BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 2457/04 -
der Frau S...,
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richter Di Fabio
und Landau
gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a
Absatz 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I
S. 1473) am 2. Oktober 2007 einstimmig beschlossen:
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Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die
an einen Mitbewerber erfolgte Vergabe eines
Beförderungsdienstpostens.
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1. Die Beschwerdeführerin ist Leitende
Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 16) im Dienste des
Bundesnachrichtendienstes (BND) und leitet dort ein Referat
der Abteilung „Operative Aufklärung“. Im Februar 2002 bewarb
sie sich um den nach Besoldungsgruppe B 3 eingestuften
Dienstposten des Unterabteilungsleiters „Personalmanagement
und Organisationsentwicklung“. Die Stelle wurde jedoch an
einen Mitbewerber vergeben, den der Dienstherr für geeigneter
hielt. In ihrem hiergegen erhobenen Widerspruch trug die
Beschwerdeführerin insbesondere vor, ihr Erstbeurteiler sei
befangen gewesen und die dienstliche Beurteilung daher
fehlerhaft. Im Übrigen sei die Vergabe des
Beförderungsdienstpostens an den ausgewählten Mitbewerber
rechtswidrig, weil ein Soldat nicht in einer zivilen Behörde
zur Erledigung von Verwaltungsaufgaben herangezogen werden
dürfe. Mit Bescheid vom 25. September 2003 wies der
Bundesnachrichtendienst den Widerspruch zurück.
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2. Die hiergegen erhobene Klage wies das gemäß
§ 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter
Instanz zuständige Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom
23. September 2004 ab. Zur Begründung führte es aus, soweit
die Beschwerdeführerin gerügt habe, dass dem ausgewählten
Mitbewerber der Dienstposten gar nicht übertragen werden
dürfe, weil er Soldat sei, erweise sich die Klage bereits als
unzulässig. Die Frage, inwieweit und in welcher Form sich der
Bundesnachrichtendienst zur Erfüllung seiner gesetzlichen
Aufgaben der Mitarbeit von Soldaten bediene, sei eine
Organisationsfrage, die eigene Rechte der Beschwerdeführerin
nicht berühre. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus
Art. 87a GG, weil diese Vorschrift selbst dann nicht die
beruflichen Interessen eines Beamten schütze, wenn er mit
einem Soldaten in Konkurrenz um einen
Beförderungsdienstposten trete. Im Übrigen wurde die Klage
als unbegründet abgewiesen, weil das Bundesverwaltungsgericht
den Vorwurf der Befangenheit des Erstbeurteilers nach
umfangreicher Beweisaufnahme als widerlegt erachtete.
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Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die
Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Rechte aus
Art. 3 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2 und
Abs. 5 sowie Art. 103 Abs. 1 GG.
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1. Sie trägt insbesondere vor, die
Auswahlentscheidung zugunsten des konkurrierenden Bewerbers
verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 GG, weil dieser nicht
über die notwendige Eignung für den Dienstposten verfüge.
Gemäß Art. 87a Abs. 2 GG sei die Wahrnehmung ziviler
Ämter beim Bundesnachrichtendienst durch Soldaten unzulässig.
Die Auswahlentscheidung verstoße auch gegen das
Laufbahnprinzip, das als hergebrachter Grundsatz im Sinne des
Art. 33 Abs. 5 GG Verfassungsrang genieße. Denn der
ausgewählte Mitbewerber gehöre aufgrund seiner
Statuszugehörigkeit als Soldat keiner beamtenrechtlichen
Laufbahngruppe an und besitze daher auch nicht die
erforderliche Laufbahnbefähigung. Die in der
Besetzungsentscheidung enthaltene Prognose, dass er trotz
seiner Ausbildung zum Diplomingenieur der Elektrotechnik auch
die erforderliche Befähigung im öffentlichen Dienstrecht
besitze, die ausweislich des Anforderungsprofils für die
Besetzung des Dienstpostens notwendig sei, könne unter keinem
denkbaren Gesichtspunkt mehr als nachvollziehbar bewertet
werden und gründe daher auf sachfremden Erwägungen.
Schließlich sei die Rechtswegbestimmung des § 50
Abs. 1 Nr. 4 VwGO verfassungswidrig, weil es für die
Ungleichbehandlung der Beamten des Bundesnachrichtendienstes
einen sachlichen Grund nicht gebe. Geheimhaltungsbedürftige
Sachverhalte stünden bei den insoweit geregelten
Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis nicht in Rede.
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2. Für die Bundesregierung hat das
Bundesministerium der Justiz Stellung genommen und
ausgeführt, die angegriffene Zuständigkeitsregelung sei in
verfassungsrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
§ 50 Abs. 1 VwGO regle die erstinstanzliche
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts als
Tatsachengericht insbesondere für die Fälle, in denen ein
näherer Anknüpfungspunkt in einem einzelnen Bundesland fehle
oder die Entscheidung wegen ihrer Bedeutung dem
Bundesverwaltungsgericht vorbehalten sei. Im Falle des hier
einschlägigen § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO gehe es darüber
hinaus darum, sicherheitsrelevante Sachverhalte
ausschließlich einem Gericht vorzulegen. Nur so könne die
Zahl derjenigen, die Kenntnis von geheimhaltungsbedürftigen
Vorgängen aus dem Bereich des Bundesnachrichtendienstes
erhielten, so gering wie möglich gehalten werden. Jedes
Verfahren, an dem der Bundesnachrichtendienst als
Prozessbeteiligter auftrete, beinhalte regelmäßig große
Sicherheitsrisiken und bedürfe besonderer Geheimhaltung; dies
gelte auch für dienstrechtliche Vorgänge. Demgemäß seien auch
in § 88 Abs. 7 Nr. 1 des Gesetzes über die
Sozialversicherung und in § 158 Nr. 5 SGB IX
entsprechende ausschließliche Zuständigkeiten der
Bundesgerichte begründet worden. Darüber hinaus seien die
Dienstverhältnisse beim Bundesnachrichtendienst (häufig)
durch Besonderheiten geprägt, die nur zutreffend beurteilt
werden könnten, wenn das zur Entscheidung berufene Gericht
über spezielle Fachkenntnis verfüge - wie dies beim
Bundesverwaltungsgericht der Fall sei. Soweit sich die
Beschwerdeführerin gegen die Verwendung von Soldaten beim
Bundesnachrichtendienst wende, könne sie sich nicht auf
eigene Rechte berufen. Im Übrigen liege insoweit auch kein
Verstoß gegen Art. 87a Abs. 2 GG vor, weil die Soldaten
während des Zeitraums ihres Einsatzes beim
Bundesnachrichtendienst nicht Bestandteil der Streitkräfte
seien. Auch wenn die Amtsbezeichnung beibehalten werde, sei
der Soldat funktional und fachlich dem
Bundesnachrichtendienst eingegliedert und nehme dessen
Aufgaben wahr; ausschließlich von dort könnten auch Aufträge
und Weisungen erfolgen.
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Die Verfassungsbeschwerde ist zur Entscheidung
anzunehmen, weil dies zur Durchsetzung der Rechte der
Beschwerdeführerin aus Art. 33 Abs. 2 GG in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG angezeigt ist (vgl.
§ 93a Abs. 2 BVerfGG). Die Voraussetzungen für eine
stattgebende Kammerentscheidung nach § 93c BVerfGG
liegen vor. Die für die Beurteilung maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen hat das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden.
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1. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin ist allerdings die Rechtswegregelung des
§ 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO nicht zu beanstanden. Ein
Instanzenzug ist durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht
geboten (vgl. BVerfGE 104, 220 ; stRspr).
Soweit in der Verfassungsbeschwerde auf eine
Ungleichbehandlung zu anderen Beamten verwiesen wird, beruht
die Differenzierung auf einem sachlichen Grund (vgl. BVerfGE
65, 76 ). Es ist nicht zu beanstanden und
unterfällt dem Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers, wenn
er den Bereich des Bundesnachrichtendienstes angesichts der
dort bestehenden Geheimhaltungsinteressen der
ausschließlichen Entscheidungsbefugnis des
Bundesverwaltungsgerichts unterstellt und damit einen
Gleichlauf zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
nach § 99 Abs. 2 VwGO in anderen Geheimfragen herstellt
(vgl. BTDrucks 14/7474, S. 14 f.). Darauf, ob im
Einzelfall tatsächlich geheimhaltungsbedürftige Vorgänge
erörtert werden, kommt es dabei nicht an; die vom Gesetzgeber
vorgenommene Typisierung ist jedenfalls nachvollziehbar und
verstößt damit nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
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2. Die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene
Auffassung, ein etwaiger Verstoß gegen Art. 87a Abs. 2
GG bei der Beförderungsdienstpostenvergabe verletze die
Beschwerdeführerin nicht in eigenen Rechten, verkennt Gehalt
und Ausstrahlungswirkung des Art. 33 Abs. 2 GG. Die
Abweisung der Klage als unzulässig verletzt die
Beschwerdeführerin in ihren Rechten aus Art. 33 Abs. 2
GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG.
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a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem
Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang
zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung. Der Grundsatz der Bestenauslese ist
demnach von der Verfassung verbindlich und vorbehaltlos
vorgeschrieben (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des
Zweiten Senats vom 2. April 1996 - 2 BvR 169/93 -, NVwZ
1997, S. 54 ; BVerwGE 122, 237 ). Daher
können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert
sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur
Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang
eingeräumt ist (vgl. BVerwGE 124, 99 ).
11
Diese Verbindlichkeit des in Art. 33 Abs.
2 GG angeordneten Maßstabs gilt nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts nicht nur für Einstellung und
Beförderung, sondern auch für die Auswahl unter den Bewerbern
um einen Beförderungsdienstposten (vgl. BVerwGE 115, 58
); in Übereinstimmung hierzu hat das
Bundesverwaltungsgericht auch in der angegriffenen
Entscheidung die Maßstäbe aus Art. 33 Abs. 2 GG
zugrunde gelegt. Dem Bewerber um ein Beförderungsamt oder
einen Beförderungsdienstposten vermittelt die in Art. 33
Abs. 2 GG niedergelegte Gewährleistung daher einen Anspruch,
dass über seine Bewerbung in fehlerfreier Weise entschieden
und sie nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den
Leistungsgrundsatz gedeckt sind (vgl. BVerwGE 124, 99
). Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33
Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des
Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein
Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten
Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine
erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn
seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss der
1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002 -
2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, S. 200 ).
12
b) Aus Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des
unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren
überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in
seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl
verletzt worden ist.
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Der Beamte kann dabei sowohl geltend machen,
selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein
(vgl. etwa BVerwGE 122, 147 zum Erfordernis eines
Mindestdienstalters), als auch eine auf sachfremden
Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten
Konkurrenten rügen (vgl. etwa BVerwGE 124, 99 für
die Auswahl anhand der Wertigkeit des Dienstpostens, den der
Mitbewerber innehatte). Der Fehler kann daher sowohl in der
Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen
des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich
zwischen den Bewerbern liegen (vgl. Zängl, in: GKÖD, Bd. I, K
§ 8 Rn. 127). Ein derartiger Fehler liegt auch dann vor,
wenn dem ausgewählten Mitbewerber bereits die Eignung für die
zu besetzende Stelle fehlt. Denn die in der Auswahl liegende
Feststellung, dass der Mitbewerber für die Wahrnehmung der
Stelle geeignet ist - und zwar besser als der
Konkurrent -, trifft dann nicht zu. In diesem Falle ist
die Auswahlentscheidung nicht auf Grundlage der in
Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Maßstäbe erfolgt und
damit fehlerhaft.
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Die Auswahl eines Bewerbers, der die
Mindestqualifikation für die in Rede stehende Stelle nicht
besitzt, verletzt daher den unterlegenen Mitbewerber in
seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Dementsprechend wird dem
unterlegenen Mitbewerber etwa die Möglichkeit zuerkannt, im
beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren geltend zu
machen, dass der ausgewählte Konkurrent mangels Erfüllung
gesetzlich vorgeschriebener Mindestdienstzeiten gar nicht
hätte ausgewählt werden dürfen (vgl. Zängl, in: GKÖD, Bd. I,
K § 23 Rn. 22). Der unterlegene Bewerber kann auch
rügen, der Mitbewerber habe bis zur Auswahlentscheidung keine
Führungsposition besetzt und daher auch das im
Anforderungsprofil vorausgesetzte Merkmal der „Bewährung in
Führungspositionen“ nicht erfüllt (BVerwGE 115, 58
; vgl. zur fehlenden Begründung des angenommenen
Bewährungsvorsprungs auch den Beschluss der 2. Kammer
des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Juni
2005 - 2 BvR 221/05 -, ZBR 2006, S. 165
).
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c) Dies gilt auch dann, wenn die fehlende
Eignung auf einem Umstand beruht, den der Dienstherr bei der
Ausschreibung der Stelle übersehen hat und Bestandteil des
Anforderungsprofils war.
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Zwar dient die Schaffung und Besetzung von
Stellen des öffentlichen Dienstes grundsätzlich allein dem
öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der
öffentlichen Aufgaben. Hierdurch nimmt der Dienstherr keine
Verpflichtung gegenüber seinen Beamten wahr; ein subjektives
Recht auf Ausbringung einer bestimmten Planstelle besteht
daher nicht. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung
von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach
organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten (vgl.
BVerwGE 101, 112 ; 115, 58 ; BVerwG,
Urteil vom 26. Oktober 2000 - 2 C 31/99 -, ZBR 2001, S. 140
). Es obliegt daher auch seinem organisatorischen
Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und
welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu
legen sind. Er kann etwa wählen, ob er eine Stelle im Wege
der Beförderung oder der Versetzung vergeben will (vgl.
BVerwGE 122, 237 ).
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Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist
die öffentliche Verwaltung aber an die gesetzlichen Vorgaben
gebunden; eine Einengung des Kreises der nach Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber
um ein öffentliches Amt kann deshalb nur aufgrund sachlicher
Erwägungen erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss der
3. Kammer des Zweiten Senats vom 11. November 1999
- 2 BvR 1992/99 -, ZBR 2000, S. 377; Beschluss
der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28. Februar 2007 -
2 BvR 2494/06 -, S. 5). Eine starre Festlegung auf Frauen
oder Männer etwa kommt demgemäß grundsätzlich nicht in
Betracht (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG). Auch die
Organisationsgewalt ist dem Dienstherrn nicht schrankenlos
zugesprochen; dieser hat vielmehr die gesetzlichen Vorgaben
- und damit insbesondere den Grundsatz der Bestenauslese
(vgl. BVerwGE 122, 147 ; 110, 363
) - zu berücksichtigen und darf sich nicht
von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen.
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Die Einhaltung dieser Maßstäbe unterliegt auch
der gerichtlichen Kontrolle, weil mit der Festlegung des
Anforderungsprofils ein wesentlicher Teil der
Auswahlentscheidung vorweggenommen wird (vgl.
Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 24. August 2004 - 5
ME 92/04 -, NdsRpfl 2004, S. 322 sowie
bereits Beschluss vom 21. November 1995 - 5 M 6322/95 -,
NVwZ-RR 1996, S. 677; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.
März 1994 - 13 B 10166/94 -, DÖD 1994, S. 294 ;
Zängl, in: GKÖD Bd. I, K § 8 Rn. 8). Durch die
Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die
Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden
die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den
Dienstposten gemessen (vgl. BVerwGE 115, 58
). Fehler im Anforderungsprofil führen
daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des
Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf
sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten
Gesichtspunkten beruhen (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom
29. Juli 1993 - 3 CE 93.1964 -, ZBR 1994, S. 350
).
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d) An diesen Maßstäben gemessen kann die
Beschwerdeführerin die Möglichkeit einer Verletzung eigener
Rechte geltend machen.
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Als Qualifikationsvoraussetzung für den
Dienstposten hatte der Dienstherr das Merkmal
„Beamter/Beamtin mit der Befähigung für die Laufbahn des
höheren Dienstes im Bundesnachrichtendienst oder
Stabsoffizier - Generalstabsoffizier“ festgelegt, das von der
Beschwerdeführerin unstreitig erfüllt wird. Demgemäß war sie
auch in die Auswahlentscheidung einbezogen worden. Unabhängig
von der Frage, ob ein Bewerbungsverfahrensanspruch auch dann
geltend gemacht werden kann, wenn der Nichtausgewählte
bereits gar nicht die Voraussetzungen des (in seiner
Richtigkeit bestrittenen) Anforderungsprofils erfüllt (vgl.
dazu BAGE 103, 212 ), steht der Beschwerdeführerin
daher ein Anspruch auf fehlerfreie Entscheidung über ihre
Bewerbung zu. Die Beschwerdeführerin kann verlangen, dass
ihre Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch
den Bestenauslesegrundsatz gedeckt sind (vgl. BVerwGE 124, 99
).
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Sollte - wie von ihr vorgetragen -
die Verwendung eines Soldaten auf dem von ihr angestrebten
Beförderungsdienstposten tatsächlich gegen Art. 87a Abs.
2 GG verstoßen, wäre die Auswahlentscheidung zugunsten des
Mitbewerbers mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren.
Denn in diesem Falle erfüllte der ausgewählte Konkurrent die
gesetzlich vorgeschriebenen Mindestanforderungen nicht.
Art. 87a Abs. 2 GG hat ein striktes Verbot statuiert,
soweit Ausnahmen nicht vom Grundgesetz ausdrücklich
zugelassen worden sind. Die Auswahlentscheidung des
Dienstherrn erwiese sich damit als fehlerhaft und eine
Auswahl der Beschwerdeführerin bei fehlerfreier Wiederholung
des Auswahlverfahrens als nicht unmöglich.
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Entgegen der Auffassung des
Bundesverwaltungsgerichts steht dem nicht entgegen, dass
Art. 87a GG nicht beruflichen Interessen eines Beamten
zu dienen bestimmt ist. Auf diese Frage kommt es vielmehr
nicht an, weil sich die subjektive Berechtigung der
Bewerberin nicht aus Art. 87a GG, sondern aus
Art. 33 Abs. 2 GG ergibt. Der aus dieser Bestimmung
folgende Anspruch auf eine fehlerfreie Entscheidung über die
Bewerbung bringt es jedoch mit sich, dass inzident auch die
Einhaltung objektiver Rechtsnormen geprüft werden muss,
soweit diese maßgebend für die Eignung des ausgewählten
Konkurrenten sind (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 29.
Juli 1993 - 3 CE 93.1964 -, ZBR 1994, S. 350
).
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e) Die Beschwerdeführerin hat daher im
Ausgangsverfahren die Möglichkeit einer Verletzung ihrer
Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG dargetan; die von ihr
erhobene Klage ist mithin zulässig. Die gegenteilige
Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts erschwert den
Rechtsschutz des unterlegenen Bewerbers in unangemessener
Weise und lässt eine effektive Kontrolle darüber nicht zu, ob
das Auswahlverfahren den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG
entsprochen hat.
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3. Auf die übrigen Rügen der
Beschwerdeführerin kommt es damit nicht mehr an.
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Die Entscheidung über die Auslagenerstattung
folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.