Leitsätze
zum Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli
2010
- 2 BvR 2661/06 -
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 2661/06 -
der Firma H... GmbH,
gesetzlich vertreten durch die Geschäftsführer,
hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
Präsident Voßkuhle,
Broß,
Osterloh,
Di Fabio,
Mellinghoff,
Lübbe-Wolff,
Gerhardt,
Landau
am 6. Juli 2010 beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird
zurückgewiesen.
1
Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen der
Automobilzulieferung. Sie beschäftigt in ihrer
Produktionsstätte in Schleswig-Holstein über 1.200
Arbeitnehmer. Mit dem Kläger des Ausgangsverfahrens schloss
sie am 18. Februar 2003 für den Zeitraum vom 19. Februar
2003 bis zum 31. März 2004 einen sachgrundlos
befristeten Arbeitsvertrag. Der Kläger wurde als Aushilfe in
der Produktion von Bremsbelägen eingesetzt. Insgesamt wurden
zu diesem Zeitpunkt von der Beschwerdeführerin 56 befristete
Arbeitsverträge mit zuvor arbeitslosen Personen
abgeschlossen, um Produktionsspitzen abzudecken. Von diesen
56 neuen Mitarbeitern hatten 13 Arbeitnehmer - unter
ihnen der Kläger des Ausgangsverfahrens - das
52. Lebensjahr bereits vollendet. Die zusätzlichen
Arbeitnehmer wurden nach den Angaben der Beschwerdeführerin
bewusst auf der Grundlage des Gesetzes über Teilzeitarbeit
und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und
Befristungsgesetz - TzBfG) eingestellt, um Rechtssicherheit
vor Entfristungsklagen zu erlangen. Solche Entfristungsklagen
seien in der Vergangenheit gegen die Beschwerdeführerin
erhoben worden und hätten im Erfolgsfall zu Verwerfungen bei
der Personalplanung geführt.
2
Der Kläger machte gegenüber der
Beschwerdeführerin kurze Zeit später die Unwirksamkeit der
Befristung seines Arbeitsvertrags geltend. Er berief sich auf
die Unvereinbarkeit der Befristung auf der Grundlage von
§ 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG mit der Richtlinie
1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der
EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete
Arbeitsverträge (ABl Nr. L 175/43) sowie der Richtlinie
2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur
Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung
der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl
Nr. L 303/16). Das Arbeitsgericht Lübeck wies seine
Klage auf Feststellung des Fortbestehens des
Arbeitsverhältnisses und auf Weiterbeschäftigung mit Urteil
vom 11. März 2004 ab. Der Kläger könne sich nicht auf
eine unmittelbare Wirkung der Richtlinien im Verhältnis unter
Privaten berufen. Die Berufung des Klägers wies das
Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein mit Urteil vom
22. Juni 2004 zurück. Neben dem Hinweis auf die
Nichtanwendbarkeit von Richtlinien in privatrechtlichen
Verhältnissen verwies das Landesarbeitsgericht zusätzlich auf
die unzureichende inhaltliche Bestimmtheit und Unbedingtheit
der Richtlinien. Hiergegen wandte sich der Kläger mit der
Revision an das Bundesarbeitsgericht. Die Revision hatte in
der Sache Erfolg.
3
1. § 14 TzBfG lautete in seiner
ursprünglichen Fassung vom 21. Dezember 2000 (BGBl I
S. 1966) auszugsweise:
4
(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist
zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund
gerechtfertigt ist. […]
5
(2) Die kalendermäßige Befristung eines
Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist
bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; […] Eine Befristung
nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben
Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes
Arbeitsverhältnis bestanden hat. […]
6
(3) Die Befristung eines Arbeitsvertrages
bedarf keines sachlichen Grundes, wenn der Arbeitnehmer bei
Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das
58. Lebensjahr vollendet hat. Die Befristung ist nicht
zulässig, wenn zu einem vorhergehenden unbefristeten
Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber ein enger sachlicher
Zusammenhang besteht. Ein solcher enger sachlicher
Zusammenhang ist insbesondere anzunehmen, wenn zwischen den
Arbeitsverträgen ein Zeitraum von weniger als sechs Monaten
liegt.
7
(4) […]
8
Der Gesetzgeber erweiterte den personellen
Anwendungsbereich des § 14 TzBfG im Dezember 2002
(Erstes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt
vom 23. Dezember 2002, BGBl I S. 4607). Für
den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum
31. Dezember 2006 wurde die Altersgrenze einer
sachgrundlosen Befristungsmöglichkeit vom vollendeten 58. auf
das vollendete 52. Lebensjahr abgesenkt. Zu diesem Zweck
wurde ein vierter Satz in § 14 Abs. 3 TzBfG
eingefügt:
9
Bis zum 31. Dezember 2006 ist Satz 1
mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle des
58. Lebensjahres das 52. Lebensjahr tritt.
10
Mit dieser Änderung, die Bestandteil der
Arbeitsmarktreformen war, verfolgte der Gesetzgeber das Ziel,
die statistisch deutlich erhöhte Arbeitslosigkeit unter
älteren Menschen durch niedrigere Barrieren für deren
Wiedereintritt in das Berufsleben zu verringern. Die über
50-Jährigen seien nicht nur länger arbeitslos als andere
Altersgruppen, sondern sie stellten auch einen deutlich
größeren Anteil der Langzeitarbeitslosen. Der Gesetzgeber
verwies darauf, dass die geringe Einstellungsbereitschaft der
Arbeitgeber im Wesentlichen auf eine „psychologische
Einstellungsbarriere“ zurückzuführen sei, die ihre Ursache in
der unzutreffenden
Überzeugung habe, ältere Arbeitnehmer könnten bei einem
späteren Personalabbau nicht mehr entlassen werden (BTDrucks
15/25, S. 40). Da die Erfahrung gezeigt habe, dass die
Befristung von Beschäftigungsverhältnissen die
Einstellungsbereitschaft anhebe und die befristeten
Arbeitsverhältnisse im Durchschnitt etwa zur Hälfte in
unbefristete Beschäftigungen einmündeten, sei § 14
Abs. 3 TzBfG entsprechend zu erweitern.
11
Der Gesetzgeber hielt die mit dieser Regelung
verbundene Ungleichbehandlung älterer Arbeitssuchender mit
Blick auf das beschäftigungspolitische Ziel, die Chancen
älterer Menschen auf einen Arbeitsplatz zu verbessern, für
gerechtfertigt. Dies entspreche auch einem wichtigen Ziel der
europäischen Beschäftigungspolitik (BTDrucks 15/25,
S. 40). Deutschland sei mit Beschluss 2001/63/EG des
Rates vom 19. Januar 2001 über die Leitlinien für
beschäftigungspolitische Maßnahmen der Mitgliedstaaten (ABl
Nr. L 22/18) ausdrücklich aufgefordert worden,
Hindernisse und negative Faktoren für die Erwerbsbeteiligung
älterer Arbeitsloser zu verbessern.
12
2. a) Art. 19 Abs. 1 AEUV (ehemals
Art. 13 Abs. 1 EGV) ermächtigt den Rat, im
Zuständigkeitsbereich der Union Regelungen unter anderem
gegen altersbezogene Diskriminierungen zu erlassen. Ein
unmittelbar wirkendes Diskriminierungsverbot enthält die
Bestimmung nicht (vgl. Streinz, in: Streinz, EUV/EGV, 2003,
Art. 13 EGV Rn. 17; Epiney, in: Calliess/Ruffert,
EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 13 EGV Rn. 1).
Art. 19 Abs. 1 AEUV lautet:
13
Unbeschadet der sonstigen Bestimmungen der
Verträge kann der Rat im Rahmen der durch die Verträge auf
die Union übertragenen Zuständigkeiten gemäß einem besonderen
Gesetzgebungsverfahren und nach Zustimmung des Europäischen
Parlaments einstimmig geeignete Vorkehrungen treffen, um
Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der
ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung,
einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung
zu bekämpfen.
14
Demgegenüber enthält Art. 21 Abs. 1
der Charta der Grundrechte der Europäischen Union
(Grundrechtecharta - GRCh) ein Diskriminierungsverbot
aufgrund des Alters, dem unmittelbare Wirkung zukommt. Die
Vorschrift lautet in der überarbeiteten Fassung vom
12. Dezember 2007 (ABl Nr. C 303/1; BGBl 2008 II
S. 1165):
15
(1) Diskriminierungen insbesondere wegen des
Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder
sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der
Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder
sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen
Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des
Alters oder der sexuellen Ausrichtung sind verboten.
16
(2) Unbeschadet besonderer Bestimmungen der
Verträge ist in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung
aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten.
17
Die Grundrechtecharta war in dem
entscheidungserheblichen Zeitraum noch nicht
rechtsverbindlich. Sie wurde den Verträgen erst mit
Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon zur Änderung des
Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur
Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 13. Dezember
2007 (Vertrag von Lissabon - ABl Nr. C 306/10; BGBl 2008
II S. 1038) rechtlich gleichgestellt (Art. 6
Abs. 1 Satz 1 EUV).
18
b) Mit der Richtlinie 1999/70/EG soll die
zwischen europäischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden
getroffene Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge
durchgeführt werden (Art. 1 der Richtlinie 1999/70/EG).
Der Vereinbarung zufolge, die als Anhang Bestandteil der
Richtlinie ist, gilt für befristet beschäftigte Arbeitnehmer
der Grundsatz der Nichtdiskriminierung; der Missbrauch durch
aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge ist zu
vermeiden (vgl. im Einzelnen §§ 4, 5 des Anhangs der
Richtlinie 1999/70/EG). Das Teilzeit- und Befristungsgesetz
wurde vom deutschen Gesetzgeber im Jahr 2000 erlassen, um
diese Richtlinie in deutsches Recht umzusetzen.
19
Die Richtlinie 2000/78/EG soll unter anderem
Diskriminierungen aufgrund des Alters verhindern. Art. 1
der Richtlinie 2000/78/EG legt den Zweck des Rechtsaktes
dahingehend fest, dass ein allgemeiner Rahmen zur Bekämpfung
von Diskriminierungen in Beschäftigung und Beruf, unter
anderem wegen des Alters, zur Verwirklichung des Grundsatzes
der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten geschaffen werden
soll. Der Gleichbehandlungsgrundsatz wird als Verbot
bestimmter unmittelbarer oder mittelbarer Diskriminierungen
definiert (Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG). Der
Anwendungsbereich der Richtlinie erstreckt sich insbesondere
auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen in einem
Mitgliedstaat, unabhängig von der Existenz eines
grenzüberschreitenden Sachverhalts (Art. 3 der
Richtlinie 2000/78/EG). Art. 6 Abs. 1 der
Richtlinie sieht ferner vor, dass eine Ungleichbehandlung
wegen des Alters gerechtfertigt sein kann. Die Vorschrift
lautet:
20
Artikel 6 - Gerechtfertigte Ungleichbehandlung
wegen des Alters
21
(1) Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können
die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen
des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie
objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen
Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere
rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik,
Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind,
gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses
Ziels angemessen und erforderlich sind.
22
Derartige Ungleichbehandlungen können
insbesondere Folgendes einschließen:
23
a) die Festlegung besonderer Bedingungen für
den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung
sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen,
einschließlich der Bedingungen für Entlassung und Entlohnung,
um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren
Arbeitnehmern und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern
oder ihren Schutz sicherzustellen;
24
b) die Festlegung von Mindestanforderungen an
das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den
Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der
Beschäftigung verbundene Vorteile;
25
c) die Festsetzung eines Höchstalters für die
Einstellung aufgrund der spezifischen
Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder
aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen
Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand.
26
[…]
27
Die Frist zur Umsetzung der Richtlinie lief am
2. Dezember 2003 ab (Art. 18 Abs. 1 der
Richtlinie 2000/78/EG). Die Mitgliedstaaten konnten im
Hinblick auf Ungleichbehandlungen wegen des Alters eine
Zusatzfrist von drei Jahren bis zum 2. Dezember 2006 in
Anspruch nehmen (Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie
2000/78/EG). Die Europäische Kommission war von der
Inanspruchnahme dieser verlängerten Umsetzungsfrist in
Kenntnis zu setzen. Ihr war zudem während dieses Zeitraums
jährlich Bericht über die ergriffenen Maßnahmen zur
Bekämpfung der Altersdiskriminierung und über die
Fortschritte, die bei der Umsetzung der Richtlinie erzielt
werden konnten, zu erstatten. Die Bundesrepublik Deutschland
hat diese Zusatzfrist in Anspruch genommen. Die verlängerte
Umsetzungsfrist endete am 2. Dezember 2006.
28
3. a) Der Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften (jetzt Gerichtshof der Europäischen Union)
stellte in seinem Urteil vom 22. November 2005 in der
Rechtssache Mangold (Rs. C-144/04, Slg. 2005,
S. I-9981) fest, dass Gemeinschaftsrecht und
insbesondere Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie
2000/78/EG einer nationalen Regelung wie der des § 14
Abs. 3 Satz 4 TzBfG entgegenstünden. Es obliege dem
nationalen Gericht, die volle Wirksamkeit des allgemeinen
Verbots der Diskriminierung wegen des Alters zu
gewährleisten, indem es jede entgegenstehende Bestimmung des
nationalen Rechts unangewendet lasse, auch wenn die Frist für
die Umsetzung der Richtlinie noch nicht abgelaufen sei.
29
Zur Begründung führte der Gerichtshof unter
anderem aus, dass eine derartige Regelung zwar das legitime
Ziel verfolge, ältere Arbeitnehmer wieder in das Berufsleben
einzugliedern. Sie gehe aber über das erforderliche und
angemessene Maß hinaus, weil sie allein auf das
Alterskriterium abstelle und andere Umstände wie die Struktur
des jeweiligen Arbeitsmarktes und die persönliche Situation
des Betroffenen unberücksichtigt lasse.
30
Einem Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG
stehe nicht entgegen, dass deren Umsetzungsfrist zum
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht abgelaufen
gewesen sei. Erstens dürfe ein Mitgliedstaat schon während
der Umsetzungsfrist keine Vorschriften erlassen, die geeignet
seien, die Erreichung des in einer Richtlinie
vorgeschriebenen Ziels ernstlich in Frage zu stellen. Im
vorliegenden Fall habe die Bundesrepublik Deutschland darüber
hinaus von der Möglichkeit einer dreijährigen
Fristverlängerung nach Art. 18 Abs. 2 der
Richtlinie 2000/78/EG Gebrauch gemacht. Diese Vorschrift
impliziere durch Berichtspflichten an die Kommission, dass
ein Mitgliedstaat in diesem Zeitraum schrittweise konkrete
Maßnahmen ergreife, um seine Rechtsordnung dem
Richtlinienziel anzunähern. Dieser Verpflichtung würde
jegliche praktische Wirksamkeit genommen, wenn dem
Mitgliedstaat gestattet wäre, während der Umsetzungsfrist
Maßnahmen zu erlassen, die mit deren Zielen unvereinbar
seien. Zweitens sei das Verbot der Diskriminierung wegen des
Alters als ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts
anzusehen. Der Gerichtshof begründete die Existenz dieses
neuen Grundsatzes mit dem Hinweis auf die Erwägungsgründe der
Richtlinie 2000/78/EG, die ihrerseits auf verschiedene
völkerrechtliche Verträge und die gemeinsamen
Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten verwiesen.
31
Die vorliegende nationale Regelung falle in
den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts, weil § 14
Abs. 3 TzBfG als Maßnahme zur Umsetzung der Richtlinie
1999/70/EG ergangen und im Jahre 2002 um § 14
Abs. 3 Satz 4 TzBfG ergänzt worden sei.
32
b) Nach Eingang der Verfassungsbeschwerde
wurde die Frage, ob das Verbot der Diskriminierung aufgrund
des Alters einer nationalen Vorschrift entgegensteht, in den
Rechtssachen Palacios (Urteil vom 16. Oktober 2007,
Rs. C-411/05, Slg. 2007, S. I-8531), Bartsch
(Urteil vom 23. September 2008, Rs. C-427/06,
Slg. 2008, S. I-7245) und Kücükdeveci (Urteil vom
19. Januar 2010, Rs. C-555/07, NJW 2010,
S. 427) erneut vor dem Gerichtshof aufgeworfen. In der
Kücükdeveci-Entscheidung bestätigte der Gerichtshof die
Mangold-Entscheidung im Hinblick auf den allgemeinen
Grundsatz des Unionsrechts, der jede Diskriminierung aufgrund
des Alters verbiete, und wies zur Begründung auf Art. 21
Abs. 1 GRCh hin.
33
Das Bundesarbeitsgericht stellte mit dem
angegriffenen Urteil vom 26. April 2006 fest, dass das
Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht mit Ablauf des
31. März 2004 durch Befristung geendet habe. Es
begründete dies unter anderem mit dem Argument, die
Beschwerdeführerin könne sich zur Rechtfertigung der
Befristung nicht auf § 14 Abs. 3
Satz 4 TzBfG berufen. Zwar lägen die
tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm vor. Die
Vorschrift sei aber mit Gemeinschaftsrecht nicht zu
vereinbaren und dürfe daher von den nationalen Gerichten
nicht angewendet werden. Dies folge aus der
Mangold-Entscheidung des Gerichtshofs.
34
Der Senat sei an den Ausspruch der
Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG
durch den Gerichtshof gebunden, den dieser mit einem Verstoß
gegen das Ziel der Richtlinie 2000/78/EG und mit einem
Verstoß gegen das auf allgemeinen Grundsätzen des
Gemeinschaftsrechts beruhende Verbot der
Altersdiskriminierung doppelt begründet habe. Die
Entscheidung des Gerichtshofs beruhe auf der Auslegung des
Gemeinschaftsrechts im Rahmen eines Vorlageverfahrens nach
Art. 234 Abs. 1 Buchstabe a EGV (jetzt
Art. 267 Abs. 1 Buchstabe a AEUV) und halte sich im
Rahmen der dem Gerichtshof nach Art. 23 Abs. 1
Satz 2 GG übertragenen Zuständigkeiten.
35
Der vom Gerichtshof festgestellte Grundsatz
der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, der einer
Diskriminierung wegen der in Art. 1 der Richtlinie
2000/78/EG genannten Merkmale entgegenstehe, sei als
Unterfall des allgemeinen Grundsatzes der Gleichheit und
Nichtdiskriminierung anzusehen, der zu den
Gemeinschaftsgrundrechten gehöre. Dieser Grundsatz, auf den
sich auch eine Privatperson vor einem nationalen Gericht
berufen könne, begrenze den nationalen Gesetzgeber bei der
Normsetzung, soweit dessen Regelung in den Anwendungsbereich
des Gemeinschaftsrechts falle. Das Teilzeit- und
Befristungsgesetz falle in den Geltungsbereich des
Gemeinschaftsrechts, da es der Umsetzung der Richtlinie
1999/70/EG diene. Zwar möge es zutreffen, dass das Verbot der
Altersdiskriminierung bisher weder in verbindlich geltenden
völkerrechtlichen Verträgen noch in einer nennenswerten
Anzahl von Verfassungen der Mitgliedstaaten ausdrücklich
genannt sei. Dennoch sei eine Herleitung aus offen
formulierten Tatbeständen und im Wege partieller
Rechtsfortbildung nicht ausgeschlossen.
36
Auch soweit der Gerichtshof die
Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 3
Satz 4 TzBfG aus der Richtlinie 2000/78/EG
herleite, habe er seine Kompetenzen nicht überschritten. Die
Begründung des Gerichtshofs sei dahingehend zu verstehen,
dass ein während der Umsetzungsfrist einer Richtlinie
erlassenes nationales Gesetz unanwendbar sei, wenn sein
Inhalt im Widerspruch zu dem Richtlinienziel stehe und keine
gemeinschaftskonforme Auslegung möglich sei. Rechtsgrundlage
für diese Annahme von Vorwirkungen bilde der Grundsatz der
Vertragstreue der Mitgliedstaaten nach Art. 10
Abs. 2 und Art. 249 Abs. 3 EGV (jetzt
Art. 4 Abs. 3 UAbs. 3 EUV und Art. 288
Abs. 3 AEUV).
37
Die Entscheidung sei jedenfalls im Ergebnis
unmissverständlich; es bedürfe deshalb keiner erneuten
Vorlage an den Gerichtshof zur Unvereinbarkeit von § 14
Abs. 3 Satz 4 TzBfG mit
Gemeinschaftsrecht.
38
Das Bundesarbeitsgericht lehnte es ferner ab,
§ 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG aus Gründen des
gemeinschaftsrechtlichen oder nationalen Vertrauensschutzes
auf eine vor dem 22. November 2005 getroffene
Befristungsabrede anzuwenden. Zur zeitlichen Begrenzung der
Unanwendbarkeit einer gegen Primärrecht der Gemeinschaft
verstoßenden nationalen Norm sei allein der Gerichtshof
zuständig. Eine solche Begrenzung sei in der
Mangold-Entscheidung jedoch nicht enthalten. Der Senat sah
sich auch nicht verpflichtet, dem Gerichtshof durch eine
Vorlage die Gelegenheit zur nachträglichen Gewährung von
Vertrauensschutz zu eröffnen, weil die nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofs bestehenden Voraussetzungen
für eine derartige zeitliche Begrenzung von
Entscheidungswirkungen nicht vorlägen. Selbst wenn der Senat
nach einem Unanwendbarkeitsausspruch des Gerichtshofs befugt
wäre, Vertrauensschutz nach nationalem Verfassungsrecht zu
gewähren und damit dessen zeitliche Wirkung einzuschränken,
bestehe kein Vertrauensschutz zugunsten der
Beschwerdeführerin. Denn bis zum Abschluss des befristeten
Arbeitsvertrags mit dem Kläger habe es keine Entscheidung des
Bundesarbeitsgerichts über die Zulässigkeit einer allein auf
das Lebensalter gestützten sachgrundlosen Befristung gegeben;
darüber hinaus sei diese im arbeitsrechtlichen Schrifttum
umstritten gewesen.
39
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung
ihrer Rechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 (1.)
und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (2.).
40
1. Die Beschwerdeführerin macht eine
Verletzung ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 2
Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 3 GG aus zwei unterschiedlichen
Blickwinkeln geltend. Eine Verletzung ergebe sich zunächst
daraus, dass das Bundesarbeitsgericht die angegriffene
Entscheidung zur Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 3
Satz 4 TzBfG maßgeblich auf die Mangold-Entscheidung des
Gerichtshofs gestützt habe. Wenn diese Entscheidung so zu
verstehen sei, wie sie das Bundesarbeitsgericht in dem
angegriffenen Urteil verstanden und angewandt habe, liege
eine offensichtliche Kompetenzüberschreitung des Gerichtshofs
vor. Soweit das Bundesarbeitsgericht darauf abstelle, dass
der Gerichtshof sich auf einen allgemeinen Grundsatz des
Gemeinschaftsrechts stütze, sei schon zweifelhaft, ob die
Benennung und Anwendung eines Verbots der
Altersdiskriminierung nicht in einem untrennbaren
funktionalen Zusammenhang mit den Ausführungen zu Art. 6
Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG stehe. Darüber hinaus
besitze der Gerichtshof keine Kompetenz zur Prüfung einer
innerstaatlichen arbeitsrechtlichen Gesetzgebung bezüglich
der Rechtsbeziehung zwischen Privaten. Die Verabschiedung des
§ 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG sei nicht als
Durchführung von Gemeinschaftsrecht zu qualifizieren. Ferner
betreibe der Gerichtshof durch die Postulierung eines
unmittelbar anwendbaren allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen
Grundsatzes des Verbots der Altersdiskriminierung unzulässige
Rechtsfortbildung. Außerdem führe die Rechtsprechung des
Gerichtshofs zur Richtlinie 2000/78/EG zu einer von den
Verträgen nicht gedeckten Vor- und Drittwirkung von
Richtlinien.
41
Eine Verletzung ihrer Vertragsfreiheit nach
Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG folgt nach Ansicht
der Beschwerdeführerin des Weiteren daraus, dass das
Bundesarbeitsgericht keinen hinreichenden
verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz gewährt und die
Revision zurückgewiesen habe. Auch nach Gemeinschaftsrecht
sei dem Bundesarbeitsgericht nicht versagt gewesen,
Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes zu berücksichtigen, da
Fragen des Vertrauensschutzes im Mangold-Verfahren weder
aufgeworfen noch entschieden worden seien. Der
Unanwendbarkeitsausspruch des Gerichtshofs in der Rechtssache
Mangold könne insoweit nicht als absolut und unbedingt
geltend verstanden werden. Anders als vom
Bundesarbeitsgericht angenommen, habe die Beschwerdeführerin
sich darauf verlassen dürfen, dass § 14 Abs. 3
Satz 4 TzBfG nicht an der noch umzusetzenden
Richtlinie 2000/78/EG gemessen werde.
42
2. Die Beschwerdeführerin trägt weiter vor,
dass sie auch in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter
nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt sei.
Das Bundesarbeitsgericht habe seine nach Art. 234
Abs. 3 EGV (jetzt 267 Abs. 3 AEUV) bestehende
Vorlagepflicht willkürlich verletzt, weil es den ihm
zukommenden Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise
überschritten habe. Unterstelle man eine Bindung des
Bundesarbeitsgerichts an die Mangold-Entscheidung, hätte das
Bundesarbeitsgericht dem Gerichtshof die Frage vorlegen
müssen, ob auch Vertragsverhältnisse erfasst seien, die vor
der Mangold-Entscheidung abgeschlossen wurden, oder ob nicht
Grundsätze des gemeinschaftsrechtlichen oder des nationalen
Vertrauensschutzes eine zeitliche Einschränkung geböten. Dass
der Gerichtshof eine zeitliche Begrenzung seiner
Entscheidungswirkungen nur im Ausnahmefall ausspreche,
beziehe sich lediglich auf die finanziellen Auswirkungen für
die Mitgliedstaaten, nicht aber auf die vorliegende
Fallgestaltung. Die fehlende zeitliche Begrenzung in der
Mangold-Entscheidung selbst sei darauf zurückzuführen, dass
dort keinerlei Veranlassung zu einer zeitlichen Begrenzung
bestanden habe.
43
Der Zweite und der Sechste Senat des
Bundesarbeitsgerichts sowie der Zweite und der Sechste Senat
des Bundessozialgerichts haben Stellung genommen.
44
Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.
45
Das angegriffene Urteil des
Bundesarbeitsgerichts ist als eine Maßnahme der deutschen
öffentlichen Gewalt tauglicher Gegenstand einer
Verfassungsbeschwerde (§ 90 Abs. 1 BVerfGG). Die
Pflicht des Bundesverfassungsgerichts zur Wahrung des
Grundgesetzes besteht gegenüber allen Maßnahmen der deutschen
öffentlichen Gewalt, grundsätzlich auch solchen, die die
innerstaatliche Geltung von Gemeinschafts- und Unionsrecht
begründen (vgl. BVerfGE 89, 155 ; 123, 267
), Gemeinschafts- und Unionsrecht umsetzen (vgl.
BVerfGE 113, 273 ; 118, 79 ; BVerfG,
Urteil des Ersten Senats vom 2. März 2010
- 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -,
NJW 2010, S. 833 ) oder vollziehen. Ob und
inwieweit die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit solcher
Maßnahmen durch das Bundesverfassungsgericht beschränkt ist,
ist eine Frage der Begründetheit der Verfassungsbeschwerde,
soweit wie hier diesbezüglich offene Fragen zu klären
sind.
46
Die Begründung der Verfassungsbeschwerde
genügt den Anforderungen der § 92, § 23 Abs. 1
Satz 2 BVerfGG. Nach den Darlegungen der
Beschwerdeführerin erscheint es insbesondere möglich, dass
das angegriffene Urteil des Bundesarbeitsgerichts die
Beschwerdeführerin in ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 2
Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 3 GG verletzt, weil es zum einen auf
einer unzulässigen Rechtsfortbildung des Gerichtshofs beruht,
die nach Maßgabe der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts in Deutschland nicht anzuwenden ist
(vgl. BVerfGE 89, 155 ; 123, 267
), und weil es zum anderen
verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz nicht gewährt.
47
Die Beschwerdeführerin legt ausreichend dar,
warum der Gerichtshof mit der Entscheidung in der Rechtssache
Mangold die Grenzen der Auslegung des Gemeinschaftsrechts
überschritten und das Gemeinschaftsrecht in einer Weise
fortgebildet habe, die von den Kompetenzen der Gemeinschaft
nicht mehr gedeckt sei. Dabei setzt sie sich mit der bis zum
Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbeschwerde ergangenen
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur
Kompetenzkontrolle, der für kompetenzwidrig gehaltenen
Mangold-Entscheidung des Gerichtshofs und den hierzu
ergangenen kritischen Anmerkungen in der Literatur
auseinander. Die Beschwerdeführerin war nicht gehalten,
antizipierend auf vom Bundesverfassungsgericht erst noch zu
präzisierende Einzelheiten der verfassungsgerichtlichen
Überprüfung von Handlungen der europäischen Organe und
Einrichtungen auf die Beachtung der Grenzen ihrer Kompetenzen
einzugehen.
48
Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet.
49
Die Beschwerdeführerin ist nicht deswegen in
ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 und
Art. 2 Abs. 1 GG verletzt, weil das angegriffene
Urteil des Bundesarbeitsgerichts auf einer unzulässigen
Rechtsfortbildung des Gerichtshofs beruht.
50
1. a) Sowohl die durch Art. 2 Abs. 1
GG gewährleistete Privatautonomie als auch die Garantie der
freien Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG
schließen das Recht ein, Arbeitsverhältnisse durch die Abgabe
übereinstimmender Willenserklärungen zu begründen,
auszugestalten und zu befristen (vgl. allgemein für die
Gestaltung von Arbeitsverträgen BVerfG, Beschluss der 2.
Kammer des Ersten Senats vom 23. November 2006
- 1 BvR 1909/06 -, NJW 2007, S. 286). Die
Vertragsfreiheit als wesentlicher Ausdruck der
Privatautonomie wird allgemein durch das Grundrecht auf freie
Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG
geschützt (vgl. BVerfGE 72, 155 ; 81, 242
; 89, 214 ; 103, 89
). Geht es um die Handlungsfreiheit gerade
im Bereich der beruflichen Betätigung, die ihre spezielle
Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG findet,
scheidet die gegenüber anderen Freiheitsrechten subsidiäre
allgemeine Handlungsfreiheit als Prüfungsmaßstab allerdings
aus (vgl. BVerfGE 89, 1 ; 117, 163 ).
Dies gilt insbesondere im Bereich des
Individualarbeitsvertragsrechts (vgl. BVerfGE 57, 139
; BVerfGK 4, 356 ).
51
Die Privatrechtsordnung ist gesetzlich
gestaltet. Gesetze regeln die Ausübung der Vertragsfreiheit
nicht nur zu ihrem institutionellen Schutz, sondern auch um
soziale Belange strukturell schwächerer Marktteilnehmer zu
wahren. Aus diesem Grund wird der Abschluss befristeter
Arbeitsverträge nicht vollständig in die Dispositionsfreiheit
der Vertragsparteien gelegt, sondern traditionell an
Voraussetzungen gebunden, die die Arbeitnehmer schützen
sollen. Denn für Arbeitnehmer ist die Erwerbsarbeit
regelmäßig alleinige Existenzgrundlage. Durch Befristung wird
zwar den Flexibilitätsbedürfnissen rentabler
Unternehmensführung entsprochen. Für die davon betroffenen
Arbeitnehmer bedeutet ein befristetes Arbeitsverhältnis aber
nicht nur die Chance auf Erwerbsarbeit, sondern ist auch mit
Unsicherheit über den Fortbestand des Erwerbseinkommens
verbunden. Der insoweit schützende staatliche Eingriff in die
Privatautonomie bei der Ausgestaltung befristeter
Arbeitsverhältnisse bedarf einer gesetzlichen Grundlage, die
sich ihrerseits als verfassungsgemäß erweisen muss.
52
Die für das Verfassungsbeschwerdeverfahren
maßgebliche Vorschrift des einfachen Rechts ist § 14
TzBfG in der vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2006
geltenden Fassung. Von dem Grundsatz, dass es zur Begründung
befristeter Arbeitsverhältnisse eines sachlichen Grundes
bedarf, konnte nach § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG
abgewichen werden, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des
befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr
vollendet hat. Diese Ausnahmeregelung hat indes zum Nachteil
der Beschwerdeführerin unangewendet zu bleiben, wenn sie
gegen Gemeinschaftsrecht (jetzt Unionsrecht) verstößt.
53
b) Das Recht der Europäischen Union kann sich
nur wirksam entfalten, wenn es entgegenstehendes
mitgliedstaatliches Recht verdrängt. Der Anwendungsvorrang
des Unionsrechts führt zwar nicht dazu, dass
entgegenstehendes nationales Recht nichtig wäre.
Mitgliedstaatliches Recht kann vielmehr weiter seine Geltung
entfalten, wenn und soweit es jenseits des Anwendungsbereichs
einschlägigen Unionsrechts einen sachlichen Regelungsbereich
behält. Im Anwendungsbereich des Unionsrechts dagegen ist
entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht grundsätzlich
unanwendbar. Der Anwendungsvorrang folgt aus dem Unionsrecht,
weil die Union als Rechtsgemeinschaft nicht bestehen könnte,
wenn die einheitliche Wirksamkeit des Unionsrechts in den
Mitgliedstaaten nicht gewährleistet wäre (vgl. grundlegend
EuGH, Urteil vom 15. Juli 1964, Rs. 6/64, Costa/ENEL,
Slg. 1964, S. 1251 Rn. 12). Der
Anwendungsvorrang entspricht auch der verfassungsrechtlichen
Ermächtigung des Art. 23 Abs. 1 GG, wonach
Hoheitsrechte auf die Europäische Union übertragen werden
können (vgl. BVerfGE 31, 145 ; 123, 267
). Art. 23 Abs. 1 GG erlaubt mit der
Übertragung von Hoheitsrechten - soweit vertraglich
vorgesehen und gefordert - zugleich deren unmittelbare
Ausübung innerhalb der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen.
Er enthält somit ein Wirksamkeits- und
Durchsetzungsversprechen, dem der unionsrechtliche
Anwendungsvorrang entspricht.
54
c) aa) Anders als ein bundesstaatlicher
Geltungsvorrang, wie ihn Art. 31 GG für die deutsche
Rechtsordnung vorsieht, kann der Anwendungsvorrang des
Unionsrechts nicht umfassend sein (vgl. BVerfGE 73, 339
; 123, 267 ).
55
Das Unionsrecht bleibt als autonomes Recht von
der vertraglichen Übertragung und Ermächtigung abhängig. Die
Unionsorgane bleiben für die Erweiterung ihrer Befugnisse auf
Vertragsänderungen angewiesen, die von den Mitgliedstaaten im
Rahmen der für sie jeweils geltenden verfassungsrechtlichen
Bestimmungen vorgenommen und verantwortet werden (vgl.
BVerfGE 75, 223 ; 89, 155 199>; 123, 267 ; vgl. auch BVerfGE 58, 1
; 68, 1 ; 77, 170 ; 104, 151
; 118, 244 ). Es gilt das Prinzip der
begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1
Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 EUV). Das
Bundesverfassungsgericht ist deshalb berechtigt und
verpflichtet, Handlungen der europäischen Organe und
Einrichtungen darauf zu überprüfen, ob sie aufgrund
ersichtlicher Kompetenzüberschreitungen oder aufgrund von
Kompetenzausübungen im nicht übertragbaren Bereich der
Verfassungsidentität (Art. 79 Abs. 3 i.V.m.
Art. 1 und Art. 20 GG) erfolgen (vgl. BVerfGE 75,
223 <235, 242>; 89, 155 ; 113, 273
; 123, 267 ), und
gegebenenfalls die Unanwendbarkeit kompetenzüberschreitender
Handlungen für die deutsche Rechtsordnung festzustellen.
56
bb) Die Pflicht des Bundesverfassungsgerichts,
substantiierten Rügen eines Ultra-vires-Handelns der
europäischen Organe und Einrichtungen nachzugehen, ist mit
der vertraglich dem Gerichtshof übertragenen Aufgabe zu
koordinieren, die Verträge auszulegen und anzuwenden und
dabei Einheit und Kohärenz des Unionsrechts zu wahren (vgl.
Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV,
Art. 267 AEUV).
57
Wenn jeder Mitgliedstaat ohne weiteres für
sich in Anspruch nähme, durch eigene Gerichte über die
Gültigkeit von Rechtsakten der Union zu entscheiden, könnte
der Anwendungsvorrang praktisch unterlaufen werden, und die
einheitliche Anwendung des Unionsrechts wäre gefährdet.
Würden aber andererseits die Mitgliedstaaten vollständig auf
die Ultra-vires-Kontrolle verzichten, so wäre die Disposition
über die vertragliche Grundlage allein auf die Unionsorgane
verlagert, und zwar auch dann, wenn deren Rechtsverständnis
im praktischen Ergebnis auf eine Vertragsänderung oder
Kompetenzausweitung hinausliefe. Dass in den - wie nach
den institutionellen und prozeduralen Vorkehrungen des
Unionsrechts zu erwarten - seltenen Grenzfällen
möglicher Kompetenzüberschreitung seitens der Unionsorgane
die verfassungsrechtliche und die unionsrechtliche
Perspektive nicht vollständig harmonieren, ist dem Umstand
geschuldet, dass die Mitgliedstaaten der Europäischen Union
auch nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon Herren der
Verträge bleiben und die Schwelle zum Bundesstaat nicht
überschritten wurde (vgl. BVerfGE 123, 267
). Die nach dieser Konstruktion im
Grundsatz unvermeidlichen Spannungslagen sind im Einklang mit
der europäischen Integrationsidee kooperativ auszugleichen
und durch wechselseitige Rücksichtnahme zu entschärfen.
58
cc) Die Ultra-vires-Kontrolle darf nur
europarechtsfreundlich ausgeübt werden (vgl. BVerfGE 123, 267
).
59
(1) Die Union versteht sich als
Rechtsgemeinschaft; sie ist insbesondere durch das Prinzip
der begrenzten Einzelermächtigung und die Grundrechte
gebunden und achtet die Verfassungsidentität der
Mitgliedstaaten (vgl. im Einzelnen Art. 4 Abs. 2
Satz 1, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 2 Satz 1, Art. 6 Abs. 1 Satz 1
und Abs. 3 EUV). Nach der Rechtsordnung der
Bundesrepublik Deutschland ist der Anwendungsvorrang des
Unionsrechts anzuerkennen und zu gewährleisten, dass die dem
Bundesverfassungsgericht verfassungsrechtlich vorbehaltenen
Kontrollbefugnisse nur zurückhaltend und
europarechtsfreundlich ausgeübt werden.
60
Das bedeutet für die vorliegend in Rede
stehende Ultra-vires-Kontrolle, dass das
Bundesverfassungsgericht die Entscheidungen des Gerichtshofs
grundsätzlich als verbindliche Auslegung des Unionsrechts zu
beachten hat. Vor der Annahme eines Ultra-vires-Akts der
europäischen Organe und Einrichtungen ist deshalb dem
Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach
Art. 267 AEUV die Gelegenheit zur Vertragsauslegung
sowie zur Entscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung
der fraglichen Rechtsakte zu geben. Solange der Gerichtshof
keine Gelegenheit hatte, über die aufgeworfenen
unionsrechtlichen Fragen zu entscheiden, darf das
Bundesverfassungsgericht für Deutschland keine
Unanwendbarkeit des Unionsrechts feststellen (vgl. BVerfGE
123, 267 ).
61
Eine Ultra-vires-Kontrolle durch das
Bundesverfassungsgericht kommt darüber hinaus nur in
Betracht, wenn ersichtlich ist, dass Handlungen der
europäischen Organe und Einrichtungen außerhalb der
übertragenen Kompetenzen ergangen sind (vgl. BVerfGE 123, 267
<353, 400>). Ersichtlich ist ein Verstoß gegen das
Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung nur dann, wenn die
europäischen Organe und Einrichtungen die Grenzen ihrer
Kompetenzen in einer das Prinzip der begrenzten
Einzelermächtigung spezifisch verletzenden Art überschritten
haben (Art. 23 Abs. 1 GG), der Kompetenzverstoß mit
anderen Worten hinreichend qualifiziert ist (vgl. zur
Formulierung „hinreichend qualifiziert“ als
Tatbestandsmerkmal im unionsrechtlichen Haftungsrecht etwa
EuGH, Urteil vom 10. Juli 2003, Rs. C-472/00 P,
Fresh Marine, Slg. 2003, S. I-7541 Rn. 26 f.). Dies
bedeutet, dass das kompetenzwidrige Handeln der Unionsgewalt
offensichtlich ist und der angegriffene Akt im
Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und Union im
Hinblick auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung
und die rechtsstaatliche Gesetzesbindung erheblich ins
Gewicht fällt (vgl. Kokott, Deutschland im Rahmen der
Europäischen Union - zum Vertrag von Maastricht, AöR 1994,
S. 207 : „erhebliche
Kompetenzüberschreitungen“ und : „drastische“
Ultra-vires-Akte; Ukrow, Richterliche Rechtsfortbildung durch
den EuGH, 1995, S. 238 für eine Evidenzkontrolle;
Isensee, Vorrang des Europarechts und deutsche
Verfassungsvorbehalte - offener Dissens, in: Festschrift
Stern, 1997, S. 1239 : „im Falle krasser und
evidenter Kompetenzüberschreitung“; Pernice, in: Dreier, GG,
2. Aufl. 2006, Bd. II, Art. 23
Rn. 32: „schwerwiegend, evident und generell“; Oeter,
Rechtsprechungskonkurrenz zwischen nationalen
Verfassungsgerichten, Europäischem Gerichtshof und
Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte, VVDStRL 2007,
S. 361 : Rechtsprechung des Gerichtshofs sei
verbindlich, „sofern sie sich nicht völlig von den
vertraglichen Grundlagen ablöst“; Scholz, in: Maunz/Dürig,
GG, Art. 23 Rn. 40 :
„offensichtlich, anhaltend und schwerwiegend“).
62
(2) Der Auftrag, bei der Auslegung und
Anwendung der Verträge das Recht zu wahren (Art. 19
Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV), beschränkt den
Gerichtshof nicht darauf, über die Einhaltung der
Vertragsbestimmungen zu wachen. Dem Gerichtshof ist auch die
Rechtsfortbildung im Wege methodisch gebundener
Rechtsprechung nicht verwehrt. Das Bundesverfassungsgericht
hat diese Befugnis stets ausdrücklich anerkannt (vgl. BVerfGE
75, 223 ; BVerfGE 123, 267
). Ihr stehen insbesondere das Prinzip der
begrenzten Einzelermächtigung und die Struktur des unionalen
Staatenverbundes nicht entgegen. Vielmehr kann die - in
den ihr gesetzten Grenzen wahrgenommene -
Rechtsfortbildung gerade auch im supranationalen Verbund zu
einer der grundlegenden Verantwortung der Mitgliedstaaten
über die Verträge gerecht werdenden Kompetenzabgrenzung zu
den Regelungsbefugnissen des Unionsgesetzgebers
beitragen.
63
Das Primärrecht sieht an einzelnen Stellen
ausdrücklich vor, dass die Unionsorgane auf der Grundlage
allgemeiner Grundsätze handeln sollen, die den
Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind
(Art. 6 Abs. 3 EUV; Art. 340 Abs. 2 und
Abs. 3 AEUV). Zur Aufgabe des Gerichtshofs gehört es
insoweit, die Rechtlichkeit der Union im Sinne der
gemeinsamen europäischen Verfassungstraditionen zu sichern.
Maßstab ist sowohl das geschriebene Primär- und Sekundärrecht
als auch die ungeschriebenen allgemeinen Grundsätze, wie sie
aus den Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten unter
ergänzender Heranziehung der völkerrechtlichen Verträge der
Mitgliedstaaten abgeleitet werden (vgl. Wegener, in:
Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 220 EGV
Rn. 38 m.w.N. zu den allgemeinen Grundsätzen im
Völkerrecht Gaja, General Principles of Law, in: Wolfrum, Max
Planck Encyclopedia of Public International Law,
http://www.mpepil.com, Rn. 7 ff., 17 ff.). Bereits
die unter anderem vom Bundesverfassungsgericht hervorgehobene
Notwendigkeit, einen dem Grundgesetz vergleichbaren
Grundrechtsschutz auszubilden (vgl. BVerfGE 37, 271
), war seit den 1970er Jahren nur
rechtsfortbildend über die Methode der wertenden
Rechtsvergleichung möglich (vgl. grundlegend EuGH, Urteil vom
17. Dezember 1970, Rs. 11/70, Internationale
Handelsgesellschaft, Slg. 1970, S. 1125 Rn. 4;
EuGH, Urteil vom 14. Mai 1974, Rs. 4/73,
Nold/Kommission, Slg. 1974, S. 491
Rn. 13).
64
Rechtsfortbildung ist allerdings keine
Rechtsetzung mit politischen Gestaltungsfreiräumen, sondern
folgt den gesetzlich oder völkervertraglich festgelegten
Vorgaben. Sie findet hier Gründe und Grenzen. Anlass zu
richterlicher Rechtsfortbildung besteht insbesondere dort, wo
Programme ausgefüllt, Lücken geschlossen,
Wertungswidersprüche aufgelöst werden oder besonderen
Umständen des Einzelfalls Rechnung getragen wird.
Rechtsfortbildung überschreitet diese Grenzen, wenn sie
deutlich erkennbare, möglicherweise sogar ausdrücklich im
Wortlaut dokumentierte (vertrags-)gesetzliche Entscheidungen
abändert oder ohne ausreichende Rückbindung an gesetzliche
Aussagen neue Regelungen schafft. Dies ist vor allem dort
unzulässig, wo Rechtsprechung über den Einzelfall hinaus
politische Grundentscheidungen trifft oder durch die
Rechtsfortbildung strukturelle Verschiebungen im System
konstitutioneller Macht- und Einflussverteilung
stattfinden.
65
Eine wesentliche Grenze richterlicher
Rechtsfortbildung auf Unionsebene ist das Prinzip der
begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1
Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 EUV). Es gewinnt
seine Bedeutung vor dem Hintergrund der stark föderalisierten
und kooperativen Organisationsstruktur der Europäischen
Union, die in vielen Bereichen sowohl im Umfang der
Kompetenzen als auch in der Organisationsstruktur und den
Verfahren zwar staatsanalog, aber nicht bundesstaatlich
geprägt ist. Die Mitgliedstaaten haben nur jeweils begrenzte
Hoheitsrechte übertragen. Generalermächtigungen und die
Kompetenz, sich weitere Kompetenzen zu verschaffen,
widersprechen diesem Prinzip und würden die
verfassungsrechtliche Integrationsverantwortung der
Mitgliedstaaten untergraben (vgl. BVerfGE 123, 267
). Dies gilt nicht nur, wenn sich
eigenmächtige Kompetenzerweiterungen auf Sachbereiche
erstrecken, die zur verfassungsrechtlichen Identität der
Mitgliedstaaten rechnen oder besonders vom demokratisch
diskursiven Prozess in den Mitgliedstaaten abhängen (vgl.
BVerfGE 123, 267 ), allerdings wiegen hier
Kompetenzüberschreitungen besonders schwer.
66
(3) Soll das supranationale
Integrationsprinzip nicht Schaden nehmen, muss die
Ultra-vires-Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht
zurückhaltend ausgeübt werden. Da es in jedem Fall einer
Ultra-vires-Rüge auch über eine Rechtsauffassung des
Gerichtshofs zu befinden hat, sind Aufgabe und Stellung der
unabhängigen überstaatlichen Rechtsprechung zu wahren. Dies
bedeutet zum einen, dass die unionseigenen Methoden der
Rechtsfindung, an die sich der Gerichtshof gebunden sieht und
die der „Eigenart“ der Verträge und den ihnen eigenen Zielen
Rechnung tragen (vgl. EuGH, Gutachten 1/91, EWR-Abkommen,
Slg. 1991, S. I-6079 Rn. 51), zu respektieren sind.
Zum anderen hat der Gerichtshof Anspruch auf Fehlertoleranz.
Daher ist es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, bei
Auslegungsfragen des Unionsrechts, die bei methodischer
Gesetzesauslegung im üblichen rechtswissenschaftlichen
Diskussionsrahmen zu verschiedenen Ergebnissen führen können,
seine Auslegung an die Stelle derjenigen des Gerichtshofs zu
setzen. Hinzunehmen sind auch Interpretationen der
vertraglichen Grundlagen, die sich ohne gewichtige
Verschiebung im Kompetenzgefüge auf Einzelfälle beschränken
und belastende Wirkungen auf Grundrechte entweder nicht
entstehen lassen oder einem innerstaatlichen Ausgleich
solcher Belastungen nicht entgegenstehen.
67
2. Gemessen an diesen Maßstäben hat das
Bundesarbeitsgericht die Tragweite der Vertragsfreiheit der
Beschwerdeführerin nach Art. 12 Abs. 1 GG nicht
verkannt. Das angegriffene Urteil erweist sich als
verfassungsgemäß, soweit es die Unanwendbarkeit von § 14
Abs. 3 Satz 4 TzBfG angenommen hat.
68
Im Hinblick auf die zugrundegelegte
Rechtsprechung des Gerichtshofs ist eine Rechtsfortbildung
ultra vires, die zur - allein vom
Bundesverfassungsgericht feststellbaren (vgl. BVerfGE 123,
267 ) - Unanwendbarkeit der betreffenden
Rechtsgrundsätze in Deutschland führen müsste, nicht
ersichtlich. Es kann dahinstehen, ob sich das in der
Mangold-Entscheidung gefundene Ergebnis durch anerkannte
juristische Auslegungsmethoden noch gewinnen lässt und ob
gegebenenfalls bestehende Mängel offenkundig wären.
Jedenfalls handelt es sich um keine das Prinzip der
begrenzten Einzelermächtigung in offensichtlicher und
strukturwirksamer Weise verletzende Überschreitung der durch
Zustimmungsgesetz auf die Europäische Union übertragenen
Hoheitsrechte.
69
a) Der Gerichtshof kam in der
Mangold-Entscheidung zu dem Ergebnis, eine nationale Regelung
wie § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG verstoße gegen
Gemeinschaftsrecht und müsse unangewendet bleiben (EuGH,
Urteil vom 22. November 2005, Rs. C-144/04, Slg. 2005,
S. I-9981 Rn. 77 f.). Diese Aussage wurde mit
zwei Argumenten begründet, deren Beziehung zueinander unklar
bleibt (vgl. Thüsing, Europarechtlicher
Gleichbehandlungsgrundsatz als Bindung des Arbeitgebers?, ZIP
2005, S. 2149 ). Die Regelung stehe
sowohl im Widerspruch zu Art. 6 der Richtlinie
2000/78/EG als auch zu einem allgemeinen Grundsatz des
Gemeinschaftsrechts, der Diskriminierungen aus Gründen des
Alters untersage.
70
Während eine Stelle in der englischen und
französischen Sprachfassung der Mangold-Entscheidung darauf
hindeutet, dass sich der Gerichtshof insbesondere auf das
allgemeine Diskriminierungsverbot zu stützen scheint (vgl.
EuGH, Urteil vom 22. November 2005, a.a.O., Rn. 74:
„[z]weitens“ , „[i]n the second
place and above all“ , „[e]n
second lieu et surtout“
könnte eine andere Stelle für das Gegenteil sprechen (EuGH,
Urteil vom 22. November 2005, a.a.O., Rn. 78:
„insbesondere Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie 2000/78“).
Dem entspricht die Vermutung, dass die Mangold-Entscheidung,
obwohl die Richtlinie 2000/78/EG für Deutschland innerhalb
der noch laufenden Umsetzungsfrist noch nicht anwendbar war,
die deutsche Befristungsregel am Maßstab dieser Richtlinie
prüfte, weil die Richtlinie nur das konkretisiere, was durch
den allgemeinen Grundsatz des Verbots der
Altersdiskriminierung ohnehin und unabhängig von der
Richtlinie gelte (vgl. Skouris, Methoden der
Grundrechtsgewinnung in der EU, in: Merten/Papier, HGRe,
Bd. VI/1, 2010, § 157 Rn. 24).
71
b) Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des
Gerichtshofs gegen das Prinzip der begrenzten
Einzelermächtigung lässt sich nicht feststellen. Weder die
Öffnung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2000/78/EG auf
Fälle, die gerade einer beruflichen Eingliederung von älteren
Langzeitarbeitslosen dienen sollten (aa), noch die vom
Gerichtshof angenommene Vorwirkung der in Deutschland noch
umzusetzenden Richtlinie 2000/78/EG (bb) noch die Herleitung
eines allgemeinen Grundsatzes des Verbots der
Altersdiskriminierung (cc) hat zu einer strukturell
bedeutsamen Verschiebung zulasten mitgliedstaatlicher
Kompetenzen geführt.
72
aa) Der Gerichtshof hielt den allgemeinen
Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung in der
Rechtssache Mangold für anwendbar, weil der Sachverhalt
grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Richtlinie
2000/78/EG falle (EuGH, Urteil vom 22. November 2005,
a.a.O., Rn. 51, 64, 75). Diese Weichenstellung war die
Voraussetzung dafür, dass eine nationale Regelung wie
§ 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG überhaupt am
Gemeinschaftsrecht - und also auch an dessen allgemeinen
Grundsätzen - gemessen werden konnte. Die
Beschwerdeführerin hat dagegen vorgetragen, dass die
einschlägige Vorschrift des Teilzeit- und Befristungsgesetzes
der Beschäftigungspolitik gedient habe, welche weiterhin in
der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit liege.
73
Ob eine bestimmte Maßnahme eines
Mitgliedstaates in den Anwendungsbereich des Unionsrechts
fällt, bestimmt der Gerichtshof jeweils im Einzelfall nach
der inhaltlichen Tragweite der Maßnahme in Bezug auf die
Sachmaterie und die beteiligten Personen. Auch eine
Richtlinie kann den Anwendungsbereich der Verträge eröffnen
und so dazu führen, dass die allgemeinen Grundsätze des
Unionsrechts in das mitgliedstaatliche Recht einwirken (vgl.
von Danwitz, Rechtswirkungen von Richtlinien in der neueren
Rechtsprechung des EuGH, JZ 2007, S. 697
). Ob eine Richtlinie den Anwendungsbereich der
Verträge eröffnet, wird nach ihren Zielen bestimmt (vgl.
EuGH, Urteil vom 16. Juni 1998, Rs. C-226/97,
Lemmens, Slg. 1998, S. I-3711 Rn. 25 und
35 f.). Dagegen kann der nationale Gesetzgeber nicht den
sachlichen Anwendungsbereich des Unionsrechts ausschließen,
indem er mit einer Maßnahme auch Ziele - wie etwa die
Beschäftigungspolitik (vgl. die beschränkten
Handlungskompetenzen nach Art. 145 bis Art. 150
AEUV) - verfolgt, zu deren Regelung die Union nicht
befugt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 24. November 1998,
Bickel und Franz, Rs. C-274/96, Slg. 1998,
S. I-7637 Rn. 17; stRspr). Der Gerichtshof
rechtfertigt dies mit dem Hinweis, dass die Mitgliedstaaten
andernfalls durch unterschiedliche Zielsetzungen die
einheitliche Wirkung des Unionsrechts beeinträchtigen
könnten.
74
Im konkreten Fall begründete der Gerichtshof
die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts und damit des
allgemeinen Verbots der Altersdiskriminierung damit, dass mit
dem Teilzeit- und Befristungsgesetz ursprünglich die
Richtlinie 1999/70/EG habe umgesetzt werden sollen (EuGH,
Urteil vom 22. November 2005, a.a.O., Rn. 75).
Dagegen kann eingewendet werden, dass nur der ursprüngliche
Erlass des Teilzeit- und Befristungsgesetzes im Jahr 2000 der
Umsetzung der Richtlinie 1999/70/EG diente, nicht aber das
Änderungsgesetz, mit dem Satz 4 in den bestehenden
§ 14 Abs. 3 TzBfG eingefügt wurde (vgl. zum
fehlenden Verweis auf das Gemeinschaftsrecht
BTDrucks 15/25, S. 40). Entscheidende Erwägung, die
aus der Binnenlogik des Unionsrechts heraus nicht vollständig
zurückgewiesen werden kann, ist jedoch die sachliche
Reichweite der Richtlinie 1999/70/EG, insbesondere deren
Verschlechterungsverbot (§ 8 Abs. 3 der Richtlinie
1999/70/EG). Sie ist das maßgebende Argument, nicht die
jeweilige Zielsetzung des nationalen Gesetzgebers.
75
bb) Eine im Hinblick auf das
Ersichtlichkeitskriterium gravierende, das Prinzip der
begrenzten Einzelermächtigung verletzende Rechtsfortbildung
durch die Mangold-Entscheidung des Gerichtshofs ist auch
nicht wegen der vom Gerichtshof angenommenen Vorwirkung der
in Deutschland noch umzusetzenden Richtlinie 2000/78/EG
gegeben.
76
Der Gerichtshof ging davon aus, dass einem
Verstoß einer nationalen Regelung wie § 14 Abs. 3
Satz 4 TzBfG gegen Art. 6 Abs. 1 der
Richtlinie 2000/78/EG nicht entgegenstehe, dass deren
Umsetzungsfrist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch
nicht abgelaufen gewesen sei (EuGH, Urteil vom
22. November 2005, a.a.O., Rn. 70 ff.). Der während
der Umsetzungsfrist bestehende Handlungs- und
Konkretisierungsspielraum der Bundesrepublik Deutschland
wurde dadurch jedoch nicht so verkürzt, dass eine
strukturwirksame Kompetenzverschiebung angenommen werden
müsste. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die
Mitgliedstaaten verpflichtet, bereits vor Ablauf der
Umsetzungsfrist einer in Kraft getretenen Richtlinie keine
Vorschriften zu erlassen, die geeignet sind, das in der
Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernsthaft in Frage zu stellen
(vgl. EuGH, Urteil vom 18. Dezember 1997,
Rs. C-129/96, Inter-Environnement Wallonie,
Slg. 1997, S. I-7411 Rn. 45; EuGH, Urteil vom
8. Mai 2003, Rs. C-14/02, ATRAL, Slg. 2003,
S. I-4431 Rn. 58).
77
Die Mangold-Entscheidung lässt sich in die
bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs zur
innerstaatlichen Wirkung von Richtlinien einordnen. Obwohl
der Gerichtshof mehrfach entschieden hat, dass eine
Richtlinie „nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen
begründen kann, so dass ihm gegenüber eine Berufung auf die
Richtlinie als solche nicht möglich ist“ (vgl. EuGH, Urteil
vom 14. Juli 1994, Rs. C-91/92, Faccini Dori, Slg.
1994, S. I-3325 Rn. 19 ff.; EuGH, Urteil vom 5.
Oktober 2004, verb. Rs. C-397-403/01, Pfeiffer, Slg. 2004,
S. I-8835 Rn. 108), hat der Gerichtshof anerkannt, dass
richtlinienwidrig erlassene innerstaatliche Normen in einem
Rechtsstreit zwischen Privaten unangewendet bleiben müssen
(vgl. etwa EuGH, Urteil vom 30. April 1996, Rs.
C-194/94, CIA Security, Slg. 1996, S. I-2201; EuGH,
Urteil vom 26. September 2000, Rs. C-443/98, Unilever,
Slg. 2000, S. I-7535 Rn. 49 ff.). Mit der
in der Mangold-Entscheidung angenommenen Vorwirkung von
Richtlinien schafft der Gerichtshof eine weitere Fallgruppe
für die sogenannte „negative“ Wirkung von Richtlinien. Diese
dient wie die Rechtsprechung zur „negativen“ Wirkung von
Richtlinien insgesamt lediglich der Effektuierung bestehender
Rechtspflichten der Mitgliedstaaten, schafft aber keine
neuen, das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung
verletzenden Pflichten der Mitgliedstaaten.
78
cc) Es kann dahinstehen, ob sich ein
allgemeiner Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung
aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen und den
völkerrechtlichen Verträgen der Mitgliedstaaten ableiten
ließe, obwohl nur zwei der zum Zeitpunkt der
Mangold-Entscheidung 15 Verfassungen der Mitgliedstaaten ein
besonderes Verbot der Diskriminierung aufgrund des Alters zu
entnehmen war (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Mazák
vom 15. Februar 2007, Rs. C-411/05, Palacios,
Slg. 2007, S. I-8531 Rn. 88; Hölscheidt, in:
Meyer, Kommentar zur Charta der Grundrechte der EU, 2. Aufl.
2006, Art. 21 Rn. 15) und auch die
völkerrechtlichen Verträge, auf die sich der Gerichtshof mit
seinem Hinweis auf die Erwägungsgründe der Richtlinie
2000/78/EG bezogen hatte, kein spezielles
Diskriminierungsverbot enthielten. Denn zu einem
ersichtlichen Verstoß im Hinblick auf das Prinzip der
begrenzten Einzelermächtigung würde auch eine unterstellte,
rechtsmethodisch nicht mehr vertretbare Rechtsfortbildung des
Gerichtshofs erst dann, wenn sie auch praktisch
kompetenzbegründend wirkte. Mit dem in der Ableitung aus den
gemeinsamen mitgliedstaatlichen Verfassungstraditionen
umstrittenen allgemeinen Grundsatz des Verbots der
Altersdiskriminierung wurde aber weder ein neuer
Kompetenzbereich für die Union zulasten der Mitgliedstaaten
begründet noch eine bestehende Kompetenz mit dem Gewicht
einer Neubegründung ausgedehnt. Dies wäre nur dann der Fall,
wenn ohne den Erlass eines - hier als vorwirkend
angesehenen - Sekundärrechtsaktes nicht nur Rechte,
sondern auch Pflichten von Bürgern durch Rechtsfortbildung
begründet würden, die sich sowohl als Grundrechtseingriffe
als auch als Kompetenzverschiebung zulasten der
Mitgliedstaaten erweisen würden. Allgemeine Grundsätze
dürfen, auch wenn sie den Grundrechtsschutz auf Unionsebene
gewährleisten, nicht den Ge-staltungsbereich des Unionsrechts
über die eingeräumten Zuständigkeiten der Union hinaus
ausdehnen oder gar neue Aufgaben und Zuständigkeiten
begründen (vgl. Art. 51 Abs. 2 GRCh).
79
Hier liegt der Fall jedoch anders, weil die an
der auf Art. 13 Abs. 1 EGV (jetzt Art. 19
Abs. 1 AEUV) gestützten Rechtsetzung beteiligten Organe
unter Einschluss des Rates und des deutschen Vertreters im
Rat - und nicht Richter im Zuge der
Rechtsfortbildung - den Grundsatz des Verbots der
Altersdiskriminierung für arbeitsvertragsrechtliche
Rechtsbeziehungen verbindlich gemacht und damit auch den Raum
für gerichtliche Rechtsinterpretation eröffnet haben (vgl.
insoweit oben aa).
80
Die Beschwerdeführerin ist auch nicht dadurch
in ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verletzt, dass das
angegriffene Urteil keinen Vertrauensschutz gewährt hat.
81
1. a) Zu den wesentlichen Elementen des
Rechtsstaatsprinzips zählt die Rechtssicherheit. Der
rechtsunterworfene Bürger soll nicht durch die rückwirkende
Beseitigung erworbener Rechte in seinem Vertrauen auf die
Verlässlichkeit der Rechtsordnung enttäuscht werden (vgl.
BVerfGE 45, 142 ; 72, 175 ; 88, 384
; 105, 48 ).
82
Das Vertrauen in den Fortbestand eines
Gesetzes kann nicht nur durch die rückwirkende Feststellung
seiner Nichtigkeit durch das Bundesverfassungsgericht (vgl.
BVerfGE 99, 341 ), sondern auch durch die
rückwirkende Feststellung seiner Nichtanwendbarkeit durch den
Gerichtshof berührt werden. Die Schutzwürdigkeit des
Vertrauens in ein unionsrechtswidriges Gesetz bestimmt sich
insbesondere danach, inwieweit vorhersehbar war, dass der
Gerichtshof eine derartige Regelung als unionsrechtswidrig
einordnet. Es ist ferner von Belang, dass eine Disposition im
Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage vorgenommen, das
Vertrauen mit anderen Worten betätigt wurde (vgl. BVerfGE 13,
261 ).
83
b) Die Möglichkeiten mitgliedstaatlicher
Gerichte zur Gewährung von Vertrauensschutz sind
unionsrechtlich vorgeprägt und begrenzt. Entscheidungen des
Gerichtshofs im Vorlageverfahren nach Art. 267 AEUV
wirken grundsätzlich ex tunc. Die Auslegung des Unionsrechts
durch den Gerichtshof ist deshalb von den mitgliedstaatlichen
Gerichten auch auf Rechtsverhältnisse anzuwenden, die vor
Erlass der Vorabentscheidung begründet wurden. Der
Gerichtshof schränkt nur ausnahmsweise in Anbetracht der
erheblichen Schwierigkeiten, die seine Entscheidung bei in
gutem Glauben begründeten Rechtsverhältnissen für die
Vergangenheit hervorrufen kann, die Rückwirkungen seiner
Entscheidung ein (vgl. EuGH, Urteil vom 27. März 1980,
Rs. C-61/79, Denkavit, Slg. 1980, S. 1205
Rn. 16 f.; stRspr).
84
Vertrauensschutz kann von den
mitgliedstaatlichen Gerichten demnach nicht dadurch gewährt
werden, dass sie die Wirkung einer Vorabentscheidung zeitlich
beschränken, indem sie die nationale Regelung, deren
Unvereinbarkeit mit Unionsrecht festgestellt wurde, für die
Zeit vor Erlass der Vorabentscheidung anwenden. Eine solche
primärwirksame Wirkung des Vertrauensschutzes lässt der
Gerichtshof regelmäßig nicht zu, da er im Hinblick auf die
einheitliche Geltung des Unionsrechts davon ausgeht, dass nur
er selbst die Wirkung der in seinen Entscheidungen
vorgenommenen Auslegung zeitlich beschränken könne (vgl.
EuGH, Urteil vom 27. März 1980, a.a.O., Rn. 18;
stRspr). In der Rechtsprechung des Gerichtshofs finden sich
hingegen keine Anhaltspunkte dafür, dass es den
mitgliedstaatlichen Gerichten verwehrt wäre, sekundären
Vertrauensschutz durch Ersatz des Vertrauensschadens zu
gewähren.
85
c) Es ist danach möglich, zur Sicherung des
verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes in Konstellationen
der rückwirkenden Nichtanwendbarkeit eines Gesetzes infolge
einer Entscheidung des Gerichtshofs innerstaatlich eine
Entschädigung dafür zu gewähren, dass ein Betroffener auf die
gesetzliche Regelung vertraut und in diesem Vertrauen
Dispositionen getroffen hat. Auch das unionsrechtliche
Haftungsrecht weist dem Mitgliedstaat die Verantwortung für
ein unionsrechtswidriges Gesetz zu und entlastet insoweit den
Bürger. Es kann offen bleiben, ob ein entsprechender Anspruch
bereits im bestehenden Staatshaftungssystem angelegt ist.
86
2. Das Bundesarbeitsgericht hat die Tragweite
eines nach Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 3 GG zu gewährenden Vertrauensschutzes
nicht verkannt. Wegen des gemeinschafts- beziehungsweise
unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs durfte sich das
Bundesarbeitsgericht außer Stande sehen, Vertrauensschutz
dadurch zu gewähren, dass es die zugunsten der
Beschwerdeführerin ergangenen Entscheidungen der Vorinstanzen
bestätigt. Ein ohne Verstoß gegen den unionsrechtlichen
Anwendungsvorrang möglicher Anspruch auf Entschädigung gegen
die Bundesrepublik Deutschland für Vermögenseinbußen, die die
Beschwerdeführerin durch die Entfristung des
Arbeitsverhältnisses erlitten hat, war nicht Gegenstand des
Verfahrens vor dem Bundesarbeitsgericht.
87
Das angegriffene Urteil verletzt die
Beschwerdeführerin nicht in ihrem Anspruch auf den
gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG.
88
1. Der Gerichtshof ist gesetzlicher Richter im
Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Es stellt
einen Entzug des gesetzlichen Richters dar, wenn ein
deutsches Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des
Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach
Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht nachkommt (vgl. BVerfGE
73, 339 ; 75, 223 ;
82, 159 ). Nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts stellt allerdings nicht jede
Verletzung der unionsrechtlichen Vorlagepflicht zugleich
einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
dar. Denn das Bundesverfassungsgericht beanstandet die
Auslegung und Anwendung von Zuständigkeitsnormen nur, wenn
sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz
bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und
offensichtlich unhaltbar sind (vgl. BVerfGE 29, 198
; 82, 159 ).
89
Dieser Willkürmaßstab wird auch angelegt, wenn
eine Verletzung von Art. 267 Abs. 3 AEUV in Rede
steht. Das Bundesverfassungsgericht ist unionsrechtlich nicht
verpflichtet, die Verletzung der unionsrechtlichen
Vorlagepflicht voll zu kontrollieren und an der
Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 267 Abs. 3
AEUV auszurichten (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer
des Zweiten Senats vom 6. Mai 2008 - 2 BvR
2419/06 -, NVwZ-RR 2008, S. 658 ; anders
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom
25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 -, NJW
2010, S. 1268 ). Art. 267 Abs. 3
AEUV fordert kein zusätzliches Rechtsmittel zur Überprüfung
der Einhaltung der Vorlagepflicht (vgl. Kokott/Henze/Sobotta,
Die Pflicht zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof und
die Folgen ihrer Verletzung, JZ 2006, S. 633
). Ein letztinstanzliches Gericht nach
Art. 267 Abs. 3 AEUV ist definitionsgemäß die
letzte Instanz, vor der der Einzelne Rechte geltend machen
kann, die ihm aufgrund des Unionsrechts zustehen (vgl. EuGH,
Urteil vom 30. September 2003, Rs. C-224/01, Köbler, Slg.
2003, S. I-10239 Rn. 34). So behalten die Fachgerichte
bei der Auslegung und Anwendung von Unionsrecht einen
Spielraum eigener Einschätzung und Beurteilung, der
demjenigen bei der Handhabung einfachrechtlicher Bestimmungen
der deutschen Rechtsordnung entspricht. Das
Bundesverfassungsgericht, das nur über die Einhaltung der
Grenzen dieses Spielraums wacht, wird seinerseits nicht zum
„obersten Vorlagenkontrollgericht“ (vgl. BVerfG, Beschluss
der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. November
1987 - 2 BvR 808/82 -, NJW 1988, S. 1456
).
90
Die Vorlagepflicht nach Art. 267
Abs. 3 AEUV wird insbesondere in den Fällen
offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein
letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der
- seiner Auffassung nach bestehenden -
Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage
überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel
hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt
(grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht). Gleiches gilt
in den Fällen, in denen das letztinstanzliche
Hauptsachegericht in seiner Entscheidung bewusst von der
Rechtsprechung des Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen
Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich
vorlegt (bewusstes Abweichen ohne Vorlagebereitschaft). Liegt
zu einer entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts
einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs noch nicht vor
oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die
entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht
erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung
der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte
Möglichkeit, wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
nur verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht
den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden
Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat
(Unvollständigkeit der Rechtsprechung). Dies kann
insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche
Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des
Unionsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung
eindeutig vorzuziehen sind (vgl. BVerfGE 82, 159
). Zu verneinen ist in diesen Fällen ein
Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
deshalb bereits dann, wenn das Gericht die
entscheidungserhebliche Frage in zumindest vertretbarer Weise
beantwortet hat.
91
2. Das angegriffene Urteil verletzt nicht
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, denn das
Bundesarbeitsgericht hat durch die Entscheidung, das
Verfahren nicht an den Gerichtshof vorzulegen, die
Beschwerdeführerin nicht ihrem gesetzlichen Richter
entzogen.
92
Das Bundesarbeitsgericht hätte insbesondere
nicht wegen Unvollständigkeit der Rechtsprechung des
Gerichtshofs eine Vorabentscheidung herbeiführen müssen.
Unter der Annahme, dass der Gerichtshof die Unanwendbarkeit
des § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG in der
Mangold-Entscheidung mit der gebotenen Eindeutigkeit
festgestellt habe und die nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofs bestehenden Voraussetzungen für eine zeitliche
Begrenzung von Entscheidungswirkungen nicht erfüllt seien,
sah das Bundesarbeitsgericht sich nicht als verpflichtet an,
dem Gerichtshof durch eine Vorlage die Gelegenheit zur
nachträglichen Gewährung von Vertrauensschutz zu eröffnen.
Dies stellt ein vertretbares Ergebnis dar. Die
Gegenauffassung der Beschwerdeführerin, dass der Gerichtshof
die Frage des rückwirkenden Vertrauensschutzes in der
Rechtssache Mangold offen gelassen habe und die
Rechtsprechung des Gerichtshofs zur zeitlichen Begrenzung von
Entscheidungswirkungen sich nicht auf die vorliegende
Fallgestaltung beziehe, ist der Auffassung des
Bundesarbeitsgerichts nicht eindeutig vorzuziehen. Das
Bundesarbeitsgericht durfte vielmehr davon ausgehen, dass
§ 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG nach der
Mangold-Entscheidung unangewendet bleiben musste.
93
Diese Entscheidung ist hinsichtlich der
Begründung mit 6:2 Stimmen und im Ergebnis mit 7:1 Stimmen
ergangen.
Abweichende Meinung
des Richters Landau
zum Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli
2010
- 2 BvR 2661/06 -
94
Entgegen der Ansicht der Senatsmehrheit ist
die Verfassungsbeschwerde begründet. Das angefochtene Urteil
verletzt die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten aus
Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG, weil
das Bundesarbeitsgericht § 14 Abs. 3 Satz 4
TzBfG ohne verfassungsrechtlich tragfähigen Grund
unangewendet gelassen und sich so der Bindung an Gesetz und
Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) entzogen hat. Auf das
Unionsrecht in seiner Auslegung durch den Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften (Gerichtshof) in der Rechtssache
Mangold konnte sich das Bundesarbeitsgericht von Verfassungs
wegen nicht berufen.
95
Die Senatsmehrheit überspannt die
Anforderungen an die Feststellung eines Ultra-vires-Handelns
der Gemeinschafts- oder Unionsorgane durch das
Bundesverfassungsgericht und weicht insofern ohne
überzeugende Gründe von dem Senatsurteil zum Vertrag von
Lissabon ab (I.). Zu Unrecht verneint sie eine
Kompetenzüberschreitung seitens des Gerichtshofs in der
Rechtssache Mangold (II.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat
diese Kompetenzüberschreitung und die hieraus resultierenden
Handlungsoptionen verkannt (III.).
96
1. Mit dem Urteil zum Lissabon-Vertrag vom
30. Juni 2009 ist in Erinnerung zu rufen, dass das
Handeln von Organen der Europäischen Union nur so lange
demokratisch legitimiert ist, wie es sich im Rahmen der
Kompetenzen hält, die die Mitgliedstaaten der Union
übertragen haben. Die Einhaltung von Zuständigkeitsgrenzen
ist nicht allein eine Frage des Austarierens der
Machtbefugnisse von Verfassungs- und Gemeinschaftsorganen. Im
demokratischen Regierungssystem folgt der Geltungsanspruch
einer Norm nicht aus einer einseitigen Machtunterworfenheit
des Bürgers, sondern aus ihrer Rückführung auf den Bürger
selbst. Demokratische Legitimation erfordert deshalb eine
tatsächliche, durchgehende Anknüpfung an das Staatsvolk. Sie
darf nicht nur - und sei es im Wege des Ausschlusses einer
Überprüfbarkeit - konstruiert sein. Ihre Notwendigkeit endet
nicht an der Grenze des nationalen Zustimmungsgesetzes und
dem Verbot der Blankettermächtigung, sondern setzt sich
innerhalb der Staatengemeinschaft fort. Tätigkeiten, die von
den übertragenen Aufgaben nicht umfasst werden, sind dadurch
nicht mitlegitimiert (vgl. BVerfGE 93, 37 ). In
diesem Sinne vermitteln und begrenzen die der Union von den
Mitgliedstaaten verliehenen Kompetenzen den (sachlichen)
Legitimationszusammenhang, in dem jedes Hoheitsgewalt
ausübende Organ stehen muss (vgl. Häberle, Europäische
Verfassungslehre, 6. Aufl. 2009, S. 307), und dessen
Wahrung auch das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung
als Ausdruck der staatsverfassungsrechtlichen Grundlage aller
Unionsgewalt zum Ziel hat.
97
Denn die Ermächtigung, hoheitliche Gewalt
supranational auszuüben, rührt von den Mitgliedstaaten als
den Herren der Verträge her (BVerfGE 123, 267 );
für die europäische Unionsgewalt gibt es kein
Legitimationssubjekt, das sich unabgeleitet von der
Hoheitsgewalt der Staaten auf gleichsam höherer Ebene
verfassen könnte. Der Lissabon-Vertrag hat in Art. 5
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 EUV das Prinzip
begrenzter und kontrollierter Einzelermächtigung bestätigt.
Zuständigkeitsausübungsregeln wie Art. 5 Abs. 3 und
Abs. 4, Art. 4 Abs. 2 EUV gewährleisten zudem, dass
übertragene Kompetenzen in einer die mitgliedstaat-lichen
Zuständigkeiten schonenden Weise wahrgenommen werden. Darüber
hinaus enthält der Vertrag - bei verfassungsgemäßer
Interpretation - keinerlei Vorschriften, die den
Unionsorganen die Kompetenz-Kompetenz verschaffen würde (vgl.
BVerfGE 123, 267 ; zustimmend v. Bogdandy,
NJW 2010, S. 1, 4). Dafür wäre auch die Verknüpfung von
demokratischer Legitimation mit der Ausübung hoheitlicher
Gewalt, die die Lissabon-Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts hervorhebt, nicht hinreichend
ausgeprägt. Der Anwendungsvorrang, der durch Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofs entwickelt wurde, bleibt ein
völkervertraglich übertragenes und damit abgeleitetes
Institut (BVerfGE 123, 267 ). Er ändert gerade
nichts an der Pflicht zur Einhaltung der Kompetenzordnung. Er
reicht für in Deutschland ausgeübte Hoheitsgewalt nur so
weit, wie die Bundesrepublik dem zugestimmt hat oder
zustimmen durfte (BVerfGE 123, 267 ). Insbesondere
auch die dem Gerichtshof übertragene Kompetenz zur Auslegung
und Anwendung des Unionsrechts ist nicht schrankenlos. Die
ihr durch das Grundgesetz gezogenen Grenzen unterliegen
letztlich der Gerichtsbarkeit des Bundesverfassungsgerichts
(BVerfGE 75, 223 ; 123, 267 ).
98
Verfassung und völkerrechtlicher Vertrag
begründen Kompetenzen, um damit im Umfang der jeweiligen
Zuschreibung rechtmäßige, das heißt rechtsstaatlich und
demokratisch legitimierte Hoheitsgewalt zu begründen. Dies
stand dem Senat in seinem Urteil vom 30. Juni 2009 vor
Augen und hat seine Linienführung bestimmt. Durch die
Zuschreibung von Kompetenzen werden unterschiedliche
supranationale und nationale Funktionen einander zugeordnet.
Sie wollen damit eine sachgemäße Kooperation, sichtbare
Verantwortlichkeit gegenüber dem Bürger und gegenseitige
Kontrolle sichern und im Ergebnis so den Missbrauch
hoheitlicher Gewalt verhindern. Ein Übermaß an Verflechtungen
und Überlagerungen höhlt die Substanz demokratischer
Verantwortlichkeit aus und verletzt das aus demokratischer
Rechtsstaatlichkeit fließende Gebot, dass Organe - nationale
oder supranationale - für ihre Entscheidungen Verantwortung
zu tragen haben.
99
2. Im Falle von Grenzdurchbrechungen - die
diese Verantwortlichkeiten verwischen - hat das
Bundesverfassungsgericht die Pflicht zur
Ultra-vires-Kontrolle (BVerfGE 123, 267 ).
Beim derzeitigen Entwicklungsstand des Unionsrechts kommen
allein die nationalen Höchstgerichte, insbesondere die
Verfassungsgerichte, als Instanzen für die Ausübung einer
Kompetenzkontrolle gegenüber den Unionsorganen in Frage,
nachdem auf der europäischen Ebene der Gerichtshof den
Schlussstein des Systems bildet und diese Position
tendenziell gemeinschaftsfreundlich genutzt hat (vgl. Grimm,
Der Staat 48 , S. 475 ). Die
exekutiven und judikativen Instanzen der Europäischen Union
haben weithin die Möglichkeit, das Unionsrecht in der von
ihnen für richtig gehaltenen Interpretation durchzusetzen,
ohne dass die politischen Instanzen über effektive
Mechanismen zur Gegensteuerung für den Fall verfügen würden,
dass sie die Folgen der Interpretation für schädlich
erachten. Die Möglichkeit, eingetretenen
Kompetenzaushöhlungen legislativ oder durch
Vertragsrevisionen zu begegnen, ist angesichts der hierfür
bestehenden hohen Hürden in einer Union mit 27
Mitgliedstaaten von geringer praktischer Wirksamkeit (vgl.
Grimm, a.a.O. ; Scharpf, Legitimität im
europäischen Mehrebenensystem, Leviathan 2009, S. 244
).
100
3. Bei der Ausübung dieser Prüfungskompetenz
ist der Grundsatz der Europafreundlichkeit des Grundgesetzes
als Korrelat des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit
(Art. 4 Abs. 3 EUV) zu beachten und fruchtbar zu
machen (BVerfGE 123, 267 ). Das hier auftretende
Spannungsverhältnis zwischen dem Prinzip der Wahrung
demokratischer Legitimation und der Funktionsfähigkeit der
Union (vgl. Folz, Demokratie und Integration, 1999,
S. 395) löst die Mehrheit einseitig zu Gunsten der
Funktionsfähigkeit auf.
101
a) In der Entscheidung zum Vertrag von
Lissabon hat der Senat ein ausgewogenes Modell entwickelt,
das die Kontrolle in materieller Hinsicht auf ersichtliche
Grenzdurchbrechungen gegenüber den Mitgliedstaaten beschränkt
und sie in formeller Hinsicht unter den Vorrang des
Rechtsschutzes auf Unionsebene stellt (BVerfGE 123, 267
). Erfasst ist damit jede ausdehnende Auslegung
der Verträge, die einer unzulässigen autonomen
Vertragsänderung gleichkommt (vgl. Everling, EuR 2010,
S. 91 <103, Fn. 62>). Kompetenzverletzungen
peripherer Natur, die einen offensichtlichen und eindeutigen
Charakter vermissen lassen und die Substanz demokratischer
Verantwortlichkeit nicht in Frage stellen, bleiben außer
Betracht; das gleiche gilt selbstverständlich für
Kompetenzüberschreitungen, die nur von unionsinterner
Bedeutung sind und sich auf die Freiräume der Mitgliedstaaten
nicht auswirken. „Ersichtliche“, also klare und eindeutige
Verletzungen, sind zunächst einer Beurteilung durch den
Gerichtshof zugänglich zu machen, wobei die Möglichkeit
besteht, bestehende Bedenken in kompetenzieller Hinsicht zu
artikulieren. Am vorliegenden Fall zeigt sich geradezu
exemplarisch, wie der Vorrang des Rechtsschutzes auf
Unionsebene zu realisieren gewesen wäre und welches
konstruktive Potential dessen Ausschöpfung gehabt hätte
(unten III.). Auf diesem Wege lässt sich hinreichend
sicherstellen, dass eine Aktivierung der Reservekompetenz
(BVerfGE 123, 267 ) des Bundesverfassungsgerichts
zur Feststellung der Nichtanwendbarkeit von Unionsrecht wegen
Kompetenzüberschreitung auf Ausnahmefälle beschränkt bleibt
(vgl. Wahl, Der Staat 48 , S. 587
).
102
b) Die Senatsmehrheit geht über das
Erfordernis einer ersichtlichen - also klaren und
offensichtlichen - Kompetenzüberschreitung hinaus und
verlässt den der Lissabon-Entscheidung zu Grunde liegenden
Konsens, indem sie nun einen „hinreichend qualifizierten“
Kompetenzverstoß fordert, der nicht nur offensichtlich ist,
sondern zudem zu einer strukturell bedeutsamen Verschiebung
im Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und
supranationaler Organisation führt. Damit schießt die
Senatsmehrheit über das Ziel einer europarechtsfreundlichen
Ausgestaltung der Ultra-vires-Kontrolle hinaus. Sie verkennt
die in der Lissabon-Entscheidung hervorgehobene wesentliche
Voraussetzung einer zwingenden demokratischen Legitimation
bei Ausübung aller hoheitlichen Gewalt, die bei jeder
Kompetenzverletzung durchbrochen ist; wird die Ausübung
hoheitlicher Gewalt ohne hinreichende demokratische
Legitimation zugelassen, so widerspricht dies der Kernaussage
des Senatsurteils vom 30. Juni 2009.
103
Mit der Forderung nach einer strukturell
bedeutsamen Verschiebung im Kompetenzgefüge (C. I. 2. b)
verkennt die Senatsmehrheit zudem, dass spezifische Gefahren
für die Wahrung der Kompetenzen und damit der demokratischen
Legitimation im Fall der Europäischen Union weniger von
schwerwiegenden - und als solchen erkennbaren -
Kompetenzanmaßungen im Einzelfall als von schleichenden
Entwicklungen ausgehen, in deren Verlauf kleinere, für sich
betrachtet möglicherweise geringfügige
Kompetenzüberschreitungen kumulativ bedeutende Folgen haben.
Die wohl in allen föderalen Systemen naheliegende Gefahr
einer „politischen Selbstverstärkung“ (vgl. BVerfGE 123, 267
) der höheren Ebene besteht im Fall der
Europäischen Union in besonderer Weise, da die
Kompetenzverteilung hier - anders als in Bundesstaaten -
nicht gegenstandsbezogen, sondern final erfolgt. Das Ziel,
die Herstellung und Aufrechterhaltung des Binnenmarktes,
wirkt entgrenzend (Grimm, Der Staat 48 ,
S. 475 ). Ob sich im Rahmen solcher
Entwicklungen - die sich anhand der im Fall Mangold
kulminierenden steten Erweiterung der Rechtsprechung des
Gerichtshofs zur Wirkung von Richtlinienbestimmungen (unten
II. 1. b) illustrieren lassen - jemals ein Einzelfall einer
Kompetenzüberschreitung ausmachen lässt, der die von der
Senatsmehrheit geforderte Schwere aufweist und daher den
Gegenmechanismus der Ultra-vires-Kontrolle auslöst, erscheint
sehr fraglich - zumal die Eignung eines Einzelakts,
strukturelle Verschiebungen im Kompetenzgefüge
herbeizuführen, sich vielfach erst im Nachhinein wirklich
wird beurteilen lassen (vgl. Scharpf, Legitimität im
europäischen Mehrebenensystem, Leviathan 2009, S. 244
).
104
c) Im Ergebnis wird die Senatsmehrheit so
ihrer Verantwortung für den rechtsstaatlich-demokratischen
Sinngehalt von Kompetenzvorschriften nicht gerecht. Sie
verfolgt damit eine schon in der bisherigen Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts erkennbare problematische
Tendenz weiter, das demokratisch begründete nationale
Letztentscheidungsrecht über die Anwendung von Hoheitsgewalt
im eigenen Territorium und die damit einhergehende
Verantwortung auch für die Einhaltung der an die Union
verliehenen Kompetenzen nur noch auf dem Papier zu behaupten
und vor deren praktisch wirksamer Vollziehung
zurückzuschrecken: Hatte das Bundesverfassungsgericht
zunächst offen gelassen, ob Gemeinschaftsrecht am Grundgesetz
gemessen werden könne (BVerfGE 22, 293 ),
so hatte es die Frage sodann in der Solange I-Entscheidung im
Hinblick auf eine Grundrechtskontrolle bejaht (BVerfGE 37,
271 ), um eben diese Prüfungskompetenz
zwölf Jahre später (zur Zwischenzeit siehe BVerfGE 52, 187
) im Hinblick auf die gewachsene
Grundrechtsjudikatur des Gerichtshofs zu suspendieren
(Solange II, BVerfGE 73, 339 ). Sodann
entwickelte das Gericht erst in Umrissen, später deutlicher
die Vorstellung einer Nachprüfung der Einhaltung der
Kompetenzgrenzen (vgl. BVerfGE 75, 223 ; 89, 155
). Anstatt allerdings dieses Mittel zu einem
effektiven Kontrollinstrument zu machen, kehrte das Gericht
praktisch wieder zum status quo der Solange II-Entscheidung
zurück (vgl. etwa den Bananenmarkt-Beschluss BVerfGE 102, 147
; zur Entwicklung vgl. Grimm, Der Staat 48
, S. 475 ).
105
Der Gerichtshof hat mit seinem Urteil in der
Rechtssache Mangold die ihm verliehenen Kompetenzen zur
Auslegung des Gemeinschaftsrechts ersichtlich überschritten
und ultra vires gehandelt. Die von der Mehrheit offen
gelassene Frage, ob der Gerichtshof mit seinem Urteil den
Bereich der vertretbaren Auslegung - einschließlich der
Rechtsfortbildung - verlassen hat, ist offensichtlich zu
bejahen (1.); die Entscheidung des Gerichtshofs hat sich auch
zu Lasten der dem Mitgliedstaat Bundesrepublik Deutschland
nach dem Vertrag verbleibenden Handlungsspielräume ausgewirkt
(2.).
106
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob der
Gerichtshof im Fall Mangold zu Recht den Anwendungsbereich
des Gemeinschaftsrechts für eröffnet gehalten und zu Recht
einen inhaltlichen Widerspruch zwischen § 14 TzBfG und
Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG festgestellt hat.
Jedenfalls die Erwägungen, mit denen der Gerichtshof sich
über den fehlenden Ablauf der Umsetzungsfrist hinweggesetzt
hat, stellen sich nicht mehr als noch vertretbare Auslegung
und Fortbildung des Unionsrechts dar, sondern als ausdehnende
Auslegung der Verträge, die einer unzulässigen autonomen
Vertragsänderung gleichkommt.
107
a) Auszugehen ist von einem schlichten Befund,
für dessen Wahrnehmung man sich freilich nicht den Blick
verstellen darf, indem man die am Gedanken des effet utile
orientierte Rechtsprechungstradition des Gerichtshofs von
vornherein als gegeben voraussetzt: Der Gerichtshof hat das
deutsche Recht an Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG
gemessen, obwohl diese Richtlinie zum maßgeblichen Zeitpunkt
für die Bundesrepublik Deutschland nicht verbindlich war;
nach dem Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers waren die
demokratisch legitimierten Organe der Bundesrepublik zu
diesem Zeitpunkt den Bindungen der Richtlinie noch nicht
unterworfen. Ferner hat der Gerichtshof der noch nicht in
Kraft getretenen Richtlinie trotz der in Art. 249
Abs. 2, 3 des EG-Vertrages in der Gestalt des Vertrages
von Nizza (Art. 288 Abs. 2, 3 AEUV) niedergelegten
Differenzierung eine (negative) unmittelbare innerstaatliche
Wirkung beigemessen, die zur Unanwendbarkeit
entgegenstehenden nationalen Rechts führte. Letzteres hat
sich schließlich - wie auch dem Gerichtshof klar sein musste
- zu Lasten von Grundrechtsträgern ausgewirkt, welche auf die
Wirksamkeit des nationalen Arbeitsrechts vertrauten.
108
b) Die für dieses Ergebnis vorgebrachten
Begründungsansätze des Gerichtshofs vermögen ersichtlich
nicht zu überzeugen; sie führen zu dem Schluss, dass der
Gerichtshof ein von ihm im Sinne einer möglichst weitgehenden
Geltung des Gemeinschaftsrechts gewolltes Ergebnis ohne
Rücksicht auf den entgegenstehenden Willen des
Gemeinschaftsgesetzgebers durchgesetzt und so die Grenzen
methodisch vertretbarer Rechtsfortbildung verlassen hat.
Zudem verdeutlichen sie, wie unterschiedliche, durchweg
unionsfreundliche, aber für sich genommen längst akzeptierte
Argumentationsmuster des Gerichtshofs in ihrer Kombination
die Gefahr einer schrittweisen, schwer aufzuhaltenden Erosion
mitgliedstaatlicher Kompetenzen und demokratischer
Legitimation mit sich bringen.
109
aa) Soweit der Gerichtshof das Verbot der
Diskriminierung wegen des Alters als allgemeinen Grundsatz
des Gemeinschaftsrechts bezeichnet und sich hierauf bezogen
hat, lässt sich dies weder anhand der Urteilsgründe noch auch
unabhängig davon nachvollziehen. Die Herleitung eines
spezifischen Diskriminierungsverbots wegen des Alters aus den
gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten oder
aus internationalen Verträgen ist nicht vertretbar. Das ist
im juristischen Schrifttum und nicht zuletzt von
Generalanwalt Mazák bereits hinreichend dargelegt und bislang
nicht ernstlich bezweifelt worden; auch die Senatsmehrheit
kommt - obwohl sie die Frage formell offenlässt - letztlich
nicht umhin, dies zu bemerken (siehe dazu unter C. I. 2. b)
cc) mit den dort genannten Nachweisen; vgl. ferner
Gerken/Rieble/Roth/Stein/Streinz, „Mangold“ als ausbrechender
Rechtsakt, 2009, S. 19 ff.; Körner, NZA 2005,
S. 1395 ; Krebber, Comparative Labor Law
& Policy Journal 2006, S. 377 ;
Preis, NZA 2006, S. 401 ; Riesenhuber, ERCL
2007, S. 62 ; Wieland, NJW 2009,
S. 1841 ). Vor diesem Hintergrund geht es
auch nicht an, das Verbot der Diskriminierung wegen des
Alters kurzerhand zum Anwendungsfall des allgemeinen
unionsrechtlichen Gleichheitssatzes (vgl. EuGH, Urteil vom
19. Oktober 1977 - Rs. C-117/76 -, Slg. 1977, S.
1753 Rn. 7 ff.) zu erklären, wie es der Gerichtshof mit
seiner Bezugnahme auf die erste Begründungserwägung der
Richtlinie 2000/78/EG in der Rechtssache Mangold (Rn. 74)
andeutungsweise und in einer Folgeentscheidung ausdrücklich
(EuGH, Urteil vom 19. Januar 2010 - Rs. C-555/07 -,
juris, Rn. 50) unternimmt; denn die entscheidende
Wertung, dass das Alter ein problematisches, weiter
rechtfertigungsbedürftiges Differenzierungskriterium
darstellen könnte, ergibt sich aus dem allgemeinen
Gleichbehandlungsgrundsatz nicht. Zudem ist sie - wie
dargelegt - den gemeinsamen Verfassungstraditionen fremd und
gerade im Kontext des Arbeitsmarkts angesichts der großen
Probleme, die für ältere arbeitslose Menschen bei der Suche
nach einer festen Anstellung bestehen, alles andere als
selbstverständlich. Schließlich verliert der Gerichtshof kein
Wort über den durch die Doppelung der Rechtsgrundlagen in
Art. 12 und 13 EGV (heute: Art. 18 und 19 AEUV)
deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen der Mitgliedstaaten,
Differenzierungen wegen anderer Merkmale als der
Staatsangehörigkeit nur nach (!) sekundärrechtlicher
Konkretisierung zu beschränken.
110
bb) Auch der Gedanke einer „Vorwirkung" der
Richtlinie (siehe dazu unter C. I. 2. b) bb) kann das
Auslegungsergebnis des Urteils in der Rechtssache Mangold
weder für sich genommen noch in der Zusammenschau mit dem
vermeintlichen ungeschriebenen Diskriminierungsverbot wegen
des Alters tragen. Denn das vom Gerichtshof erwünschte
Ergebnis ergibt sich insofern erst aus einer Kumulation
verschiedener, mitgliedstaatliche Freiräume beschneidender
dogmatischer Ansätze, die unter Gesichtspunkten einer
transparenten demokratischen Kompetenzverteilung im Ergebnis
nicht mehr hinzunehmen ist.
111
Die Anerkennung der unmittelbaren Wirksamkeit
von Richtlinienbestimmungen seitens des Gerichtshofs war
bereits ein eindeutig über den Wortlaut des Vertrags
hinausweisender Schritt der Rechtsfortbildung
(Oppermann/Classen/ Nettesheim, Europarecht, 4. Aufl.
2009, S. 184; vgl. auch Alter, Establishing the
Supremacy of European Law, 2001, insbesondere
S. 16 ff.), den das Bundesverfassungsgericht
allerdings - anders als manches andere Gericht (vgl. BFHE
143, 383; Conseil d'Etat, Entscheidung vom 22. Dezember
1978, EuR 1979, S. 292) - mitgegangen ist (BVerfGE 75,
223). Insofern hat sich das Bundesverfassungsgericht vom
Gedanken der Europarechtsfreundlichkeit leiten lassen. Es hat
gewürdigt, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs sich auf
gewichtige sachliche Argumente - namentlich den Gedanken
einer effektiven Sanktionierung von Mitgliedstaaten nach
fruchtlosem Ablauf der Umsetzungsfrist - stützen konnte und
die unmittelbare Wirkung an nicht ohne Weiteres erfüllte
Voraussetzungen knüpfte, die eine vertragswidrige
Gleichstellung von Richtlinie und Verordnung verhinderte
(BVerfGE 75, 223 <237, 241 f., 244>). Diese
Zurückhaltung lässt der Gerichtshof in der Rechtssache
Mangold vermissen. Er hat das Prinzip, dass die unmittelbare
Anwendung von Richtlinienbestimmungen den Ablauf der
Umsetzungsfrist voraussetzt (vgl. dazu nur Biervert, in:
Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 249 EGV
Rn. 28), aufgegeben; zudem hat er in der Sache eine
unmittelbare Auswirkung der Richtlinie auf das Verhältnis
zwischen Privaten zugelassen (vgl. dagegen noch zurückhaltend
EuGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - Rs. C-91/92 -, Slg.
1994, S. I-3325 Rn. 19 ff.). Auf den Gedanken der
Sanktionierung von (säumigen) Mitgliedstaaten lassen sich
diese weitreichenden Schritte nicht mehr stützen. Der
Gerichtshof erklärt sie mit dem pauschalen Hinweis auf den
Grundsatz, dass die Mitgliedstaaten bereits vor Ablauf der
Umsetzungsfrist einer Richtlinie keine Vorschriften mehr
erlassen dürfen, die das in der Richtlinie vorgeschriebene
Ziel ernsthaft in Frage stellen können, nur höchst
unzureichend. Wenn die Senatsmehrheit hier von einer bloßen
„Effektuierung bestehender Rechtspflichten“ spricht, die
„keine neuen, das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung
verletzenden Pflichten der Mitgliedstaaten“ schaffe, wird die
Problematik verschleiert: Auch eine „Effektuierung“
bestehender Pflichten kann schließlich nur bedeuten, dass
rechtliche Bindungen über das Maß des Vereinbarten hinaus
verstärkt werden.
112
2. Das durch den Gerichtshof in der
Rechtssache Mangold entwickelte Verständnis des
Gemeinschaftsrechts betrifft die für das Eingreifen der
Ultra-vires-Kontrolle entscheidende Abgrenzung der
Kompetenzen von Gemeinschaft (Union) und Mitgliedstaaten. Es
nimmt den Mitgliedstaaten Handlungsspielräume auf dem Feld
der Beschäftigungspolitik, das in weitem Umfang den
Mitgliedstaaten vorbehalten ist (vgl. Art. 3 Abs. 1
Buchstabe i, Art. 125 ff. EGV; Art. 2
Abs. 3, Art. 5 Abs. 2, Art. 145 ff.
AEUV). Damit sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der
Ultra-vires-Kontrolle erfüllt, auch wenn man die Bedeutung
der vorliegenden Kompetenzüberschreitung angesichts des
abzusehenden Ablaufs der Umsetzungsfrist für die Richtlinie
nicht überbewerten muss. Wenn die Senatsmehrheit aber eine
„praktische kompetenzbegründende Wirkung“ mit der Erwägung
verneinen möchte, dass die zur Rechtsetzung befugten Organe
unter Einschluss des Rates und des deutschen Vertreters dort
den Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung für
arbeitsvertragliche Rechtsbeziehungen verbindlich gemacht
„und damit auch den Raum für gerichtliche
Rechtsinterpretation eröffnet“ haben, unterstellt sie ohne
weitere Anhaltspunkte, dass die Rechtsauffassung des
Gerichtshofs vom gesetzgeberischen Willen gedeckt war. Wenn
es noch eines gegenteiligen Indizes bedurft hätte, zeigt doch
die Verabschiedung des § 14 Abs. 3 Satz 4
TzBfG sehr deutlich, dass insbesondere die Bundesrepublik
Deutschland ihre Handlungsspielräume keinesfalls in der Weise
eingeschränkt wissen wollte, wie sie sich aus dem Urteil in
der Rechtssache Mangold ergibt. Im Gegenteil: Der deutsche
Vertreter im Rat hatte ersichtlich eine die Freiräume der
Bundesrepublik Deutschland einschränkende gerichtliche
Rechtsinterpretation nicht im Blick und musste diese auch
nicht erkennen können.
113
Schließlich macht auch die Tatsache, dass die
Kompetenzüberschreitung des Gerichtshofs für die heute
geltende Rechtslage keine Folgen mehr haben dürfte, nachdem
ein Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in
Art. 21 Abs. 1 der Grundrechte-Charta enthalten
ist, den Verstoß nicht ungeschehen - vor allem nicht mit
Blick auf den vorliegenden Fall, den das Bundesarbeitsgericht
auf der Grundlage des zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
geltenden Rechts zu entscheiden hatte (vgl. BAG, Urteil vom
27. November 2003 - 2 AZR 177/03 -, juris, Rn. 16;
Krüger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2006,
Art. 170 EGBGB Rn. 3).
114
Unter diesen Umständen war es dem
Bundesarbeitsgericht verwehrt, sich auf das Urteil in der
Rechtssache Mangold zu berufen, den klaren
Normanwendungsbefehl des § 14 Abs. 3 Satz 4
TzBfG unangewendet zu lassen und der Entfristungsklage
stattzugeben. Da es dem Gericht umgekehrt nach Art. 234
EGV von Gemeinschaftsrechts wegen - und über Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG auch von Verfassungs wegen - nicht
freistand, unter offener Abweichung von der Rechtsprechung
des Gerichtshofs zu entscheiden, hätte der 7. Senat alle
zur Verfügung stehenden Möglichkeiten erwägen oder erörtern
müssen, die sich abzeichnende Spannungslage aufzulösen. Dies
ist angesichts der Tatsache, dass das Bundesarbeitsgericht -
wie die Senatsmehrheit - die Kompetenzüberschreitung durch
den Gerichtshof verkannt hat, zu Unrecht unterblieben.
115
Vorrangig wäre insofern die Inanspruchnahme
von Rechtsschutz auf Unionsebene in Betracht gekommen, wie es
auch im - freilich erst nach der hier angegriffenen
Entscheidung ergangenen - Lissabon-Urteil ausgeführt ist. Das
Bundesarbeitsgericht wäre ohne Weiteres in der Lage gewesen,
den Gerichtshof im Wege des Verfahrens nach Art. 234 EGV
erneut und unter Darlegung der bestehenden Bedenken mit der
Frage zu befassen, ob das Gemeinschaftsrecht die
Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG
verlangte. Das Gemeinschaftsrecht stand einer solchen
erneuten, erweitert begründeten Vorlage nicht entgegen (vgl.
EuGH, Beschluss vom 5. März 1986 - Rs. C-69/85 -,
Slg. 1986, S. 947 Rn. 15). In diesem Rahmen
hätte auch die Möglichkeit bestanden, explizit die Frage nach
einer möglichen zeitlichen Beschränkung der Urteilswirkungen
zu stellen (vgl. nur EuGH, Urteil vom 8. April 1976 - Rs.
C-43/75, Slg. 1976, S. 455; Schwarze, in: Schwarze,
EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 234 Rn. 67).
Schon das Vorlageverfahren hätte mannigfache Möglichkeiten
eröffnet, den sich abzeichnenden Konflikt zwischen
verfassungsrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen
Erfordernissen in kooperativer Weise und in einem frühen
Stadium aufzulösen oder doch zu entschärfen.
116
Für den Fall einer vollumfänglichen
Bestätigung der Mangold-Entscheidung hätte das
Bundesarbeitsarbeitsgericht des Weiteren prüfen können und
müssen, ob und inwieweit europarechtskonforme
Entscheidungsmöglichkeiten bestanden, die den in § 14
Abs. 3 Satz 4 TzBfG zum Ausdruck gekommenen
gesetzgeberischen Willen jedenfalls im Ergebnis respektiert
hätten, etwa indem der vorliegende Rechtsstreit unter
Nichtanwendung der genannten Vorschriften nach den
Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage entschieden
worden wäre. Nur wenn auch solche Wege nicht gangbar gewesen
wären, hätte das Bundesarbeitsgericht den Weg der
Normenkontrolle entsprechend Art. 100 Abs. 1 GG zur
förmlichen Feststellung der Kompetenzüberschreitung durch das
Bundesverfassungsgericht gehen können und müssen. Dies zeigt
im Übrigen, dass die Ultra-vires-Kontrolle über weite
Strecken in europarechtsfreundlicher, kooperativer Weise
ausgeübt werden kann; der eigentliche Akt der Feststellung
von Kompetenzüberschreitung und Unanwendbarkeit durch das
Bundesverfassungsgericht bleibt folglich in jedem Fall ultima
ratio.