L e i t s ä t z e
zum Beschluss des Zweiten Senats vom 23. Juni
2010
- 2 BvR 2559/08 -
- 2 BvR 105/09 -
- 2 BvR 491/09 -
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 2559/08 -
- 2 BvR 105/09 -
- 2 BvR 491/09 -
- 2 BvR 2559/08 -,
- 2 BvR 105/09 -,
- 2 BvR 491/09 -
hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
Präsident Voßkuhle,
Broß,
Osterloh,
Di Fabio,
Mellinghoff,
Lübbe -Wolff,
Gerhardt,
Landau
am 23. Juni 2010 beschlossen:
Die Verfahren werden zur gemeinsamen
Entscheidung verbunden.
Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 4.
Februar 2009 - 5 StR 260/08 - und das Urteil des Landgerichts
Berlin vom 21. März 2007 - (536) 2 StB Js 215/01
(13/04) - verletzen die Beschwerdeführer zu III. 1), 2),
3), 4) und 5) in ihrem Recht aus Artikel 103 Absatz 2 des
Grundgesetzes. Die Entscheidungen werden aufgehoben. Das
Verfahren wird an das Landgericht Berlin zurückverwiesen.
Im Übrigen werden die Verfassungsbeschwerden
zurückgewiesen.
Die Bundesrepublik Deutschland und das Land
Berlin haben je zur Hälfte den Beschwerdeführern zu III. 1),
2), 3), 4) und 5) deren notwendige Auslagen zu erstatten.
1
Die Beschwerdeführer sind wegen Untreue zu
Bewährungsstrafen verurteilt worden. Sie rügen die Verletzung
von Art. 103 Abs. 2 GG.
2
1. § 266 StGB lautet in der heute
gültigen Fassung der Neubekanntmachung vom 13. November 1998
(BGBl I S. 3322):
3
§ 266 Untreue
4
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen
Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über
fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu
verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes,
behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines
Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde
Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem,
dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil
zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit
Geldstrafe bestraft.
5
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a
und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
6
2. a) Der Tatbestand der Untreue wurde als
Vermögensdelikt erst im 19. Jahrhundert ausgestaltet (vgl.
Kindhäuser, in: Nomos-Kommentar Strafgesetzbuch, Bd. 2,
2. Aufl. 2005, § 266 Rn. 4 f.;
Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil,
Teilbd. 1, 9. Aufl. 2003, S. 577; Schünemann,
in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 7, 11. Aufl.
1998, § 266 vor Rn. 1). Das Preußische Strafgesetzbuch
von 1851 formulierte in § 246 einen Untreuetatbestand
mit einer einheitlichen Tathandlung und einer Beschränkung
des Täterkreises auf bestimmte Treueverhältnisse. Das
Strafgesetzbuch des Norddeutschen Bundes vom 31. Mai
1870 erweiterte diesen Tatbestand in mehrfacher Hinsicht;
diese Fassung des Untreuetatbestands wurde unverändert als
§ 266 in das Reichsstrafgesetzbuch vom 15. Mai 1871
(RGBl S. 127) übernommen. Sie lautete:
7
Wegen Untreue werden mit Gefängnis, neben
welchem auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt
werden kann, bestraft:
8
1) Vormünder, Kuratoren, Güterpfleger,
Sequester, Massenverwalter, Vollstrecker letztwilliger
Verfügungen und Verwalter von Stiftungen, wenn sie
absichtlich zum Nachteile der ihrer Aufsicht anvertrauten
Personen oder Sachen handeln;
9
2) Bevollmächtigte, welche über Forderungen
oder andere Vermögensstücke des Auftraggebers absichtlich zum
Nachteile desselben verfügen;
10
3) Feldmesser, Versteigerer, Mäkler,
Güterbestätiger, Schaffner, Wäger, Messer, Bracker, Schauer,
Stauer und andere zur Betreibung ihres Gewerbes von der
Obrigkeit verpflichtete Personen, wenn sie bei den ihnen
übertragenen Geschäften absichtlich diejenigen
benachteiligen, deren Geschäfte sie besorgen.
11
Wird die Untreue begangen, um sich oder einem
anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen, so kann neben
der Gefängnisstrafe auf Geldstrafe bis zu Eintausend Thalern
erkannt werden.
12
Die Auslegung der Vorschrift befasste sich in
der Folgezeit mit der Frage, ob die Untreue einen
einheitlichen Unrechtskern aufwies oder nicht und ob, falls
dies zu bejahen war, alle Tatvarianten in einer Orientierung
an Nummer 2 (so genannte Missbrauchstheorie) oder im Lichte
der von Nummern 1 und 3 kasuistisch erfassten
Treueverhältnisse (so genannte Treubruchstheorie) zu
interpretieren waren. Die Wissenschaft tendierte zur
Missbrauchstheorie, die den Unrechtskern des
Untreuetatbestands einengend in der Beschädigung fremden
Vermögens durch unerlaubte Ausübung einer Befugnis zu
rechtswirksamem Handeln sah; dagegen folgte das Reichsgericht
der § 266 StGB weiter verstehenden Treubruchstheorie
(vgl. Kindhäuser, a.a.O., § 266 Rn. 12 ff.;
Maurach/Schroeder/Maiwald, a.a.O., S. 577 f.;
eingehend Schünemann, a.a.O., § 266 Rn. 6).
13
b) Nachdem seit 1909 Reformentwürfe vorgelegt
worden waren (detaillierte Nachweise zu den entsprechenden
Quellen bei Schünemann, a.a.O., vor Rn. 1), wurde der
Untreuetatbestand schließlich durch das Gesetz zur Abänderung
strafrechtlicher Vorschriften vom 26. Mai 1933 (RGBl I S.
295) wie folgt neu gefasst:
14
Wer vorsätzlich die ihm durch Gesetz,
behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte
Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen
anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft
Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines
Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde
Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem,
dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil
zufügt, wird wegen Untreue mit Gefängnis und mit Geldstrafe
bestraft. Daneben kann auf Verlust der bürgerlichen
Ehrenrechte erkannt werden.
15
In besonders schweren Fällen tritt an die
Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren. Ein
besonders schwerer Fall liegt insbesondere dann vor, wenn die
Tat das Wohl des Volkes geschädigt oder einen anderen
besonders großen Schaden zur Folge gehabt oder der Täter
besonders arglistig gehandelt hat.
16
Die Neuregelung wollte den Tatbestand durch
Umschreibung der Untreuehandlung vereinfachen, den
Meinungsstreit um Auslegung und Struktur des Tatbestands
beenden und in der Sache zur effektiven Bekämpfung von
Korruption beitragen (vgl. Kindhäuser, a.a.O., § 266 Rn.
9; Maurach/Schroeder/Maiwald, a.a.O., S. 578; Schünemann,
a.a.O., § 266 vor Rn. 1). Der nunmehr relativ weit und
abstrakt gefasste Wortlaut - das Reichsgericht sprach von
einer „Rahmenvorschrift“, bei welcher „der Gesetzgeber …
darauf hat verzichten wollen, die Rechtsprechung an starre
Rechtsbegriffe zu binden“, und die der Richter „nach seinem
vernünftigen Ermessen“ auszufüllen habe (RGSt 69, 58
) - erlaubte eine extensive Handhabung des
Tatbestands im Sinne nationalsozialistischer Vorstellungen
(vgl. - zeitgenössisch - Bruns, Die Befreiung des Strafrechts
vom zivilistischen Denken, 1938; dazu Lüderssen, in:
Festschrift für Ernst-Walter Hanack, 1999, S. 487
; siehe ferner Dahs, NJW 2002, S. 272
; Kargl, ZStW 113 , S. 565 <572,
579>).
17
Im Jahr 1937 wurde ein untreueähnlicher
Sonder-Straftatbestand in das Aktiengesetz aufgenommen. Nach
§ 294 AktG in der Fassung vom 30. Januar 1937 (RGBl I S.
107) machte sich strafbar, wer als Mitglied des Vorstands
oder des Aufsichtsrats oder Abwickler einer
Aktiengesellschaft der Gesellschaft Nachteil zufügte. Der
Tatbestand wurde 1965 ersatzlos aufgehoben (§ 29 des
Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz vom 6. September 1965,
BGBl I S. 1185).
18
c) Nach verschiedenen Änderungen (zu den
Einzelheiten vgl. Schünemann, a.a.O., § 266 vor Rn. 1)
durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August
1953 (BGBl I S. 735), das Erste Strafrechtsreformgesetz vom
25. Juni 1969 (BGBl I S. 645) und das Einführungsgesetz
zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974 (BGBl I S. 469) erhielt
der Straftatbestand mit Art. 1 Nr. 62 des Sechsten
Strafrechtsreformgesetzes vom 26. Januar 1998 (BGBl I S.
164) seine heutige Fassung. Den Vorschlag der
Bundesregierung, auch den Versuch der Untreue unter Strafe zu
stellen (vgl. BTDrucks 13/8587, S. 43), lehnte der
Deutsche Bundestag - dem Votum des Rechtsausschusses
(BTDrucks 13/8991, S. 21; 13/9064, S. 20) folgend -
ab (vgl. dazu Kempf, in: Festschrift für Rainer Hamm, 2008,
S. 255 ; Matt/Saliger, in: Irrwege der
Strafgesetzgebung, 1999, S. 217).
19
3. a) § 266 Abs. 1 StGB umfasst zwei
Tatbestände, die üblicherweise als Missbrauchstatbestand
(§ 266 Abs. 1 Var. 1: Wer … missbraucht) und
Treubruchtatbestand (§ 266 Abs. 1 Var. 2: Wer
… die ihm obliegende Pflicht … verletzt) bezeichnet werden
(vgl. statt vieler Schünemann, in: Leipziger Kommentar zum
Strafgesetzbuch, Bd. 7, 11. Aufl. 1998, § 266
Rn. 1). Der Halbsatz „und dadurch dem, dessen
Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt“, ist
nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum
auf beide Tatbestandsvarianten zu beziehen (so schon RGSt 69,
58 ; vgl. Dunkel, GA 1977, S. 328 ;
Mayer, in: Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. 1,
1954, S. 333 ; Wegenast, Missbrauch und
Treubruch, 1994, S. 11).
20
Insofern geht die Rechtsprechung seit dem so
genannten Scheckkartenurteil des Bundesgerichtshofs vom 26.
Juli 1972 davon aus, dass die Voraussetzungen, unter denen
eine Vermögensbetreuungspflicht besteht, für den
Missbrauchstatbestand und den Treubruchtatbestand identisch
sind (vgl. BGHSt 24, 386 ; 33, 244; weitere
Nachweise bei Fischer, Strafgesetzbuch, 57. Aufl. 2010,
§ 266 Rn. 6). Dieser „monistischen“ Auffassung des
Tatbestands folgen auch große Teile des Schrifttums (vgl.
etwa Dierlamm, in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch,
Bd. 4, 2006, § 266 Rn. 21; Maurach/Schroeder/Maiwald,
Strafrecht Besonderer Teil, Teilbd. 1, 9. Aufl.
2003, S. 579; Samson/Günther, in: Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 266 Rn. 4 f.
Besonderer Teil, 2. Aufl. 2009, S. 696 f.).
Daneben werden in der Literatur Positionen vertreten, die -
mit unterschiedlichen Nuancen - hinsichtlich der
Anforderungen an die Stellung des Täters zwischen den beiden
Tatbestandsvarianten differenzieren möchten (vgl. etwa
Labsch, NJW 1986, S. 104 ; Lenckner/Perron,
in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 27. Aufl. 2006,
§ 266 Rn. 2; Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2,
2. Aufl. 2003, S. 526 f.; Schünemann,
a.a.O., § 266 Rn. 23). Der Gesetzgeber hat mit
der Schaffung der Sondertatbestände des § 266a
(Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) und des
§ 266b StGB (Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten)
durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der
Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986 (BGBl I
S. 721) auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
reagiert, nach der auch der Missbrauchstatbestand den Verstoß
gegen eine Vermögensbetreuungspflicht voraussetzt.
21
b) Der Untreuetatbestand ist seit jeher
Gegenstand intensiver Befassung in Rechtsprechung und
Schrifttum. Schwerpunkte der Auseinandersetzung waren neben
der Abgrenzung des Personenkreises, der einer
Vermögensbetreuungspflicht unterliegt und daher als Adressat
des Untreuetatbestands in Betracht kommt (vgl. nur BGHSt 1,
186; 3, 289; 4, 170; 13, 315; 41, 224; 49, 147 ;
Dierlamm, a.a.O., § 266 Rn. 30 ff.;
Lenckner/Perron, a.a.O., § 266 Rn. 23 ff.;
Schünemann, a.a.O., § 266 Rn. 58 ff.,
103 ff.), in jüngerer Zeit insbesondere die Anwendung
des Untreuetatbestands bei der Verletzung
gesellschaftsrechtlicher Pflichten, bei der Kreditvergabe,
bei der Bildung und Führung so genannter schwarzer Kassen und
bei der haushaltswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel
(Haushaltsuntreue) sowie die Auslegung des Nachteilsmerkmals
in Fällen so genannter schadensgleicher Vermögensgefährdungen
oder Gefährdungsschäden.
22
c) Im Schrifttum ist die Weite und Unklarheit
des Tatbestands wiederholt beklagt worden (vgl. Mayer, in:
Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. 1, 1954,
S. 333 : „Sofern nicht einer der klassischen
alten Fälle der Untreue vorliegt, weiß kein Gericht und keine
Anklagebehörde, ob § 266 vorliegt oder nicht … Diesem
Zustand muss jedenfalls ein Ende bereitet werden. Es ist
dringend erforderlich, dem Tatbestand klare begriffliche
Grenzen zu geben“; daran anschließend Hillenkamp, NStZ 1981,
S. 161 m.w.N.; Schünemann, a.a.O., § 266
Rn. 1: „Das dunkelste und verworrenste Kapitel des
Besonderen Teils“). Vor diesem Hintergrund wird auch die
Verfassungsmäßigkeit insbesondere des Treubruchtatbestands
immer wieder bezweifelt (vgl. Dierlamm, a.a.O., § 266
Rn. 3 ff.; Hamm, NJW 2001, S. 1694
; Kargl, ZStW 113 , S. 565
; Labsch, Untreue <§ 266 StGB>, 1983,
S. 348; Lesch, DRiZ 2004, S. 135; vgl. auch Kiethe,
WM 2003, S. 861 : „bedenklich unbestimmt“;
Perron, in: Jahresband der Juristischen Studiengesellschaft
2008, S. 45 : „nicht tolerierbar“) oder
jedenfalls eine restriktive Auslegung angemahnt (vgl.
Albrecht, in: Festschrift für Rainer Hamm, 2008,
S. 1 ff.; Dierlamm, a.a.O., § 266 Rn. 6,
186, 195; Saliger, HRRS 2006, S. 10 ff.; ders.,
ZStW 112 , S. 563 ff.; Sax, JZ 1977, S.
663 ff.).
23
Die Beschwerdeführer sind jeweils wegen
Untreue zu Bewährungsstrafen verurteilt worden.
24
1. a) Der Beschwerdeführer zu I. war als
leitender Angestellter der S... AG von 1991 bis zum 30. Juni
2004 einer der vier Vorstände des Geschäftsbereichs „Power
Generation“ (im Folgenden: S...-PG); in der Hierarchieebene
befand er sich unmittelbar unter dem (Zentral-)Vorstand der
S... AG. Er war unter anderem für die praktische Umsetzung
der Compliance-Vorschriften des Unternehmens verantwortlich,
nach denen auch unterhalb der Schwelle der Strafbarkeit der
Einsatz von Bestechungsgeldern im geschäftlichen Verkehr
untersagt war. Im Geschäftsbereich der S...-PG existierte
jedoch - wie nach den landgerichtlichen Feststellungen dem
Beschwerdeführer, nicht jedoch dem Zentralvorstand bekannt
war - ein etabliertes System zur Zahlung von
Bestechungsgeldern (sog. nützliche Aufwendungen), wobei die
hierfür vorgesehenen Mittel auf verborgenen Konten im Ausland
lagerten und in der offiziellen Buchhaltung des
Geschäftsbereichs S...-PG keinen Niederschlag gefunden
hatten. Dem Beschwerdeführer war die Kontrolle über diese
Gelder von Vorgängern im Unternehmen übertragen worden. Ein
späterer Mitangeklagter des Beschwerdeführers war mit der
Verwaltung der Konten und der Abwicklung verdeckter
Überweisungen befasst. Im Rahmen der Akquirierung zweier
Aufträge in den Jahren 1999 und 2000 (Projekte „L...“ und
„R...“) veranlasste der Beschwerdeführer, dass an
Funktionsträger des italienischen E...-Konzerns Schmiergelder
in Millionenhöhe überwiesen wurden, nachdem die S... AG die
Aufträge entsprechend vorher getroffener Absprachen erhalten
hatte. Weder der Beschwerdeführer noch sein späterer
Mitangeklagter zogen eigene finanzielle Vorteile aus den
beiden durch die Bestechungszahlungen zustande gekommenen
Aufträgen.
25
b) Das Landgericht Darmstadt würdigte das
Verhalten des Beschwerdeführers als Bestechung im
geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2 StGB) in zwei
Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Untreue, und als
einen weiteren Fall der Untreue und sprach deswegen mit
Urteil vom 14. Mai 2007 eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei
Jahren aus, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt
wurde. Auf die Revision des Beschwerdeführers änderte der 2.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs die Entscheidung des
Landgerichts mit Urteil vom 29. August 2008 (BGHSt 52,
323) im Schuldspruch dahin ab, dass der Beschwerdeführer
(ausschließlich) der Untreue in zwei Fällen schuldig sei. Im
Strafausspruch hob der Bundesgerichtshof das Urteil auf und
verwies das Verfahren an eine andere Strafkammer des
Landgerichts Darmstadt zurück. Eine neue Entscheidung über
den Strafausspruch ist bislang nicht ergangen.
26
c) Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs hat
sich der Beschwerdeführer in beiden ihm vorgeworfenen Fällen
der Untreue in Form des Treubruchtatbestands durch
Unterlassen schuldig gemacht.
27
Im Rahmen seiner Vermögensbetreuungspflicht
habe der Beschwerdeführer seiner Arbeitgeberin bislang
unbekannte, ihr zustehende Vermögenswerte offenbaren müssen;
hiergegen habe er im Fall der von ihm vorgefundenen, auf
verdeckten und nicht unter dem Namen der Treugeberin
geführten Konten verborgenen Geldmittel verstoßen. Dass die
verborgenen Vermögenswerte zur Leistung von
Bestechungszahlungen und damit möglicherweise im mittelbaren
wirtschaftlichen Interesse der Treugeberin verwendet werden
sollten, stehe einer Pflichtwidrigkeit nicht entgegen; eine
wirksame Einwilligung der zuständigen Organe habe jedenfalls
gefehlt.
28
Indem der Beschwerdeführer Geldvermögen der
S... AG in den verdeckten Kassen weitergeführt und der
Treugeberin auf Dauer vorenthalten habe, habe er diese
Vermögensteile dem Zugriff seiner Arbeitgeberin endgültig
entzogen und so einen - endgültigen - Nachteil herbeigeführt.
Bei der Feststellung des Schadens seien auch normative
Erwägungen zu berücksichtigen: Die Bestimmung über die
Verwendung des eigenen Vermögens obliege dem Vermögensinhaber
beziehungsweise - bei Kapitalgesellschaften - den zuständigen
Organen: Bei pflichtwidriger Wegnahme, Entziehung,
Vorenthaltung oder Verheimlichung von Vermögensteilen durch
einen Arbeitnehmer könne daher der Eintritt eines
Vermögensschadens nicht dadurch ausgeschlossen sein, dass der
Täter beabsichtige oder zu beabsichtigen behaupte, die Mittel
gegen die ausdrückliche Weisung des Treugebers so zu
verwenden, dass diesem hierdurch „letztlich“ ein
Vermögensvorteil entstehen könne. Das gelte namentlich dann,
wenn dieser Vorteil nur durch einen gesetz- oder
sittenwidrigen und gegebenenfalls strafbaren Einsatz der
Mittel erzielt werden könne. Der Entziehung des
Vermögenswerts habe auch keine schadensverhindernde
unmittelbare Kompensation gegenübergestanden, insbesondere
nicht in Form der vagen Chance, aufgrund des Mitteleinsatzes
zu Bestechungszwecken später einmal einen möglicherweise im
Ergebnis wirtschaftlich vorteilhaften Vertrag abzuschließen,
oder gar in Form der bloßen Absicht des Täters, die
entzogenen Mittel für solche Zwecke zu verwenden. Die
dauerhafte Entziehung der Verfügungsmöglichkeit stelle für
den Treugeber nicht nur eine (schadensgleiche) Gefährdung des
Bestands seines Vermögens dar, sondern einen endgültigen
Vermögensverlust. Die Verwendung der entzogenen und auf
verdeckten Konten geführten Geldmittel sei dagegen nur eine
Schadensvertiefung, das Erlangen von durch spätere Geschäfte
letztlich erzielten Vermögensvorteilen allenfalls
Schadenswiedergutmachung.
29
2. a) Der Beschwerdeführer zu II. war als
Vorstand der Betriebskrankenkasse (BKK) H... P... in Kassel
tätig. In dieser Funktion bewilligte er zwei Bediensteten -
seinen späteren Mitangeklagten - über mehrere Jahre hinweg
Prämien, die praktisch zu einer Verdopplung des Gehalts der
beiden Mitangeklagten führten und deutlich von der üblichen
Prämienpraxis abwichen, wonach lediglich einmalige Zahlungen
über einen bestimmten Betrag erbracht wurden, die
üblicherweise das Monatsgehalt eines Beschäftigten nicht
überstiegen. Nach den Feststellungen des Landgerichts
erhielten die beiden Mitangeklagten hierdurch jeweils über
100.000 € zusätzlich zu ihren vergleichsweise hohen
Gehältern und der gesondert erfolgten Vergütung von
Überstunden. Eigene finanzielle Vorteile zog der
Beschwerdeführer aus seinem Verhalten nicht.
30
b) Das Landgericht Kassel verurteilte den
Beschwerdeführer zu Einzelfreiheitsstrafen von jeweils einem
Jahr, die zusammen mit einer nicht verfahrensgegenständlichen
Verurteilung wegen Begünstigung zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten
führten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Das Landgericht wertete die Bewilligung der Prämien durch den
Beschwerdeführer als groben Verstoß gegen den Grundsatz der
Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit nach § 4 Abs. 4
SGB V und auf dieser Grundlage als Untreue in zwei
Fällen, wobei jeweils sowohl der Missbrauchs- als auch der
Treubruchtatbestand erfüllt seien.
31
c) Zur Revision des Beschwerdeführers führte
der Generalbundesanwalt aus, der Schuldspruch wegen Untreue
sei rechtsfehlerfrei. Mit der Gewährung der Prämien habe der
Beschwerdeführer pflichtwidrig die ihm eingeräumten
Kompetenzen überschritten. Zwar habe es zu seinem
Aufgabenbereich gehört, Prämien zu bewilligen. Hierbei habe
es sich jedoch um einmalige, betragsmäßig begrenzte
Leistungen gehandelt. Die Entscheidung, den Mitangeklagten
über das arbeitsvertragliche Gehalt und die die Mehrarbeit
abdeckenden Überstundenzahlungen hinaus dauerhaft ein
„zweites Gehalt“ zu gewähren, habe als über den Einzelfall
hinausgehende, der regulären Vergütungspraxis widersprechende
Grundsatzentscheidung dem Verwaltungsrat vorbehalten werden
müssen. Dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend
verwarf der Bundesgerichtshof die Revision des
Beschwerdeführers mit Beschluss vom 17. Dezember 2008
gemäß § 349 Abs. 2 StPO.
32
3. a) Die Beschwerdeführer zu III. 1) bis 5)
waren Vorstände der B...-H... AG (im Folgenden: B... H...)
und in dieser Funktion auch mit der Vergabe von Krediten an
die seit Anfang der 1990er Jahre aufgebaute
A...-Unternehmensgruppe befasst. Deren Geschäftsmodell
bestand darin, über rechtlich selbständige
Objektgesellschaften Plattenbauwohnungen in den neuen Ländern
zu erwerben, zu sanieren und in Eigentumswohnungen
umzuwandeln. Hierbei erhielt die Unternehmensgruppe von
Anfang an Darlehen der B... H...; die Summe der Kredite stieg
bis September 1997 auf 810 Mio. DM an. Nachdem es im
Sommer 1999 zu erheblichen Zahlungsrückständen gekommen war,
entschlossen sich die Beteiligten zum Zweck der Abwendung
einer Insolvenz der A...-Gruppe zur Fortführung des
Engagements unter neuen, im angefochtenen Urteil nicht weiter
ausgeführten Rahmenbedingungen (sog. Nießbrauchsmodell).
33
Gegenstand der angefochtenen Verurteilung der
Beschwerdeführer durch das Landgericht Berlin ist die
Bewilligung eines Kredits für den Ankauf des
Plattenbauobjekts „P... II“ in Höhe von 19.589.000 DM an die
hierfür vorgesehene Objektgesellschaft P... KG i.G. im
Oktober 1996. Wegen dreier weiterer Kreditentscheidungen im
Mai 1996, Dezember 1996 und Juli 1997 bezüglich strukturell
vergleichbarer Bauvorhaben waren die Beschwerdeführer
angeklagt, wurden insoweit aber rechtskräftig freigesprochen.
Eine gegen die Beschwerdeführer gerichtete
Schadensersatzklage wegen der Kreditbewilligung vom Juli 1997
wurde mit rechtskräftigem Urteil des Kammergerichts vom
22. März 2005 (14 U 248/03 -, juris) abgewiesen: Die
Beschwerdeführer hätten innerhalb des ihnen zustehenden
Entscheidungsspielraums gehandelt und nicht gegen ihre
Sorgfaltspflichten verstoßen.
34
b) Durch die Kreditbewilligung im Fall „P...
II“ sah die Strafkammer den Untreuetatbestand in Form des
Missbrauchstatbestands als erfüllt an. Sie verhängte deswegen
gegen die Beschwerdeführer zu III. 1), 2) und 3)
Freiheitsstrafen von einem Jahr und vier Monaten, gegen die
erst zu einem späteren Zeitpunkt mit dem A...-Engagement
befassten Beschwerdeführer zu III. 4) und 5) Freiheitsstrafen
von einem Jahr. Die Vollstreckung aller Strafen wurde zur
Bewährung ausgesetzt.
35
Ein Verstoß gegen die den Beschwerdeführern
obliegende Vermögensbetreuungspflicht ergebe sich aus
mehreren, für sich genommen gewichtigen
Pflichtwidrigkeitselementen, die zumindest in ihrer
Gesamtschau als gravierende Pflichtverletzung anzusehen
seien.
36
Erstens hätten die Beschwerdeführer in
gravierender Weise gegen ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen
Bonitätsprüfung nach § 18 KWG verstoßen. Die
eingereichten Unterlagen zu den persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnissen der Kreditnehmerin seien
unvollständig gewesen und ungenügend ausgewertet worden; die
aktuellen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der
persönlich haftenden Gesellschafter seien erst gar nicht
geprüft worden.
37
Zweitens habe der Vorstand die mit der
Kreditvergabe P... II verbundenen Risiken gegenüber dem
zuständigkeitshalber mit der Angelegenheit befassten
Kreditausschuss der Bank, dessen Zustimmung für die
Kreditbewilligung nach den internen Handlungsanweisungen der
Bank notwendig war, nicht hinreichend offengelegt; die
Beschwerdeführer hätten dem Ausschuss gegenüber das Risiko
unter anderem durch falsche Angaben zur
Kapitaldienstberechnung verschleiert und dessen Rechte
missachtet, indem sie - ohne die Entscheidung des Ausschusses
abzuwarten - den unbedingten Kreditvertrag unterzeichnet und
die Auszahlung des Kredits veranlasst hätten.
38
Drittens sei eine ordnungsgemäße Abwägung von
Chancen und Risiken nicht erfolgt; man habe ungerechtfertigt
optimistische Annahmen über die Marktentwicklung zugrunde
gelegt und insbesondere das so genannte Klumpenrisiko nicht
berücksichtigt, welches darin gelegen habe, dass wegen der
engen Konzernverflechtung und der wechselseitigen
wirtschaftlichen Abhängigkeit innerhalb der A...-Gruppe die
Insolvenz einer Gesellschaft die Gefahr der Insolvenz der
übrigen Gesellschaften nach sich ziehen würde; dieses
Klumpenrisiko sei noch dadurch gestiegen, dass die Suche nach
Konsortialpartnern für eine Beteiligung an den Krediten
keinen nennenswerten Erfolg gehabt habe.
39
Viertens seien gewichtige Indizien für die
Unbeherrschbarkeit des Kreditengagements unbeachtet
geblieben. Durch Grundsatzzusagen und die Gewährung des
Kredits im Fall P... II sei im Ergebnis eine Vorentscheidung
für weitere Folgekredite getroffen worden, indem die mit
einer Insolvenz der A...-Gruppe für die Bank verbundenen
Gefahren immer größer geworden seien. Die Unbeherrschbarkeit
des Kreditengagements sei letztlich auch aus dem Umstand
gefolgt, dass sich die wirtschaftlichen Kreditnehmer, die
A...-Initiatoren, selbst als „unbeherrschbar“ erwiesen
hätten, indem sie sich einem ungebremsten „Kaufrausch“
hingegeben und Objekte auch ohne vorherige verbindliche
Finanzierungszusage erworben hätten.
40
Mit Bewilligung und Auszahlung des
Kreditbetrags von 19.589.000 DM sei ein
Vermögensnachteil in Form der schadensgleichen
Vermögensgefährdung in Höhe von 3.029.000 DM
(1.548.703,10 €) eingetreten. In Höhe der Differenz von
16.560.000 DM sei der Kredit über Realsicherheiten
(Grundschulden) ausreichend gesichert gewesen. Die weiteren
Sicherheiten, insbesondere die Abtretung der aus dem Objekt
zu erwartenden Mieteinnahmen, erachtete die Strafkammer für
wertlos. Den Differenzbetrag zwischen der ausgezahlten
Darlehenssumme und dem aus Sicht der Kammer realisierbaren
Wert der Sicherheiten bewertete das Gericht in voller Höhe
als Schaden mit der Begründung, dass „aus den Erwägungen der
Pflichtwidrigkeit der Kreditvergabe bei erneuter rechtlicher
Würdigung auch des weiten unternehmerischen Ermessens eine
aufs Äußerste gesteigerte Verlustgefahr bei einer nur höchst
zweifelhaften Aussicht auf einen günstigen Verlauf, mithin
eine über das allgemeine Risiko bei Kreditgeschäften
hinausgehende höchste Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs
der Bank“ bestanden habe.
41
c) Mit ihren Revisionen beanstandeten die
Beschwerdeführer die Auslegung und Anwendung des
Untreuetatbestands durch das Landgericht Berlin. Sämtliche
Beschwerdeführer machten zudem mit der Verfahrensrüge den
absoluten Revisionsgrund der nicht vorschriftsmäßigen
Besetzung des Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO) geltend;
das Verfahren gegen die Beschwerdeführer sei der Strafkammer
36 des Landgerichts Berlin im Wege einer unzulässigen
Einzelfallzuweisung zugeteilt worden.
42
Dem Antrag des Generalbundesanwalts
entsprechend verwarf der 5. Strafsenat des
Bundesgerichtshofs die Revisionen der Beschwerdeführer durch
Beschluss vom 4. Februar 2009 gemäß § 349
Abs. 2 StPO. Die Schadensbestimmung durch das
Landgericht sei prinzipiell durchgreifend bedenklich; indes
sei dem Urteilszusammenhang zu entnehmen, dass sich dies auf
die Feststellung eines Vermögensnachteils im Sinne des
§ 266 Abs. 1 StGB und auf die Bemessung von dessen
Ausmaß im Ergebnis nicht zum Nachteil der Angeklagten
ausgewirkt habe. Es sei auf einen Vergleich der ausgereichten
Darlehensvaluta mit dem Wert des Rückzahlungsanspruchs der
kreditierenden Bank unter Berücksichtigung der Sicherheiten
im Zeitpunkt der pflichtwidrigen riskanten Kreditgewährung
abzustellen gewesen. Namentlich im Blick auf die anschließend
über zwei Jahre mit Mieteinkünften aus dem kreditierten
Plattenbau-Objekt geleisteten Zinszahlungen sei die Annahme
völliger Wertlosigkeit der Darlehensrückzahlungsforderung bei
ausschließlicher Inrechnungstellung der Grundsicherheiten als
Ausgangspunkt verfehlt gewesen. Eine tatbestandsrelevante
Vermögensgefährdung sei aber darin zu sehen, dass die
Beschwerdeführer mit der Kreditgewährung ein allzu
weitgehendes Risiko eingegangen seien, weil kein
ausreichender Sicherheitsspielraum vorhanden gewesen sei.
Dieses von den Beschwerdeführern erkannte pflichtwidrige
Risiko habe sich dann in einer entsprechenden
Vermögensgefährdung niedergeschlagen. Es bestehe danach im
Ergebnis kein Zweifel, dass ein zutreffender Ansatz der
Bestimmung des Nachteils im Sinne des § 266 Abs. 1
StGB kein günstigeres Ergebnis für die Beschwerdeführer
erbracht hätte. Der ausgeurteilte Untreuevorwurf sei im
Ergebnis zu Recht letztlich darin zu finden, dass die als
Vorstandsmitglieder der Bank verantwortlichen
Beschwerdeführer zu einem Zeitpunkt, als dies wirtschaftlich
noch vertretbar gewesen sei, unter Vernachlässigung erkannter
deutlicher Risiken und Negierung vielfältiger Warnungen die
Kreditgewährung für das A...-Gesamtprojekt fortgesetzt
hätten, anstatt pflichtgemäß das Engagement durch
Verweigerung weiterer Kredite ohne weitere Nachweise zu
positiver Entwicklung des Gesamtkonzepts zu begrenzen.
43
Mit den fristgerecht eingegangenen
Verfassungsbeschwerden wenden sich die Beschwerdeführer
jeweils gegen die landgerichtliche Verurteilung und deren
Bestätigung durch den Bundesgerichtshof. Sie rügen die
Verletzung von Art. 103 Abs. 2 GG; ferner machen
der Beschwerdeführer zu II. einen Verstoß gegen Art. 3
Abs. 1 GG und die Beschwerdeführer zu III. 1) bis 5)
Verstöße gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
geltend.
44
1. Der Beschwerdeführer zu I. wendet sich
gegen die Auslegung des Nachteilsmerkmals insbesondere durch
den Bundesgerichtshof. Die Auffassung, dass bereits das
Führen und Aufrechterhalten einer von einem anderen
eingerichteten schwarzen Kasse den Tatbestand der Untreue
erfülle, stelle eine unzulässige Analogie dar, da auf diese
Weise der Straftatbestand, der nach dem Gesetz die Zufügung
eines Vermögensnachteils voraussetze, auch auf den Fall
angewendet werde, dass lediglich die Zuwendung eines
Vermögensvorteils unterlassen werde. Ausgehend von der
Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass bereits das
Einrichten der schwarzen Kasse den Tatbestand der Untreue (in
Form eines endgültigen Schadens) vollende, könne dem
Beschwerdeführer lediglich vorgeworfen werden, dass er diesen
Schaden - obwohl er die Möglichkeit dazu gehabt habe - nicht
wieder gutgemacht habe. Das Unterlassen der Zuwendung von
Vorteilen sei aber in der - maßgeblichen - Umgangssprache wie
im Sprachgebrauch der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs etwas anderes als das Zufügen von
Nachteilen. Es entspreche der überwältigenden Mehrheit in der
Lehre und der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, dass nicht das Ausbleiben einer
Vermögensmehrung als solches, sondern nur die Zerstörung
einer vermögenswerten Anwartschaft im Sinne einer gesicherten
Aussicht als Zufügung eines Vermögensnachteils angesehen
werden könne. Nur dann ergebe sich bei der vorzunehmenden
Gesamtsaldierung ein echter Minderwert nach der Tat.
45
Die für das Analogieverbot entscheidende
Wortlautgrenze müsse im Falle des Nachteilsmerkmals besonders
ernst genommen werden, da es der im Übrigen allzu
unbestimmten und deshalb im Hinblick auf den
verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz prekären Norm
des § 266 Abs. 1 StGB den zentralen Halt verleihe.
Durch die in der Rechtsprechung anerkannte Figur der
schadensgleichen Vermögensgefährdung werde das Merkmal
ohnehin schon in bedenklicher Weise ausgedehnt. Erst recht
problematisch sei die Auffassung, dass mit dem Einrichten
einer schwarzen Kasse ein endgültiger Vermögensverlust
einhergehen könne. Hieraus ergäben sich dogmatische
Widersprüche zu den Fällen, in denen die Rechtsprechung eine
vollendete Untreue wegen des Bereithaltens eigener Mittel
verneine. Die Auffassung führe auch zu einer zeitlichen
Vorverlagerung der Strafbarkeit und lasse sich mit der
Entscheidung des Gesetzgebers, den Versuch der Untreue
straflos zu stellen, nicht vereinbaren. Bei der rechtlichen
Einordnung des Fortführens einer schwarzen Kasse könne die
Verwendungsabsicht des Täters nicht außer Betracht bleiben.
Ansonsten bestehe auch die Gefahr, dass statt des Vermögens
des Treugebers - des von § 266 StGB geschützten
Rechtsguts - schon die bloße Verfügungsmöglichkeit des
Treugebers oder die Buchhaltungswahrheit geschützt
würden.
46
2. Der Beschwerdeführer zu II. beanstandet die
Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Verletzung einer
Vermögensbetreuungspflicht“. Das Landgericht habe ihm bei der
Frage, ob eine Verletzung des Grundsatzes der
Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit vorliege, zu Unrecht und
entgegen der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts keine
Einschätzungsprärogative eingeräumt. Es habe auch nicht
anerkannt, dass das Sparsamkeitsgebot nur einen äußeren
Begrenzungsrahmen bilde, der alleine solche Maßnahmen
verbiete, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens
schlicht unvereinbar seien. Das Landgericht habe es
unterlassen, zwischen einem (bloßen) Verstoß gegen den
Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und einer
(darüber hinausgehenden) Verletzung der strafrechtlichen
Vermögensbetreuungspflicht zu differenzieren; die
Feststellung der Strafkammer, er habe einen „groben“ Verstoß
gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit
begangen, genüge nicht. Er habe nicht vorhersehen können,
dass die Gewährung der Prämien als erheblicher Verstoß gegen
den Grundsatz angesehen werden würde. Auch habe sich das
Landgericht unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG
nicht mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum
Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und zum
Entscheidungsspielraum von Unternehmensvorständen
auseinandergesetzt.
47
3. a) Die Beschwerdeführer zu III. 1) bis 5)
greifen unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots die
ihrer Verurteilung zugrunde liegende Auslegung des
Pflichtwidrigkeits- und des Nachteilsmerkmals an; ferner
beanstanden sie die Anforderungen, die die Gerichte an die
Feststellung des bedingten Vorsatzes gestellt haben.
48
aa) Die seit jeher gegen den Tatbestand der
Untreue geltend gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken
hätten für die Fallkonstellation der Untreue durch Gewährung
von (Bank-) Darlehen besonderes Gewicht. Die vom
Bundesgerichtshof (BGHSt 46, 30; 47, 148) hierfür
entwickelten Grundsätze zur Abgrenzung strafbaren und legalen
Handelns, insbesondere die Statuierung des Erfordernisses
einer „gravierenden“ Pflichtverletzung, hätten keinen
Zugewinn an Bestimmtheit gebracht.
49
Hinzukomme, dass das Landgericht Berlin das
Verhalten der Beschwerdeführer nicht lediglich an dem vom
Bundesgerichtshof entwickelten Kriterienkatalog gemessen,
sondern im Rahmen einer Gesamtschau auch auf weitere Umstände
abgestellt habe. Dies weise auf ein methodisches Problem hin:
Der Inhalt der maßgeblichen Rechtspflicht werde nicht dem
Gesetz entnommen, sondern erst anhand einer Gesamtschau von
Indizien, also durch eine maßgeblich von den tatsächlichen
Gegebenheiten des Einzelfalls bestimmte Argumentation
ermittelt. Diese Ableitung genüge den Anforderungen des
Art. 103 Abs. 2 GG insgesamt nicht, weil damit nur
ein unbestimmtes Merkmal durch ein anderes ersetzt werde und
das Ergebnis der gerichtlichen Gesamtschau nicht vorhersehbar
sei. Damit fehle es an einer durch Gesetz
bestimmten Pflicht, gegen die das Verhalten der
Beschwerdeführer verstoßen habe.
50
bb) Die im Rahmen der Schadensfeststellung
herangezogene Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung
verstoße gegen das Analogieverbot; dies komme schon in der
Formulierung „schadensgleich“ zum Ausdruck. Für die
entscheidende Frage, wann die Gefahr künftiger Verluste
bereits zu einer gegenwärtigen Wertminderung führe, seien
trotz einer mehr als 100 Jahre andauernden Rechtstradition
keine handhabbaren Kriterien gefunden worden. Bei Krediten
für Vorhaben im Wirtschaftsleben werde sich die Gefahr eines
Verlusts kaum je völlig ausschließen lassen. Hänge der
Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs damit aber maßgeblich
vom Grad der Gefährdung des betreuten Vermögens ab, sei die
Bewertung im Einzelfall nicht mehr vorhersehbar. Zudem stehe
nicht fest, auf welchem rechtsstaatlich bedenkenfreien Wege
derartige Wahrscheinlichkeiten ermittelt werden sollten. Dass
es bei einem Erfolgsdelikt wie der Untreue auf Abwägungen
dieser Art ankomme, widerspreche schon dem Wortsinn des
§ 266 StGB, der den Eintritt eines Nachteils voraussetze
und die bloße Wahrscheinlichkeit des Eintritts damit nicht
genügen lasse. Zu Recht werde daher in der Literatur
angemerkt, dass bei Anerkennung einer „schadensgleichen
Vermögensgefährdung“ als „Nachteil“ im Sinne des § 266
StGB die Grenze zwischen Vollendung und straflosem Versuch
kaum mehr zu ziehen sei. Dass unter Umständen die
vereinbarungsgemäße Rückzahlung des Kredits die Strafbarkeit
unberührt lasse und nur als bloße Schadenswiedergutmachung zu
werten sei, erscheine absurd.
51
Im vorliegenden Fall habe die Strafkammer die
Vermögensgefährdung mit denselben Tatsachen und Wertungen
begründet, aus denen sie auch die Verletzung der
Vermögensbetreuungspflicht abgeleitet habe, und so die
unterschiedliche Bedeutung der Tatbestandsmerkmale verloren
gehen lassen. Abgesehen davon sei die Schadensbestimmung
wegen Fehlern bei der Bewertung der Realsicherheiten sowie
mangels Berücksichtigung der über zwei Jahre aus dem
kreditierten Plattenbau-Objekt bestrittenen Zinszahlungen
nicht ordnungsgemäß erfolgt. Letzteres habe der
Bundesgerichtshof zu Recht bemängelt, ohne jedoch im Rahmen
der Bestätigung des Schuldspruchs selbst einen Sachverhalt zu
benennen, der unter den Begriff des Nachteils subsumiert
werden könne.
52
b) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
sehen die Beschwerdeführer in zweierlei Hinsicht verletzt:
Zum einen habe der Bundesgerichtshof seine Kompetenzen als
Revisionsgericht überschritten, indem er durch seinen
abweichenden Ansatz zur Schadensbestimmung in der Sache den
Schuldspruch geändert und aufgrund einer hypothetischen
Beurteilung von Beweisfragen auf die an sich erforderliche
Zurückverweisung verzichtet habe. Zum anderen habe das
Präsidium des Landgerichts Berlin durch Änderungen des
Geschäftsverteilungsplans gezielt die Zuständigkeit der
Strafkammer 36 für das gegen sie geführte Verfahren
herbeigeführt und sie mit dieser unzulässigen
Einzelfallzuweisung ihrem gesetzlichen Richter entzogen.
53
1. Zu den Verfassungsbeschwerden hat der
Generalbundesanwalt Stellung genommen. Die Bundesregierung
hat von einer Stellungnahme abgesehen. Der Präsident des
Bundesgerichtshofs hat Äußerungen der Vorsitzenden der
Strafsenate übersandt.
54
2. Der Generalbundesanwalt hält § 266
Abs. 1 StGB für verfassungsgemäß und die
Verfassungsbeschwerden für - jedenfalls - unbegründet.
55
a) Dem Wortlaut sowohl des Missbrauchs- als
auch des Treubruchtatbestands lasse sich ein hinreichend
bestimmter Inhalt entnehmen, der durch gefestigte
Rechtsprechung weitere, die Voraussehbarkeit strafbaren
Verhaltens sichernde Restriktionen erfahren habe. Die Norm
erfülle eine unentbehrliche Funktion zum Schutz des
Vermögens; ihre Anwendungsbreite stelle kein
Bestimmtheitsproblem, sondern lediglich eine Frage der
Normintention und des Regelungsgehalts der Vorschrift
dar.
56
Die der Untreue eigene Voraussetzung der
Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht stelle unter
Berücksichtigung von Historie, Wortlaut, Schutzzweck,
Vielgestaltigkeit, Struktur und Bezugnahme auf
außerstrafrechtliche Rechtssätze auch in der
Treubruchvariante ein hinreichend bestimmtes
Tatbestandsmerkmal dar. Das gelte auch für die Konstellation
der Anknüpfung an außerstrafrechtliche Verhaltensregeln, die
einen Beurteilungsspielraum und ein Entscheidungsermessen
eröffneten; insofern habe der Tatbestand durch gefestigte
Rechtsprechung eine verfassungskonforme Auslegung erfahren.
Dem könne nicht entgegengehalten werden, hier werde eine
Entscheidung des Gesetzgebers auf die Rechtsprechung
verlagert; der Rechtsprechung dürfe und müsse immer ein
bestimmter Bereich der Konkretisierung verbleiben. Außerdem
seien die betreffenden Sachverhalte einer umfassenden
abstrakten Beschreibung nur schwer zugänglich. Der
Beschuldigte sei hinreichend vor ausufernder Auslegung
geschützt: Durch den Satz in „dubio pro reo“ auf der Ebene
der Sachverhaltsfeststellung sowie generell durch das
Vorsatzerfordernis und die an die Feststellung des Vorsatzes
zu stellenden Anforderungen.
57
Mit dem Merkmal des Nachteils habe der
Gesetzgeber auch einen hinreichend bestimmten Ausdruck zur
Bezeichnung des Taterfolgs gewählt.
58
b) Die von den Fachgerichten im Fall des
Beschwerdeführers zu I. vorgenommene Auslegung des Merkmals
„Vermögensnachteil“ verstoße nicht gegen Art. 103
Abs. 2 GG. Indem der Beschwerdeführer die der S... AG
zustehenden Vermögenswerte ohne Einwilligung des
Zentralvorstands und entgegen ausdrücklicher Vorgaben
außerhalb der Buchhaltung belassen habe, habe er einen
Ausgleich der durch die vormalige Einrichtung der schwarzen
Kasse entstandenen Vermögenseinbuße vereitelt und so der S...
AG einen Schaden zugefügt. Die Zerstörung einer
vermögenswerten Anwartschaft sei hier zu bejahen. Eine
Auslegung im Sinne des Beschwerdeführers sei - auch im
Hinblick auf die vergleichsweise scharfe Konturierung des
Merkmals der Nachteilszufügung - verfassungsrechtlich nicht
geboten. Bei dem Problem, ob der Entzug von Vermögen durch
Bildung so genannter schwarzer Kassen einen Schaden in Form
der schadensgleichen Vermögensgefährdung darstelle oder ob
mit Blick auf die Bilanzierungsregeln bereits eine endgültige
Vermögenseinbuße eingetreten sei, gehe es im Wesentlichen um
die Auslegung und Anwendung einfachen Rechts ohne spezifisch
verfassungsrechtlichen Bezug.
59
c) Auch der Verurteilung des Beschwerdeführers
zu II. liege keine wortlautüberschreitende oder entgrenzende
Auslegung des § 266 Abs. 1 StGB zugrunde. Im
Hinblick auf Generalklauseln oder relative Beschreibungen
nach der Art der § 43 GmbHG, § 93 Abs. 1 AktG,
§ 116 AktG, § 87 AktG oder § 4 Abs. 4 SGB
V habe sich eine das Tatbestandsmerkmal der Pflichtverletzung
hinreichend konkretisierende Rechtsprechung herausgebildet.
Die Forderung nach einer gesonderten Prüfung, ob die
festgestellte Pflichtverletzung von besonders gravierender
Natur sei, finde im Wortlaut der Norm keine Stütze. Ebenso
wenig sei es geboten, die Strafbarkeit auf Fälle zu
begrenzen, in denen der Täter zur eigenen Bereicherung
handle, oder Anforderungen an die Würdigung der subjektive
Tatseite zu stellen, die über die ohnehin zu leistende
sorgfältige Beweiswürdigung hinausgingen. Den
Ermessensspielraum des Beschwerdeführers habe die Strafkammer
ohne weiteres als überschritten ansehen dürfen, zumal schon
nicht erkennbar sei, dass der Beschwerdeführer die Zahlungen
überhaupt als Ergebnis einer Abwägung bewilligt hätte.
60
d) Die Verfassungsbeschwerde der
Beschwerdeführer zu III. 1) bis 5) begegne bereits unter
Zulässigkeitsgesichtspunkten Bedenken. Die mit der
Verfassungsbeschwerde erhobenen grundlegenden Einwände der
Beschwerdeführer gegen die Verfassungsmäßigkeit des
§ 266 StGB sowie dessen Auslegung seien im
Revisionsverfahren nicht hinreichend ausgeführt, der Einwand
der fehlerhaften Besetzung des Landgerichts sei dort formal
unzureichend erhoben worden. Jedenfalls sei auch diese
Verfassungsbeschwerde unbegründet.
61
aa) Für die Kreditvergabe als klassisches
Risikogeschäft liege eine Pflichtwidrigkeit nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schon dann vor,
wenn die Darlehensrückzahlung später ausbleibe; eine
strafrechtlich relevante Pflichtwidrigkeit beginne erst dort,
wo der Treupflichtige ohne Billigung des Vermögensinhabers
den Korridor des wirtschaftlich noch vertretbaren Handelns
verlassen habe. Die maßgeblichen Kriterien habe der
Bundesgerichtshof in Anknüpfung an die Vorgaben des § 18
KWG herausgearbeitet. Der vom Bundesgerichtshof geprägte
Begriff der „gravierenden Pflichtverletzung“ mache die
Strafbarkeit gerade nicht von subjektiv gefärbten Bewertungen
des Richters zum „Grad“ der Pflichtverletzung abhängig,
sondern betone die Weite des dem Entscheidungsträger
zuzubilligenden Ermessensspielraums. Dieser -
verfassungskonformen - Auslegung des § 266 Abs. 1
StGB seien die Gerichte bei der Verurteilung der
Beschwerdeführer gefolgt.
62
bb) Die Rechtsprechung habe auch hinreichend
klare Kriterien entwickelt, um eine tatbestandsmäßige
schadensgleiche Vermögensgefährdung - deren Bezeichnung
allerdings missverständlich sei, da ein gegenwärtiger
Minderwert vorausgesetzt sei - von einer bloß abstrakten
Gefährdungslage abgrenzen zu können, auch und gerade in der
angesprochenen Fallgruppe der Vermögensgefährdung durch
Auszahlung eines Darlehensbetrages. Der Schaden bestehe hier
darin, dass der Ausreichung des Kredits an den Empfänger von
Anfang an eine nicht gleichwertige Gegenforderung
gegenüberstehe. Die daraus resultierende wirtschaftliche
Schlechterstellung werde sich regelmäßig bereits zu diesem
Zeitpunkt in der Bilanzierung niederschlagen. Die Anwendung
der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auf den
Einzelfall sei lediglich am Maßstab des Willkürverbots zu
prüfen und danach nicht zu beanstanden. Verfassungsrechtlich
sei es unbeachtlich, dass die Strafkammer bei der Anwendung
des einfachen Rechts die Tatsache, dass die Kreditnehmerin
noch längere Zeit aus den Mieteinnahmen Zinszahlungen zu
bestreiten vermochte, stärker hätte berücksichtigen müssen.
Diese Fehleinschätzung begründe weder objektive Willkür, noch
weise sie einen spezifischen Bezug zu den Verbürgungen des
Art. 103 Abs. 2 GG auf. Den - letztlich nur eine
Lücke in der Beweiswürdigung darstellenden - Rechtsfehler
habe zudem bereits der Bundesgerichtshof festgestellt, so
dass die Beschwerdeführer insofern nicht mehr beschwert
seien. Auch lasse sich dem Beschluss des Bundesgerichtshofs
hinreichend entnehmen, weshalb der Senat trotz
Berücksichtigung der aus den Mieteinnahmen erbrachten
Zinszahlungen die Einschätzung des Landgerichts letztlich
geteilt habe.
63
cc) Schließlich sei auch die von den
Beschwerdeführern zu III. 1) bis 5) erhobene Rüge der
Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
unbegründet. Der Bundesgerichtshof habe sich im Rahmen seiner
Kompetenzen nach § 337 StPO gehalten, indem er das
Beruhen der landgerichtlichen Entscheidung auf der
fehlerhaften Schadensbestimmung verneint habe. Auch die die
Zuständigkeit der Strafkammer 36 begründende Änderung des
Geschäftsverteilungsplans des Landgerichts Berlin werde den
verfassungsrechtlichen Vorgaben an den gesetzlichen Richter
gerecht.
64
Die Beschwerdeführer zu I. und zu III. 1) bis
5) haben auf die Stellungnahmen repliziert und das jeweilige
Beschwerdevorbringen vertieft.
65
Die Verfassungsbeschwerden der
Beschwerdeführer zu I. und II. sind zulässig.
66
Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer
zu III. 1) bis 5) ist jedenfalls insoweit zulässig, als sie
die Verletzung des Art. 103 Abs. 2 GG rügt.
Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts haben die
Beschwerdeführer insofern den Rechtsweg ordnungsgemäß und in
einer dem Grundsatz der Subsidiarität der
Verfassungsbeschwerde entsprechenden Weise erschöpft. Der
Grundsatz der Subsidiarität ändert nichts daran, dass die
Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens im Allgemeinen
nicht gehalten sind, verfassungsrechtliche Erwägungen und
Bedenken vorzutragen (vgl. BVerfGE 112, 50
m.w.N.).
C.
67
Die Verfassungsbeschwerden der
Beschwerdeführer zu I. und II. sind unbegründet. Die
Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zu III. 1) bis 5)
ist begründet; die gegen sie ergangenen, mit der
Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidungen verletzen
Art. 103 Abs. 2 des Grundgesetzes.
68
1. Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet,
dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit
gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Die
Bedeutung dieser Verfassungsnorm erschöpft sich nicht im
Verbot der gewohnheitsrechtlichen oder rückwirkenden
Strafbegründung. Art. 103 Abs. 2 GG enthält für die
Gesetzgebung ein striktes Bestimmtheitsgebot sowie ein damit
korrespondierendes, an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot
strafbegründender Analogie (stRspr, vgl. BVerfGE 14, 174
; 73, 206 ; 75, 329 ). Diese
Garantien dienen einem doppelten Zweck:
69
Einerseits soll sichergestellt werden, dass
der Gesetzgeber selbst abstrakt-generell über die
Strafbarkeit entscheidet. Insoweit enthält Art. 103
Abs. 2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt, der es der
vollziehenden und der rechtsprechenden Gewalt verwehrt, die
normativen Voraussetzungen einer Bestrafung festzulegen (vgl.
BVerfGE 75, 329 m.w.N.). Der Gesetzgeber
übernimmt mit der Entscheidung über strafwürdiges Verhalten
die demokratisch legitimierte Verantwortung für eine Form
hoheitlichen Handelns, die zu den intensivsten Eingriffen in
die individuelle Freiheit zählt; es ist eine grundlegende
Entscheidung, in welchem Umfang und in welchen Bereichen ein
politisches Gemeinwesen gerade das Mittel des Strafrechts als
Instrument sozialer Kontrolle einsetzt (vgl. BVerfGE 123, 267
).
70
Andererseits geht es um den rechtsstaatlichen
Schutz des Normadressaten: Jedermann soll vorhersehen können,
welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist.
Art. 103 Abs. 2 GG hat insofern freiheitsgewährleistende
Funktion (vgl. BVerfGE 75, 329 m.w.N.).
71
2. a) Für den Gesetzgeber enthält
Art. 103 Abs. 2 GG in seiner Funktion als
Bestimmtheitsgebot dementsprechend die Verpflichtung,
wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit im
demokratisch-parlamentarischen Willensbildungsprozess zu
klären und die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu
umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der
Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung
ermitteln lassen (vgl. BVerfGE 75, 329 ).
Die allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätze, dass der
Gesetzgeber im Bereich der Grundrechtsausübung alle
wesentlichen Entscheidungen selbst treffen (vgl. BVerfGE 101,
1 ; 108, 282 ) und dass er
Rechtsvorschriften so genau fassen muss, wie dies nach der
Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht
auf den Normzweck möglich ist (Grundsatz der Normenklarheit,
vgl. BVerfGE 93, 213 ), gelten danach für den
besonders grundrechtssensiblen Bereich des materiellen
Strafrechts besonders strikt. Das Bestimmtheitsgebot verlangt
daher, den Wortlaut von Strafnormen so zu fassen, dass die
Normadressaten im Regelfall bereits anhand des Wortlauts der
gesetzlichen Vorschrift voraussehen können, ob ein Verhalten
strafbar ist oder nicht (vgl. BVerfGE 48, 48
; 92, 1 ).
72
b) Allerdings muss der Gesetzgeber auch im
Strafrecht in der Lage bleiben, der Vielgestaltigkeit des
Lebens Herr zu werden (BVerfGE 28, 175 ; 47, 109
). Müsste er stets jeden Straftatbestand bis ins
Letzte ausführen, anstatt sich auf die wesentlichen für die
Dauer gedachten Bestimmungen über Voraussetzungen, Art und
Maß der Strafe zu beschränken, bestünde die Gefahr, dass die
Gesetze zu starr und kasuistisch würden und dem Wandel der
Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalls nicht mehr
gerecht werden könnten (vgl. BVerfGE 14, 245
).
73
Wegen der gebotenen Allgemeinheit und der
damit zwangsläufig verbundenen Abstraktheit von Strafnormen
ist es unvermeidlich, dass in Einzelfällen zweifelhaft sein
kann, ob ein Verhalten noch unter den gesetzlichen Tatbestand
fällt oder nicht. Das Bestimmtheitsgebot bedeutet nicht, dass
der Gesetzgeber gezwungen wäre, sämtliche Straftatbestände
ausschließlich mit unmittelbar in ihrer Bedeutung für
jedermann erschließbaren deskriptiven Tatbestandsmerkmalen zu
umschreiben. Es schließt die Verwendung
wertausfüllungsbedürftiger Begriffe bis hin zu
Generalklauseln im Strafrecht nicht von vornherein aus (vgl.
BVerfGE 48, 48 ; 92, 1 ; ferner
BVerfGE 75, 329 ). Der Gesetzgeber kann
Tatbestände auch so ausgestalten, dass zu ihrer Auslegung auf
außerstrafrechtliche Vorschriften zurückgegriffen werden
muss. Dies führt, soweit es sich nicht um Normen zur
Ausfüllung eines strafrechtlichen Blanketts handelt, nicht
dazu, dass auch die betreffenden außerstrafrechtlichen
Vorschriften am Bestimmtheitsgebot des Art. 103
Abs. 2 GG zu messen wären (vgl. BVerfGE 78, 205
).
74
c) Welchen Grad an gesetzlicher Bestimmtheit
der einzelne Straftatbestand haben muss, lässt sich nach
alledem nicht allgemein sagen (BVerfGE 28, 175 ).
Deshalb ist im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung unter
Berücksichtigung möglicher Regelungsalternativen zu
entscheiden, ob der Gesetzgeber seinen Verpflichtungen aus
Art. 103 Abs. 2 GG im Einzelfall nachgekommen ist.
Zu prüfen sind die Besonderheiten des jeweiligen
Straftatbestands einschließlich der Umstände, die zu der
gesetzlichen Regelung führen (BVerfGE 28, 175 ),
wobei der Gesetzgeber die Strafbarkeitsvoraussetzungen umso
genauer festlegen und präziser bestimmen muss, je schwerer
die von ihm angedrohte Strafe ist (BVerfGE 75, 329
). Auch der Kreis der Normadressaten ist von
Bedeutung (BVerfGE 48, 48 ).
75
Soweit es nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts in Grenzfällen ausnahmsweise
genügt, wenn lediglich das Risiko einer Bestrafung erkennbar
ist (vgl. BVerfGE 48, 48 ; 92, 1
), trägt dies der Unvermeidbarkeit von
Randunschärfen Rechnung. Verfassungsrechtliche Bedenken, die
die Weite eines Tatbestands (-merkmals) bei isolierter
Betrachtung auslösen müsste, können zudem durch weitgehende
Einigkeit über einen engeren Bedeutungsinhalt, insbesondere
durch eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung,
entkräftet werden (vgl. BVerfGE 26, 41 ; 87, 209
; 92, 1 ). Allein die Tatsache,
dass ein Gesetz bei extensiver, den möglichen Wortlaut
ausschöpfender Auslegung auch Fälle erfassen würde, die der
parlamentarische Gesetzgeber nicht bestraft wissen wollte,
macht das Gesetz nicht verfassungswidrig, wenn und soweit
eine restriktive, präzisierende Auslegung möglich ist (vgl.
BVerfGE 87, 399 ).
76
3. Für die Strafgerichte enthält der Satz
„nulla poena sine lege“ Verpflichtungen in mehrfacher
Hinsicht.
77
a) Der Gesetzgeber und nicht der Richter ist
zur Entscheidung über die Strafbarkeit berufen (vgl. BVerfGE
71, 108 ; 92, 1 ). Der Gesetzgeber hat
zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er ein bestimmtes
Rechtsgut, dessen Schutz ihm wesentlich und notwendig
erscheint, gerade mit den Mitteln des Strafrechts verteidigen
will. Den Gerichten ist es verwehrt, seine Entscheidung zu
korrigieren (BVerfGE 92, 1 ). Sie müssen in Fällen,
die vom Wortlaut einer Strafnorm nicht mehr gedeckt sind, zum
Freispruch gelangen und dürfen nicht korrigierend eingreifen
(vgl. BVerfGE 64, 389 ). Dies gilt auch dann, wenn
infolge des Bestimmtheitsgebots besonders gelagerte
Einzelfälle aus dem Anwendungsbereich eines Strafgesetzes
herausfallen, obwohl sie ähnlich strafwürdig erscheinen mögen
wie das pönalisierte Verhalten. Es ist dann Sache des
Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Strafbarkeitslücke
bestehen lassen oder durch eine neue Regelung schließen will
(BVerfGE 92, 1 ). Aus dem Erfordernis gesetzlicher
Bestimmtheit folgt anerkanntermaßen ein Verbot analoger oder
gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung. Dabei ist „Analogie“
nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen;
ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die -
tatbestandsausweitend - über den Inhalt einer gesetzlichen
Sanktionsnorm hinausgeht, wobei der mögliche Wortlaut als
äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation aus
der Sicht des Normadressaten zu bestimmen ist (stRspr, vgl.
BVerfGE 71, 108 ; 82, 236 ; 92, 1
).
78
b) Dementsprechend darf die Auslegung der
Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe
gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass
die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis
wieder aufgehoben wird. Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen
also auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit
ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen
Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen
mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von
Tatbestandsmerkmalen; vgl. BVerfGE 87, 209 ; 92, 1
).
79
c) In Betracht kommt aber auch, dass bei
methodengerechter Auslegung ein Verhalten nicht strafbewehrt
ist, obwohl es vom Wortlaut des Strafgesetzes erfasst sein
könnte. Auch in einem solchen Fall darf ein nach dem Willen
des Gesetzgebers strafloses Verhalten nicht durch eine
Entscheidung der Gerichte strafbar werden (vgl. BVerfGE 87,
209 m.w.N.). Vielmehr haben die Gerichte dies zu
respektieren und erforderlichenfalls durch restriktive
Auslegung eines weiter gefassten Wortlauts der Norm
sicherzustellen (vgl. BVerfGE 82, 236 ;
87, 399 ), im Ergebnis also freizusprechen.
80
d) Art. 103 Abs. 2 GG enthält zudem
Vorgaben für die Handhabung weit gefasster Tatbestände und
Tatbestandselemente. Die Gerichte dürfen nicht durch eine
fernliegende Interpretation oder ein Normverständnis, das
keine klaren Konturen mehr erkennen lässt, dazu beitragen,
bestehende Unsicherheiten über den Anwendungsbereich einer
Norm zu erhöhen, und sich damit noch weiter vom Ziel des
Art. 103 Abs. 2 GG entfernen (vgl. BVerfGE 71, 108
; 87, 209 ; 92, 1
). Andererseits ist die Rechtsprechung gehalten,
verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer
Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der
Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot).
Besondere Bedeutung hat diese Pflicht bei solchen
Tatbeständen, die der Gesetzgeber im Rahmen des Zulässigen
durch Verwendung von Generalklauseln verhältnismäßig weit und
unscharf gefasst hat. Gerade in Fallkonstellationen, in denen
der Normadressat nach dem gesetzlichen Tatbestand nur noch
die Möglichkeit einer Bestrafung erkennen kann und in denen
sich erst aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine
zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der
Norm gewinnen lässt (vgl. BVerfGE 26, 41 ; 45, 363
), trifft die Rechtsprechung eine
besondere Verpflichtung, an der Erkennbarkeit der
Voraussetzungen der Strafbarkeit mitzuwirken. Sie kann sich
auch in über die allgemeinen Grundsätze des
Vertrauensschutzes (vgl. dazu BVerfGE 74, 129
; 122, 248 )
hinausgehenden Anforderungen an die Ausgestaltung von
Rechtsprechungsänderungen niederschlagen.
81
e) Bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung,
ob die Strafgerichte diesen aus Art. 103 Abs. 2 GG
folgenden Vorgaben gerecht geworden sind, ist das
Bundesverfassungsgericht nicht auf eine
Vertretbarkeitskontrolle beschränkt. Der in Art. 103
Abs. 2 GG zum Ausdruck kommende strenge
Gesetzesvorbehalt erhöht die verfassungsgerichtliche
Kontrolldichte. Sowohl die Überschreitung der Grenzen des
Strafgesetzes als auch die Konturierung und Präzisierung
ihres Inhalts betreffen die Entscheidung über die
Strafbarkeit und damit die Abgrenzung von Judikative und
Legislative. Für die Klärung der insoweit aufgeworfenen
Fragen ist das Bundesverfassungsgericht zuständig.
82
Stützen die Gerichte insbesondere ihre
Auslegung und Anwendung der Strafnorm auf ein gefestigtes
Verständnis eines Tatbestandsmerkmals oder der Norm
insgesamt, prüft das Bundesverfassungsgericht das Bestehen
eines solchen gefestigten Verständnisses in vollem Umfang
nach (vgl. BVerfGE 92, 1 ; 92, 1
- abw. M.). Entsprechendes gilt, wenn die
Strafbarkeit nach einer weit gefassten Norm mittels
gefestigter komplexerer Obersätze eingegrenzt wird, wie sie
etwa bei der Bildung von Fallgruppen und auf diese bezogene
Spezifizierungen der Anforderungen der Strafrechtsnorm
anzutreffen sind. Das Bundesverfassungsgericht prüft
insoweit, ob die Gerichte bei Anwendung und Auslegung der
Strafnorm bei den bislang entwickelten, die Norm
konkretisierenden Obersätzen geblieben sind, gegebenenfalls
ob sie diese im Rahmen der Strafnorm folgerichtig
weiterentwickelt und ob sie sie der Würdigung des konkreten
Falls zugrunde gelegt haben.
83
Dagegen wird ein - gegebenenfalls in
höchstrichterlichen Obersätzen - gefestigtes Normverständnis
einer inhaltlichen Kontrolle durch das
Bundesverfassungsgericht nur in dem Sinne unterzogen, dass es
nicht evident ungeeignet zur Konturierung der Norm sein darf
(vgl. BVerfGE 26, 41 mit - nur verstärkendem -
Hinweis darauf, dass die gefestigte Auslegung „allgemein
anerkannt“ sei). Insoweit werden - ebenso wie hinsichtlich
der Anwendung der gegebenenfalls durch Obersätze konturierten
und präzisierten Strafnorm - grundsätzlich keine Fragen des
Verfassungsrechts aufgeworfen. Die verfassungsgerichtliche
Kontrolle strafgerichtlicher Entscheidungen am Maßstab des
Art. 103 Abs. 2 GG berührt nicht die Verantwortung
der Gerichte, namentlich des Bundesgerichtshofs, für die
Auslegung und Anwendung des Strafrechts.
84
Nach diesen Maßstäben ist der
Untreuetatbestand in seiner geltenden Fassung mit dem
Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG noch zu
vereinbaren. § 266 Abs. 1 StGB lässt ein Rechtsgut
ebenso klar erkennen wie die besonderen Gefahren, vor denen
der Gesetzgeber dieses mit Hilfe des Tatbestands schützen
will (1.). Vor diesem Hintergrund kann der Tatbestand trotz
seiner Weite und damit einhergehenden relativen Unschärfe
(2.) hinreichend restriktiv und präzisierend ausgelegt
werden, um den unter dem Gesichtspunkt ausreichender
Bestimmtheit bestehenden Bedenken angemessen Rechnung zu
tragen (3.).
85
1. a) § 266 Abs. 1 StGB schützt das
Vermögen im Sinne der Gesamtheit der geldwerten Güter einer
Person (vgl. BGHSt 43, 293 ; BGH, Urteil vom
20. Juli 1999 - 1 StR 668/98 -, NJW 2000, S. 154
; Fischer, Strafgesetzbuch, 57. Aufl. 2010,
§ 266 Rn. 2; Kühl, Strafgesetzbuch, 26. Aufl. 2007,
§ 266 Rn. 1; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder,
Strafgesetzbuch, 27. Aufl. 2006, § 266 Rn. 1;
Schünemann, in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch,
Bd. 7, 11. Aufl. 1998, § 266 Rn. 28).
Damit ist das Rechtsgut klar bezeichnet. Wenn - vereinzelt -
die Auffassung vertreten wird, dass auch das (individuelle
oder kollektive) Vertrauen in die Redlichkeit des Rechts- und
Wirtschaftsverkehrs geschützt werde (vgl. etwa Dunkel, GA
1977, S. 329 ), handelt es sich
allenfalls um einen ergänzenden Aspekt, der insbesondere
nichts daran ändert, dass „Nachteil“ im Sinne des Tatbestands
nur ein „Vermögensnachteil“ sein kann (vgl. Fischer, a.a.O.,
§ 266 Rn. 110; Kühl, a.a.O., § 266 Rn.
16).
86
b) Der Untreuetatbestand soll den
Vermögensinhaber im Gegensatz zu anderen Vermögensdelikten
vor Schädigungen „von innen heraus“ bewahren (Schünemann,
NStZ 2005, S. 473 ); der Straftatbestand der
Untreue wirkt der besonderen Verletzlichkeit des
Vermögensinhabers, der seine wirtschaftlichen Interessen in
fremde Hände legt und auf die Redlichkeit des Beauftragten
angewiesen ist, entgegen (Perron, GA 2009, S. 219
).
87
c) Das gesetzgeberische Anliegen ist
angesichts des die moderne Wirtschaft prägenden
Auseinanderfallens von Vermögensinhaberschaft und
beauftragter Verfügungsmacht (Management) von hoher und
zunehmender aktueller Bedeutung (vgl. Kindhäuser, in:
Nomos-Kommentar Strafgesetzbuch, Bd. 2, 2. Aufl 2005,
§ 266 Rn. 3). Dementsprechend existieren
Straftatbestände, die „ungetreue“ Handlungen von
Gesellschaftsorganen und anderen Vermögensverwaltern
erfassen, mit im Einzelnen unterschiedlicher Ausgestaltung in
zahlreichen europäischen Rechtsordnungen (vgl. Cappel,
Grenzen auf dem Weg zu einem europäischen Untreuestrafrecht,
2009, S. 187 ff.).
88
d) Auf diesem Hintergrund wie auch in
Anbetracht der vor das Jahr 1933 zurückreichenden Geschichte
des Tatbestands (vgl. dazu nur Mayer, Die Untreue im
Zusammenhang der Vermögensverbrechen, 1926) können die der
Untreuestrafbarkeit zugrunde liegenden Wertungen nicht als
nationalsozialistisches Gedankengut angesehen werden. Der
Umstand, dass der Begriff der Treue, wie in der der
Stellungnahme des Generalbundesanwalts angesprochen (vgl.
auch oben A.I.b)), im Nationalsozialismus missbraucht worden
ist, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Die mehrfache
Befassung des Deutschen Bundestages mit dem Untreuetatbestand
seit 1949 zeigt, dass der demokratische Gesetzgeber sich die
Norm in ihrer geltenden Fassung zu Eigen gemacht hat.
89
2. Das Regelungskonzept des Gesetzgebers hat -
im Interesse eines wirksamen und umfassenden
Vermögensschutzes - zu einer sehr weit gefassten und
verhältnismäßig unscharfen Strafvorschrift geführt.
90
a) Der Gesetzgeber hat weitgehend darauf
verzichtet, Sondertatbestände für einzelne
Treuhandverhältnisse zu schaffen, wie sie sich beispielsweise
früher in § 294 des Aktiengesetzes fanden oder heute in
manchen ausländischen Rechtsordnungen bestehen (vgl. dazu
Cappel, Grenzen auf dem Weg zu einem europäischen
Untreuestrafrecht, 2009, S. 198 ff.). Die
wichtigste Ausnahme stellen die Tatbestände des § 266a
und des § 266b StGB als gesetzgeberische Reaktionen auf
die gebotene restriktive Handhabung des Untreuetatbestands
seitens der Rechtsprechung dar. Der Anwendungsbereich des
Untreuetatbestands erstreckt sich in der heutigen Praxis
daher auf so unterschiedliche Bereiche wie die
Kreditgewährung durch Bankvorstände (BGHSt 46, 30; 47, 148),
die Prämiengewährung durch Vorstände öffentlicher oder
privater Unternehmen (siehe auch BGHSt 50, 331), die
haushaltswidrige Verwendung öffentlicher Mittel (BGHSt 43,
293), Verstöße gegen parteienrechtliche Regelungen (BGHSt 51,
100) oder bestimmte Erscheinungsformen der Korruption (vgl. -
neben der hier angegriffenen Entscheidung BGHSt 52, 323 -
BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - 4 StR
571/74 -, NJW 1975, S. 1234; Urteil vom
9. Juli 2009 - 5 StR 263/08 -, NJW 2009, S. 3248).
Die Strafbarkeit wegen Untreue tritt damit neben die
Straftatbestände spezieller Regelwerke wie der des
Kreditwesengesetzes (§§ 54 ff. KWG), des
Aktiengesetzes (§ 399 ff. AktG) und des
Parteiengesetzes (§ 31d PartG) oder stellt den einzigen
strafrechtlichen Ansatzpunkt dar, wo Sonderregelungen fehlen
wie im Falle des Haushaltsrechts (vgl. dazu Coenen, Die
Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der
Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, 2000) oder - bis zur
Verabschiedung des Gesetzes zu dem Protokoll vom
27. September 1996 zum Übereinkommen über den Schutz der
finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften vom
10. September 1998 (BGBl II S. 2340) und des Gesetzes zu
dem Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung
der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen
Geschäftsverkehr vom 10. September 1998 (BGBl II
S. 2327) - bei manchen Erscheinungsformen der Bestechung
mit Auslandsbezug (vgl. dazu Saliger/Gaede, HRRS 2008,
S. 57 ).
91
b) Folge dieser Konzeption ist, dass der
Untreuetatbestand in beiden Varianten sehr abstrakt
formuliert und von großer Weite ist. Entsprechend hoch ist
seine Auslegungsfähigkeit und -bedürftigkeit.
92
aa) Den Adressatenkreis des
Treubruchtatbestands (§ 266 Abs. 1 Var. 2
StGB) kennzeichnet das Gesetz im Gegensatz zur Fassung des
Untreuetatbestands von 1871 ausschließlich durch eine
Definition von hohem Abstraktionsgrad: Entscheidend ist die
Pflicht, fremde Vermögensinteressen „wahrzunehmen“ oder zu
„betreuen“. Beide Ausdrücke weisen in ihrem Bezug auf fremde
Vermögensinteressen auf ein - vermögensbezogenes - Handeln
für jemand anderen oder in Rücksichtnahme auf jemand anderen
hin. Aus dem Wortsinn wird danach - lediglich - deutlich,
dass der Tatbestand eine Beziehung des Täters zum
(potentiell) Geschädigten voraussetzt, die eine besondere,
über die für jedermann geltenden Pflichten zur Wahrung der
Rechtssphäre anderer hinausgehende Verantwortung für dessen
materielle Güter mit sich bringt. Damit ergibt sich ein dem
bloßen Wortlaut nach ausgesprochen weiter möglicher
Anwendungsbereich. Wie bereits das Reichsgericht mit Urteil
vom 14. Dezember 1934 (RGSt 69, 58 )
ausgeführt hat, kann man hierunter
93
alle Aufgabenkreise und Tätigkeiten verstehen,
die eine Einwirkung irgendwelcher Art (durch Handlung,
Duldung, Unterlassung) auf das Vermögen oder auf
Vermögensteile eines anderen zum Gegenstand haben, hierzu
nötig oder dienlich sind … Aus dem Wortlaut des Gesetzes
lässt sich gegen eine so weitgehende Auslegung nichts
Zwingendes entnehmen. Er lässt sich selbst auf ganz
untergeordnete Auftrags- und Dienstverhältnisse, ja sogar
noch auf einen großen Teil der Botendienste anwenden.
94
Bei der vom Missbrauchstatbestand (§ 266
Abs. 1 Var. 1 StGB) vorausgesetzten Befugnis des
Täters, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen
zu verpflichten, handelt es sich zwar um im juristischen
Sprachgebrauch exakt definierte (vgl. Fischer,
Strafgesetzbuch, 57. Aufl. 2010, § 266
Rn. 10 ff.; eingehend Schünemann, in: Leipziger
Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 7,
11. Aufl. 1998, § 266 Rn. 37 ff.,
46) und auch dem Verständnis durch Rechtsunkundige durchaus
zugängliche Begriffe. Doch ist danach auch der Kreis
möglicher Adressaten des Missbrauchstatbestands weit, umfasst
er doch beispielsweise Scheck- und Kreditkarteninhaber im
Verhältnis zur Bank oder zum Kreditkartenunternehmen.
95
bb) Das zentrale Merkmal der Verletzung einer
Pflicht zur Wahrnehmung und Betreuung fremder
Vermögensinteressen beziehungsweise des Missbrauchs
rechtlicher Befugnisse ist nicht nur für sich genommen weit,
sondern knüpft zusätzlich an außerstrafrechtliche
Normkomplexe und Wertungen an, die das Verhältnis zwischen
dem Vermögensinhaber und dem Vermögensverwalter im Einzelnen
gestalten und so erst den Inhalt der - strafbewehrten -
Pflicht und die Maßstäbe für deren Verletzung festlegen (zur
Akzessorietät des Tatbestands vgl. Beulke, in: Festschrift
für Ulrich Eisenberg, 2009, S. 245 ; Hohmann,
ZIS 2007, S. 38 ff.; Rönnau, ZStW ,
S. 887 ). Die aus zivil- oder
öffentlich-rechtlichen Normen folgende Pflichtwidrigkeit des
Handelns ist als notwendige Voraussetzung der
Untreuestrafbarkeit klar bezeichnet. Ihre Bestimmung im
Einzelfall bringt jedoch nicht unerhebliche Unsicherheiten
mit sich.
96
Das Pflichtwidrigkeitsmerkmal erschöpft sich
nicht nach Art eines Blankettmerkmals in der Weiterverweisung
auf genau bezeichnete Vorschriften (vgl. Kubiciel, NStZ 2005,
S. 353 ; Rönnau, a.a.O., S. 887
; zur verfassungsrechtlichen Problematik von
Blanketttatbeständen vgl. nur BVerfGE 75, 329); es handelt
sich vielmehr um ein komplexes normatives Tatbestandsmerkmal
(vgl. BVerfGE 78, 205 ; Kubiciel, a.a.O., Rönnau,
a.a.O., S. 887 ). Zunächst stellt sich dem
Normanwender die Frage, welche außerstrafrechtlichen
Bestimmungen zur Beurteilung der Pflichtwidrigkeit
heranzuziehen sind. Sodann stellt sich die Frage nach der
Auslegung der relevanten Normen, unter denen sich
Vorschriften von erheblicher Unbestimmtheit oder
generalklauselartigen Charakters befinden können, da sich dem
Normtext des § 266 Abs. 1 StGB Anforderungen an die
Bestimmtheit der in Bezug genommenen Normen nicht entnehmen
lassen; verwiesen sei insofern nur beispielhaft auf die im
Fall der Beschwerdeführer zu III. 1) bis 5) teilweise
einschlägigen Bestimmungen der §§ 76, 93, 111, 116 AktG
(vgl. dazu BGHSt 47, 187 ; 50, 331 ;
Kindhäuser, a.a.O., § 266 Rn. 58). Die
resultierenden Auslegungsschwierigkeiten erhöhen sich, wenn
dem Verpflichteten - wie im Fall der zitierten Normen des
Aktiengesetzes - eigene Entscheidungsspielräume mit abstrakt
schwer zu bestimmenden Grenzen eingeräumt werden (vgl.
§ 93 Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG; dazu BGHSt 47,
187 ; vgl. auch BGHZ 135, 244; Hüffer,
Aktiengesetz, 9. Aufl. 2010, § 93 Rn. 1, 4
a).
97
cc) Der Untreuetatbestand setzt weiter den
Eintritt eines Nachteils voraus. Der Begriff des Nachteils
für das betroffene Vermögen hat zwar einen allgemein
verständlichen Bedeutungsgehalt (vgl. BVerfG, Beschluss der
2. Kammer des Zweiten Senats vom 10. März 2009 - 2
BvR 1980/07 -, juris, Rn. 24), bereitet aber gerade im
Kontext des § 266 Abs. 1 StGB spezifische
Auslegungsschwierigkeiten.
98
(1) Dem umgangssprachlichen Wortsinn nach ist
„Nachteil“ ein „Schaden, Verlust, ungünstige Lage“ (Wahrig,
Deutsches Wörterbuch, 8. Aufl. 2008, S. 1047);
„etwas, was sich für jemanden gegenüber einem anderen negativ
auswirkt, ihn beeinträchtigt, ihm schadet“ (Duden - Deutsches
Universalwörterbuch, 5. Aufl. 2003, S. 1120); oder
„ein als Minderung, Verschlechterung erscheinendes Übel,
überhaupt Schaden, Verlust, Abbruch, Beeinträchtigung“ (vgl.
Jacob und Wilhelm Grimm, Deutsches Wörterbuch, Bd. 7,
Nachdruck 1984, Sp. 184 f.). Ein Vermögensnachteil
im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB setzt mithin
zwingend einen Vergleich zweier Vermögenslagen voraus, bei
dem sich eine Differenz ergeben muss (vgl. Riemann,
Vermögensgefährdung und Vermögensschaden, 1989,
S. 6).
99
Konturen verleiht das Nachteilsmerkmal dem
§ 266 Abs. 1 StGB vor allem dadurch, dass das
Gesetz ausnahmslos den tatsächlichen Eintritt des Nachteils
fordert, da der Gesetzgeber den Versuch der Untreue nicht
unter Strafe gestellt hat. Die Untreue stellt also ein reines
Verletzungserfolgsdelikt oder Bestandsschutzdelikt dar, das
ein Erfolgsunrecht voraussetzt (vgl. Perron, in: Festschrift
für Klaus Tiedemann, 2008, S. 737 ; Rönnau,
StV 2009, S. 246). Bleibt der Eintritt eines
Schadens ungewiss, wenn auch möglich, so ist folglich nach
dem Grundsatz „in dubio pro reo“ freizusprechen.
100
(2) Gleichwohl wirft das Nachteilsmerkmal
Auslegungsfragen von erheblicher Bedeutung auf.
101
Zum einen geht aus dem Wortlaut nicht
eindeutig hervor, ob das Gesetz mit dem durch pflichtwidriges
oder missbräuchliches Handeln zugefügten Nachteil die
Differenz meint, die sich bei einem Vergleich der
Vermögenslage vor und nach der beanstandeten Handlung ergibt,
oder die Differenz zwischen den sich in den Fällen
pflichtgemäßen oder pflichtwidrigen Verhaltens ergebenden
Vermögenssalden. Unterschiedliche Ergebnisse können sich
dabei vor allem dann ergeben, wenn dem Betroffenen - wie dem
Beschwerdeführer zu I. - mit der Nichtoffenbarung von dem
Treugeber verborgenen Vermögen beziehungsweise der
unterbliebenen Rückführung von „verloren geglaubtem“ Vermögen
eine pflichtwidrige Unterlassung vorgeworfen wird. In diesen
Fällen hängt die Strafbarkeit von der Art des
Vermögensvergleichs und damit davon ab, wie man die Wendung
„und dadurch … Nachteil zufügt“ versteht.
102
Konkretisierungsbedarf kann sich auch aus der
Tatsache ergeben, dass es sich beim Vermögen als Rechtsgut
und Bezugspunkt des anzustellenden Vergleichs nicht um einen
der sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar zugänglichen
Gegenstand handelt, sondern um eine wirtschaftliche Größe,
deren Umfang zu einem bestimmten Zeitpunkt sich erst aus
einer Bewertung ergibt. In deren Rahmen bedarf es der
Entscheidung, welche Vermögenspositionen in die
Wertbestimmung einfließen und wie deren Wert zu ermitteln
ist. Hierbei können normative Erwägungen eine Rolle spielen,
die unter Umständen die Eigenständigkeit des
Nachteilsmerkmals gegenüber dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal in
Frage stellen und eine Konturierung des Nachteilsbegriffs
zusätzlich erschweren. Das zeigt sich beispielsweise bei den
Fragen, in welchem Umfang vom Treupflichtigen verursachte
Wertzuwächse eingetretene Verluste kompensieren können (vgl.
etwa BGH, Urteil vom 6. Mai 1986 - 4 StR 124/86 -, NStZ
1986, S. 455 ; Kühl, a.a.O., § 266
Rn. 17b) und unter welchen Umständen Ausgleichsansprüche
gegen den Täter ausnahmsweise schadensmindernd zu
berücksichtigen sind (vgl. BGHSt 15, 342 ;
Dierlamm, in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch,
Bd. 4, 2006, § 266 Rn. 184 m.w.N.; Fischer,
a.a.O., § 266 Rn. 168; Waßmer, Untreue bei
Risikogeschäften, 1997, S. 126 ff.). Ferner ist zu
bedenken, dass es sich bei der Entstehung von
Vermögensnachteilen oder -schäden im Allgemeinen um einen
dynamischen Prozess handelt (vgl. Fischer, NStZ-Sonderheft
2009, S. 8 ), dessen Beurteilung stark davon
abhängen kann, welcher Zeitpunkt der Untersuchung zugrunde
gelegt wird.
103
(3) Schließlich beschränkt das
Nachteilserfordernis die Strafbarkeit wegen Untreue zwar auf
Fälle, in denen ein bestimmter Handlungserfolg in Form einer
messbaren Vermögenseinbuße vorliegt, trifft damit aber keine
von der Frage nach der Pflichtwidrigkeit zu lösende
eigenständige Aussage über die Strafwürdigkeit. Denn gerade
„klassische“ Vermögensbetreuungsverhältnisse wie das zwischen
der Bank und ihrem Vorstand können sich durch erhebliche
Handlungsspielräume des Treupflichtigen auszeichnen, zu denen
das Eingehen von Verlustrisiken ganz selbstverständlich
gehört. Kommt es etwa durch Ausfall eines Kredits zu einem
Vermögensschaden, so rechtfertigt dies für sich genommen noch
nicht den Schluss auf ein unerlaubtes und strafwürdiges
Handeln des für die Kreditvergabe verantwortlichen Vorstands
(vgl. BGHSt 46, 30 ; Albrecht, in: Festschrift für
Rainer Hamm, 2008, S. 1 ).
104
c) Über die genannten Merkmale hinaus enthält
der Untreuetatbestand keine weiteren beschränkenden
Voraussetzungen. Er stellt auch im subjektiven Bereich keine
hohen Anforderungen: Hinsichtlich sämtlicher objektiver
Tatbestandsmerkmale muss lediglich bedingter Vorsatz
vorliegen. Der Tatbestand setzt weder eine Schädigungsabsicht
voraus, die der Tatbestand in seiner Fassung von 1871 dem
Wortlaut nach noch verlangte (vgl. Perron, in: Jahresband der
Juristischen Studiengesellschaft 2008, S. 45 ;
allerdings legte das Reichsgericht den Ausdruck „absichtlich“
in diesem Fall als gleichbedeutend mit „vorsätzlich“ aus: Es
genüge das Bewusstsein, dass die betreffende Handlung dem
geschützten Vermögen nachteilig sei; vgl. RG, Urteil vom
10. Juli 1888, GA 36 , S. 400
), noch erfordert er - wie beispielsweise der
Betrugstatbestand - eine (selbst- oder drittbezogene)
Bereicherungsabsicht des Täters (vgl. BVerfG, Beschluss der
2. Kammer des Zweiten Senats vom 10. März 2009 - 2 BvR
1980/07 -, juris, Rn. 35; BGHSt 51, 100 ).
105
3. Der Untreuetatbestand lässt eine
konkretisierende Auslegung zu, die die Rechtsprechung in
langjähriger Praxis umgesetzt und die sich in ihrer
tatbestandsbegrenzenden Funktion als tragfähig erwiesen
hat.
106
a) Hinsichtlich des Adressatenkreises der Norm
ist schon das Reichsgericht davon ausgegangen, dass nach dem
Willen des Gesetzgebers der Bereich der strafbaren Untreue
nicht „ins Ungemessene erweitert“ werden sollte. Dem Gesetz
könne und müsse hinsichtlich des Treubruchtatbestands
entnommen werden (vgl. RGSt 69, 58 ),
dass
107
an Pflichten oder Pflichtenkreise gedacht ist,
die sich ihrer Dauer nach über eine gewisse Zeit oder ihrem
Umfang nach über bloße Einzelfälle hinaus erstrecken, so dass
der Verpflichtete für ihre Erfüllung einen gewissen
Spielraum, eine gewisse Bewegungsfreiheit oder
Selbständigkeit hat, mag auch ein solcher Pflichtenkreis an
Bedeutung und Umfang hinter dem eines Vormundes, eines
Testamentsvollstreckers oder anderer Vermögensverwalter im
eigentlichen Sinne mehr oder weniger zurückbleiben und sich
mehr einer einzelnen Geschäftsbesorgung im Sinne des
bürgerlichen Rechtes nähern.
108
Dementsprechend ist in Rechtsprechung und
Lehre heute anerkannt, dass allein der Bezug einer
Verpflichtung zu fremden Vermögensinteressen sie noch nicht
zur Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266
Abs. 1 Var. 2 StGB macht. Die Pflicht, einen
Vertrag zu erfüllen, genügt danach als solche ebenso wenig
wie die allgemeine vertragliche Nebenpflicht (vgl. § 241
Abs. 2, § 242, § 311 Abs. 2 BGB), auf die
(Vermögens-) Interessen des Partners Rücksicht zu nehmen; der
bloße Vertragsbruch soll nicht unter Strafe stehen. Vielmehr
wird verlangt, dass den Täter eine inhaltlich besonders
herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder
Vermögensinteressen trifft (vgl. BGHSt 1, 186
; Fischer, Strafgesetzbuch, 57. Aufl.
2010, § 266 Rn. 35; Maurach/Schroeder/Maiwald,
Strafrecht Besonderer Teil, Teilbd. 1, 9. Aufl.
2003, S. 584). Die Rechtsprechung entscheidet im Wege
einer Gesamtbetrachtung, ob es sich bei den einer Person
übertragenen Aufgaben um Angelegenheiten handelt, denen die
Bedeutung der Wahrnehmung von Vermögensinteressen zukommt.
Von maßgeblicher Bedeutung ist dabei in erster Linie, ob die
fremdnützige Vermögensfürsorge den Hauptgegenstand der
Rechtsbeziehung bildet und ob dem Verpflichteten bei deren
Wahrnehmung ein gewisser Spielraum, eine gewisse
Bewegungsfreiheit oder Selbständigkeit, mit anderen Worten
die Möglichkeit zur verantwortlichen Entscheidung innerhalb
eines gewissen Ermessensspielraums verbleibt (vgl. BGHSt 1,
186 ; 3, 289 ; 4, 170
; 13, 315 ; weitere Nachweise bei
Dierlamm, a.a.O., § 266 Rn. 44; Fischer, a.a.O.,
§ 266 Rn. 29). Eine solcherart qualifizierte Stellung
ist nach der Rechtsprechung Voraussetzung nicht nur des
Treubruch-, sondern auch des Missbrauchstatbestands, so dass
insbesondere die abredewidrige Nutzung von Scheck- und
Kreditkarten aus dem Anwendungsbereich des Untreuetatbestands
herausfällt (vgl. BGHSt 24, 386; 33, 244).
109
Die gefestigte Rechtsprechung in diesem
Bereich ist geeignet, den Anwendungsbereich des
Untreuetatbestands im Sinne der dahinterstehenden
Schutzkonzeption zu begrenzen. Auf ihrer Grundlage steht
zudem für einen großen Teil von Lebenssituationen von
vornherein fest, dass eine Strafbarkeit nach dem
Untreuetatbestand nicht in Betracht kommt. Dies gilt etwa für
alle Vertragspartner in gewöhnlichen Austauschverträgen wie
Kauf- oder Werkverträgen oder für Arbeitnehmer, deren
Tätigkeitsbereich keine spezifischen Bezüge zum Vermögen
ihres Arbeitgebers aufweist (vgl. Fischer, a.a.O., § 266
Rn. 49 Stichwort „Arbeitnehmer“). Auf der anderen Seite
ist ein Kernbereich auszumachen, innerhalb dessen keine
ernstlichen Zweifel bestehen, dass eine
Vermögensbetreuungspflicht besteht und dass mithin auch eine
Strafbarkeit nach dem Treubruchtatbestand möglich ist; das
gilt insbesondere für die Vorstände von privatrechtlichen
oder öffentlich-rechtlichen Körperschaften hinsichtlich des
Vermögens der von ihnen vertretenen Institutionen (vgl. nur
Fischer, a.a.O., § 266 Rn. 36 Stichworte
„Bankvorstand“, „Behördenleiter“, „Vereinsvorstand“,
„Vorstandsmitglieder“; Kiethe, WM 2003, S. 861
).
110
b) Auch das Merkmal der Pflichtwidrigkeit hat
die höchstrichterliche Rechtsprechung in
fallgruppenspezifischen Obersätzen hinreichend in einer Weise
konkretisiert, die die Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit im
Regelfall sichert. Voraussehbarkeit der Strafdrohung und
Kohärenz der Rechtsordnung stehen in engem Zusammenhang. Die
Ziele dementsprechender Auslegung müssen von Verfassungs
wegen darin bestehen, die Anwendung des Untreuetatbestands
auf Fälle klarer und deutlicher (evidenter) Fälle
pflichtwidrigen Handelns zu beschränken, Wertungswidersprüche
zur Ausgestaltung spezifischer Sanktionsregelungen zu
vermeiden und den Charakter des Untreuetatbestands als eines
Vermögensdelikts zu bewahren. Die (Fort-)Entwicklung
geeigneter dogmatischer Mittel zu diesem Ziel obliegt in
erster Linie den Strafgerichten und hier vornehmlich den
Revisionsgerichten. Diese müssen im Interesse der
Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit der Rechtsanwendung in
wichtigen Anwendungsbereichen des Untreuetatbestands diesen
durch fallgruppenspezifische Obersatzbildung unter
Berücksichtigung der genannten Kriterien handhabbar
machen.
111
Für eine fallgruppenspezifische
Obersatzbildung finden sich in der jüngeren Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs verschiedene Beispiele (vgl. etwa
BGHSt 47, 187 zum Sponsoring; BGHSt 46, 30 und 47, 148 zur
Kreditvergabe, näher dazu unten III. 3. a); BGHSt 50, 331 zur
Prämiengewährung durch Aktiengesellschaften).
Tatbestandsbegrenzende Funktion hat auch die jüngere
Rechtsprechung, die eine Pflichtverletzung im Sinne des
§ 266 StGB nur dann bejaht, wenn sie gravierend ist
(vgl. BGHSt 47, 148 ; 47, 187 ;
siehe aber auch BGHSt 50, 331 ; BGH,
Urteil vom 22. November 2005 - 1 StR 571/04 -, NJW 2006,
S. 453 ; aus dem Schrifttum vgl.
zustimmend Kutzner, NJW 2006, S. 3541 ;
ablehnend Beckemper, NStZ 2002, S. 324 ;
Sauer, wistra 2002, S. 465 f.). Der gegen die
Rechtsprechung erhobene Einwand, dass sich dem Wortlaut des
Tatbestands das Erfordernis einer gravierenden
Pflichtverletzung nicht entnehmen lasse (Schünemann, NStZ
2005, S. 473 ), überzeugt angesichts der
dargelegten Notwendigkeit einer Beschränkung (Restriktion)
des sehr weiten Wortlauts nicht. Der Einwand der
Beschwerdeführer zu III. 1) bis 5), hier würden nur weitere
Wertungsspielräume eröffnet, deren Folgen im Einzelfall
unvorhersehbar seien, verkennt, dass sich gravierende
Pflichtverletzungen nur dann werden bejahen lassen, wenn die
Pflichtverletzung evident ist.
112
c) Im Falle des Nachteilsmerkmals muss die
Auslegung den gesetzgeberischen Willen beachten, dieses
Merkmal als selbständiges neben dem der Pflichtverletzung zu
statuieren; sie darf daher dieses Tatbestandsmerkmal nicht
mit dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal verschleifen, das heißt, es
in diesem Merkmal aufgehen lassen (zu dieser Gefahr vgl.
Saliger, ZStW 112 , S. 563 ;
ders., HRRS 2006, S. 10 ). Deswegen und um das
Vollendungserfordernis zu wahren, sind eigenständige
Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils geboten. Von
einfach gelagerten und eindeutigen Fällen - etwa bei einem
ohne weiteres greifbaren Mindestschaden - abgesehen, werden
die Strafgerichte den von ihnen angenommenen Nachteil der
Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich
nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegen
müssen.
113
Eine gebotene konkrete Ermittlung des
Nachteils darf insbesondere nicht aus der Erwägung heraus
unterbleiben, dass sie mit praktischen Schwierigkeiten
verbunden ist. Wenn und soweit in der wirtschaftlichen Praxis
geeignete Methoden zur Bewertung von Vermögenspositionen
entwickelt worden sind, müssen die Gerichte diese -
gegebenenfalls über die Hinzuziehung eines Sachverständigen -
auch ihrer Beurteilung zugrunde legen. Dabei geht es darum,
die Schadensfeststellung auf eine sichere Grundlage zu
stellen, sie rational nachvollziehbar zu machen und sich zu
vergewissern, ob im Einzelfall eine hinreichend sichere
Grundlage für die Feststellung eines Vermögensnachteils
überhaupt existiert oder ob man sich in einem Bereich bewegt,
in dem von einem zahlenmäßig fassbaren Schaden noch nicht die
Rede sein kann. Soweit Unsicherheiten verbleiben, ist unter
Beachtung des Zweifelssatzes der (Mindest-)Schaden im Wege
der Schätzung zu ermitteln (vgl. BGHSt 30, 388 ;
BGH, Beschluss vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 -, NJW 2008,
S. 2451 ; Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR
731/08 -, NStZ 2009, S. 330 ; Beschluss vom 20.
Oktober 2009 - 3 StR 410/09 -, juris, Rn. 7).
114
Normative Gesichtspunkte können bei der
Feststellung eines Nachteils durchaus eine Rolle spielen. Sie
dürfen aber, soll der Charakter der Untreue als
Vermögensdelikt und Erfolgsdelikt bewahrt bleiben,
wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen. So kann
beispielsweise die Verwendung des anvertrauten Vermögens zu
verbotenen Zwecken nicht per se als nachteilsbegründend
angesehen werden; vielmehr bleibt es auch in solchen Fällen
erforderlich, zu prüfen, ob das verbotene Geschäft -
wirtschaftlich betrachtet - nachteilhaft war.
115
Den danach zu stellenden Anforderungen an die
Auslegung des § 266 Abs. 1 StGB genügen die gegen
die Beschwerdeführer zu I. und II. ergangenen Entscheidungen,
nicht jedoch das gegen die Beschwerdeführer zu III. 1) bis 5)
ergangene Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. März
2007 sowie der die hiergegen gerichtete Revision verwerfende
Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 4. Februar
2009.
116
1. Im Fall des Beschwerdeführers zu I. hat der
Bundesgerichtshof die Verursachung eines tatbestandsmäßigen
Nachteils in Höhe der vom Beschwerdeführer übernommenen, auf
schwarzen Kassen im Ausland lagernden Gelder darin gesehen,
dass der Beschwerdeführer diese Gelder, die für den Konzern
aus Sicht des Bundesgerichtshofs wirtschaftlich bereits
verloren waren, nicht an den Konzern herausgegeben, sondern
auf Dauer weiter verborgen hat, nachdem er den Zugriff
hierauf erhalten hatte. Diese Sichtweise begegnet weder dem
Grunde (a) noch der Höhe nach (b) von Verfassungs wegen
Bedenken.
117
a) Es ist sowohl mit dem Wortlaut des
§ 266 Abs. 1 StGB als auch mit dem Gebot
restriktiver und präzisierender Auslegung des Tatbestands zu
vereinbaren, dass der Bundesgerichtshof im Verhalten des
Beschwerdeführers dem Grunde nach die Zufügung eines
eigenständigen Nachteils erkannt hat. Dies entspricht der
verfassungsrechtlich unbedenklichen ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs zur Schadensberechnung bei der
Vereitelung von Gewinnaussichten.
118
aa)(1) Grundsätzlich soll der
Vermögensnachteil als Taterfolg der Untreue nach heutiger
Rechtsprechung und herrschender Lehre durch einen Vergleich
des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten
Verfügung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft
werden (vgl. BGHSt 47, 295 ; BGH,
Beschluss vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06 -,
NStZ-RR 2006, S. 378 , jeweils m.w.N.; Dierlamm,
in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 4,
2006, § 266 Rn. 178; Fischer, Strafgesetzbuch,
57. Aufl. 2010, § 266 Rn. 115; Kühl,
Strafgesetzbuch, 26. Aufl. 2007, § 266 Rn. 17;
Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil,
Teilbd. 1, 9. Aufl. 2003, S. 587). Das
Reichsgericht hatte demgegenüber teilweise die Formulierung
verwendet, der Nachteil sei festzustellen „durch Vergleich
des Vermögens, das der Geschädigte ohne den
Befugnismissbrauch oder ohne die Pflichtverletzung des Täters
hätte , mit dem Vermögen, dass er infolge
einer dieser Handlungen oder Unterlassungen hat“ (vgl. RGSt
73, 283 ; Hervorhebung hinzugefügt).
119
Die Rechtsprechung hat stets einen Nachteil
auch in Fällen angenommen, in denen das Handeln des Täters
dazu führt, dass sich konkrete, gesicherte Aussichten auf
Vermögensmehrung - das Schrifttum spricht von
„Anwartschaften“ oder „Exspektanzen“ - nicht realisieren
(vgl. Schünemann, a.a.O., § 266 Rn. 135; Hefendehl,
Vermögensgefährdung und Exspektanzen, 1994,
S. 25 ff.). So hat schon das Reichsgericht
beispielsweise den aus dem Unterlassen einer verzinslichen
Anlage von Geldern resultierenden Zinsausfallschaden als
tatbestandsrelevanten Nachteil anerkannt (vgl. RG, Urteil vom
10. Juli 1888, GA 36 , S. 400); der
Bundesgerichtshof bejaht in ständiger Rechtsprechung die
Erfüllung des Untreuetatbestands, wenn der Täter die
Möglichkeit eines besonders vorteilhaften Vertragsschlusses
des Vermögensinhabers mit einem Dritten dadurch vereitelt,
dass er sich von dem Dritten für den Fall des
Vertragsschlusses eine Zuwendung versprechen lässt, die der
Dritte aus dem vom Vermögensinhaber zu leistenden -
entsprechend erhöhten - Entgelt bestreitet (sog.
Kick-back-Zahlung, vgl. etwa BGHSt 31, 232; 50, 299
; BGH, Beschluss vom 20. Januar 1984
- 3 StR 520/83 -, wistra 1984, S. 109; Urteil vom
8. Mai 2003 - 4 StR 550/02 -, NStZ 2003, S. 540
; Urteil vom 9. Juli 2009 - 5 StR 263/08 -,
NJW 2009, S. 3248).
120
Im Schrifttum wird diese Rechtsprechung
überwiegend so gedeutet, dass sie lediglich dem bereits
gegenwärtigen Vermögenswert gesicherter Gewinnaussichten
Rechnung trage und daher nicht mit einer Abweichung von dem
bei der Nachteilsfeststellung zugrunde zu legenden
„Vorher-nachher-Vergleich“ verbunden sei (vgl. etwa
Schünemann, in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch,
Bd. 7, 11. Aufl. 1998, § 266 Rn. 135;
Dierlamm, a.a.O., § 266 Rn. 185; Literaturüberblick
bei Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, 1994,
S. 33 ff.). Diese Betrachtung wahrt den Gleichklang
mit der Schadensberechnung beim Betrug, wo nach herrschender
Ansicht ein Schaden ebenfalls nur in einer Minderung des vor
der täuschungsbedingten Verfügung vorhandenen Vermögens
bestehen kann (vgl. nur Fischer, a.a.O., § 263
Rn. 88 ff.). Andere Autoren betonen demgegenüber
den Unterschied zum Betrugstatbestand, der darin liege, dass
die Vermögensbetreuungspflicht des § 266 Abs. 1
StGB auch die Mehrung des geschützten Vermögens beinhalten
könne; soweit das der Fall sei, stellten auch entgangene
Gewinne entsprechend § 252 BGB einen Schaden dar. In
diesen Fällen sei als untreuerelevante Vermögensminderung
abweichend von der „Vorher-nachher-Betrachtung“ die
Nichterfüllung des gegen den Täter bestehenden Anspruchs zu
sehen (vgl. Kindhäuser, in Nomos-Kommentar Strafgesetzbuch,
Bd. 2, 2. Aufl., 2005, § 266 Rn. 97, 101;
Rengier, Strafrecht Besonderer Teil I, 9. Aufl. 2007,
S. 308).
121
(2) Verfassungsrechtlich ist zunächst
festzuhalten, dass sich beide genannten dogmatischen Ansätze
mit dem Wortlaut des § 266 Abs. 1 StGB vereinbaren
lassen; dieser schließt es für sich genommen nicht aus, die
nachteilsbegründende Differenz durch Vergleich des nach dem
pflichtwidrigen Verhalten bestehenden Istzustands nicht mit
dem status quo ante, sondern mit dem im Falle pflichtgemäßen
Handelns bestehenden Sollzustand festzustellen.
122
Auch das Gebot einer restriktiven und
präzisierenden Auslegung des Untreuetatbestands steht weder
den von der Rechtsprechung erzielten Ergebnissen noch den
hierfür gegebenen Begründungsansätzen entgegen. Die Annahme,
dass auch Chancen und Gewinnaussichten Vermögensrelevanz und
-wert haben, entspricht alltäglichen wirtschaftlichen
Erfahrungen, die sich etwa bei den Auswirkungen positiver
Gewinnprognosen auf Aktienkurse zeigen; ihr korrespondiert
die negative Berücksichtigung erwarteter Verluste bei der
Figur des Gefährdungsschadens (dazu siehe unten 3. b) aa)).
Wenn demgegenüber die Berücksichtigung erwarteter
Vermögenszuwächse in der Rechnungslegung bilanzrechtlich
unzulässig ist, ist dies eine Konsequenz des das
Handelsbilanzrecht beherrschenden Vorsichtsprinzips, welches
im Interesse des Verkehrsschutzes eine Unter- einer möglichen
Überbewertung vorzieht (vgl. Großfeld, Bilanzrecht,
3. Aufl. 1998, Rn. 166 ff., 172;
siehe auch Baumbach/Hopt/Merkt, Handelsgesetzbuch,
33. Aufl. 2008, § 252 Rn. 10 ff.,
13 ff.) und insofern von einer rein wirtschaftlichen
Betrachtungsweise gerade abweicht. Unter diesen Umständen ist
es eine - für die verfassungsrechtliche Beurteilung nicht
entscheidende - Frage der dogmatischen Konstruktion und
Formulierung, ob man in der hier angesprochenen Fallgruppe
von einer Zerstörung bereits vorhandener Anwartschaften mit
Vermögenswert spricht oder den Blick eher auf die Differenz
zwischen dem am Ende des pflichtwidrigen Verhaltens stehenden
Istzustand und dem Sollzustand lenkt, der bei pflichtgemäßem
Verhalten eingetreten wäre. Wird die letztere Perspektive
gewählt, ist allerdings verstärkt darauf zu achten, dass der
eigenständige strafbarkeitseinschränkende Charakter des
Nachteilsmerkmals gewahrt bleibt.
123
bb) Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführer konnte der Bundesgerichtshof den Eintritt
eines Nachteils im vorliegenden Fall unter Anwendung dieser
Grundsätze feststellen, ohne dass dem verfassungsrechtliche
Bedenken entgegenstünden. Entscheidend für die Bejahung des
Nachteils war für den 2. Strafsenat ersichtlich (vgl. BGHSt
52, 323 ) die Endgültigkeit und
Dauerhaftigkeit, mit der sich der Beschwerdeführer für die
Aufrechterhaltung der schwarzen Kassen und gegen deren
Offenlegung und Rückführung entschieden hatte. Hierin lässt
sich das Element der Vereitelung sehen, das der
Generalbundesanwalt betont hat und welches der
Beschwerdeführer vermisst. Alternativ lässt sich auf einen
Vergleich der resultierenden Vermögenslage der S... AG mit
der im Falle pflichtgemäßer Offenlegung und Rückführung
bestehenden Lage abstellen. Die Annahme eines Nachteils war
in der vorliegenden Konstellation auch nicht unvorhersehbar.
Die Figur eines Vermögensnachteils durch nachhaltige
Beibehaltung eines Systems schwarzer Kassen war in der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr deutlich
angelegt (vgl. BGHSt 51, 100
124
b) Der Bundesgerichtshof hat den Schaden der
Höhe nach wirtschaftlich nachvollziehbar und somit
verfassungsrechtlich unbedenklich auf die volle Summe der vom
Beschwerdeführer übernommenen und auf den schwarzen Kassen
belassenen Gelder beziffert, konkret also auf (mindestens)
die später in den Fällen L... und R... entnommenen
Schmiergeldzahlungen von 2,65 Mio. EUR,
2,987 Mio. EUR und 483.990 US-$.
125
Soweit dem die Prämisse zugrunde liegt, dass
die in den schwarzen Kassen vorhandenen Gelder vor deren
Übernahme durch den Beschwerdeführer für die S... AG
wirtschaftlich keinen Wert mehr darstellten, verkennen die
hiergegen angeführten Argumente des Beschwerdeführers die
Besonderheiten des Einzelfalls. Die Konten, auf denen sich
die Gelder befanden, lauteten - wie der Bundesgerichtshof
(BGHSt 52, 323, ) betont hat
- nicht auf die S... AG, sondern auf die Namen verschiedener
anderer Unternehmen und liechtensteinischer Stiftungen, so
dass die S... AG rechtlich keinen Anspruch auf Auszahlung
gegen die beteiligten Banken hatte, sondern allenfalls gegen
die an der Einrichtung der schwarzen Kassen beteiligten
Mitarbeiter hätte vorgehen können. Ersatzansprüche gegen die
Täter selbst sind jedoch nach völlig herrschender Auffassung
bei der Nachteilsfeststellung grundsätzlich nicht zu
berücksichtigen (vgl. Dierlamm, a.a.O., § 266
Rn. 184 m.w.N.; Fischer, a.a.O., § 266
Rn. 168; Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften, 1997,
S. 126 ff.). Diese Ausnahme von der grundsätzlich
gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist aus
verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, weil sie
ersichtlich der Regelungskonzeption des § 266
Abs. 1 StGB und dem Willen des Gesetzgebers entspricht;
es wäre widersprüchlich, wegen des Bestehens eines
Schadensersatzanspruchs einen Schaden zu verneinen (vgl.
Ransiek, ZStW , S. 634 ).
Es war auch nicht verfassungsrechtlich geboten, den
vorliegenden Fall solchen Konstellationen gleichzustellen, in
denen die Rechtsprechung einen tatbestandsmäßigen Nachteil
verneint hat, weil der Täter jederzeit bereit und fähig war,
den Fehlbetrag aus eigenen flüssigen Mitteln vollständig
auszugleichen (vgl. nur BGHSt 15, 342 ;
BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2003 - 3 StR 276/03 -,
NStZ-RR 2004, S. 54).
126
2. Auch im Fall des Beschwerdeführers zu II.
haben Landgericht und Bundesgerichtshof den Untreuetatbestand
in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise angewendet;
insbesondere ist die Auslegung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals
entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu
beanstanden. Sie hält sich innerhalb des Wortlauts der Norm
und genügt auch den Anforderungen an dessen restriktive
Auslegung. Damit scheidet zugleich eine Verletzung des
allgemeinen Willkürverbots nach Art. 3 Abs. 1 GG
aus.
127
Die Einhaltung des Grundsatzes der
Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nach § 4 Abs. 4
SGB V gehörte zu den vermögensrelevanten Pflichten des
Beschwerdeführers im Verhältnis zu der von ihm vertretenen
Krankenkasse. Das Landgericht Kassel hat das
Eingrenzungsgebot gewahrt, indem es die Untreuestrafbarkeit
ersichtlich auf evidente und schwerwiegende Verstöße gegen
diesen Grundsatz jenseits der bestehenden
Entscheidungsspielräume des Beschwerdeführers (vgl. BSGE 55,
277 ; BSG, Urteil vom 29. Februar 1984 - 8 RK
27/82 -, juris, Rn. 20 ff.; Hoyningen-Huene,
BB 1991, S. 1345 ) beschränkt
hat. So führt das Urteil aus, dass „von Relevanz im Bereich
des Untreuetatbestandes nur deutliche Verstöße sein können,
die … ohne Weiteres erkennbar sind“, da der Grundsatz der
Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit „in § 4 Abs. 4
SGB V normiert, aber nicht weiter konkretisiert“ werde. Eine
darüber hinaus gehende Auseinandersetzung mit der jüngeren
Rechtsprechung des Bundesgerichthofs zum Erfordernis eines
gravierenden Charakters der Pflichtverletzung war nicht
geboten. Angesichts der die Handlungsspielräume des
Beschwerdeführers begrenzenden Grundsatzkompetenz des
Verwaltungsrats und der Umstände des Einzelfalls musste die
Kammer auch ihre Auffassung, dass ein hinreichend
qualifizierter Verstoß tatsächlich vorliege, nicht in
stärkerem Umfang begründen als tatsächlich geschehen.
128
3. Das gegen die Beschwerdeführer zu III. 1)
bis 5) ergangene Urteil des Landgerichts Berlin vom
21. März 2007 ist im Hinblick auf das Nachteilsmerkmal
mit den dargelegten verfassungsrechtlichen Anforderungen an
die Auslegung des § 266 Abs. 1 StGB nicht zu
vereinbaren; entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs
lässt sich auch nicht ausschließen, dass die Verurteilung der
Beschwerdeführer auf dem Verstoß beruht.
129
a) Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken
begegnen das Urteil des Landgerichts und der Beschluss des
Bundesgerichtshofs allerdings, soweit sie zu dem Ergebnis
kommen, dass die Beschwerdeführer mit der (zivilrechtlich
wirksamen) Bewilligung des Kredits im Fall P... II die ihnen
als Vorstandsmitglieder nach §§ 76, 82, 93 AktG
obliegende Pflicht, die Vermögensinteressen der B...-H... AG
wahrzunehmen, verletzt haben.
130
aa) Die Strafkammer hat ihrer Bewertung die
vom Bundesgerichtshof entwickelten Maßstäbe zur Beurteilung
der Pflichtwidrigkeit von Kreditvergabeentscheidungen
zugrunde gelegt. Danach entspricht es anerkannten
bankkaufmännischen Grundsätzen, Kredite nur nach umfassender
und sorgfältiger Bonitätsprüfung zu gewähren; eine
Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB liegt vor,
wenn die Entscheidungsträger bei der Kreditvergabe ihre
bankübliche Informations- und Prüfungspflicht bezüglich der
wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers gravierend
verletzt haben (BGHSt 47, 148 ). Der
Bundesgerichtshof präzisiert dies dahingehend, der Schluss,
eine Kreditbewilligung sei pflichtwidrig gewesen, setze
voraus, dass sich das Tatgericht eingehend mit allen dafür
maßgeblichen Umständen, insbesondere den
Vermögensverhältnissen des Kreditnehmers, der beabsichtigten
Verwendung des Kredits und den Aussichten des geplanten
Geschäftes, auseinandersetze. Jede Kreditbewilligung sei
ihrer Natur nach ein mit einem Risiko behaftetes Geschäft.
Bei einer Kreditvergabe seien auf der Grundlage umfassender
Information diese Risiken gegen die sich daraus ergebenden
Chancen abzuwägen. Sei diese Abwägung sorgfältig vorgenommen
worden, könne eine Pflichtverletzung nicht deshalb angenommen
werden, weil das Engagement später notleidend werde (BGHSt
46, 30 ).
131
Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die
Risikoprüfung nicht ausreichend vorgenommen worden ist,
können sich nach Auffassung des Bundesgerichtshofs
insbesondere daraus ergeben, dass die Informationspflichten
vernachlässigt wurden, die Entscheidungsträger nicht die
erforderliche Befugnis besaßen, im Zusammenhang mit der
Kreditgewährung unrichtige oder unvollständige Angaben
gegenüber Mitverantwortlichen oder zur Aufsicht befugten oder
berechtigten Personen gemacht werden, die vorgegebenen Zwecke
nicht eingehalten wurden, die Höchstkreditgrenzen
überschritten wurden oder die Entscheidungsträger eigennützig
handelten (vgl. BGHSt 46, 30 ). Anhaltspunkte für
eine untreuerelevante Pflichtverletzung sollen sich ferner
daraus ergeben können, dass die in § 18 Satz 1 KWG
normierte Pflicht, die Offenlegung der wirtschaftlichen
Verhältnisse zu verlangen, nicht erfüllt wurde, auch wenn die
Informationspflichten, deren Vernachlässigung eine
Pflichtwidrigkeit im Sinne des Untreuetatbestandes begründe,
und die Pflicht nach § 18 KWG nicht vollständig
deckungsgleich seien. Zur weiteren Erläuterung der
banküblichen Sorgfaltspflichten bei der
Kreditwürdigkeitsprüfung, welche die Grenzen des rechtlichen
Dürfens von Bankleitern bei der Kreditvergabe
konkretisierten, greift der Bundesgerichtshof auch auf die zu
§ 18 KWG ergangenen Rundschreiben der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht (früher: Bundesaufsichtsamt für
das Kreditwesen) zurück (vgl. BGHSt 47, 148
).
132
bb) Diese Maßstäbe genügen den dargelegten
verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Auslegung des
Merkmals der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht. Sie
machen die Verletzung einer im Innenverhältnis zwischen der
Bank und deren Leitern (im Falle einer Aktiengesellschaft:
deren Vorstandmitgliedern) bestehenden Pflicht zur
notwendigen, nicht aber hinreichenden Voraussetzung für die
Feststellung einer Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht
im Sinne des Untreuetatbestands. Insbesondere hält sich die
typisierende Annahme des Bundesgerichtshofs, dass es zu den
Pflichten eines Bankleiters gehört, die Einhaltung der gegen
die Bank im Außenverhältnis bindenden Vorschrift
einschließlich der dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen
sicherzustellen, in dem von § 266 Abs. 1 StGB
eröffneten Auslegungsrahmen. Auch der spezifische
Vermögensbezug der § 18 KWG zu entnehmenden Pflichten
liegt auf der Hand. Die Norm dient jedenfalls faktisch dem
Schutz des Vermögens der Bank, unabhängig von der Frage, in
wessen Interesse dies letztendlich liegt (vgl. dazu § 4
Abs. 4 FinDAG; Bock, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler,
Kreditwesengesetz, 3. Aufl. 2008, § 18 Rn. 3;
Knauer, NStZ 2002, S. 399 ; Laskos, Die
Strafbarkeit wegen Untreue bei der Kreditvergabe, 2001,
S. 34).
133
Die vom Bundesgerichtshof entwickelten
Maßstäbe haben den Untreuetatbestand im Hinblick auf
Kreditbewilligungen ausreichend konkretisiert (vgl.
Dierlamm/Links, NStZ 2000, S. 656; Gallandi, wistra
2001, S. 281) und gewährleisten die Vorhersehbarkeit der
Strafdrohung. Eine darüber hinausgehende Präzisierung ist
jedenfalls anlässlich des vorliegenden Falls entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführer verfassungsrechtlich nicht
erforderlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die
Untreuestrafbarkeit im Zusammenhang mit Kreditbewilligungen
einen Personenkreis betrifft, bei dem nach Ausbildung und
Erfahrung die für die fallbezogene Anwendung der rechtlichen
Standards nötigen Fachkenntnisse vorausgesetzt werden können
(vgl. BVerfGE 48, 48 ). Dass die vom
Bundesgerichtshof genannten Kriterien für die
Pflichtwidrigkeit ersichtlich keinen zwingenden,
abschließenden Katalog darstellen, sondern vielmehr Indizien,
deren Indizwirkung im Übrigen auch widerlegt werden kann
(vgl. Knauer, NStZ 2002, S. 399 ), folgt aus
der Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine detaillierte
Tatbestandsstruktur, derzufolge Raum für die Berücksichtigung
von Besonderheiten des Einzelfalls bleiben muss.
134
cc) Weder auf der Grundlage des
Beschwerdevorbringens noch anderweitig ist zu erkennen, dass
die Strafkammer bei der Prüfung des konkreten Sachverhalts
von den dargelegten Grundsätzen abgewichen wäre.
135
b) Die Auslegung und Anwendung des
Nachteilsmerkmals durch das Landgericht Berlin erweist sich
dagegen als verfassungswidrig. Bei der Feststellung eines
Vermögensnachteils hat die Strafkammer auf die Rechtsfigur
des Gefährdungsschadens zurückgegriffen. Diese dogmatische
Konstruktion ist unter dem Blickwinkel des
verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots zwar nicht
grundsätzlich zu beanstanden, doch müssen die bereits
dargelegten verfassungsrechtlichen Anforderungen an die
Auslegung des Untreuetatbestands (hier: des
Nachteilsmerkmals) auch fallbezogen gewahrt bleiben. Daran
fehlt es vorliegend.
136
aa) (1) Der Dogmatik der schadensgleichen
Vermögensgefährdung oder des Gefährdungsschadens - die
Begriffe werden im Folgenden synonym verwendet - liegt die
Annahme zugrunde, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung unter
bestimmten Umständen bereits die Gefahr eines zukünftigen
Verlusts eine gegenwärtige Minderung des Vermögenswerts und
damit einen vollendeten Schaden oder Nachteil im Sinne der
§§ 263, 266 StGB darstellen kann (vgl. bereits Beschluss
der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts vom
20. April 1887, RGSt 16, 1 ; dazu Fischer,
StraFo 2008, S. 269 ).
137
Die Annahme eines Gefährdungsschadens setzt
nach gefestigter Rechtsprechung voraus, dass das Vermögen des
Opfers durch die Tathandlung konkret gefährdet wird. Eine
abstrakte Gefährdungslage reiche nicht aus. Vielmehr sei
unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des
Einzelfalls festzustellen, ob die Betroffenen mit
wirtschaftlichen Nachteilen ernstlich zu rechnen hätten, der
Eintritt eines Schadens also nahe liegend sei, so dass der
Vermögenswert aufgrund der Verlustgefahr bereits gegenwärtig
gemindert werde (vgl. nur BGHSt 48, 354 ;
51, 100 ; 52, 182 ; BayObLG, Beschluss
vom 20. Juli 1995 - 4 StR RR 4/95 -, juris; OLG Hamm,
Beschluss vom 29. April 1999 - 2 Ws 71/99 -, juris; OLG
Karlsruhe, Beschluss vom 30. August 1989 - 1 Ws 60/89 -,
NStZ 1990, S. 82 ; OLG Stuttgart, Urteil vom
19. August 1970 - 1 Ss 318/70 -, NJW 1971, S. 64;
weitere Nachweise bei Fischer, Strafgesetzbuch,
57. Aufl. 2010, § 266 Rn. 150 ff.;
Kindhäuser, a.a.O., § 266 Rn. 110).
138
Auch im Schrifttum ist die Kategorie des
Gefährdungsschadens dem Grundsatz nach weitestgehend
anerkannt (vgl. nur Fischer, a.a.O., § 266 Rn. 150;
Kindhäuser, in: Nomos-Kommentar Strafgesetzbuch, Bd. 2,
2. Aufl. 2005, § 266 Rn. 110;
Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil,
Teilbd. 1, 9. Aufl. 2003, S. 587 f.;
Schünemann, a.a.O., § 266 Rn. 146). Allerdings
findet sich auch verbreitet Kritik an den Bestimmungsansätzen
der Rechtsprechung und ihrer Handhabung im Einzelfall;
insbesondere in jüngerer Zeit wird immer wieder geltend
gemacht, dass die Rechtsprechung den Bereich schadensgleicher
Gefährdung zu weit ausgedehnt habe (vgl. etwa Albrecht, in:
Festschrift für Rainer Hamm, 2008, S. 1
; Dierlamm, in: Münchener Kommentar zum
Strafgesetzbuch, Bd. 4, 2006, § 266 Rn. 186,
195; Otto, JZ 1985, S. 69 ; ders., JZ 1993,
S. 652 ; Samson/Günther, in: Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 266 Rn. 45
Besonderer Teil, 2. Aufl. 2009, S. 700 f.).
Zur besseren Eingrenzung wird beispielsweise vorgeschlagen,
darauf abzustellen, ob und inwieweit die Gefährdungslage aus
Sicht des Opfers noch beherrschbar ist (vgl. Schünemann,
a.a.O., § 266 Rn. 146), oder das Vorliegen einer
schadensgleichen Vermögensgefährdung nach zivilrechtlichen
Kriterien zu beurteilen, insbesondere danach, ob sich die
Gefahr für ein Vermögensgut so weit verdichtet habe, dass das
Zivilrecht einen Schadensersatz-, Beseitigungs- oder
Kondiktionsanspruch gewähre (vgl. Cramer, Vermögensbegriff
und Vermögensschaden im Strafrecht, 1968,
S. 130 ff.). Andere Autoren halten eine
Vermögensgefährdung nur dann für hinreichend konkret und
schadensgeeignet, wenn sie (als Folge der Pflichtwidrigkeit)
unmittelbar in den effektiven Schaden übergehen kann (vgl.
Matt/Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, 1999,
S. 217 ; Matt, NJW 2005, S. 389
; zu der Problematik unter dem Gesichtspunkt der
objektiven Zurechnung ferner Perron, in: Festschrift für
Klaus Tiedemann, 2008, S. 737 ). Schließlich
werden die genannten Kriterien auch kombiniert (vgl.
Dierlamm, a.a.O., § 266 Rn. 165 ff.;
ausführliche Übersicht zum Meinungsstand bei Hefendehl,
Vermögensgefährdung und Exspektanzen, 1994,
S. 49 ff.).
139
(2) Mit der Gleichsetzung von Schaden und
Gefährdung (unter bestimmten Umständen und in gewissem
Umfang) tragen Rechtsprechung und Schrifttum der Tatsache
Rechnung, dass sich in einem marktorientierten
Wirtschaftssystem die Preise über den Mechanismus von Angebot
und Nachfrage bilden und dass sich daher auch die
Zukunftserwartungen der Marktteilnehmer auf den erzielbaren
Preis und damit den Wert von Gegenständen auswirken (vgl.
Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, S. 8 ).
140
Diese grundlegende Tatsache hat ihren
Niederschlag auch in den Bewertungsvorschriften des
Bilanzrechts gefunden (zu dessen Bedeutung in diesem
Zusammenhang vgl. eingehend Hefendehl, a.a.O.,
S. 169 ff., 448, 454 f.). So sieht § 253
Abs. 4 HGB im Interesse einer realitätsgerechten
Bewertung vor, bei Vermögensgegenständen des Umlaufvermögens
(ausgehend von deren Anschaffungs- oder Herstellungskosten,
vgl. § 253 Abs. 1 Satz 1 HGB) Abschreibungen
vorzunehmen, um diese mit dem niedrigeren Wert anzusetzen,
der sich aus einem Börsen- oder Marktpreis am
Abschlussstichtag ergibt. Ist ein Börsen- oder Marktpreis
nicht festzustellen und übersteigen die Anschaffungs- oder
Herstellungskosten den Wert, der den Vermögensgegenständen am
Abschlussstichtag beizulegen ist, so ist auf diesen Wert
abzuschreiben. Der niedrigere beizulegende Wert im Sinne des
§ 253 Abs. 4 HGB wird durch die geschätzte Höhe des
mit Wahrscheinlichkeit zufließenden Betrags bestimmt; dabei
ist die Erfassung der den jeweiligen Vermögensgegenständen
individuell anhaftenden Risiken und gegebenenfalls der damit
zusammenhängenden künftigen Aufwendungen (z. B.
Beitreibungskosten) erforderlich (vgl. Ellrott/Ring, in:
Beck’scher Bilanz-Kommentar, 6. Aufl. 2006, § 253
HGB Rn. 567).
141
Hieraus ergibt sich ohne weiteres, dass es mit
der wirtschaftlichen Praxis und mit dem - unter dem
Blickwinkel des Bestimmtheitsgebots maßgebenden - allgemeinen
Sprachgebrauch in Einklang stehen kann, bei Bestehen der
konkreten Gefahr eines künftigen Verlusts bereits einen
gegenwärtigen Nachteil anzunehmen. Dies ist nicht in sich
widersprüchlich, sondern Folge der spezifischen Eigenart des
Rechtsguts „Vermögen“. Ein solcher Ansatz stellt auch nicht
die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Unterscheidung zwischen
„bloßer Gefahr“ einerseits und gegenwärtigem Nachteil
andererseits (dazu oben II. 2. b) cc) (1)) grundsätzlich in
Frage: Die (negative) Wertberichtigung ist die Konsequenz aus
einem erkannten Risiko; sie ist weder mit diesem Risiko noch
gar mit dem wahrscheinlich erwarteten zukünftigen Verlust
selbst identisch. Letzteres wird augenfällig bei der
Schadenshöhe. Diese hängt von dem prognostizierten Risiko ab
und wird daher in aller Regel den vollen nominellen Wert des
verlustgefährdeten Vermögensgegenstands nicht erreichen;
zwischen dem erwarteten Schaden und dem gegenwärtigen besteht
also regelmäßig ein quantitativer Unterschied (vgl. BGH,
Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08 -, NStZ 2009,
S. 330 ; Schmitt, BKR 2006, S. 125
; Riemann, Vermögensgefährdung und
Vermögensschaden, 1989, S. 7). Die Ausdrücke
„Gefährdungsschaden“ oder „schadensgleiche
Vermögensgefährdung“ weisen mithin in der Sache nicht etwa
auf eine richterrechtlich geschaffene besondere Kategorie von
Gefährdungsdelikten hin; sie bezeichnen vielmehr eine nicht
drohende, sondern eingetretene Vermögensminderung (vgl.
Fischer, StraFo 2008, S. 269 ; Brüning/Wimmer, ZJS
2009, S. 94 ; Otto, JZ 1985, S. 69
; ders., JZ 1993, S. 652 ; zur
Frage, ob angesichts dessen die Terminologie glücklich ist,
vgl. einerseits Ransiek, ZStW , S. 634
, sowie BGH, Beschlüsse vom 18. Februar 2009
- 1 StR 731/08 -, NStZ 2009, S. 330 und vom
20. März 2008 - 1 StR 488/07 -, NJW 2008, S. 2451
, andererseits Beulke/Witzigmann, JR 2008, S. 430
; Fischer, StraFo 2008, S. 269
).
142
(3) Zu den Vermögensgegenständen des
Umlaufvermögens, für die gemäß § 253 Abs. 4 Satz 1,
2 HGB eine Abschreibungspflicht auf einen am
Abschlussstichtag niedrigeren „beizulegenden Wert“ besteht,
zählen nach § 340e Abs. 1 Satz 2 HGB
grundsätzlich alle durch Banken ausgereichte Kredite (vgl.
Schneider, BB 1995, S. 2155). Ist aufgrund fehlender
Bonität des Schuldners und fehlender Sicherheiten konkret
erkennbar, dass mit einem teilweisen oder vollständigen
Forderungsausfall zu rechnen ist, muss folglich eine
Einzelwertberichtigung gebildet oder sogar eine
Direktabschreibung vorgenommen werden (vgl.
Fischer/Sittmann-Haury, IRZ 2006, S. 217 ), so
dass das Vermögen der Bank bei der gebotenen wirtschaftlichen
Betrachtung bereits durch den Vertragsschluss (die
verbindliche Kreditzusage) wegen der Minderwertigkeit des
Gegenleistungsanspruchs negativ verändert wird (vgl. BGH,
Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08 -, NStZ
2009, S. 330 ; Hellmann, ZIS 2007,
S. 433 ; Martin, Bankuntreue, 2000,
S.122; Nack, NJW 1980, S. 1599 ; ders.,
StraFo 2008, S. 277 ; Ransiek, a.a.O.,
S. 668 f.; Schmitt, BKR 2006, S. 125
).
143
Dem entsprechend geht der Bundesgerichtshof
davon aus, dass sich in Fällen der Kreditvergabe ein
Gefährdungsschaden bereits aus der Minderwertigkeit des
Rückzahlungsanspruchs gegenüber der ausgereichten oder
auszureichenden Darlehensvaluta ergeben kann (vgl. BGHSt 47,
148 ; Schmitt, BKR 2006, S. 125 ;
Hellmann, ZIS 2007, S. 433 ). Diese
Auffassung liegt auch der Schadensermittlung im vorliegenden
Fall zugrunde. Ihr lässt sich nicht das von den
Beschwerdeführern (ähnlich Klötzer/Schilling, StraFo 2008,
S. 303 ) für absurd gehaltene Ergebnis
entgegenhalten, dass sich tatsächlich in höherem Maße als
erwartet erfolgende Rückzahlungen nicht mehr schadensmindernd
auswirken; eine unvorhersehbare glückliche nachträgliche
Entwicklung ist nicht geeignet, die wirtschaftliche
Minderwertigkeit zu einem bestimmten Zeitpunkt - die sich,
soweit erkannt, bei einer Veräußerung der betreffenden
Vermögenswerte voll auswirken würde - nachträglich zu
beseitigen.
144
bb) Auch wenn mithin keine prinzipiellen
verfassungsrechtlichen Einwände gegen die Anwendung der
dogmatischen Figur des Gefährdungsschadens auf den
Untreuetatbestand - auch und gerade in Fällen der
Kreditvergabe - bestehen, so ist doch festzustellen, dass
damit die Gefahr einer Überdehnung des Tatbestands in
erhöhtem Maße verbunden ist.
145
(1) Bewertung und Wertberichtigung von
Forderungen gehören zum kaufmännischen Alltag (vgl. BGH,
Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08 -, NStZ 2009,
S. 330 m. umf. N.; Nack, StraFo 2008,
S. 277 ). Gleichwohl können sie im Einzelfall
- insbesondere in den Fällen der Kreditvergabe - komplexe
wirtschaftliche Analysen erfordern. Der niedrigere
„beizulegende Wert“ im Sinne des § 253 Abs. 4 HGB
ist bei Forderungen regelmäßig nicht auf einen Markt- oder
Börsenpreis zurückführbar, sondern ergibt sich aus der
Einbringlichkeit der Forderung am Bilanzstichtag (vgl.
Wimmer/Kusterer, DStR 2006, S. 2046). Zu ermitteln ist
also der Barwert der voraussichtlich erzielbaren künftigen
Zins- und Tilgungszahlungen (vgl. Fischer/Sittmann-Haury, IRZ
2006, S. 217 ; Wimmer/Kusterer, a.a.O.,
S. 2048; v. Heynitz/Jörg, BC 2003, S. 97
) unter Berücksichtigung der Bonität des
Kreditnehmers und der Rendite des Kredits (vgl. Schneider,
BB 1995, S. 2155; zur Bonitätsbewertung
Wimmer/Kusterer, a.a.O., S. 2047) sowie aller Umstände,
die den Forderungseingang zweifelhaft erscheinen lassen (vgl.
Ellrott/Ring, in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, 6. Aufl.
2006, § 253 HGB Rn. 569 ff.). Auch verwertbare
Sicherheiten und etwaige Rückgriffsmöglichkeiten sind bei der
Bestimmung des Ausfallrisikos zu berücksichtigen (vgl.
Ellrott/Ring, in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, 6. Aufl.
2006, § 253 HGB Rn. 569 ff.; v. Heynitz/Jörg,
a.a.O., S. 98). Die Bankpraxis ist gehalten,
Arbeitsanweisungen zu erstellen, die dokumentieren, anhand
welcher Kriterien Einzelwertberichtigungen zu erfolgen haben;
die von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
festgelegten Mindestanforderungen an das Risikomanagement der
Kreditinstitute sehen vor, dass die Institute beispielsweise
im Wege eines institutsinternen
Forderungsbewertungsverfahrens Kriterien festzulegen haben,
auf deren Grundlage unter Beachtung der angewandten
Rechnungslegungsnormen Wertberichtigungen, Abschreibungen und
Rückstellungen für das Kreditgeschäft zu bilden sind
(Rundschreiben 15/2009 vom 14. August 2009, unter BTO
1.2; zu Beispielen für Wertberichtigungsgrundsätze vgl. Nack,
StraFo 2008, S. 277 ).
146
(2) Demgegenüber hält die Rechtsprechung in
den Fällen des Gefährdungsschadens eine konkrete Feststellung
der Schadenshöhe nach anerkannten Bewertungsmaßstäben nicht
durchweg für erforderlich.
147
Vielmehr geht die Rechtsprechung verbreitet
davon aus, dass ein Gefährdungsschaden bei Durchführung von
Risikogeschäften wie der Kreditvergabe dann vorliegen soll,
wenn „Geschäfte betrieben werden, die von dem Gebot
kaufmännischer Sorgfalt weit abweichen, indem einer aufs
Äußerste gesteigerten Verlustgefahr nur eine höchst
zweifelhafte Aussicht auf einen günstigen Verlauf
gegenübersteht, durch die der Beschuldigte wie beim
Glücksspiel‚ alles auf eine Karte setzt’“ (vgl. RGSt 61, 211
; 66, 255 ; Nack, NJW 1980,
S. 1599 ), oder wenn der Täter „nach Art
eines Spielers bewusst und entgegen den Regeln kaufmännischer
Sorgfalt eine aufs äußerste gesteigerte Verlustgefahr auf
sich nimmt, nur um eine höchst zweifelhafte Gewinnaussicht zu
erlangen“ - wobei sich eine eindeutige, allgemeine, für jeden
Einzelfall gültige Bewertungsregel kaum festlegen lasse (vgl.
BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - 4 StR 571/74 -, NJW
1975, S. 1234 ; vgl. ferner Laskos, a.a.O.,
S. 97 ff., 104 ff.). Liegen diese Kriterien
vor, dann wird die Forderung mit ihrem Nominalbetrag als
Vermögensnachteil in Form einer Vermögensgefährdung
eingestuft, die wegen des hohen Ausfallrisikos schadensgleich
ist. Bei der Strafzumessung wird aber auf den „echten“
Schaden abgestellt, indem schuldmindernd bewertet wird, dass
„nur“ ein Gefährdungsschaden vorgelegen hat (vgl. Nack,
StraFo 2008, S. 277 ). Zugunsten des
Verzichts auf eine Quantifizierung des Gefährdungsschadens
werden die mit einer Bewertung verbundenen praktischen
Schwierigkeiten angeführt, die auch durch den Einsatz von
Sachverständigen nicht ohne weiteres zu bewältigen seien
(vgl. Nack a.a.O.; Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, S. 8
).
148
(3) Der Verzicht auf eine eigenständige
Ermittlung des Nachteils, wozu angesichts der Schwierigkeiten
der Beurteilung bei Kreditvergaben in der Regel die
Konkretisierung des Schadens der Höhe nach anhand üblicher
Maßstäbe des Wirtschaftslebens gehört, begegnet
durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Er ist
geeignet, die eigenständige strafbarkeitsbegrenzende Funktion
des Nachteilsmerkmals zu unterlaufen, indem an die Stelle der
vom Gesetzgeber gewollten wirtschaftlichen Betrachtung eine
weitgehend normativ geprägte Betrachtungsweise tritt, wie die
zitierten Formeln der Rechtsprechung (weite Abweichung von
den Geboten kaufmännischer Sorgfalt, Handeln nach Art eines
Spielers) zeigen. Ein eigenständiger, über das Merkmal der
Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht hinausgehender
Gehalt des Nachteilsmerkmals ist bei solcher Auslegung nicht
mehr zu erkennen; es findet eine „Verschleifung“ der
Tatbestandsmerkmale entgegen der gesetzgeberischen
Intentionen statt (vgl. Albrecht, a.a.O., S. 1
; Dierlamm, a.a.O., § 266
Rn. 6).
149
Damit wird die Entscheidung des Gesetzgebers
gegen die Versuchsstrafbarkeit unterlaufen. Erst die konkrete
wirtschaftliche Auswirkung macht eine zukünftige
Verlustgefahr zu einem gegenwärtigen Schaden. Wird auf die
nachvollziehbare, in der Regel zahlenmäßig zu belegende
Ermittlung und Benennung des („Gefährdungs“-) Schadens
verzichtet, besteht die Gefahr einer allgemeinen und
undifferenzierten Gleichsetzung von (zukünftiger)
Verlustgefahr und (gegenwärtigem) Schaden (vgl. Otto, JZ
1985, S. 69 ; ders., JZ 1993, S. 652
; Aldenhoff/Kuhn, ZIP 2004, S. 103
). Nur eine nachvollziehbare Darlegung und
Ermittlung des Schadens auch in seinem Ausmaß kann
verhindern, dass eine Bestrafung wegen (vollendeter) Untreue
auch dann erfolgt, wenn Verlustwahrscheinlichkeiten so diffus
sind oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der
Eintritt eines realen Schadens ungewiss, wenn auch möglich
bleibt (vgl. Dierlamm, NStZ 1997, S. 534 ;
Ransiek, a.a.O., S. 661). Dem entsprechend sind sowohl
im Schrifttum als auch in der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs bereits Bedenken geäußert worden, dass die
Übertragung des ursprünglich für die Bestimmung des
Vermögensschadens in Sonderfällen des Betrugs entwickelten
Begriffs der schadensgleichen Vermögensgefährdung auf die
Auslegung des Nachteilsbegriffs in § 266 Abs. 1
StGB im Ergebnis zu einer Ausweitung des ohnehin schon
äußerst weiten Tatbestands der Untreue in Richtung auf ein
bloßes Gefährdungsdelikt führen könne (vgl. Dierlamm, in:
Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 4, 2006,
§ 266 Rn. 186, 195; Fischer, Strafgesetzbuch,
57. Aufl. 2010, § 266 Rn. 159 m.w.N.;
Samson/Günther, in: Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, § 266 Rn. 45
).
150
(4) Um eine derartige verfassungswidrige
Überdehnung des Untreuetatbestands in den Fällen des
Gefährdungsschadens zu vermeiden, ist es notwendig - aber
auch ausreichend -, die bereits dargelegten Maßgaben für die
präzisierende und restriktive Auslegung des Nachteilsmerkmals
strikt zu beachten. Danach sind auch Gefährdungsschäden von
den Gerichten in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise
festzustellen. Anerkannte Bewertungsverfahren und -maßstäbe
sind zu berücksichtigen; soweit komplexe wirtschaftliche
Analysen vorzunehmen sind, wird die Hinzuziehung eines
Sachverständigen erforderlich sein. Die im Falle der hier
vorzunehmenden Bewertung unvermeidlich verbleibenden
Prognose- und Beurteilungsspielräume sind durch vorsichtige
Schätzung auszufüllen. Im Zweifel muss freigesprochen
werden.
151
cc) Die Entscheidungen des Landgerichts und
des Bundesgerichtshofs verletzen das Bestimmtheitsgebot des
Art. 103 Abs. 2 GG, weil sie im Fall P... II einen
Vermögensschaden angenommen haben, obwohl keine den
verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechende
Feststellungen zu dem Nachteil getroffen wurden, der durch
die pflichtwidrige Kreditvergabe der Beschwerdeführer
verursacht worden sein könnte.
152
(1) Es kann hier dahinstehen, ob sich die
konkrete Schadensfeststellung des Landgerichts noch im Rahmen
der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung hielt.
Denn auch die höchstrichterliche Rechtsprechung wäre von
Verfassungs wegen gehindert, die Entscheidung des
Gesetzgebers zur eigenständigen Bedeutung des
Tatbestandsmerkmals „Nachteil“ zu missachten. Gegen
Bestimmtheitsanforderungen aus Art. 103 Abs. 2 GG
hat die angegriffene Entscheidung des Landgerichts deshalb
verstoßen, weil sie den als Nachteil geforderten
Vermögensschaden nicht hinreichend konkret ermittelt, sondern
letztlich aus der angenommenen Pflichtwidrigkeit wertend
gewonnen hat.
153
Wie auch der Bundesgerichtshof festgestellt
hat, war die Annahme völliger Wertlosigkeit der
Darlehensrückzahlungsforderung bei ausschließlicher
Inrechnungstellung der Grundsicherheiten durch das
Landgericht verfehlt. Die Bedenken des Bundesgerichtshofs
gegen die Schadensbestimmung des Landgerichts gründen
erkennbar in den folgenden Ermittlungsdefiziten: Nachdem das
Geschäftsmodell der Darlehensnehmerin die Rückzahlung des
Kredits aus den mit den finanzierten Objekten erzielten Miet-
und Veräußerungseinnahmen vorsah, hätte ermittelt werden
müssen, welche konkreten Gewinnaussichten für die
Darlehensnehmerin zum Zeitpunkt der Kreditbewilligung
bestanden und wie diese sich auf die Werthaltigkeit der
Kreditforderung auswirkten. Tatsächlich sind schon die
Anknüpfungstatsachen für eine solche Berechnung dem
landgerichtlichen Urteil nicht zu entnehmen; Feststellungen
zur tatsächlichen Höhe der Mieteinnahmen zum Zeitpunkt der
Kreditbewilligung fehlen ebenso wie Aussagen zu den nach
seinerzeitiger Sichtweise realistisch zu erwartenden
künftigen Entwicklungen. Lückenhaft sind selbst die Angaben
zum nominellen Wert der Kreditforderung; die Strafkammer ist
insofern vom reinen Rückzahlungsanspruch ausgegangen, ohne
eine klare Aussage zur Höhe der Zinsen zu treffen, obwohl
diese im Rahmen einer wirtschaftlichen Berechnung zu
berücksichtigen gewesen wären (vgl. Nack, StraFo 2008,
S. 277 ). Im Übrigen hätte die Berechnung des
Forderungswerts eine Auseinandersetzung mit banküblichen
Bewertungsverfahren erfordert und war daher offensichtlich
ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen nicht zu
leisten.
154
Wenn das Landgericht sich für die Annahme der
völligen Wertlosigkeit der Rückzahlungsforderung demgegenüber
ausdrücklich auf die zur Frage der Pflichtwidrigkeit
gemachten Feststellungen beruft und daraus eine „aufs
Äußerste gesteigerte Verlustgefahr bei einer nur höchst
zweifelhaften Aussicht auf einen günstigen Verlauf, mithin
eine über das allgemeine Risiko bei Kreditgeschäften
hinausgehende höchste Gefährdung“ folgert, verdeutlicht dies
im konkreten Fall die mit der Aufgabe einer
Schadensfeststellung nach wirtschaftlichen Kriterien
einhergehende Verschleifung der Tatbestandsmerkmale, die den
eigenständigen Gehalt des Nachteilsmerkmals aufgibt. Damit
wird die tatbestandsbegrenzende Funktion des Nachteils in
§ 266 Abs. 1 StGB unter Verletzung von
Art. 103 Abs. 2 GG verkürzt.
155
(2) Der Bundesgerichtshof hat gleichwohl dem
Urteilszusammenhang entnommen, dass sich dies auf die
Feststellung eines Vermögensnachteils und auf die Bemessung
von dessen Ausmaß im Ergebnis nicht zum Nachteil der
Beschwerdeführer ausgewirkt habe und dass das Urteil des
Landgerichts nicht auf diesem Mangel beruhe. Die
diesbezüglichen Erwägungen lassen sich nicht anders als dahin
verstehen, dass auch der Bundesgerichtshof die eigenständige
Bedeutung sowie die die Strafbarkeit begrenzende Funktion des
Tatbestandselements „Nachteil“ in § 266 Abs. 1 StGB
nicht hinreichend berücksichtigt und seinen Blick auf die
Erfüllung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals verengt hat.
156
Der Bundesgerichthof sieht eine im Sinne des
§ 266 StGB tatbestandsrelevante Vermögensgefährdung
darin, dass die Beschwerdeführer mit der Kreditgewährung ein
allzu weitgehendes Risiko eingegangen seien, weil - anders
als bei den anderen angeklagten Kreditgewährungen (L... III,
S...) - kein ausreichender Sicherheitsspielraum vorhanden
gewesen sei. Dieses von ihnen erkannte Risiko habe sich dann
in einer entsprechenden Vermögensgefährdung niedergeschlagen,
die nach außen deutlich geworden sei (unter Hinweis auf
Leerstand, Wertberichtigungen und Einstellung weiterer
Rückzahlungen). Hiernach bestehe unter Berücksichtigung der
pflichtwidrig von den Beschwerdeführern eingegangenen Risiken
(Gefahr einer Negativentwicklung des Geschäftskonzepts im
Zusammenhang mit den Plattenbauten bei mindestens überaus
knapper Modernisierungskalkulation mit fehlenden
Kapitalreserven; Hintergrund einer unmittelbar zuvor
abgelehnten Kreditgewährung) im Ergebnis kein Zweifel daran,
dass ein grundlegend abweichender zutreffender Ansatz der
Bestimmung des Nachteils insoweit kein günstigeres Ergebnis
für die Beschwerdeführer erbracht hätte. Hierzu führt der
Bundesgerichtshof weiter aus: „Dies gilt angesichts der
festgestellten gesamten Negativentwicklung auch in Anbetracht
der gebotenen Berücksichtigung einer Haftung auch anderer
A...-Objekte für den der Verurteilung zugrunde liegenden
Kredit. Dies steht vor dem Hintergrund, dass die
Pflichtwidrigkeit des eingegangenen Risikos maßgeblich am
Umfang des Gesamtengagements der Bank mit A...-Krediten, für
die sich weitestgehend auch keine Konsortialbank finden ließ,
zu messen ist.“ Der vom Landgericht ausgeurteilte
Untreuevorwurf sei im Ergebnis zu Recht letztlich darin zu
finden, dass die als Vorstandsmitglieder der Bank
verantwortlichen Beschwerdeführer zu einem Zeitpunkt, als
dies wirtschaftlich noch vertretbar gewesen sei, unter
Vernachlässigung erkannter deutlicher Risiken und Negierung
vielfältiger Warnungen pflichtwidrig die Kreditgewährung für
das A...-Gesamtprojekt fortsetzten, anstatt pflichtgemäß das
Engagement durch Verweigerung weiterer Kredite ohne weitere
Nachweise zu positiver Entwicklung des Gesamtkonzepts zu
begrenzen.
157
Wegen der unzureichenden Ermittlungen des
Landgerichts, auf die der Bundesgerichtshof zudem lediglich
ausschnittsweise und schlagwortartig Bezug nimmt, fehlen hier
handgreiflich die Voraussetzungen für die Feststellung eines
konkreten Schadens durch den Bundesgerichtshof.
158
dd) Das Urteil des Landgerichts ist daher
wegen Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG
aufzuheben; gleiches gilt für den Beschluss des
Bundesgerichtshofs, mit dem der Grundrechtsverstoß
perpetuiert worden ist. Die Sache ist an das Landgericht
Berlin zurückzuverweisen (§ 95 Abs. 2 BVerfGG).
159
Einer Prüfung der Verfassungsbeschwerde der
Beschwerdeführer zu III. 1) bis 5) unter dem Gesichtspunkt
des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG bedarf es nicht,
nachdem die Verfassungsbeschwerde bereits unter dem
Gesichtspunkt des Art. 103 Abs. 2 GG in vollem
Umfang Erfolg hat.
160
Die Entscheidung über die Auslagenerstattung
folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.