer
(Beschwerdeführer 1. bis 3. im Verfahren 2 BvR 236/08 sowie
Beschwerdeführer im Verfahren 2 BvR 237/08) oder Privatperson
(Beschwerdeführer 4. bis 7. im Verfahren 2 BvR 236/08) Zugang
zu einem Festnetztelefonanschluss, zu mindestens einem
Mobiltelefon sowie Internetanschluss und vertrauten darauf,
dass ihre damit geführte Kommunikation dem Zugriff des
Staates entzogen sei.
125
a) Das Gesetz zur Neuregelung der
Telekommunikationsüberwachung sei bereits formell
verfassungswidrig. Das Zitiergebot des Art. 19
Abs. 1 Satz 2 GG sei verletzt. Art. 15 des Gesetzes
zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung erwähne nur
eine Einschränkung von Art. 10 Abs. 1 GG.
Tatsächlich würden aber offensichtlich auch Art. 2
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1,
Art. 5 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und
Art. 13 GG eingeschränkt.
126
b) aa) Durch die Erweiterung des
Straftatenkatalogs des § 100a Abs. 2 StPO werde das
Grundrecht des Art. 10 Abs. 1 GG ausgehöhlt. Die
Telefonüberwachung, die ursprünglich als ultima ratio
konzipiert worden sei, sei nunmehr zur Verfolgung nahezu
aller Verbrechen und sogar einfacher Vergehen zulässig.
127
bb) Die Neuregelung des § 100a
Abs. 4 Satz 1 StPO, die eine Überwachung der
Telekommunikation für unzulässig erkläre, wenn tatsächliche
Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass hierdurch allein
Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung
erlangt würden, habe im Umkehrschluss zur Folge, dass die
Maßnahme zulässig sei, wenn auch Erkenntnisse aus dem
Kernbereich der privaten Lebensgestaltung miterfasst würden.
Insbesondere sei nicht explizit vorgeschrieben, dass eine
Maßnahme abzubrechen sei, wenn in einem Telefongespräch dem
Kernbereich der privaten Lebensgestaltung zugehörige Aussagen
gemacht würden.
128
cc) Der in § 100f StPO geregelte „kleine
Lauschangriff“ sei zwar wohl grundsätzlich zulässig.
Gleichwohl seien die Regelungen verfassungswidrig, weil auch
außerhalb von Wohnungen der Kernbereich der privaten
Lebensgestaltung durch die Aufzeichnung des nichtöffentlich
gesprochenen Wortes verletzt sein könne. Zudem seien die
strafprozessualen Grundsätze des fairen Verfahrens, des „nemo
tenetur se ipsum accusare“ und der Unschuldsvermutung
verletzt.
129
dd) Die Regelung des § 110 Abs. 3
StPO, wonach die Durchsicht eines elektronischen
Speichermediums bei dem von der Durchsuchung Betroffenen auch
auf hiervon räumlich getrennte Speichermedien, soweit auf sie
von dem Speichermedium aus zugegriffen werden könne,
erstreckt werden dürfe, sei wegen ihrer Unbestimmtheit
verfassungswidrig. Zudem verstoße die Regelung gegen die
Grundrechte des unbeteiligten Dritten aus Art. 10
Abs. 1 GG und Art. 13 Abs. 1 GG, dessen
Wohnung offenkundig ohne richterlichen Beschluss im
Einzelfall in die Durchsuchung mit einbezogen werde.
130
ee) Der Beschwerdeführer zu 1. im Verfahren 2
BvR 236/08 als Rechtsanwalt und die Beschwerdeführer zu 2.
und 3. im Verfahren 2 BvR 236/08 als Ärzte sehen sich
überdies durch die in § 160a StPO vorgesehene
Möglichkeit des Abhörens von Telefongesprächen mit
Zeugnisverweigerungsberechtigten nach § 53 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 StPO in ihrem Grundrecht aus
Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem
Rechtsstaatsprinzip verletzt. Dem Vertrauensverhältnis
zwischen Rechtsanwalt und Mandant, das nicht weniger wiege
als das zwischen Abgeordnetem und Bürger, komme eine
überragende Wichtigkeit zu. Der Mandant müsse sich nicht nur
gegenüber seinem Strafverteidiger sondern auch in
Anbahnungssituationen oder bei zivilrechtlichen Fragen ohne
Einschränkungen auf das Vertrauensverhältnis zu seinem
zeugnisverweigerungsberechtigten Rechtsanwalt verlassen
dürfen. Dies gelte ebenso für das Vertrauensverhältnis
zwischen einem Arzt und seinen Patienten, das ohne staatliche
Beeinflussung und die Furcht vor Abhörmaßnahmen aufgebaut
werden müsse. Daher verletze eine Überwachung der
Telekommunikation bei Ärzten und Anwälten den Kernbereich
privater Lebensgestaltung ihrer Patienten oder Mandanten.
131
2. Die Beschwerdeführer im Verfahren 2 BvR
422/08 - Rechtsanwälte, Abgeordnete, ein Student und
eine Publizistin - sehen sich durch die angegriffenen
Vorschriften schon deswegen in ihren Grundrechten unmittelbar
und direkt berührt, weil sie privat, freiberuflich oder in
ihrer politischen Tätigkeit Festnetzanschlüsse,
Mobiltelefone, Internetzugänge und E-Mail-Postfächer nutzen
müssten. Sie hätten damit zu rechnen, dass auf ihre Daten
zugegriffen werde, ohne nach den im Gesetz vorgesehenen
Regeln von einer sicheren nachträglichen Benachrichtigung
ausgehen zu können.
132
a) Die Beschwerdeführer sehen in § 100a
Abs. 4 Satz 1 und § 100f Abs. 1 und 2
StPO einen Verstoß gegen das Recht auf informationelle
Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 1 GG sowie gegen Art. 10 GG,
weil die angegriffenen Vorschriften den Kernbereich privater
Lebensgestaltung nicht ausreichend schützten.
133
Indem der Gesetzgeber gemäß § 100a
Abs. 4 Satz 1 StPO eine Überwachung der
Telekommunikation nur dann für unzulässig ansehe, wenn sie
„allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater
Lebensgestaltung“ erbringe, stelle er eine Voraussetzung auf,
von der er wisse, dass sie nie eintreten werde. Ferner
enthalte das Gesetz keine Regelung zu einem Verfahren zum
Schutz des Kernbereichs. Offenbar solle die ermittelnde
Behörde selbst entscheiden, ob die Verwertung der erlangten
Erkenntnisse nach § 100a Abs. 4 StPO zulässig sei
oder nicht. Es bestehe damit die Gefahr, dass die unter einem
Verwertungsverbot stehenden und alsbald zu löschenden
Erkenntnisse als Ermittlungsansätze genutzt würden.
134
Des Weiteren rügen die Beschwerdeführer, dass
der Schutz des Kernbereichs der privaten Lebensgestaltung bei
den in § 100f Abs. 1 und 2 StPO genannten
heimlichen Ermittlungsmaßnahmen keinerlei Erwähnung
finde.
135
b) Darüber hinaus verstößt nach Ansicht der
Beschwerdeführer die Neuregelung der Benachrichtigung der von
einer heimlichen Ermittlungsmaßnahme Betroffenen in
§ 101 Abs. 4 Sätze 3 bis 5, Abs. 5 und 6
StPO gegen Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 sowie gegen Art. 19 Abs. 4
GG. Von der Erfüllung der Benachrichtigungspflicht hingen für
die von den heimlichen Ermittlungen betroffenen Personen alle
Möglichkeiten eines wirksamen Rechtsschutzes ab. Wenn die
Betroffenen von einer Maßnahme nichts erführen, könnten sie
auch nicht überprüfen lassen, ob dabei ihre Grundrechte in
angemessener Weise gewahrt worden seien.
136
aa) Nach § 101 Abs. 4 Sätze 3
bis 5 StPO könne die Benachrichtigung dauerhaft unterbleiben,
ohne dass die von den Ermittlungsbehörden hierzu getroffene
Ermessensentscheidung einer gerichtlichen Kontrolle
unterläge. Denn eine gerichtliche Kontrolle sei nach dem
eindeutigen Wortlaut des § 101 Abs. 6 StPO und nach
der Gesetzesbegründung nur in den Fällen der Zurückstellung
nach § 101 Abs. 5 StPO vorgesehen. Die von den
Ermittlungsbehörden zu treffenden Entscheidungen nach
§ 101 Abs. 4 Sätze 3 bis 5 StPO unterlägen
auch sonst offensichtlich keiner irgendwie gearteten
Kontrolle und keiner Verpflichtung zu einer besonderen
Dokumentation. Nach dem Gesetzeswortlaut könne sogar die
Benachrichtigung der Zielperson unterbleiben, wenn
schutzwürdige Belange einer anderen betroffenen Person
entgegenstünden. Da die Benachrichtigung für die
Ermittlungsbehörden unangenehm sowie mit Schwierigkeiten und
Arbeit verbunden sei, liege es nahe, dass das Ermessen nach
§ 101 Abs. 4 Sätze 3 bis 5 StPO von den
Ermittlungsbehörden einseitig ausgeübt würden.
137
bb) In Bezug auf § 101 Abs. 5 StPO
sind die Beschwerdeführer der Ansicht, das Unterbleiben der
Benachrichtigung, um einen weiteren Einsatz eines Verdeckten
Ermittlers zu ermöglichen, stelle einen Eingriff in die
Grundrechte aus Art. 103 Abs. 1 und Art. 19
Abs. 4 GG dar. Dieser bedürfe einer Rechtfertigung und
müsse dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen. Die in
der Gesetzesbegründung getroffene Unterscheidung zwischen
einem nicht offen ermittelnden Beamten und einem Verdeckten
Ermittler sei nicht nachvollziehbar, so dass die
Zurückstellung der Benachrichtigung nicht mit
personalwirtschaftlichen Erwägungen der beteiligten Behörde
gerechtfertigt werden könne. Ebenso lasse der Gesetzgeber
offen, was er unter der Gefährdung bedeutender Vermögenswerte
im Sinne des § 101 Abs. 5 Satz 1 StPO verstehe.
138
cc) § 101 Abs. 6 StPO sei
verfassungswidrig, weil die Vorschrift nicht erkennen lasse,
in welchen Fällen und unter welchen Umständen die bereits
zwölf Monate nach der Zurückstellung zulässige Prognose, dass
die Voraussetzungen für eine Benachrichtigung mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft
nicht einträten, möglich sein solle. Eine einmalige
gerichtliche Befassung genüge gerade bei einer lange
andauernden Zurückstellung der Benachrichtigung nicht den
Erfordernissen, die an eine verfahrensmäßige Sicherung zu
stellen seien.
139
c) Die anwaltlich tätigen Beschwerdeführer zu
1., zu 4. bis 10., zu 12. und 13. sehen sich durch
§ 160a Abs. 1 und 2 StPO in ihrem informationellen
Selbstbestimmungsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 sowie in Art. 10
und Art. 12 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
GG verletzt. § 160a StPO differenziere in unzulässiger
Weise zwischen dem Zeugnisverweigerungsrecht eines
Verteidigers und eines Rechtsanwalts und enthalte in
Absatz 2 so unbestimmte Formulierungen, dass der
konkrete Gesetzesinhalt nicht mehr bestimmbar sei. Darüber
hinaus wenden sie sich gegen die Regelung des § 160a
Abs. 4 StPO, die nunmehr ein nicht spezifiziertes
Beteiligungsverhältnis eines Strafverteidigers an der Tat
seines Mandanten ausreichen lasse, um auch
Ermittlungsmaßnahmen gegen den Berufsgeheimnisträger zu
rechtfertigen.
140
Auch der nicht als Strafverteidiger tätige
Rechtsanwalt sei ein Organ der Rechtspflege. Ihm obliege es,
als unabhängiger Berater und Beistand im Rahmen seiner freien
und von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten
Berufsausübung seinem Mandanten umfassend beizustehen.
Voraussetzung hierfür sei ein Vertrauensverhältnis zwischen
Rechtsanwalt und Mandant. Heimliche Überwachungsmaßnahmen von
Rechtsanwälten, die der Begehung einer Straftat nicht selbst
verdächtig seien, seien von Verfassungs wegen unzulässig. Im
Übrigen lasse sich die Tätigkeit als Strafverteidiger nicht
immer von der des Anwalts abgrenzen, weil zu Beginn eines
Mandats oft nicht zu erkennen sei, ob dabei strafrechtlich
relevante Sachverhalte behandelt werden müssten. In gleicher
Weise sei diese Unterscheidung unmöglich, wenn in einer
Sozietät der eine Partner die zivilrechtliche und der andere
die strafrechtliche Seite desselben Sachverhalts anwaltlich
betreue.
141
d) Mit Schriftsatz vom 26. Juni 2009 wird
ferner für die als Publizistin tätige Beschwerdeführerin zu
11. § 160a StPO angegriffen und diesbezüglich ein
Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gerügt.
§ 160a Abs. 2 StPO lasse keine auch nur ansatzweise
sichere Voraussage zu, ob in einem konkreten Fall eine
Ermittlungsmaßnahme zulässig sei und dabei erlangte
Kenntnisse als Ermittlungsansatz oder Beweismittel zu Lasten
eines Informanten verwendet werden könnten. Wegen der für die
journalistische Arbeit entscheidenden Bedeutung des
Vertrauensverhältnisses zum Informanten verpflichte die
Pressefreiheit den Gesetzgeber dazu, Anlässe und Reichweite
der Freistellung der Träger der Pressefreiheit von
Ermittlungsmaßnahmen selbst festzulegen.
142
e) Mit Schriftsatz vom 7. Februar 2011
trägt der Bevollmächtigte vor, dass der Gesetzgeber mit dem
Gesetz zur Stärkung von Vertrauensverhältnissen zu
Rechtsanwälten im Strafprozessrecht vom 22. Dezember
2010 (BGBl I S. 2261) der Verfassungsbeschwerde der
Beschwerdeführer zu 1., zu 4. bis 10., zu 12. und 13.
abgeholfen habe, soweit sich die Verfassungsbeschwerde auf
§ 160a StPO beziehe. Im Übrigen würden die erhobenen
Beschwerden durch das Gesetz nicht berührt.
143
Zu den Verfassungsbeschwerden haben die
Bundesregierung, der Bundesgerichtshof, der
Generalbundesanwalt, die Bundesrechtsanwaltskammer, die
Patentanwaltskammer, die Bundessteuerberaterkammer, der
Deutsche Steuerberaterverband, die Wirtschaftsprüferkammer,
die Bundesärztekammer, der Deutsche Anwaltsverein und der
Deutsche Journalistenverband Stellung genommen.
144
1. Die Bundesregierung hält die
Verfassungsbeschwerden teils für unzulässig, jedenfalls aber
für unbegründet.
145
a) aa) Unzulässig seien die
Verfassungsbeschwerden, soweit sie sich gegen § 110
Abs. 3 StPO und § 100f StPO richteten. § 100f
StPO enthalte keine neue Beschwer, weil das Gesetz zur
Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung insoweit die
Norm nicht verändert habe. Durch die neu eingeführte Regelung
des § 110 Abs. 3 StPO seien die Beschwerdeführer
nicht unmittelbar betroffen und damit im Rahmen der
Rechtssatzverfassungsbeschwerden nicht beschwerdebefugt. Die
Durchführung der angegriffenen Vorschrift setze
rechtsnotwendig einen Vollzugsakt voraus, den die
Beschwerdeführer zuerst angreifen und gegen den sie den dafür
vorgesehenen Rechtsweg erschöpfen müssten.
146
bb) Darüber hinaus seien die
Verfassungsbeschwerden 2 BvR 236/08 und 2 BvR 237/08
aber auch unzulässig, soweit sie beanstandeten, dass der
Katalog des § 100a Abs. 2 StPO Straftatbestände
enthalte, die bereits vor der Neufassung der Regelung in dem
Straftatenkatalog des § 100a Satz 1 StPO a.F.
enthalten gewesen seien.
147
cc) Die Verfassungsbeschwerde 2 BvR 422/08 sei
unzulässig, soweit sie sich gegen den Umfang der
Benachrichtigungspflicht nach dem Einsatz eines Verdeckten
Ermittlers nach § 101 Abs. 5 StPO wende. Die
Vorgängerregelung des § 110d Abs. 1 StPO a.F. habe
den Kreis der zu benachrichtigenden Personen enger gezogen
als § 101 Abs. 5 StPO. Mithin stärkten die Änderungen
die Rechtsschutzmöglichkeiten der Betroffenen und könnten
daher gegenüber der bislang geltenden Regelung keine Beschwer
auf Seiten der Beschwerdeführer begründen.
148
dd) Soweit die Verfassungsbeschwerden
§ 160a StPO angriffen, seien sie ebenso unzulässig. Bis
zur Einführung des § 160a StPO habe ein ausdrücklicher
gesetzlicher Schutz berufsbezogener Vertrauensverhältnisse
weitestgehend gefehlt. Lediglich nach § 53, § 97,
§ 100c Abs. 6 StPO habe ein solcher Schutz
bestanden, der jedoch von der Neuregelung des § 160a
StPO unberührt bleibe (vgl. § 160a Abs. 5 StPO).
Nach früherer Rechtslage sei der Einsatz verdeckter
Ermittlungsmaßnahmen wie etwa der Telefonüberwachung gegen
nicht als Verteidiger im Sinne des § 148 StPO agierende
Rechtsanwälte und Ärzte nach Maßgabe der Verhältnismäßigkeit
im Einzelfall zulässig gewesen. § 160a Abs. 2
Satz 1 StPO, der den Ermittlungseingriff nunmehr
ausdrücklich von der Beachtung des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit abhängig mache, beeinträchtige die
Tätigkeit der Beschwerdeführer als Arzt oder Rechtsanwalt
somit nicht in höherem Maße als die bisherige gesetzliche
Regelung.
149
b) Soweit die Verfassungsbeschwerden zulässig
seien, seien sie nicht begründet.
150
aa) Der mit der Erweiterung des
Straftatenkatalogs in § 100a Abs. 2 StPO verbundene
Eingriff in Art. 10 GG sei gerechtfertigt, weil die
Regelung zur Erreichung des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks
geeignet, erforderlich und angemessen sei. Die Beschränkung
des Fernmeldegeheimnisses diene mit dem Ziel der Aufklärung
und Verfolgung von Straftaten einer staatlichen Aufgabe von
hohem Verfassungsrang und damit einem legitimen öffentlichen
Zweck. Die Überwachung der Telekommunikation habe erhebliche
kriminalistische Bedeutung für die Aufklärung von Straftaten.
Sie sei unter Berücksichtigung der Intensität des
Grundrechtseingriffs auf Seiten des Betroffenen einerseits
und des öffentlichen Interesses an der Aufklärung und
Verfolgung von Straftaten andererseits sowie der Bedeutung
der Maßnahme für die Erforschung des Sachverhalts mit dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar.
151
Dies gelte auch hinsichtlich der einzelnen
Straftaten, die in den Katalog des § 100a Abs. 2
StPO aufgenommen worden seien. Der Gesetzgeber habe der
Eingriffsintensität der Maßnahme Rechnung getragen, indem er
nur „schwere Straftaten“ in den Katalog des § 100a
Abs. 2 StPO aufgenommen habe, deren Mindesthöchststrafe
er mit fünf Jahren Freiheitsstrafe veranschlagt habe. Er habe
sich aber bei der Zusammenstellung des Straftatenkatalogs
nicht allein an dem Strafrahmen des jeweiligen Tatbestandes,
sondern auch an der Bedeutung der Überwachung der
Telekommunikation für die Aufklärung derartiger Taten
orientiert. Angesichts dessen sei der Straftatenkatalog des
§ 100a Abs. 2 StPO insgesamt nicht zu beanstanden.
Maßnahmen gemäß § 100a Abs. 1 Nr. 2 StPO kämen
nur dann in Betracht, wenn die aufzuklärende Straftat nicht
nur nach abstrakten Kriterien, sondern auch im Einzelfall
schwer wiege.
152
bb) Die Regelung des § 100a Abs. 4
Satz 1 StPO, nach der die Maßnahme unzulässig ist, wenn
allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater
Lebensgestaltung erlangt würden, entspreche den
diesbezüglichen verfassungsrechtlichen Vorgaben. Sie verstoße
nicht gegen Art. 10 GG in Verbindung mit Art. 1
Abs. 1 GG.
153
Jenseits des über Art. 1 Abs. 1 GG
gewährleisteten absoluten Schutzes vor Eingriffen in den
unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung sei bei
der Ausgestaltung der Schutzpflicht durch den Gesetzgeber
eine Abwägung zulässig, bei der neben der Gefahr, dass es zu
Eingriffen in den absolut geschützten Kernbereich komme, auch
das öffentliche, den jeweiligen Überwachungseingriff
rechtfertigende Interesse berücksichtigungsfähig sei. Die für
die akustische Wohnraumüberwachung entwickelten Grundsätze
könnten nicht in gleichem Maße für andere Erhebungseingriffe
Geltung beanspruchen. Das Risiko, dass es im Rahmen der
Überwachung der Telekommunikation zu einer Verletzung des
höchstpersönlichen Kernbereichs komme, sei im Vergleich zur
akustischen Wohnraumüberwachung deutlich geringer
einzuschätzen. Die besondere Kernbereichsrelevanz der Wohnung
ergebe sich aus deren Funktion als Refugium, in das sich der
Einzelne zurückziehen könne, um sich unbeobachtet und
unbelauscht frei zu entfalten. Anders als bei der
Wohnraumüberwachung seien sich die Beteiligten im Klaren,
dass bei einem Austausch über ein Telekommunikationsmedium
zwingend die Dienste eines Dritten in Anspruch genommen
würden. Zudem lasse sich bei der Überwachung der
Telekommunikation die Gefahr einer Kernbereichsverletzung vor
der Durchführung der Maßnahme kaum abschätzen, da sich der
Kernbereichsbezug nicht aus der geschützten Räumlichkeit,
sondern allein aus den (noch unbekannten) Gesprächspartnern
und -inhalten ergeben könne.
154
Der Gesetzgeber habe seine Verpflichtung,
Vorkehrungen gegen eine Verletzung des Kernbereichs zu
treffen, auch durch die Schaffung der Vorschriften zu
Löschungspflichten sowie Übermittlungs- und
Verwendungsverboten hinreichend umgesetzt. Das gesetzliche
Verwertungsverbot in § 100a Abs. 4 Satz 2 StPO
schließe auch eine Nutzung der Informationen als
Ermittlungsansatz aus. Der Gefahr eines Verstoßes gegen das
absolute Verwertungsverbot werde durch die Pflicht zur
unverzüglichen Löschung dieser Daten so weit wie möglich
begegnet. Es sei verfassungsrechtlich unbedenklich, dass die
Ermittlungsbehörde zunächst selbst darüber entscheide, ob ein
Verwertungsverbot anzunehmen sei. Das
Bundesverfassungsgericht habe in seinen Entscheidungen zur
Überwachung der Telekommunikation (BVerfGE 113, 348
) und zur Online-Durchsuchung (BVerfGE
120, 274 ) nicht gefordert, dass die
Verwertbarkeit der erlangten Informationen von einer
unabhängigen Stelle zu überprüfen sei.
155
cc) Die Verfassungsbeschwerde 2 BvR 422/08 sei
auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Ausgestaltung der
Benachrichtigungspflichten nach § 101 Abs. 4 Sätze
3 bis 5, Abs. 5 und 6 StPO richte. Die in § 101
Abs. 4 bis 6 StPO vorgesehenen Einschränkungen der
Benachrichtigungspflicht seien verfassungsrechtlich
gerechtfertigt. Grundsätzlich sei der von einem verdeckten
Ermittlungseingriff Betroffene von der Maßnahme zu
benachrichtigen, um gegebenenfalls die Rechtmäßigkeit der
Informationserhebung gemäß Art. 19 Abs. 4 GG
gerichtlich überprüfen lassen zu können. Diese
Benachrichtigungspflicht könne jedoch im Einzelfall in
verfassungsrechtlich zulässiger Weise eingeschränkt werden,
sofern Grundrechte Dritter betroffen seien oder der Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit dies gebiete. Insoweit habe das
Bundesverfassungsgericht selbst ausgeführt, dass die
Benachrichtigung weiterer Personen von einer Maßnahme den
Grundrechtseingriff der betroffenen Zielperson vertiefen
könne (vgl. BVerfGE 125, 260 ). Daher begegne die
in § 101 Abs. 4 Satz 3 StPO vorgesehene
Abwägung zwischen den schutzwürdigen Belangen der Zielperson,
gegen die von den Strafverfolgungsbehörden ermittelt wurde,
am Nichtbekanntwerden einer Ermittlungsmaßnahme und dem
Interesse eines Dritten, dessen Daten nur zufällig miterfasst
wurden, an einer Benachrichtigung von einer durchgeführten
Ermittlungsmaßnahme keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
Von diesem Grundgedanken seien auch die Regelungen des
§ 101 Abs. 4 Sätze 4 und 5 StPO getragen. In
Einzelfällen wiesen Ermittlungsmaßnahmen in Bezug auf nicht
Tatverdächtige eine große Streubreite auf, beträfen diese
Personen aber nur unerheblich. Daher sei es nicht von
Verfassungs wegen geboten, diese zufällig von
Ermittlungsmaßnahmen Betroffenen zu benachrichtigen, wenn der
Eingriff nicht schwerwiegend gewesen sei oder die Ermittlung
der potentiell zu Benachrichtigenden sich schwierig und
aufwendig gestalte.
156
Die Ausgestaltung der gegebenenfalls
wiederholten gerichtlichen Überprüfung der Zurückstellung der
Benachrichtigung (§ 101 Abs. 6 StPO) entspreche den
Vorgaben, die das Bundesverfassungsgericht für die akustische
Wohnraumüberwachung aufgestellt habe. Eine absolute Frist,
innerhalb derer eine Benachrichtigung zwingend zu erfolgen
habe, sei verfassungsrechtlich nicht geboten.
157
dd) Zudem sei auch die angegriffene Regelung
des § 160a StPO zum Schutz berufsbedingter
Vertrauensverhältnisse verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden. Eine Ermittlungsmaßnahme, die (auch) einen
Berufsgeheimnisträger betreffe, greife zunächst in seine
unabhängig von seiner beruflichen Tätigkeit betroffenen
Grundrechte, insbesondere Art. 10, Art. 13 oder
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1
Abs. 1 GG, ein. Demgegenüber erscheine es zweifelhaft,
ob die jeweilige Ermittlungsmaßnahme in die Berufsfreiheit
nach Art. 12 Abs. 1 GG eingreife, da die Norm
allenfalls mittelbar die Berufsausübung betreffe. § 160a
StPO knüpfe zwar an die aufgrund der beruflichen Tätigkeit
bestehenden Zeugnisverweigerungsrechte an. Die Vorschrift
ergänze insoweit aber nur die jeweilige strafprozessuale
Eingriffsnorm, auf die die Ermittlungsmaßnahme gestützt
werde. Sie weise keinen Zusammenhang mit der beruflichen
Tätigkeit auf. Selbst wenn man unterstellte, dass § 160a
Abs. 2 Satz 1 StPO in Verbindung mit einer
strafprozessualen Befugnisnorm einen Eingriff in die
Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG
ermögliche, sei dieser nach der „Drei-Stufen-Theorie“ des
Bundesverfassungsgerichts zulässig. Vernünftige Erwägungen
des Gemeinwohls ließen die Einschränkung der freien
Berufsausübung zweckmäßig erscheinen. Den Anforderungen des
Verhältnismäßigkeitsprinzips werde genügt. Die gesetzliche
Regelung diene der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten
und somit der Erfüllung einer staatlichen Aufgabe von hohem
Verfassungsrang. Der Eingriff sei auch geeignet und
erforderlich, um dieses Ziel zu erreichen.
158
Wenn das Gesetz in § 160a Abs. 1 StPO nur
den Strafverteidiger - nicht aber den
Rechtsanwalt - absolut von Ermittlungsmaßnahmen
ausnehme, beruhe dies auf den strukturellen Unterschieden der
beiden Berufsbilder. Dem Vertrauensverhältnis des
Strafverteidigers zu seinem Mandanten komme aufgrund der mit
der Durchführung des Strafverfahrens verbundenen Belastungen
und der möglicherweise weitreichenden Konsequenzen für den
Beschuldigten eine herausgehobene Bedeutung zu. Zudem werde
durch Ermittlungseingriffe, mit denen die
Strafverfolgungsbehörde Kenntnis vom Inhalt der Beratung mit
dem Verteidiger erlange, das Recht auf Verteidigung in dem
jeweiligen Verfahren unmittelbar beeinträchtigt. Praktische
Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen dem Tätigwerden als
Rechtsanwalt oder als Strafverteidiger stellten sich überdies
nicht, da der Beschuldigte seinem Rechtsanwalt ein Mandat als
Strafverteidiger erteilen könne.
159
Da alle Gespräche mit dem Strafverteidiger dem
unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung des
Beschuldigten unterfielen, das Gespräch mit dem Arzt aber nur
im Einzelfall (vgl. BVerfGE 109, 279 ), sei die
Nichteinbeziehung der Ärzte in den absoluten Schutz vor
Ermittlungsmaßnahmen nicht zu beanstanden.
160
2. Der Generalbundesanwalt hat sich der
Stellungnahme der Bundesregierung angeschlossen. Der
Bundesgerichtshof hat über die Anwendung der mit der
Verfassungsbeschwerde angegriffenen Vorschriften
berichtet.
161
3. Die Bundesrechtsanwaltskammer hält
- genauso wie die Patentanwaltskammer, die
Wirtschaftsprüferkammer und der Deutsche Anwaltsverein -
die Verfassungsbeschwerden für begründet, soweit § 100a
und § 160a StPO betroffen seien.
162
a) Es sei bereits zweifelhaft, ob der in
§ 100a Abs. 1 StPO verwendete Begriff der „schweren
Straftat“ hinreichend bestimmt sei und den Eingriff in das
Fernmeldegeheimnis rechtfertigen könne. Dies gelte auch und
gerade im Hinblick auf das in § 100a Abs. 1
Nr. 2 StPO als Korrektiv enthaltene Erfordernis, dass
die Tat auch im Einzelfall schwer wiege.
163
Darüber hinaus vertiefe die Erweiterung des
Straftatenkatalogs des § 100a Abs. 2 StPO um
Straftaten, die allenfalls den Bereichen der mittleren und
leichten Kriminalität zuzuordnen seien, und die Einbeziehung
von Vorbereitungshandlungen gemäß § 100a Abs. 1
Nr. 1 StPO in unverhältnismäßiger Weise den Eingriff in
das Fernmeldegeheimnis. Auch der in § 100a Abs. 4
StPO vorgesehene Kernbereichsschutz genüge nicht den
verfassungsrechtlichen Anforderungen, weil er nur dann ein
Beweiserhebungsverbot anordne, wenn durch die Maßnahme
„allein“ Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater
Lebensgestaltung erlangt würden.
164
b) Zudem genössen nach § 160a Abs. 1 StPO
nur Strafverteidiger und nicht alle Rechtsanwälte absoluten
Schutz vor Ermittlungsmaßnahmen. Die Begründungen der
Bundesrechtsanwaltskammer, der Patentanwaltskammer, der
Wirtschaftsprüferkammer und des Deutschen Anwaltsvereins
entsprechen im Wesentlichen dem Vortrag der Beschwerdeführer
in den Verfahren 2 BvR 236/08, 2 BvR 237/08 und 2 BvR
422/08.
165
4. Die Bundessteuerberaterkammer und der
Deutsche Steuerberaterverband halten die Vorschrift des
§ 160a Abs. 1 und 2 StPO wegen Verstoßes gegen
Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG
für verfassungswidrig. Sie sind der Auffassung, dass auch
Steuerberater in § 160a Abs. 1 StPO aufgenommen
werden müssten, weil die Übergänge zwischen der allgemeinen
Steuerberatung und der Bearbeitung von (Steuer-)Strafsachen
fließend seien. Darüber hinaus sei die Abwägung in
§ 160a Abs. 2 StPO in der Praxis nicht handhabbar.
Der Gesetzgeber lasse offen, wie die Feststellung, ob die
Ermittlungsmaßnahmen kernbereichsrelevante Informationen
erfassten, getroffen werden solle.
166
5. Die Bundesärztekammer und der Deutsche
Journalistenverband halten ihrerseits die Regelung des
§ 160a StPO für verfassungswidrig, weil Ärzte und
Journalisten nicht hinsichtlich ihrer gesamten Tätigkeit in
§ 160a Abs. 1 StPO eingeordnet worden seien. Der
Deutsche Journalistenverband rügt überdies, dass die Norm des
§ 160a StPO zu unbestimmt sei, weil Anlass, Zweck und
Grenzen der Ermittlungsmaßnahmen nicht präzise und normenklar
festgelegt worden seien.
167
Die Verfassungsbeschwerden sind unzulässig,
soweit sie sich gegen § 100f und § 110 Abs. 3
StPO sowie gegen einen Teil des Straftatenkatalogs in
§ 100a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO richten.
168
1. Verfassungsbeschwerden, die sich gegen ein
Gesetz oder gegen einen sonstigen Hoheitsakt richten, gegen
den ein Rechtsweg nicht offensteht, können gemäß § 93
Abs. 3 BVerfGG nur binnen eines Jahres seit dem
Inkrafttreten des Gesetzes oder dem Erlass des Hoheitsaktes
erhoben werden. Wird ein bestehendes Gesetz geändert, gilt
§ 93 Abs. 3 BVerfGG prinzipiell nur für die
geänderten Vorschriften; für die nach Form, Inhalt und
materiellem Gewicht unverändert gebliebenen Bestimmungen
beginnt hingegen die Frist nicht neu zu laufen (vgl. BVerfG,
Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom
29. November 2000 - 1 BvR 630/93 -, NJW 2001,
S. 3402 unter Hinweis auf BVerfGE 12, 139 ;
17, 364 ; 43, 108 ; 79, 1
; 80, 137 ). Die Ausschlussfrist wird
nicht neu eröffnet, wenn eine unverändert gebliebene oder nur
redaktionell veränderte Norm lediglich vom Gesetzgeber neu in
seinen Willen aufgenommen wird und keinen neuen oder
erweiterten Inhalt erlangt (vgl. BVerfGE 43, 108 ;
56, 363 ; 80, 137 ; 122, 63
).
169
a) Die Verfassungsbeschwerde gegen § 100f
StPO n.F. wahrt danach nicht die Jahresfrist des § 93
Abs. 3 BVerfGG. Die Regelung über das Abhören des
nichtöffentlich gesprochenen Wortes außerhalb von Wohnungen
wurde durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen
Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der
Organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 (BGBl I S.
1302) - damals noch als § 100c Abs. 1 Nr. 2
StPO a.F. - in die Strafprozessordnung eingefügt und
zuletzt durch das Gesetz zur Umsetzung des Urteils des
Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 (akustische
Wohnraumüberwachung) vom 24. Juni 2005 (BGBl I S. 1841)
- dann bereits als § 100f Abs. 2 bis 5 StPO
a.F. - geändert. § 100f StPO in seiner jetzigen Fassung
unterscheidet sich in seinem Wortlaut nur marginal von der
Vorgängerregelung. Einschränkend gegenüber der
Vorgängerregelung verlangt § 100f StPO n.F., dass eine
auch im Einzelfall schwerwiegende Straftat begangen wurde. Im
Übrigen wurden ausschließlich redaktionelle Änderungen
vorgenommen, die den Inhalt gegenüber der Vorgängerregelung
nicht verändert haben (vgl. BVerfGE 122, 63
).
170
Die im Jahr 2008 gegen § 100a Abs. 1
Nr. 1, Abs. 2 StPO erhobenen Verfassungsbeschwerden
sind unzulässig, soweit sie die Einbeziehung der Erpressung
und der Vergehenstatbestände des § 34 Abs. 1 bis 3
des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG) in die Katalogtaten in
Frage stellen, denn sie wahren insoweit nicht die
Beschwerdefrist des § 93 Abs. 3 BVerfGG.
171
Der Tatbestand der Erpressung (§ 253
StGB) ist bereits seit der Schaffung der Vorschrift durch
Art. 2 des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz vom
13. August 1968 (BGBl I S. 949) Bestandteil des
§ 100a StPO und hat seinerseits seit 1. Januar 1999
keine Änderung mehr erfahren. § 34 Abs. 1 bis 6 AWG
zählt seit dem 7. März 1992 zu den Katalogtaten des
§ 100a StPO (vgl. Art. 4 Nr. 1 des Gesetzes
zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des
Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992,
BGBl I S. 372), die Absätze 1 bis 3 dieser Norm sind seit
8. April 2006 (vgl. Art. 1 Nr. 6 des Zwölften
Gesetzes zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes und der
Außenwirtschaftsverordnung vom 28. März 2006, BGBl I S.
574) - von einer Marginalie abgesehen (vgl. dazu
Art. 1 Nr. 6 des Dreizehnten Gesetzes zur Änderung
des Außenwirtschaftsgesetzes und der
Außenwirtschaftsverordnung vom 18. April 2009, BGBl I S. 770)
- unverändert.
172
b) Soweit die Verfassungsbeschwerde im
Verfahren 2 BvR 422/08 sich gegen den Umfang der
Benachrichtigungspflicht nach dem Einsatz eines Verdeckten
Ermittlers nach § 101 Abs. 5 StPO wendet, ist sie
entgegen der Auffassung der Bundesregierung nicht wegen
Ablaufs der Jahresfrist des § 93 Abs. 3 BVerfGG
unzulässig. Die Vorgängerregelung des § 110d Abs. 1
StPO a.F. hatte zwar den Kreis der zu benachrichtigenden
Personen enger gezogen als § 101 Abs. 5 StPO. Mit
§ 101 Abs. 5 StPO hat der Gesetzgeber allerdings
eine - um weitere Benachrichtigungspflichten
ergänzte - Norm geschaffen, die zwar inhaltlich
Einzelheiten der früheren Regelung übernimmt, die jedoch
insgesamt als einheitliche Neuregelung zu behandeln ist.
Damit wurde eine Norm neuen Inhalts geschaffen, mit der die
Frist des § 93 Abs. 3 BVerfGG von neuem zu laufen
begann (vgl. BVerfGE 11, 351 ; 74, 69
).
173
Dies gilt entgegen der Ansicht der
Bundesregierung auch hinsichtlich des angegriffenen
§ 160a StPO, der durch das Gesetz zur Neuregelung der
Telekommunikationsüberwachung vom 21. Dezember 2007
(BGBl I S. 3198) neu in die Strafprozessordnung eingefügt
wurde. Die Norm schuf erstmals ein Gesamtsystem zum Schutz
von zeugnisverweigerungsberechtigten Berufsgeheimnisträgern
vor Ermittlungsmaßnahmen, so dass der Fristlauf des § 93
Abs. 3 BVerfGG mit dem Inkrafttreten der Regelung am
1. Januar 2008 einsetzte.
174
2. Durch § 110 Abs. 3 StPO sind die
Beschwerdeführer nicht unmittelbar betroffen und damit im
Rahmen der Rechtssatzverfassungsbeschwerden nicht
beschwerdebefugt. Die Durchführung der angegriffenen
Vorschrift setzt einen Vollzugsakt voraus, den die
Beschwerdeführer zuerst - unter Erschöpfung des Rechtswegs -
angreifen müssen (vgl. auch BVerfGE 122, 63
).
175
Die Verfassungsbeschwerden sind, soweit
zulässig, nicht begründet. Die angegriffenen Vorschriften
verletzen die Beschwerdeführer nicht in ihren
Grundrechten.
176
Das Gesetz zur Neuregelung der
Telekommunikationsüberwachung vom 21. Dezember 2007
(BGBl I S. 3198) verstößt nicht gegen das Zitiergebot des
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG.
177
1. Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2
GG muss ein Gesetz dasjenige Grundrecht unter Angabe seines
Artikels nennen, das durch dieses Gesetz oder aufgrund dieses
Gesetzes eingeschränkt wird. Das Zitiergebot findet Anwendung
auf Grundrechte, die aufgrund ausdrücklicher Ermächtigung vom
Gesetzgeber eingeschränkt werden dürfen (vgl. BVerfGE 64, 72
) - hier insbesondere Art. 10 GG
und Art. 13 GG. Die Verletzung des Zitiergebots führt
zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes (vgl. BVerfGE 5, 13
).
178
Das Zitiergebot erfüllt - bei
nachkonstitutionellen Gesetzen - eine Warn- und
Besinnungsfunktion (vgl. BVerfGE 64, 72 ;
113, 348 ; 120, 274 ). Durch die
Benennung des Eingriffs im Gesetzeswortlaut soll
sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber nur Eingriffe
vornimmt, die ihm als solche bewusst sind und über deren
Auswirkungen auf die betroffenen Grundrechte er sich
Rechenschaft ablegt (vgl. BVerfGE 5, 13 ; 85, 386
; 113, 348 ). Die ausdrückliche
Benennung erleichtert es auch, die Notwendigkeit und das
Ausmaß des beabsichtigten Grundrechtseingriffs in
öffentlicher Debatte zu klären.
179
Die Warn- und Besinnungsfunktion betrifft
nicht nur eine erstmalige Grundrechtseinschränkung, sondern
wird bei jeder erheblichen Veränderung der
Eingriffsvoraussetzungen bedeutsam, die zu neuen
Grundrechtseinschränkungen führt. Wird die Eingriffsgrundlage
deutlich erweitert, greift das Zitiergebot (vgl. BVerfGE 113,
348 ; Antoni, in: Hömig, GG, 9. Aufl.
2010, Art. 19 Rn. 4). Bei Gesetzen, die lediglich
bereits geltende Grundrechtseinschränkungen unverändert oder
mit geringen Abweichungen wiederholen, findet das Zitiergebot
hingegen keine Anwendung (vgl. BVerfGE 5, 13 ; 16,
194 ; 35, 185 ; 61, 82
).
180
2. § 101 Abs. 6 Satz 3 StPO n.F.
enthält gegenüber der bis zum Ablauf des 31. Dezember
2007 gültigen Rechtslage keine erhebliche Veränderung der
Benachrichtigungspflicht und verstößt daher nicht gegen das
Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG.
181
Das Gesetz zur Neuregelung der
Telekommunikationsüberwachung bezeichnet in seinem
Art. 15 für die Änderungen der Strafprozessordnung nur
das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 GG
als eingeschränkt (BGBl I S. 3198 ). Dass
der Gesetzgeber im Hinblick auf die Regelung des § 101
Abs. 6 Satz 3 StPO, die ein endgültiges Absehen von
der Benachrichtigung bei heimlichen Ermittlungsmaßnahmen
ermöglicht, eine Einschränkung des Grundrechts der
Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG
nicht aufgeführt hat, vermag keinen Verstoß gegen das
Zitiergebot zu begründen.
182
a) § 101 Abs. 4 bis 6 StPO regeln die
gesetzlichen Voraussetzungen für eine Benachrichtigung der
von im Einzelnen aufgeführten heimlichen strafprozessualen
Ermittlungsmaßnahmen Betroffenen. § 101 Abs. 6
Satz 3 StPO bestimmt, dass das Gericht dem endgültigen
Absehen von der Benachrichtigung zustimmen kann, wenn die
Voraussetzungen für eine Benachrichtigung mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft nicht eintreten
werden. Die Norm betrifft somit ganz überwiegend Eingriffe in
das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis. Allerdings umfasst
ihr Anwendungsbereich auch die akustische Wohnraumüberwachung
nach § 100c StPO, so dass § 101 Abs. 6
Satz 3 StPO auch das Grundrecht der Unverletzlichkeit
der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG berührt.
183
Jedenfalls die Rechtsschutzgarantie des
Art. 19 Abs. 4 GG vermittelt den von einer Maßnahme
der akustischen Wohnraumüberwachung Betroffenen, die von
deren Anordnung und Durchführung - der Natur dieser
heimlichen Ermittlungsmaßnahme entsprechend - keine
Kenntnis haben, grundsätzlich einen Anspruch auf
nachträgliche Mitteilung. Die Mitteilungspflicht unterliegt
denselben verfassungsrechtlichen Schranken wie das Grundrecht
selbst. Begrenzungen des Anspruchs auf Benachrichtigung sind
auch nach Art. 19 Abs. 4 GG, der einer gesetzlichen
Ausgestaltung zugänglich ist, nicht ausgeschlossen (vgl.
BVerfGE 109, 279 ). Die Eingrenzung der
Mitteilungspflicht stellt jedoch ihrerseits einen Eingriff in
Grundrechte dar (vgl. BVerfGE 100, 313 <365,
398 f.>; 109, 279 ).
184
b) Allerdings hat der Gesetzgeber die
Suspendierung der Benachrichtigungspflicht bei von einer
akustischen Wohnraumüberwachung betroffenen Personen nicht
erstmals in § 101 Abs. 6 StPO in der Fassung des
Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung
(nachfolgend: n.F.) geregelt. Die Neuregelung ersetzt
insoweit § 100d Abs. 8 und 9 StPO in der vom
1. Juli 2005 bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung
(nachfolgend: a.F.; vgl. dazu Art. 1 Nr. 1 des
Gesetzes zur Umsetzung des Urteils des
Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004
- akustische Wohnraumüberwachung - vom
24. Juni 2005, BGBl I S. 1841). § 100d
Abs. 8 und 9 StPO a.F. hatten folgenden Wortlaut:
185
§ 100d StPO a.F.
186
…
187
(8) Von den nach § 100c durchgeführten
Maßnahmen sind die Betroffenen von der Staatsanwaltschaft zu
benachrichtigen. Dabei ist auf die Möglichkeit nachträglichen
Rechtsschutzes nach Absatz 10 und die dafür vorgesehene Frist
hinzuweisen. Betroffene im Sinne von Satz 1 sind:
188
1. Beschuldigte, gegen die sich die Maßnahme
richtet,
189
2. sonstige überwachte Personen,
190
3. Inhaber und Inhaberinnen, Bewohnerinnen und
Bewohner der überwachten Wohnung.
191
Bei Betroffenen im Sinne von Satz 3
Nr. 2 und 3 unterbleibt die Benachrichtigung, wenn sie
nur mit unverhältnismäßigen Ermittlungen möglich wäre oder
ihr überwiegende schutzwürdige Belange anderer Betroffener
entgegenstehen. Im Übrigen erfolgt die Benachrichtigung,
sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks oder von
Leben, Leib oder Freiheit einer Person oder von bedeutenden
Vermögenswerten geschehen kann.
192
(9) Erfolgt die Benachrichtigung nach
Absatz 8 Satz 5 nicht binnen sechs Monaten nach
Beendigung der Maßnahme, bedarf die weitere Zurückstellung
der Benachrichtigung der richterlichen Zustimmung.
Entsprechendes gilt nach Ablauf von jeweils sechs weiteren
Monaten. Über die Zustimmung entscheidet das Gericht, das für
die Anordnung der Maßnahme zuständig gewesen ist. Ist die
Benachrichtigung um insgesamt 18 Monate zurückgestellt
worden, entscheidet über die richterliche Zustimmung zu
weiteren Zurückstellungen das Oberlandesgericht. § 101
Abs. 4 gilt sinngemäß.
193
…
194
Der Anspruch auf Benachrichtigung von
verdeckten Ermittlungsmaßnahmen gehört zu den wesentlichen
Erfordernissen effektiven Grundrechtsschutzes im Bereich
sowohl des behördlichen als auch des gerichtlichen Verfahrens
(vgl. BVerfGE 100, 313 ; 109, 279 367>; 120, 351 ; 125, 260 ).
Wird die nachträgliche Benachrichtigung des Betroffenen
zurückgestellt, wird die fehlende Möglichkeit zur
persönlichen Wahrnehmung seiner berechtigten Interessen durch
die richterliche Kontrolle kompensiert (vgl. BVerfGE 109, 279
; 120, 274 ;
SächsVerfGH, Urteil vom 14. Mai 1996 - Vf. 44-II-94 -,
LVerfGE 4, 303 ). Während § 100d
Abs. 8 und 9 StPO a.F. eine fortdauernde richterliche
Kontrolle der Zurückstellung der Benachrichtigung der von
einer Maßnahme nach § 100c StPO Betroffenen vorsah,
ermöglicht § 101 Abs. 6 Satz 3 StPO n.F., dass das
Gericht dem endgültigen Absehen von der Benachrichtigung
zustimmen kann. § 101 Abs. 6 Satz 3 StPO n.F.
knüpft eine endgültige Ausnahme von der Benachrichtigung auf
tatbestandlicher Ebene aber an die zusätzliche Anforderung,
dass die Voraussetzungen für eine Benachrichtigung mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft
nicht eintreten werden. Nur nach sorgfältiger Prüfung dieser
Voraussetzungen - unter Beachtung der betroffenen
Grundrechte - kann bei dieser richterlichen Entscheidung
von der Benachrichtigung endgültig abgesehen werden (BTDrucks
16/5846, S. 61).
195
§ 101 Abs. 6 Satz 3 StPO n.F. stellt
damit im Vergleich zur Vorgängerregelung des § 100d Abs.
8 und 9 StPO a.F. eine nur unerhebliche Gesetzesänderung dar.
Auch nach § 100d Abs. 8 und 9 StPO a.F. konnte es bei
wiederholter gerichtlicher Überprüfung dazu kommen, dass der
Betroffene endgültig nicht benachrichtigt werden musste. Da
mit § 101 Abs. 6 Satz 3 StPO keine wesentliche
Veränderung der Eingriffsintensität gegenüber der
Vorgängerregelung verbunden ist, bedarf es keines ergänzenden
Hinweises auf eine Einschränkung von Art. 13 Abs. 1
GG.
196
Soweit sich die Beschwerdeführer gegen die
Erweiterung des Straftatenkatalogs in § 100a Abs. 2
StPO und gegen eine fehlende Präzisierung des Schwerwiegens
der Anlasstat auch im Einzelfall nach § 100a Abs. 1
Nr. 2 StPO wenden, haben ihre Verfassungsbeschwerden
ebenfalls keinen Erfolg. Auch die Rüge, dass der Kernbereich
privater Lebensgestaltung durch § 100a Abs. 4
Satz 1 StPO nicht ausreichend geschützt werde, greift
nicht durch.
197
1. § 100a StPO ermächtigt zur Überwachung
und Aufzeichnung der Telekommunikation und ermöglicht damit
einen schwerwiegenden Eingriff in das durch Art. 10
Abs. 1 GG geschützte Fernmeldegeheimnis (vgl. BVerfGE
113, 348 ).
198
Vom Schutz des Fernmeldegeheimnisses nach
Art. 10 Abs. 1 GG sind nicht nur die
Kommunikationsinhalte, sondern auch die näheren Umstände der
Telekommunikation erfasst. Das Fernmeldegeheimnis schützt
zwar in erster Linie den Kommunikationsinhalt, umfasst aber
ebenso die Kommunikationsumstände. Dazu gehört insbesondere,
ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder
Endeinrichtungen Telekommunikationsverkehr stattgefunden hat
oder versucht worden ist (vgl. BVerfGE 67, 157 ;
85, 386 ; 107, 299 ). Auch
insoweit darf der Staat grundsätzlich keine Kenntnis nehmen.
Das Grundrecht will die Bedingungen einer freien
Telekommunikation aufrechterhalten. Die Nutzung des
Kommunikationsmediums soll in allem vertraulich möglich sein
(vgl. BVerfGE 100, 313 ). Mit der grundrechtlichen
Verbürgung der Unverletzlichkeit des Fernmeldegeheimnisses
soll vermieden werden, dass der Meinungs- und
Informationsaustausch mittels Telekommunikationsanlagen
deswegen unterbleibt oder nach Form und Inhalt verändert
verläuft, weil die Beteiligten damit rechnen müssen, dass
staatliche Stellen sich in die Kommunikation einschalten und
Kenntnisse über die Kommunikationsbeziehungen oder
Kommunikationsinhalte gewinnen (vgl. BVerfGE 100, 313
). Dabei erfasst Art. 10 Abs. 1 GG sämtliche,
mit Hilfe der Telekommunikationstechniken erfolgenden
Übermittlungen von Informationen, unabhängig davon, wer
Betreiber der Übertragungs- und Vermittlungseinrichtungen ist
(vgl. BVerfGE 107, 299 ).
199
Ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis liegt
vor, wenn staatliche Stellen sich ohne Zustimmung der
Beteiligten Kenntnis von dem Inhalt oder den Umständen eines
fernmeldetechnisch vermittelten Kommunikationsvorgangs
verschaffen (vgl. BVerfGE 100, 313 ; 107, 299
).
200
2. Mit der Neufassung des Straftatenkatalogs
des § 100a Abs. 2 StPO durch das Gesetz zur
Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung wurden
19 Straftatbestände gestrichen und mehr als 30
Straftatbestände neu aufgenommen. Durchgreifende
verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Klassifizierung der
neu aufgenommenen Delikte als Katalogtaten für Maßnahmen der
Telekommunikationsüberwachung, deren legitimen Zweck der
Gesetzgeber darin sieht, den Strafverfolgungsbehörden die
notwendigen Mittel zur Verfolgung schwerer und schwer
ermittelbarer Kriminalität an die Hand zu geben (BTDrucks
16/5846, S. 40), bestehen mit Blick auf Art. 10 GG
nicht. Insbesondere sind Verstöße gegen das
Bestimmtheitsgebot und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
nicht auszumachen.
201
a) Das Gesetz erstreckt sich nach der
Intention des Gesetzgebers auf alle neu aufgenommenen
Straftatbestände, die sämtlich schwere und schwer
ermittelbare Kriminalität betreffen (siehe zu den einzelnen,
neu durch das Gesetz zur Neuregelung der
Telekommunikationsüberwachung in § 100a Abs. 2 StPO
aufgenommenen Straftatbeständen BTDrucks 16/5846,
S. 41 ff.; nach Erhebung der Verfassungsbeschwerden
im Jahr 2008 hat der Gesetzgeber den Straftatenkatalog des
§ 100a Abs. 2 StPO noch um § 89a StGB - durch
Art. 3 Nr. 1 des Gesetzes zur Verfolgung der
Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom
30. Juli 2009, BGBl I S. 2437, um § 184c
Abs. 3 StGB - durch Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes
zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der
Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung
von Kindern und der Kinderpornografie vom 31. Oktober
2008, BGBl I S. 2149 und um § 19 Abs. 3 Satz 2
Grundstoffüberwachungsgesetz
des Gesetzes zur Neuregelung des Grundstoffüberwachungsrechts
vom 11. März 2008, BGBl I S. 306, ergänzt).
202
b) Dem Bestimmtheitsgebot hat der Gesetzgeber
dadurch Rechnung getragen, dass er den Einsatz der
Telekommunikationsüberwachung streng auf den Ermittlungszweck
- insbesondere die Aufklärung der Straftat und die
Feststellung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten -
begrenzt. Zudem werden die Anlasstaten, bei denen die
Telekommunikationsüberwachung als Ermittlungsmaßnahme in
Betracht kommt, nicht lediglich mittels abstrakter Kriterien
definiert, sondern in einem Katalog einzeln benannt. Ferner
bedarf es einer gesicherten Tatsachenbasis („bestimmte
Tatsachen“) sowohl für die Annahme eines Tatverdachts als
auch für die Erstreckung der Maßnahme auf Dritte als
Nachrichtenmittler (vgl. BVerfGE 107, 299
; 109, 279 ; 113, 348
<373, 385 f.> zu § 100c Abs. 1 Nr. 3 StPO).
Damit hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen der
Überwachungsmaßnahme in grundsätzlich nachvollziehbarer Weise
umschrieben (vgl. BVerfGE 110, 33 ).
203
c) Darüber hinaus wahrt der erweiterte
Straftatenkatalog des § 100a Abs. 2 StPO den
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Gesetzgeber verfügt
über einen Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung des
Unrechtsgehalts eines Delikts und bei der Entscheidung
darüber, welche Straftaten er zum Anlass für bestimmte
strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen machen will (vgl.
BVerfGE 109, 279 ). Eingriffe in das
Fernmeldegeheimnis setzen jedoch die Qualifizierung einer
Straftat als schwer voraus, was aber in der Strafnorm
- insbesondere etwa durch den Strafrahmen - einen
objektivierten Ausdruck finden muss (vgl. BVerfGE 125, 260
). Für diese Qualifizierung können auch das
geschützte Rechtsgut und dessen Bedeutung für die
Rechtsgemeinschaft von Bedeutung sein.
204
Der Gesetzgeber hat in den Katalog des
§ 100a Abs. 2 StPO nur Delikte neu aufgenommen, deren
Begehung mit einer Höchststrafe von mindestens fünf Jahren
Freiheitsstrafe bedroht ist. Dies allein qualifiziert die
Delikte allerdings noch nicht als schwere Straftaten, bei
denen ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG erst
verhältnismäßig ist (vgl. BVerfGE 124, 43 ; 125,
260 ). Eine Höchststrafe von fünf Jahren
Freiheitsstrafe ist im Strafgesetzbuch der Regelfall. Mit ihr
sind auch Straftaten bedroht, die angesichts des jeweils
geschützten Rechtsguts und bei teilweise nicht erhöhter
Mindeststrafe allenfalls dem mittleren Kriminalitätsbereich
zuzuordnen sind (vgl. BVerfGE 109, 279 ).
205
Gleichwohl ist die gesetzgeberische Einstufung
der in § 100a Abs. 2 StPO aufgenommenen
Straftatbestände als „schwer“ bei einer Gesamtschau
vertretbar, die insbesondere die jeweils geschützten
Rechtsgüter in den Blick nimmt.
206
Die in den Katalog des § 100a Abs. 2
StPO aufgenommenen, lediglich mit Freiheitsstrafe bis zu fünf
Jahren bedrohten Delikte greifen entweder - wie die
Abgeordnetenbestechung (§ 108e StGB),
wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen
(§ 298 StGB), gewerbs- oder bandenmäßige Vorbereitung
der Fälschung von amtlichen Ausweisen (§ 275 Abs. 2
StGB), sowie das gewerbs- oder bandenmäßige Sich-Verschaffen
von falschen amtlichen Ausweisen (§ 276 Abs. 2
StGB) - erheblich in die Funktionsfähigkeit des Staates
oder seiner Einrichtungen ein, oder sie beeinträchtigen in
einschneidender Weise die Rechtsgüter Privater - wie die
Verbreitung, der Erwerb und Besitz kinderpornographischer
Schriften (§ 184b Abs. 1 StGB) sowie die Förderung
des Menschenhandels (§ 233a Abs. 1 StGB). Daher ist
die Zuordnung dieser Delikte zu den schweren Straftaten in
qualitativer Hinsicht vom Gestaltungsspielraum des
Gesetzgebers umfasst.
207
Ferner hat der Gesetzgeber die Überwachung der
Telekommunikation nicht allein an den Verdacht geknüpft, dass
jemand als Täter oder Teilnehmer eine Katalogtat im Sinne des
§ 100a Abs. 2 StPO begangen hat. § 100a Abs. 1 Nr.
2 StPO verlangt vielmehr, dass die zur Überwachung der
Telekommunikation Anlass gebende Katalogtat auch im
Einzelfall schwer wiegt. Hinzu kommt das Erfordernis, dass
die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des
Aufenthaltsortes des Beschuldigten - ohne die
Überwachung der Telekommunikation - wesentlich erschwert
oder aussichtslos wäre (§ 100a Abs. 1 Nr. 3 StPO). Damit
hat der Gesetzgeber ein Schutzkonzept geschaffen, das dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht.
208
d) Die tatbestandliche Voraussetzung des
§ 100a Abs. 1 Nr. 2 StPO, dass „die Tat auch im
Einzelfall schwer wiegt“, genügt entgegen dem
Beschwerdevorbringen schließlich dem Bestimmtheitsgebot.
Indizien hierfür können, wie in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts bereits mehrfach angesprochen, die
Schutzwürdigkeit der verletzten Rechtsgüter (vgl. BVerfGE
109, 279 ), der Grad der Bedrohung der
Allgemeinheit (vgl. BVerfGE 107, 299 ; 113, 348
), die Art der Begehung der Straftat (vgl. BVerfGE
107, 299 ; 109, 279 ), die Anzahl der
Geschädigten (vgl. BVerfGE 107, 299 ) und/oder das
Ausmaß des Schadens (vgl. BVerfGE 107, 299 ) sein.
Da es bei dem Tatbestandsmerkmal entscheidend auf die
Würdigung der Umstände des Einzelfalls ankommt (vgl. zur
Bedeutung dieser zusätzlichen, über die abstrakte Festlegung
eines Straftatenkatalogs hinausgehenden Freiheitssicherung
BVerfGE 125, 260 ; m.w.N.), bedarf es von
Verfassungs wegen keiner weiteren Ausdifferenzierung auf
gesetzlicher Ebene.
209
3. Die durch § 100a Abs. 4 StPO
geschaffenen Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs
privater Lebensgestaltung bei der
Telekommunikationsüberwachung genügen sowohl auf der
Erhebungsebene als auch in der Auswertungsphase den
verfassungsrechtlichen Anforderungen.
210
a) Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an
die konkrete Ausgestaltung des Kernbereichsschutzes können je
nach der Art der Informationserhebung und der durch sie
erfassten Informationen unterschiedlich sein (vgl. BVerfGE
120, 274 ). Eine gesetzliche Ermächtigung zu einer
Überwachungsmaßnahme, die den Kernbereich privater
Lebensgestaltung berühren kann, hat so weitgehend wie möglich
sicherzustellen, dass Daten mit Kernbereichsbezug nicht
erhoben werden (vgl. BVerfGE 120, 274 ; Durner,
in: Maunz/Dürig, GG, Art. 10 Rn. 157
Einzelfall konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine bestimmte
Datenerhebung den Kernbereich privater Lebensgestaltung
berühren wird, hat sie grundsätzlich zu unterbleiben (vgl.
BVerfGE 120, 274 ; Gudermann, Online-Durchsuchung
im Lichte des Verfassungsrechts, 2010, S. 208). Anders liegt
es jedoch, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass
kernbereichsbezogene Kommunikationsinhalte mit Inhalten
verknüpft werden, die dem Ermittlungsziel unterfallen, um
eine Überwachung zu verhindern (vgl. BVerfGE 109, 279
; 120, 274 ).
211
In vielen Fällen ist es allerdings praktisch
unvermeidbar, dass die Ermittlungsbehörden Informationen zur
Kenntnis nehmen, bevor sie deren Kernbereichsbezug erkennen.
In derartigen Fällen ist es verfassungsrechtlich nicht
gefordert, den Zugriff wegen des Risikos einer
Kernbereichsverletzung auf der Erhebungsebene von vornherein
zu unterlassen (vgl. BVerfGE 80, 367 <375, 381>; 120,
274 ). Ermittlungsmaßnahmen dürfen daher auch dann
vorgenommen werden, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht
begründen, jemand habe als Täter oder Teilnehmer eine auch im
Einzelfall schwer wiegende Straftat begangen, in Fällen, in
denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht oder
durch eine Straftat vorbereitet, wenn die Aufklärung
ansonsten wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre (vgl.
BVerfGE 120, 274 ).
212
In Fällen dieser Art ist es geboten, für
hinreichenden Schutz in der Auswertungsphase zu sorgen (vgl.
BVerfGE 120, 274 ; Durner, in:
Maunz/Dürig, GG, Art. 10 Rn. 157 ).
Der Gesetzgeber hat durch geeignete Verfahrensvorschriften
sicherzustellen, dass dann, wenn Daten mit Bezug zum
Kernbereich privater Lebensgestaltung erhoben worden sind,
die Intensität der Kernbereichsverletzung und ihre
Auswirkungen für die Persönlichkeit und Entfaltung des
Betroffenen so gering wie möglich bleiben (vgl. BVerfGE 120,
274 ; Gudermann, Online-Durchsuchung im Lichte des
Verfassungsrechts, 2010, S. 209). Entscheidende Bedeutung hat
insoweit die Durchsicht der erhobenen Daten auf
kernbereichsrelevante Inhalte. Ergibt die Durchsicht, dass
kernbereichsrelevante Inhalte erhoben wurden, sind diese
unverzüglich zu löschen; eine Weitergabe oder sonstige
Verwendung ist auszuschließen (vgl. BVerfGE 109, 279 <324,
331 ff.>; 113, 348 ; 120, 274 ;
Hömig, Jura 2009, S. 207 ).
213
b) Die in § 100a Abs. 4 Satz 1
StPO getroffene Regelung, nach der eine Maßnahme zur
Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation unzulässig
ist, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme
vorliegen, dass durch die Maßnahme allein Erkenntnisse aus
dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt würden,
erfüllt die Anforderungen zum Schutz des Kernbereichs
privater Lebensgestaltung auf der Ebene der
Informationserhebung.
214
aa) Der Gesetzgeber hat mit der Neuregelung
des § 100a Abs. 4 StPO ein zweistufiges
Schutzkonzept entwickelt, um den Betroffenen vor Eingriffen
in den absolut geschützten Kernbereich privater
Lebensgestaltung zu bewahren. § 100a Abs. 4
Satz 1 StPO ordnet an, dass eine zielgerichtete Erhebung
kernbereichsrelevanter Daten unterbleibt. Kommt es dennoch
- ohne dass dies im Vorfeld zu erwarten war - zu
einer Berührung des Kernbereichs, ist in § 100a
Abs. 4 Sätze 2 bis 4 StPO eine Dokumentations- und
Löschungspflicht sowie ein Verwertungsverbot vorgesehen.
215
bb) Ein ausschließlicher Kernbereichsbezug
kann vor allem dann angenommen werden, wenn der Betroffene
mit Personen kommuniziert, zu denen er in einem besonderen,
den Kernbereich betreffenden Vertrauensverhältnis - wie
zum Beispiel engsten Familienangehörigen, Geistlichen,
Telefonseelsorgern, Strafverteidigern oder im Einzelfall auch
Ärzten - steht (vgl. BVerfGE 109, 279
). Soweit ein derartiges
Vertrauensverhältnis für Ermittlungsbehörden erkennbar ist,
dürfen Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung nicht
durchgeführt werden.
216
cc) Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführer müssen
Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen aber nicht schon
deshalb von vornherein unterlassen werden, weil auch
Tatsachen mit erfasst werden, die auch den Kernbereich des
Persönlichkeitsrechts berühren. Ein entsprechendes
umfassendes Erhebungsverbot würde die
Telekommunikationsüberwachung in einem Maße einschränken,
dass eine wirksame Strafverfolgung gerade im Bereich schwerer
und schwerster Kriminalität nicht mehr gewährleistet wäre.
Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung ist in
diesen Fällen durch einen hinreichenden Grundrechtsschutz in
der Auswertungsphase sicherzustellen.
217
Ein umfassender Kernbereichsschutz schon auf
der Ebene der Informationserhebung würde bei der
Telekommunikationsüberwachung nach § 100a StPO
- ebenso wie beim heimlichen Zugriff auf
informationstechnische Systeme (vgl. BVerfGE 120, 274
) - auf erhebliche praktische Schwierigkeiten
stoßen, die überdies verschiedene Ursachen haben. Im Voraus
lässt sich häufig kaum bestimmen, wann, wo und mit wem
Telekommunikation stattfinden wird. Dementsprechend fehlt es
in aller Regel an operationalisierbaren Kriterien, um eine
Erhebung von Kommunikationsinhalten mit Kernbereichsbezug
vorausschauend zu vermeiden (Käß, BayVBl. 2010, S. 1
).
218
Schwierigkeiten für einen umfassenden
Kernbereichsschutz schon auf der Erhebungsebene ergeben sich
insbesondere daraus, dass Telekommunikationsüberwachung
mittels automatisierter Aufzeichnung der
Kommunikationsinhalte durchgeführt wird (vgl. Bär, in:
Kleinknecht/Müller/Reitberger, StPO, 60. Lieferung
Lauschangriffsurteils außerhalb der strafprozessualen
Wohnungsüberwachung, in: Schaar
aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur akustischen
Wohnraumüberwachung: Staatliche Eingriffsbefugnisse auf dem
Prüfstand?, S. 35 <52, 58>) und eine persönliche
Überwachung durch (paralleles) Mithören in Echtzeit in der
Regel nur punktuell stattfinden kann.
219
Hinzu kommt, dass selbst bei persönlicher
Überwachung der Telekommunikation durch ein Mithören in
Echtzeit die Schwierigkeiten für einen wirkungsvollen
Kernbereichsschutz auf der Erhebungsebene vielfach nicht zu
beseitigen wären. So wird ein Großteil der zu Zwecken der
Strafverfolgung überwachten Telekommunikation in fremden, zum
Teil nicht ohne Weiteres identifizierbaren Sprachen und
Dialekten und darüber hinaus unter Benutzung von Geheimcodes
geführt (vgl. BTDrucks 16/5846, S. 44). Dies führt dazu, dass
selbst bei ständigem Mithören in Echtzeit durch einen Beamten
der Strafverfolgungsbehörde und einen Dolmetscher - oder
gegebenenfalls mehrere Dolmetscher, falls die
Gesprächsteilnehmer ihr(e) Telefongespräch(e) in wechselnden
Sprachen oder Dialekten führen - der Inhalt der
Gespräche und somit auch eine etwaige Kernbereichsrelevanz
derselben nicht stets sofort zutreffend erfasst und beurteilt
werden könnten (vgl. BVerfGE 120, 274 ; BTDrucks
16/5846, S. 44). Vielmehr ist hierfür oftmals das wiederholte
Abspielen und Anhören der aufgezeichneten Kommunikation
unabdingbar. Darüber hinaus sind Gespräche auch aus
sonstigen, der Nutzung des Mediums geschuldeten Gründen wie
zum Beispiel Hintergrundrauschen oder schlechter Empfang kaum
ohne technische Aufbereitung beim ersten Hören zu verstehen
(vgl. BTDrucks 16/5846, S. 44). Selbst in Fällen, in denen
diese technisch bedingten Widrigkeiten nicht bestehen und das
Telefongespräch in klarem, unverklausuliertem Deutsch geführt
wird, gelingt die Zuordnung einer Stimme zu einer Person beim
Mithören in Echtzeit nicht immer (vgl. Käß, BayVBl. 2008,
S. 225 ), so dass die
Strafverfolgungsbehörden auch unter günstigsten
Voraussetzungen vielfach nicht in der Lage wären, durch
simultanes Mithören zu erschließen, in welchen persönlichen
Beziehungen die Gesprächspartner zueinander stehen, und eine
(etwaige) - echte und nicht lediglich zur Täuschung der
Behörden vorgeschützte - Kernbereichsrelevanz geführter
Gespräche zu erkennen.
220
dd) Für den Fall, dass bei einer
Überwachungsmaßnahme Daten erfasst werden, die den
Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren, bietet das in
§ 100a Abs. 4 Satz 2 StPO normierte
Verwertungsverbot einen hinreichenden Schutz in der
Auswertungsphase (vgl. Löffelmann, in:
Krekeler/Löffelmann/Sommer, AnwaltKommentar StPO, 2. Aufl.
2010, § 100a Rn. 11). Es ist umfassend und verbietet
jedwede Verwendung, auch als Ermittlungs- oder Spurenansatz
(vgl. Schmitt, in: Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011,
§ 100a Rn. 25; Nöding, StraFo 2007, S. 456
). Mit dem absoluten Verwertungsverbot, dem
unverzüglichen Löschungsgebot und der dazugehörigen
Dokumentationsverpflichtung entspricht das Gesetz den
Anforderungen an einen effektiven Kernbereichsschutz.
221
c) Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführer ist es von Verfassungs wegen nicht geboten,
zusätzlich zu den staatlichen Ermittlungsbehörden eine
unabhängige Stelle einzurichten, die über die
(Nicht-)Verwendbarkeit der gewonnenen Erkenntnisse im
weiteren Ermittlungsverfahren entscheidet.
222
Das Bundesverfassungsgericht hat in ständiger
Rechtsprechung verfahrensrechtliche Sicherungen dafür
gefordert, dass aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung
erlangte Daten nicht gespeichert, verwertet und weitergegeben
sondern unverzüglich gelöscht werden (vgl. BVerfGE 109, 279
; 113, 348 ; 120, 274
; 124, 43 ). In seinem Beschluss
zur akustischen Wohnraumüberwachung hat es ausgeführt, dass
es einer unabhängigen Stelle obliege, die Verwertbarkeit der
gewonnenen Erkenntnisse im Hauptsacheverfahren oder als
Ermittlungsansatz in anderen Verfahren zu beurteilen (vgl.
BVerfGE 109, 279 ). Die von Verfassungs
wegen geforderten verfahrensrechtlichen Sicherungen gebieten
jedoch nicht, dass in allen Fallkonstellationen neben
staatlichen Ermittlungsbehörden weitere unabhängige Stellen
eingerichtet werden, um die Einhaltung der gesetzlichen
Bestimmungen zu gewährleisten.
223
Hier muss insbesondere berücksichtigt werden,
dass Maßnahmen nach § 100a StPO einer gerichtlichen
Anordnung bedürfen, es sei denn, es liegt Gefahr im Verzug
vor, in welchem Fall sie grundsätzlich gerichtlich zu
bestätigen sind (§ 100b Abs. 1 StPO). Durch die
Vorbefassung eines Richters bei der Überwachung der
Telekommunikationsüberwachung ist somit sichergestellt, dass
der Kernbereichsschutz bereits im Vorfeld von einer
unabhängigen Instanz in den Blick genommen wird und Beachtung
findet. Im Übrigen ist das anordnende Gericht nach Beendigung
der Maßnahme über deren Ergebnis zu unterrichten (§ 100b
Abs. 4 Satz 2 StPO). Soweit die Ermittlungsbehörde
in Einzelfällen ein Verwertungsverbot verneint, weil die
erhobenen Daten nach ihrer Einschätzung nicht zum Kernbereich
gehören, unterliegt diese Entscheidung ferner der
gerichtlichen Überprüfung nach § 101 Abs. 7
Sätze 2 bis 4 StPO.
224
Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu
beanstanden, wenn die Staatsanwaltschaft über die
(Nicht-)Verwendbarkeit der gewonnenen Erkenntnisse im
weiteren Ermittlungsverfahren entscheidet.
225
Die gegen die Ausgestaltung der
Benachrichtigungspflicht in § 101 Abs. 4 bis 6 StPO
gerichtete Rüge greift ebenfalls nicht durch.
226
1. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem
Urteil zur (anlasslosen) Vorratsdatenspeicherung ausgeführt,
dass der Gesetzgeber bei der heimlichen Erhebung von Daten
seiner Bürger zur Transparenz verpflichtet sei. Er habe
Regelungen zur Information der von Datenerhebungen oder
-nutzungen Betroffenen zu schaffen, da diese allgemein zu den
elementaren Instrumenten des grundrechtlichen Datenschutzes
gehörten (vgl. BVerfGE 125, 260 unter Verweis auf
BVerfGE 100, 313 ; 109, 279 ;
118, 168 ; 120, 351 ).
Nur durch die Information des Betroffenen kann ein effektiver
Rechtsschutz gewährleistet werden. Ohne zumindest
nachträgliche Kenntnis können die Betroffenen weder eine
Unrechtmäßigkeit der Datenverwendung noch etwaige Rechte auf
Löschung, Berichtigung oder Genugtuung geltend machen (vgl.
BVerfGE 100, 313 ; 109, 279 ; 118, 168
; 120, 351 ; 125, 260
).
227
Ausnahmen von der Benachrichtigungspflicht
kann der Gesetzgeber in Abwägung mit verfassungsrechtlich
geschützten Rechtsgütern Dritter vorsehen. Sie sind jedoch
auf das unbedingt Erforderliche zu beschränken (vgl. BVerfGE
109, 279 ; 125, 260 ). Bei der
Strafverfolgung sind Ausnahmen von den
Benachrichtigungspflichten denkbar, wenn beispielsweise die
Kenntnis des Eingriffs in das Telekommunikationsgeheimnis
dazu führen würde, dass dieser seinen Zweck verfehlt, wenn
die Benachrichtigung nicht ohne Gefährdung von Leib und Leben
einer Person geschehen kann oder wenn ihr überwiegende
Belange einer betroffenen Person entgegenstehen, etwa weil
durch die Benachrichtigung von einer Maßnahme, die keine
weiteren Folgen gehabt hat, der Grundrechtseingriff noch
vertieft würde (vgl. BVerfGE 100, 313 ; 109, 279
; 125, 260 ). Darüber hinaus
ist es verfassungsrechtlich nicht geboten, vergleichbar
strenge Benachrichtigungspflichten gegenüber Personen zu
begründen, die nur zufällig von einer Ermittlungsmaßnahme
gegen einen Beschuldigten betroffen sind und somit nicht Ziel
des behördlichen Handelns sind. Eine Benachrichtigung kann
ihnen gegenüber im Einzelfall den Eingriff vielfach sogar
vertiefen (vgl. BVerfGE 109, 279 ; 125, 260
; BVerfGK 9, 62 ). In diesen Fällen kann
eine Benachrichtigung grundsätzlich schon dann unterbleiben,
wenn die Betroffenen von der Maßnahme nur unerheblich
betroffen wurden und anzunehmen ist, dass sie kein Interesse
an der Benachrichtigung haben (vgl. BVerfGE 125, 260
).
228
2. Gemessen an diesen Vorgaben halten die
Regelungen des § 101 Abs. 4 bis 6 StPO einer
verfassungsrechtlichen Prüfung stand.
229
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen,
dass § 101 StPO eine grundrechtssichernde
Verfahrensvorschrift ist, die einheitlich für die
Ermittlungsmaßnahmen des § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis
12 StPO die Kennzeichnungspflicht (Absatz 3), die
Benachrichtigungspflicht (Absatz 4), deren
vorübergehende oder endgültige Suspendierung (Absätze 5
und 6), den Rechtsschutz (Absatz 7) und die
Löschungspflicht (Absatz 8) regelt. Daneben macht die
Norm in Absatz 2 für die akustische Wohnraumüberwachung
(§ 100c StPO), die akustische Überwachung außerhalb von
Wohnungen (§ 100f StPO), den Einsatz besonderer
technischer Mittel für Observationszwecke (§ 100h
Abs. 1 Nr. 2 StPO) und den Einsatz Verdeckter
Ermittler (§ 110a StPO) gesetzliche Vorgaben für die
Aktenführung. Den in § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis
12 StPO aufgeführten Ermittlungsmaßnahmen ist gemein, dass
sie eine begangene Straftat und konkrete Hinweise auf den
Täter oder die Tatbeteiligten voraussetzen. Es handelt sich
- mit Ausnahme der vom Bundesverfassungsgericht für
nichtig erklärten Vorratsdatenspeicherung nach § 100g
Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 113a TKG (vgl.
BVerfGE 125, 260) - somit nicht um eine anlasslose,
verdachtsunabhängige Informationsbeschaffung mit großer
Streubreite (vgl. zur Bedeutung dieser Kriterien für die
Intensität von Grundrechtseingriffen BVerfGE 115, 320
). Darüber hinaus steht die Anordnung aller
Maßnahmen - mit Ausnahme des § 100h StPO, der
außerhalb von Wohnungen die Erstellung von Bildaufnahmen des
Beschuldigten sowie den Einsatz technischer Hilfsmittel für
Observationszwecke regelt - unter Richtervorbehalt.
Mithin sind die Maßnahmen, von denen Betroffene zu
benachrichtigen sein können, von einem Richter auf ihre
Rechtmäßigkeit zum Zeitpunkt ihrer Anordnung geprüft und
gebilligt worden.
230
a) Nach § 101 Abs. 4 Satz 3
StPO unterbleibt die Benachrichtigung einer von einer
verdeckten strafprozessualen Ermittlungsmaßnahme betroffenen
Person, wenn der Benachrichtigung überwiegende schutzwürdige
Belange einer anderen, von der Maßnahme ebenfalls betroffenen
Person entgegenstehen. Dies ist etwa der Fall, wenn Gespräche
des Beschuldigten mit einem an der Straftat unbeteiligten
Geschäftspartner erfasst wurden (vgl. BTDrucks 16/5846, S.
59; Schmitt, in: Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011,
§ 101 Rn. 16). Das kann zur Folge haben, dass
insbesondere Personen nicht benachrichtigt werden dürfen, die
durch eine Ermittlungsmaßnahme zufällig betroffen sind, aber
nicht Anlass zu ihr gegeben haben. Damit trägt § 101
Abs. 4 Satz 3 StPO vor allem den Interessen des
unmittelbar von der Ermittlungsmaßnahme Betroffenen Rechnung.
Da zu diesem Zeitpunkt trotz vorhandenen Anfangsverdachts
noch nicht feststeht, ob sich die Verdachtsmomente gegen ihn
zu einem für die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlichen
hinreichenden Tatverdacht (§ 203 StPO) verdichten oder
nicht, ist der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt mit Blick auf
seine persönlichen und beruflichen Beziehungen besonders
schutzbedürftig.
231
Der Gesetzgeber hat mit der Regelung des
§ 101 Abs. 4 Satz 3 StPO die Erwägung des
Bundesverfassungsgerichts aufgenommen, nach der es
verfassungsrechtlich nicht geboten ist, vergleichbar strenge
Benachrichtigungspflichten gegenüber Personen zu begründen,
deren Daten nur zufällig miterfasst wurden (vgl. BVerfGE 125,
260 ). In Bezug auf diese Personengruppe bedarf es
von Verfassungs wegen keiner richterlichen Bestätigung der
Abwägungsentscheidung über einen Ausschluss der
Benachrichtigung nach § 101 Abs. 4 Satz 3 StPO (vgl.
BVerfGE 125, 260 ). Die Abwägung zwischen den
Interessen des Beschuldigten und des Nichtbeschuldigten bei
der Entscheidung über dessen Benachrichtigung darf im
Hinblick auf die vergleichsweise geringe Eingriffsintensität
diesem gegenüber von Verfassungs wegen der Staatsanwaltschaft
überlassen bleiben.
232
b) Die Vorschrift des § 101 Abs. 4
Satz 4 StPO, nach der in den Fällen der
Postbeschlagnahme, der Telekommunikationsüberwachung und der
Telekommunikationsverkehrsdatenerhebung die Benachrichtigung
einer Person unterbleiben kann, gegen die sich die Maßnahme
nicht gerichtet hat, wenn sie von der Maßnahme nur
unerheblich betroffen wurde und anzunehmen ist, dass sie kein
Interesse an einer Benachrichtigung hat, ist ebenso wenig
verfassungsrechtlich zu beanstanden. Denn bei lediglich
unerheblichen Grundrechtseingriffen gegen Personen, die nicht
Ziel behördlichen Handelns waren, bedarf es keiner
Bestätigung der Entscheidung, den Betroffenen hiervon nicht
zu benachrichtigen, durch ein Gericht oder eine andere
unabhängige Instanz (vgl. BVerfGE 125, 260 ).
233
c) § 101 Abs. 4 Satz 5 StPO
befasst sich mit der Fallgestaltung, dass die Identität einer
von einer heimlichen Ermittlungsmaßnahme betroffenen Person
nicht bekannt ist, so dass eine Benachrichtigung praktisch
nur erfolgen kann, wenn zuvor mittels entsprechender
Nachforschungen ihre Identität festgestellt wird. Damit
bezieht sich die Norm nicht auf einen Beschuldigten, dessen
Identität in diesem Stadium des Ermittlungsverfahrens bereits
bekannt ist, sondern - ebenso wie § 101 Abs. 4
Satz 4 StPO - auf einen zufällig von der
Ermittlungsmaßnahme betroffenen, nicht tatverdächtigen
Dritten. In Bezug auf diese Personengruppe können
Nachforschungen den Grundrechtseingriff sowohl für die
Zielperson als auch für sonstige Beteiligte vertiefen (vgl.
BVerfGE 109, 279 ; 125, 260 ; siehe
auch BTDrucks 16/5846 S. 60). Der Gesetzgeber durfte daher
die in § 101 Abs. 4 Satz 5 StPO vorgesehene Entscheidung
den Ermittlungsbehörden zu übertragen, zumal sich die
Identität der betroffenen Personen häufig nur mit hohem
Aufwand ermitteln lassen dürfte. (vgl. BVerfGE 125, 260
).
234
d) Auch die Regelung des § 101
Abs. 5 Satz 1 StPO, dass ein von der
Ermittlungsmaßnahme Betroffener erst benachrichtigt wird,
sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks, des
Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der persönlichen
Freiheit einer Person und von bedeutenden Vermögenswerten, im
Fall des § 110a auch der Möglichkeit der weiteren
Verwendung des Verdeckten Ermittlers möglich ist, ist mit dem
Grundgesetz vereinbar.
235
Die Norm sieht differenzierte Regelungen vor,
die den Grundsatz einer nachträglichen Benachrichtigung des
Betroffenen verfassungsrechtlich tragfähig mit im Einzelfall
ausnahmsweise entgegenstehenden überwiegenden Belangen in
Ausgleich bringen (vgl. BVerfGE 125, 260 ).
236
aa) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer
ist das Tatbestandsmerkmal des „bedeutenden Vermögenswertes“
hinreichend bestimmt. Um den rechtsstaatlichen Erfordernissen
der Normklarheit und Justitiabilität gerecht zu werden,
genügt es, dass eine Norm mit herkömmlichen juristischen
Methoden ausgelegt werden kann (vgl. BVerfGE 65, 1
; 78, 205 ; 103, 21 ).
Gegebenenfalls darf hierzu auch auf die Rechtsprechung zu
einem anderen Rechtsgebiet zurückgegriffen werden, falls dort
eine ähnliche Norm oder deren Teile Gegenstand der Prüfung
waren (vgl. BVerfGE 103, 23 ). Vorliegend
wird der Begriff des „Vermögenswertes“ in gesetzlichen
Bestimmungen vielfach verwendet (auf Verfassungsebene in
Art. 135a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GG, auf
einfachgesetzlicher Ebene beispielsweise in § 89a
Abs. 2 Nr. 4, § 263 Abs. 3 Nr. 2,
§ 283a Nr. 2, § 283d Abs. 3 Nr. 2
StGB und in § 53 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3,
§ 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe m,
§ 100c Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe l, § 100d
Abs. 5 Nr. 2 Satz 2, § 111e Abs. 4
Satz 3, § 111i Abs. 3 Satz 3, Abs. 5
Satz 1 und § 111l Abs. 1 StPO). Den Gerichten
kann darüber hinaus überantwortet werden, bedeutende
Vermögenswerte von unbedeutenden abzugrenzen. Sie können dazu
beispielsweise die Rechtsprechung zum Merkmal der „Sachen von
bedeutendem Wert“ in § 315 Abs. 1, § 315a
Abs. 1, § 315b Abs. 1, § 315c Abs. 1
StGB in den Blick nehmen.
237
bb) Soweit in § 101 Abs. 5
Satz 1 StPO die Benachrichtigung über den Einsatz eines
Verdeckten Ermittlers mit Rücksicht auf die Möglichkeit
seiner weiteren Verwendung zurückgestellt werden darf, genügt
die vorgesehene Abwägung insbesondere den Anforderungen der
Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Der
Zurückstellungsgrund ist hinreichend gewichtig, um eine
gesetzliche Beschränkung der Benachrichtigungspflicht zu
rechtfertigen.
238
Zwar greift der Staat in das Grundrecht auf
informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1
i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) ein, wenn sich einer
seiner Beamten unter einer Legende in eine
Kommunikationsbeziehung zu einem Grundrechtsträger begibt und
sich unter Ausnutzung schutzwürdigen Vertrauens des
Betroffenen Informationen über dessen kriminelles Verhalten
verschafft, die er ansonsten nicht erhielte (vgl. BVerfGE
120, 274 ). Andererseits gestattet und verlangt
das Rechtsstaatsprinzip auch die Berücksichtigung der Belange
einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege (vgl. BVerfGE 122,
248 ), dem der mögliche anderweitige Einsatz des
Verdeckten Ermittlers dient. Der Verhinderung, Verfolgung und
Aufklärung von Straftaten kommt nach dem Grundgesetz eine
hohe Bedeutung zu (vgl. BVerfGE 100, 313 ; 113, 29
; 115, 166 ; 122, 248 <270, 272>).
Damit den Strafverfolgungsbehörden die Wahrnehmung ihres
Auftrags gerade im Hinblick auf besonders gefährliche
Kriminalitätsfelder nicht zusätzlich erheblich erschwert oder
gar unmöglich gemacht wird, bedarf es Verdeckter Ermittler
(vgl. BVerfGE 57, 250 ). Sollte deren Einsatz
unmöglich werden, weil eine Unterrichtung des Betroffenen in
einem bestimmten Zeitraum den Betroffenen und sein Umfeld in
die Lage versetzt, Rückschlüsse auf deren Identität zu
ziehen, gingen wichtige Ermittlungsmöglichkeiten gerade dort
verloren, wo die Aufklärung besonders schwierig ist und der
Rechtsfrieden und die Sicherheit in besonderer Weise bedroht
sind. Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 101
Abs. 5 StPO einen angemessenen Ausgleich zwischen dem
Benachrichtigungsinteresse des von einer heimlichen
Ermittlungsmaßnahme Betroffenen und dem
Strafverfolgungsinteresse des Staates geschaffen.
239
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer
steht dem die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
nicht entgegen. Das Bundesverfassungsgericht hat sich in
seinem Urteil zur akustischen Wohnraumüberwachung (BVerfGE
109, 279) nicht mit einer verzögerten oder gar suspendierten
Benachrichtigungspflicht in Bezug auf den weiteren Einsatz
eines Verdeckten Ermittlers auseinandergesetzt. Gegenstand
der dort zur Prüfung stehenden Norm des § 101
Abs. 1 Satz 1 StPO a.F. war vielmehr eine
Suspendierung der Benachrichtigungspflicht bis zu dem
Zeitpunkt, in dem die weitere Verwendung eines nicht offen
eingesetzten Beamten nicht mehr gefährdet ist (vgl. BVerfGE
109, 279 ).
240
Ein nicht offen ermittelnder Beamter ist kein
Verdeckter Ermittler, sondern ein Polizeibeamter, der nur
gelegentlich - ohne vorherige Schaffung einer
Legende - verdeckt auftritt und hierbei seine Funktion
nicht offenlegt (vgl. Nack, in: Karlsruher Kommentar zur
StPO, 6. Aufl. 2008, § 110a Rn. 6; m.w.N.). Im Gegensatz
zu den strengen Voraussetzungen, unter denen ein Verdeckter
Ermittler zum Einsatz kommen darf (§§ 110a und 110b
StPO), richtet sich der Einsatz eines nicht offen
ermittelnden Polizeibeamten nach den Generalnormen der
§§ 161 und 163 StPO (vgl. Nack, in: Karlsruher Kommentar
zur StPO, 6. Aufl. 2008, § 110a Rn. 6). Während die
Polizei selbst einen offen ermittelnden Beamten zu einem
nicht offen ermittelnden machen kann, bedarf es für den
Einsatz eines Verdeckten Ermittlers der Zustimmung der
Staatsanwaltschaft oder in besonderen Fällen des
Ermittlungsgerichts als Kontrollinstanz (§ 110b
Abs. 2 StPO). Eine Vermehrung der Anzahl der Verdeckten
Ermittler liegt somit nicht in den Händen der Polizei.
Darüber hinaus stellt der Einsatz verdeckter Ermittler die
ultima ratio der Ermittlungsbehörden bei ihrer Arbeit dar.
Sie dürfen nach § 110a Abs. 1 Satz 3 StPO nur
dann in den abschließend vom Gesetz aufgeführten Fällen zum
Einsatz kommen, wenndie Aufklärung auf andere Weise
aussichtslos oder erheblich erschwert wäre. Es bestehen
mithin substantielle Unterschiede zwischen dem Einsatz eines
Verdeckten Ermittlers und dem eines nicht offen ermittelnden
Polizeibeamten.
241
e) Auch § 101 Abs. 6 Satz 3
StPO hält einer verfassungsrechtlichen Prüfung stand. Die
Norm bestimmt, dass das Gericht dem endgültigen Absehen von
der Benachrichtigung zustimmen kann, wenn die Voraussetzungen
für eine Benachrichtigung mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft nicht eintreten werden.
§ 101 Abs. 6 Sätze 2 und 3 StPO tragen der Tatsache
Rechnung, dass Gründe, die die Benachrichtigungspflicht zu
suspendieren vermögen, von vorübergehender oder dauerhafter
Natur sein können. Sind sie vorübergehender Natur, stellt
§ 101 Abs. 6 Satz 2 StPO die dann in
Zeitabständen gebotene wiederkehrende gerichtliche Kontrolle
sicher und sorgt dafür, dass die Zurückstellung der an sich
zu veranlassenden Benachrichtigung in zeitlicher Hinsicht auf
das unbedingt Erforderliche begrenzt bleibt. Das Gericht
bestimmt dann gemäß § 101 Abs. 6 Satz 2 StPO
eine weitere Zurückstellung und deren Dauer. Liegt hingegen
ein Grund vor, der dauerhaft zur Suspendierung der
Benachrichtigungspflicht führt, sieht § 101 Abs. 6
Satz 3 StPO eine einmalige gerichtliche Kontrolle vor,
um gegebenenfalls ein endgültiges Absehen von der
Benachrichtigung zu ermöglichen.
242
Der Gesetzgeber durfte davon absehen, die
Strafverfolgungsbehörden und Gerichte zu wiederholten
Prüfungen weiterer Zurückstellungen zu verpflichten, wenn
sich an der eine Benachrichtigung hindernden Sachlage aller
Wahrscheinlichkeit nach auf Dauer nichts ändern wird. Mit dem
Tatbestandsmerkmal „an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit“ errichtet er für die Prognose der
Dauerhaftigkeit eine hinreichend hohe Hürde, um vorschnelle
Beurteilungen wirkungsvoll zu verhindern.
243
Die Regelung über den Schutz der
Zeugnisverweigerungsberechtigten in § 160a Abs. 1
und Abs. 2 StPO verletzt die Beschwerdeführer nicht in ihren
Grundrechten. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet gewesen,
den Anwendungsbereich des in § 160a Abs. 1 StPO
normierten absoluten Beweiserhebungs- und Verwendungsverbotes
auch auf die in Abs. 2 der Vorschrift genannten
Personengruppen zu erstrecken.
244
1. a) § 160a StPO enthält ein abgestuftes
System von Beweiserhebungs- und Verwendungsverboten bei
Berufsgeheimnisträgern, das - mit Ausnahme der Maßnahmen
nach § 97 und § 100c StPO und soweit auf die
§§ 97 und 100c StPO verwiesen wird (vgl. § 160a
Abs. 5 StPO) - für sämtliche offenen und verdeckten
Ermittlungsmaßnahmen gilt.
245
§ 160a Abs. 1 Satz 1 StPO
ordnet für Geistliche in ihrer Eigenschaft als Seelsorger
(§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO),
Verteidiger (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
StPO) und Abgeordnete (§ 53 Abs. 1 Satz 1
Nr. 4 StPO) ein absolutes Beweiserhebungs- und
-verwendungsverbot an; dieses Verbot hat der Gesetzgeber mit
Wirkung vom 1. Februar 2011 durch Artikel 1 des
Gesetzes zur Stärkung des Schutzes von
Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwälten im
Strafprozessrecht vom 22. Dezember 2010 (BGBl I S. 2261)
auf Rechtsanwälte, auf nach § 206 BRAO in eine
Rechtsanwaltskammer aufgenommene Personen sowie auf
Kammerrechtsbeistände ausgedehnt.
246
Demgegenüber sieht § 160a Abs. 2
StPO hinsichtlich der übrigen in § 53 Abs. 1 Satz
1 StPO genannten Berufsgeheimnisträger ein von einer
Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall abhängiges und
damit relatives Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot
vor.
247
Die Regelung in § 160a Abs. 1 und
Abs. 2 StPO bezweckt in Anlehnung an die in § 53
Abs. 1 StPO normierten Zeugnisverweigerungsrechte der
Berufsgeheimnisträger den Schutz des zu diesen bestehenden
Vertrauensverhältnisses. Mit der Differenzierung zwischen
bestimmten Gruppen von Berufsgeheimnisträgern trägt der
Gesetzgeber der Tatsache Rechnung, dass das Grundgesetz dem
einzelnen Bürger einen unantastbaren Bereich privater
Lebensgestaltung zuerkennt, der der Einwirkung der
öffentlichen Gewalt und damit auch strafprozessualen
Ermittlungen von vornherein entzogen ist: Soweit der
Gesetzgeber annimmt, dass der Kontakt zwischen einem Bürger
und einem Berufsgeheimnisträger typischerweise den
unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung berührt,
gewährt er absoluten Schutz vor einer Erhebung, Verwendung
oder Verwertung von Informationen (§ 160a Abs. 1
StPO). In allen anderen Fällen, in denen zwar ebenfalls eine
besondere Vertrauensbeziehung zwischen Bürger und
Berufsgeheimnisträger besteht, der Kernbereich privater
Lebensführung zwar berührt sein kann, aus Sicht des
Gesetzgebers bei typisierender Betrachtung jedoch nicht
notwendig berührt ist, wird nur ein relativer Schutz gewährt
(§ 160a Abs. 2 StPO). Soweit bei dieser
Personengruppe im Einzelfall der unantastbare Kernbereich
privater Lebensgestaltung tangiert wird, ist auch im Bereich
des § 160a Abs. 2 StPO von einer Unzulässigkeit der
Ermittlungsmaßnahme auszugehen (vgl. BTDrucks 16/5846, S.
36 f.).
248
b) Indem der Gesetzgeber das absolute
Beweiserhebungs- und -verwendungsverbot des § 160a
Abs. 1 StPO auf wenige Ausnahmefälle begrenzt, trägt er
dem Umstand Rechnung, dass die Verfolgung von Straftaten hohe
Bedeutung hat (vgl. BVerfGE 107, 299 ), denn der
Rechtsstaat kann sich nur verwirklichen, wenn ausreichende
Vorkehrungen getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der
geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten
Bestrafung zugeführt werden (BVerfGE 122, 248 <272,
273>).
249
Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt
das verfassungsrechtliche Gebot einer effektiven
Strafverfolgung hervorgehoben, das Interesse an einer
möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafverfahren
betont und die wirksame Aufklärung gerade schwerer Straftaten
als einen wesentlichen Auftrag eines rechtsstaatlichen
Gemeinwesens bezeichnet (vgl. BVerfGE 29, 183 ;
77, 65 ; 80, 367 ; 100, 313
; 107, 299 ; 122, 248 <272,
273>). Die durch Strafverfolgungsmaßnahmen bezweckte
Aufklärung von Straftaten und ihr Beitrag zur Durchsetzung
der Strafgesetze können durch Zeugnisverweigerungsrechte oder
vergleichbare verfahrensrechtliche Beschränkungen der
Strafverfolgung empfindlich berührt werden (vgl. BVerfGE 77,
65 ; 107, 299 ). Solche
Beeinträchtigungen bedürfen - auch vor dem Hintergrund
des im Rechtsstaatsprinzip begründeten Anspruchs des
Beschuldigten auf ein faires Strafverfahren - der
verfassungsrechtlichen Legitimation (vgl. BVerfGE 77, 65
). Diese kann sich im Einzelfall aus Grundrechten
ergeben, in die strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen
regelmäßig eingreifen. Grundrechtseingriffe bedürfen der
Rechtfertigung und sind regelmäßig im Rahmen einer
Interessenabwägung dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse
gegenüberzustellen.
250
Dieser verfassungsrechtlich gebotenen
Interessenabwägung trägt das Gesetz Rechnung, wenn es in
§ 160a Abs. 2 StPO für die ganz überwiegende Zahl
der zeugnisverweigerungsberechtigten Berufsgeheimnisträger
strafrechtliche Ermittlungsmaßnahmen einer
Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall unterwirft. Damit
trägt es zugleich zu einer Gleichbehandlung der Berufsgruppen
bei, denen nach § 53 Abs. 1 StPO ein
Zeugnisverweigerungsrecht zugesteht und die - von
wenigen Ausnahmen abgesehen - in § 160a Abs. 2
StPO einem abwägungsgebundenen Beweisverbot unterstellt
werden.
251
2. Die Beschwerdeführer sehen sich in ihren
verfassungsmäßigen Rechten verletzt, weil § 160a
Abs. 1 StPO einzelne Gruppen von
Zeugnisverweigerungsberechtigten privilegiert und gegen sie
gerichtete Ermittlungsmaßnahmen mittels eines absoluten
Beweiserhebungs- und -verwendungsverbotes für unzulässig
erklärt. Das Begehren der Beschwerdeführer geht dahin, im
Hinblick auf ihre Berufstätigkeit in den Schutzbereich des
§ 160a Abs. 1 StPO aufgenommen zu werden. Die
Beschwerdeführer zu 2. und 3. in dem Verfahren 2 BvR 236/08
sind der Auffassung, dem Vertrauensverhältnis zwischen ihnen
als Ärzten und ihren Patienten, das nicht weniger wiege als
das zwischen Abgeordnetem und Bürger, komme eine überragende
Wichtigkeit zu. Es müsse ohne staatliche Beeinflussung und
ohne Furcht vor Abhörmaßnahmen aufgebaut werden können. Eine
Überwachung der Telekommunikation mit Ärzten verletze den
Kernbereich von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 GG. Auch seien sie in ihrem
Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit
dem Rechtsstaatsprinzip verletzt. Die als Publizistin tätige
Beschwerdeführerin zu 11. im Verfahren 2 BvR 422/08 rügt
§ 160a Abs. 2 StPO als zu unbestimmt, wobei sie
sich auf die für die journalistische Arbeit entscheidende
Bedeutung des Vertrauensverhältnisses zum Informanten beruft
und einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2
GG geltend macht.
252
3. Die Beschwerdeführer begehren eine
Erstreckung der Regelung des § 160a Abs. 1 StPO auf
ihre berufliche Tätigkeit und machen insoweit geltend, die
Differenzierung zwischen Berufsgruppen in § 160a
Abs. 1 und Abs. 2 StPO sei mit Art. 3
Abs. 1 GG unvereinbar.
253
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3
Abs. 1 GG gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches
gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl.
BVerfGE 112, 268 ; 116, 164 ; 122, 210
; stRspr). Da der allgemeine Gleichheitssatz in
erster Linie eine ungerechtfertigte Verschiedenbehandlung von
Personen verhindern soll, unterliegt der Gesetzgeber bei
einer Ungleichbehandlung von Personengruppen regelmäßig einer
strengen Bindung (vgl. BVerfGE 55, 72 ; 88, 87
; 89, 365 ; 95, 267 ). Dem
Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers sind dabei umso engere
Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf
die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig
auswirken kann (vgl. BVerfGE 60, 123 ; 88, 87
; 89, 15 ; 90, 46 ; 95,
267 ; 97, 271 ; 103,
172 ; 105, 73 ; 107, 27
; 121, 317 ; stRspr). Dies gilt
insbesondere dann, wenn - wie hier durch die Anknüpfung
an die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Berufsgruppe -
der Schutzbereich der durch Art. 12 Abs. 1 GG
geschützten freien Berufsausübung beeinträchtigt ist (vgl.
BVerfGE 121, 317 ). Der allgemeine Gleichheitssatz
ist in diesen Fällen verletzt, wenn eine Gruppe von
Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer
anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen
keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht
bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung
rechtfertigen können (vgl. BVerfGE 55, 72 ; 93, 386
; 105, 73 ; 107, 27 ; 121,
317 ; stRspr).
254
Bei Regelungen, die Personengruppen
verschieden behandeln oder sich auf die Wahrnehmung von
Grundrechten nachteilig auswirken, prüft das
Bundesverfassungsgericht im Einzelnen nach, ob für die
vorgesehene Differenzierung Gründe von solcher Art und
solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen
Rechtsfolgen rechtfertigen können (vgl. BVerfGE 88, 87
; 95, 267 ).
255
4. Unter Anlegung dieser Maßstäbe verletzt die
Differenzierung zwischen den Berufsgruppen in § 160a
Abs. 1 und Abs. 2 StPO den allgemeinen
Gleichheitssatz nicht.
256
a) Bei den von § 160a Abs. 1 StPO
erfassten Berufsgruppen rechtfertigen jeweils besondere
Gründe eine Privilegierung in Form eines absoluten
Beweiserhebungs- und -verwendungsverbotes.
257
aa) Die Normierung eines absoluten
Beweiserhebungs- und -verwendungsverbotes in § 160a
Abs. 1 StPO beschränkt die Strafverfolgung in
erheblichem Maße, weil sie in Anknüpfung an die Zugehörigkeit
zu bestimmten Berufsgruppen Ermittlungsmaßnahmen von
vornherein untersagt und jede Verwendung dennoch erlangter
Erkenntnisse unterbindet. Derartige absolute Verbote können
nur in engen Ausnahmefällen zum Tragen kommen, insbesondere
wenn eine Ermittlungsmaßnahme mit einem Eingriff in den
Schutzbereich der Menschenwürde verbunden wäre, die jeder
Abwägung von vornherein unzugänglich ist. Nur in solchen
Fällen ist es zulässig - und unter Umständen auch
verfassungsrechtlich geboten -, bereits eine
Beweiserhebung generell zu untersagen und jede Verwendung
gleichwohl erlangter Erkenntnisse auszuschließen. Vor diesem
Hintergrund hat das Bundesverfassungsgericht bei der
akustischen Wohnraumüberwachung die Notwendigkeit eines
absoluten Schutzes unter dem Aspekt des Menschenwürdegehalts
der jeweiligen Beziehung zwischen den Gesprächspartnern
lediglich für das seelsorgerliche Gespräch mit einem
Geistlichen sowie für das Gespräch mit dem Strafverteidiger
angenommen (BVerfGE 109, 279 ).
258
bb) Bei den von § 160a Abs. 1 StPO
erfassten Berufsgruppen ist ein absolutes Beweiserhebungs-
und -verwendungsverbot jeweils durch besonders gewichtige
Gründe gerechtfertigt.
259
(1) Für Geistliche in ihrer Eigenschaft als
Seelsorger sowie für Strafverteidiger ergibt sich die
Rechtfertigung für den absoluten Schutz daraus, dass ihre
Kommunikation mit dem Beschuldigten eines Strafverfahrens
typischerweise einen Bezug zu Art. 1 Abs. 1 GG
aufweist: So gehört das seelsorgerische Gespräch mit einem
Geistlichen zu dem verfassungsrechtlichen Menschenwürdegehalt
der Religionsausübung im Sinne von Art. 4 Abs. 1
und Abs. 2 GG. Dem Verteidigergespräch kommt die zur
Wahrung der Menschenwürde wichtige Funktion zu, darauf
hinwirken zu können, dass der Beschuldigte nicht zum bloßen
Objekt im Strafverfahren wird (BVerfGE 109, 279 ).
Auf diesen typischerweise vorhandenen Menschenwürdebezug hat
auch der Gesetzgeber bei der Schaffung der Vorschrift
abgestellt (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung der
Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter
Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie
2006/24/EG, BTDrucks 16/5846, S. 25, zu der zunächst als
§ 53b Abs. 1 StPO-E vorgesehenen Regelung). Er
rechtfertigt es, die Genannten von Ermittlungsmaßnahmen
generell freizustellen.
260
(2) Auch die gesetzgeberische Entscheidung,
den absoluten Schutz des § 160a Abs. 1 StPO auf
Rechtsanwälte, auf nach § 206 BRAO in eine
Rechtsanwaltskammer aufgenommene Personen sowie auf
Kammerrechtsbeistände auszudehnen, ist vor Art. 3
Abs. 1 GG noch zu rechtfertigen.
261
Die genannten Personengruppen waren nach
früherer Rechtslage nur dann von dem absoluten Schutz
erfasst, wenn sie als Verteidiger im Sinne des § 138
Abs. 1 StPO aufgetreten sind. In diesem Fall kam die
Erwägung zum Tragen, dass das Verhältnis zwischen Verteidiger
und Beschuldigtem typischerweise Bezüge zur
Menschenwürdegarantie aufweist, was für die mit Wirkung vom
1. Februar 2011 in § 160a Abs. 1 StPO
aufgenommenen Berufsgeheimnisträger nicht ohne Weiteres der
Fall ist. Allein die Stellung der Rechtsanwälte als
unabhängige Organe der Rechtspflege und ihre Teilnahme an der
Verwirklichung des Rechtsstaats (vgl. BTDrucks 17/2637, S. 6)
heben sie noch nicht in einer Weise aus dem Kreis der
lediglich von dem relativen Schutz des § 160a
Abs. 2 StPO erfassten Berufsgeheimnisträger heraus, die
einen Verzicht auf Ermittlungsmaßnahmen rechtfertigen
könnte.
262
Eine hinreichende Rechtfertigung kann jedoch
in dem Umstand gesehen werden, dass eine Differenzierung
zwischen Anwälten und Verteidigern aufgrund der Nähe der
Tätigkeitsfelder faktisch kaum möglich ist (vgl. auch
BTDrucks 17/2637, S. 6 f.). Bei der Kontaktaufnahme
eines von einer Ermittlungsmaßnahme Betroffenen mit einem
Rechtsanwalt wird sich aus der Außenperspektive vielfach
nicht feststellen lassen, ob der Betroffene allgemeinen
rechtlichen Rat oder die Beratung durch einen
Strafverteidiger sucht. Auch bei einem bereits bestehenden
nicht strafrechtlichen Mandat ist der Übergang zur
Strafverteidigung mitunter fließend. Einem anwaltlichen
Beratungsverhältnis ist - anders als dies etwa bei
Steuerberatern der Fall ist - bei generalisierender
Betrachtung die Option der Strafverteidigung immanent. Daher
ist es mit Blick auf den Menschenwürdebezug der
Strafverteidigung vertretbar, auch die nunmehr neu von
§ 160a Abs. 1 StPO erfassten Berufsgruppen an dem
dort normierten absoluten Schutz teilhaben zu lassen.
263
(3) Die Einbeziehung der Abgeordneten in
§ 160a Abs. 1 StPO kann sich hingegen auf eine
ausdrückliche verfassungsrechtliche Rechtfertigung stützen.
Der Schutz der Abgeordneten dient zwar nicht dem
Persönlichkeitsrecht der Beschuldigten, sondern wird den
Abgeordneten um der Institution des Parlaments und seiner
Funktionsfähigkeit willen gewährt (BVerfGE 109, 279
). Deshalb ordnet das Grundgesetz für
Bundestagsabgeordnete ein Zeugnisverweigerungsrecht und ein
Beschlagnahmeverbot an (Art. 47 GG). Diese unmittelbar
in der Verfassung normierten ausdrücklichen Verbote selbst
offen durchgeführter Ermittlungsmaßnahmen heben die
Abgeordneten aus dem Kreis der anderen
Zeugnisverweigerungsberechtigten heraus und rechtfertigen
insoweit auch einen besonderen, weitergehenden Schutz. Im
Hinblick darauf durfte der Gesetzgeber Ermittlungsmaßnahmen
- insbesondere auch von § 160a Abs. 1 StPO
ebenfalls umfasste verdeckte Maßnahmen - gegenüber
Abgeordneten innerhalb der Reichweite ihres
Zeugnisverweigerungsrechts generell untersagen (vgl. auch
BTDrucks 16/5846, S. 25).
264
cc) Von diesen privilegierten Berufsgruppen
unterscheiden sich die von § 160a Abs. 2 StPO erfassten
anderen Berufsgeheimnisträger in einer Weise, die einen der
Abwägung zugänglichen Schutz gegenüber Ermittlungsmaßnahmen
rechtfertigt.
265
(1) Für die Berufsgruppe der Ärzte hat das
Bundesverfassungsgericht bereits festgestellt, dass zwar
bestimmte Inhalte, wie etwa Arztgespräche, im Einzelfall dem
Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzuordnen sein können
(vgl. BVerfGE 32, 373 ; 109, 279 ).
Soweit dies der Fall ist, unterliegen die Inhalte nach dem
Willen des Gesetzgebers auch im Rahmen des § 160a
Abs. 2 StPO nicht dem Zugriff der öffentlichen Gewalt,
weil dann im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ein
Überwiegen der schutzwürdigen Individualinteressen anzunehmen
und die Ermittlungsmaßnahme deshalb unzulässig ist (vgl.
BTDrucks 16/5846, S. 36 f.).
266
Anders als für die Strafverteidigung, die
ihrem Zweck nach insgesamt Kernbereichsbezug aufweist, ist
für den ärztlichen Bereich allerdings nur unter besonderen
Bedingungen des Einzelfalls der Kernbereich der privaten
Lebensführung berührt. Demgegenüber sind etwa ärztliche
Aufzeichnungen über Anamnese, Diagnose oder therapeutische
Maßnahmen nicht ohne Weiteres dem unantastbaren Intimbereich,
sondern grundsätzlich lediglich der Privatsphäre des
Patienten zuzuordnen, in die bei zwingenden überwiegenden
Belangen des Gemeinwohls eingegriffen werden darf (BVerfGE
32, 373 ). Es begegnet daher keinen
Bedenken, wenn auf solche Informationen bei einem Überwiegen
des staatlichen Strafverfolgungsinteresses zugegriffen werden
darf.
267
(2) Der Gesetzgeber war auch nicht
verpflichtet, Presse- beziehungsweise Medienvertreter in den
absoluten Schutz nach § 160a Abs. 1 StPO
einzubeziehen.
268
Für Presse- und Medienvertreter hat das
Bundesverfassungsgericht bereits mehrfach betont, dass ein
genereller und keiner Abwägung unterliegender Schutz
gegenüber strafprozessualen Maßnahmen nicht in Betracht
kommt, weil bei der Gewichtung der Medienfreiheit im
Verhältnis zu dem Gebot funktionstüchtiger Strafrechtspflege
keinem der verfolgten Interessen abstrakt ein eindeutiger
Vorrang gebührt. Der Gesetzgeber ist weder gehalten, noch
steht es ihm frei, der Presse- und Rundfunkfreiheit den
absoluten Vorrang vor anderen wichtigen Rechtsgütern
einzuräumen, wie etwa dem hier in Rede stehenden Gebot der
Wahrheitserforschung im Strafprozess (vgl. BVerfGE 77, 65
; 107, 299 ).
269
b) Auch aus Art. 12 Abs. 1 GG selbst
folgt keine Verpflichtung des Gesetzgebers, weitere Gruppen
von Berufsgeheimnisträgern im Sinne des § 53 Abs. 1
Satz 1, Nr. 3 bis 3b und Nr. 5 StPO in den
Anwendungsbereich des § 160a Abs. 1 StPO
einzubeziehen.
270
Art. 12 Abs. 1 GG entfaltet seine
Schutzwirkung nur gegenüber solchen Normen oder Akten, die
sich entweder unmittelbar auf die Berufstätigkeit beziehen
oder die zumindest eine objektiv berufsregelnde Tendenz haben
(vgl. BVerfGE 95, 267 ; 97, 228
; 113, 29 ). Dies ist bei den
Ermittlungsmaßnahmen ermöglichenden Eingriffsnormen der
Strafprozessordnung genauso wenig der Fall wie bei Normen,
die die grundsätzliche Pflicht des Bürgers zur Mitwirkung im
Strafverfahren gegen eine andere Person einschränken (vgl.
BVerfGE 33, 367 ; 38, 312 ; 113, 29
). Derartige Regelungen richten sich an jedermann,
ohne zu fragen, ob und gegebenenfalls welchen Beruf er
ausübt.
271
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer
Zusammenschau strafprozessualer Vorschriften, die das
Vertrauensverhältnis zu bestimmten Berufsgeheimnisträgern
aufgreifen. § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 3b
und Nr. 5, § 97 Abs. 1 und § 148 StPO
begrenzen relevante Eingriffsbefugnisse, vermögen aber
- als Ausnahmevorschriften zum Schutz bestimmter
Vertrauensverhältnisse zwischen Berufsgeheimnisträgern und
Mandanten, Patienten, Informanten, Klienten oder
Kunden - keinen spezifischen Zusammenhang zwischen den
Eingriffsbefugnissen und einer Berufstätigkeit zu begründen
(vgl. BVerfGE 113, 29 ). Gewährt Art. 12
Abs. 1 GG mithin keinen Schutz gegenüber den
Ermittlungsmaßnahmen ermöglichenden Eingriffsnormen der
Strafprozessordnung, vermag dieses Grundrecht den Gesetzgeber
auch nicht zu verpflichten, Berufsgeheimnisträger von ihrer
Anwendung und deren Folgen durch Schaffung von
Beweiserhebungs-, Beweisverwendungs- und
Beweisverwertungsverboten auszunehmen.
272
c) Im Hinblick auf die Regelung des
§ 160a Abs. 4 StPO, nach der die in Absatz 1
und 2 enthaltenen Erhebungs-, Verwendungs- und
Verwertungsverbote entfallen, wenn bestimmte Tatsachen den
Verdacht begründen, dass die zeugnisverweigerungsberechtigte
Person an der Tat oder an einer Begünstigung,
Strafvereitelung oder Hehlerei beteiligt ist, bestehen keine
verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie trägt dem Umstand
Rechnung, dass der Schutz des Vertrauensverhältnisses
zwischen einem Berufsgeheimnisträger und einem bei ihm Rat
und Hilfe Suchenden nicht darauf gerichtet ist, den
Berufsgeheimnisträger im Falle des Verdachts, sich selbst
strafbar gemacht zu haben, vor staatlichen
Strafverfolgungsmaßnahmen zu schützen (vgl. BTDrucks 16/5846,
S. 37; BVerfG, Beschlüsse der 3. Kammer des Zweiten
Senats vom 22. Mai 2000 - 2 BvR 291/92 -, NJW 2000,
S. 3557 zum Schutz des
Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient und vom 27.
Februar 2002 - 2 BvR 1979/01 -, NJW 2002, S. 2090
zum Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen
Rechtsanwalt und Mandant).
273
Da § 160a Abs. 4 StPO einen auf
bestimmte Tatsachen gegründeten Verdacht fordert, genießen
Berufsgeheimnisträger einen ausreichenden Schutz vor
ungerechtfertigten strafrechtlichen Ermittlungen. Der durch
„bestimmte Tatsachen“ begründete Verdacht unterliegt höheren
Anforderungen als der bloße Anfangsverdacht, wenn er auch
nicht den Grad eines „hinreichenden“ oder gar „dringenden“
Tatverdachts erreicht, den andere Normen der
Strafprozessordnung vorsehen. Er erfordert eine
konkretisierte Verdachtslage (vgl. BVerfGE 109, 279
). Eine Anhebung der in § 160a Abs. 4
StPO enthaltenen Verdachtsstufe ist von Verfassungs wegen
nicht geboten, zumal auch bei Vorliegen eines durch bestimmte
Tatsachen begründeten Verdachts der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit zu beachten ist, also insbesondere die
Schwere der Tat mitentscheidend dafür ist, ob eine
strafprozessuale Ermittlungsmaßnahme in einem angemessenen
Verhältnis zu dem Gewicht der Grundrechtsbeeinträchtigung
steht (vgl. BVerfGE 107, 299 ; 109, 279
).