BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 311/03 -
des Herrn H...
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Sommer,
Di Fabio
und die Richterin Lübbe-Wolff
gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a
Absatz 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I
S. 1473) am 29. Juli 2003 einstimmig beschlossen:
Der Beschluss des Niedersächsischen
Oberverwaltungsgerichts vom 30. Januar 2003
- 5 ME 26/03, 2 B 423/02 - verletzt den
Beschwerdeführer in seinen Rechten aus Artikel 19
Absatz 4 des Grundgesetzes in Verbindung mit
Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes. Er wird
aufgehoben. Die Sache wird an das Niedersächsische
Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Das Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer
die notwendigen Auslagen zu erstatten.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft den Umfang
der Sachaufklärungspflicht der Verwaltungsgerichte im
einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 Abs. 1 Satz
1 VwGO; der Beschwerdeführer begehrt als abgelehnter Bewerber
um eine Beförderungsstelle effektiven gerichtlichen Schutz
seines Rechts auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt
nach Befähigung, Eignung und fachlicher Leistung gemäß
Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 4 GG.
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1. Der Beschwerdeführer steht als
Regierungsamtsrat der Besoldungsgruppe A 12 BBesO im
Dienst des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales,
Frauen, Familie und Gesundheit (im Folgenden: Ministerium).
Nachdem er sich ohne Erfolg auf eine Beförderungsstelle im
Ministerium beworben hatte, nahm er vorläufigen gerichtlichen
Rechtsschutz in Anspruch. Das Verwaltungsgericht Hannover gab
dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statt: Da
alle 21 Bewerber unabhängig von ihrer tatsächlichen
Leistung mit der Höchstnote dienstlich beurteilt worden
seien, fehle es an einer für die Bestenauslese erforderlichen
Grundlage. Die letztlich allein nach dem
Beförderungsdienstalter getroffene Auswahlentscheidung
verstoße gegen den Leistungsgrundsatz.
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Auf die Beschwerde des Ministeriums hob das
Niedersächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom
29. April 2002 die Entscheidung des Verwaltungsgerichts
auf und lehnte den Antrag des Beschwerdeführers ab. Mit
Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR
857/02 - (NVwZ 2003, S. 200 = DVBl 2002,
S. 1633) gab die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts der Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers gegen diesen Beschluss statt.
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2. Mit dem jetzt angegriffenen Beschluss hat
das Oberverwaltungsgericht den Antrag des Beschwerdeführers
auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erneut abgelehnt:
Der Beschwerdeführer habe eine Verletzung des
Leistungsgrundsatzes nicht glaubhaft gemacht. Allein aus der
Tatsache, dass alle Bewerber um eine Beförderungsstelle mit
derselben Note dienstlich beurteilt worden seien, könne nicht
auf die Rechtswidrigkeit sämtlicher Beurteilungen geschlossen
werden. Das Ministerium habe dadurch, dass es eine Änderung
der Beurteilungspraxis anstrebe, nicht etwa eingeräumt, dass
die Beurteiler rechtsfehlerhaft gehandelt hätten; vielmehr
habe es Gesichtspunkte aufgezeigt, die für eine
Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilungen sprächen. So
habe es zutreffend darauf hingewiesen, dass die bei ihm
tätigen Beamten in der Regel aus den bei nachgeordneten
Behörden tätigen Mitarbeitern ausgewählt worden seien und
sich in ihrer bisherigen beruflichen Entwicklung durch
herausragende fachliche Leistungen und Beurteilungen am
oberen Spektrum der Bewertungsskala ausgezeichnet hätten.
Zudem gehe der Übernahme ins Ministerium regelmäßig eine
Erprobung im Wege der befristeten Abordnung voraus, so dass
weniger geeignete Beamte erst gar nicht auf einen
ministeriellen Dienstposten gelangten. Hier komme hinzu, dass
es um die Vergabe von Beförderungsstellen in der Endstufe der
Laufbahn des gehobenen Dienstes gehe und sich an diesem
Auswahlverfahren die berufserfahrenen Regierungsamtsrätinnen
und Regierungsamtsräte des Ministeriums beteiligten, die in
ihrer bisherigen Laufbahn schon mehrere Bewerbungsverfahren
erfolgreich durchlaufen hätten.
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Der Beschwerdeführer habe sich darauf
beschränkt, aus der festgestellten einheitlichen Benotung
sogleich den Schluss auf eine insgesamt rechtswidrige
Beurteilungs- und Auswahlpraxis zu ziehen. Er habe keine
hinreichend gewichtigen Gesichtspunkte aufgezeigt und
glaubhaft gemacht, aus denen sich eine Fehlerhaftigkeit der
Beurteilungen ergebe.
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1. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der
Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 33 Abs. 2
GG sowie Art. 19 Abs. 4 GG. Die angegriffene
Entscheidung sei mit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbar.
Sein Dienstherr habe den Beförderungsbewerbern
undifferenziert Bestnoten erteilt, um dann bei der Auswahl
auf das Dienstalter zurückzugreifen. Das
Oberverwaltungsgericht verlange den Nachweis einer
überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass die Kumulation von
Bestnoten auf eine Verletzung des Leistungsprinzips und nicht
darauf zurückgehe, dass alle 21 Bewerber tatsächlich
sehr gute Leistungen erbracht hätten. Eine solche Anforderung
sei überzogen und könne von ihm - dem
Beschwerdeführer - nicht erfüllt werden.
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2. Den gemäß § 94 BVerfGG
Äußerungsberechtigten wurde Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben.
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Die Niedersächsische Staatskanzlei hält den
angegriffenen Beschluss für verfassungsgemäß. Die Beurteilung
aller 21 Bewerber mit der Höchstnote habe sachliche und
systemimmanente Gründe. Bei der Besetzung der Dienstposten
werde durch sorgfältige Auswahl und Erprobung darauf
geachtet, dass in allen Bereichen ein auf höchstem Niveau
ausgeglichenes Leistungsgefüge erhalten bleibe. Selbst wenn
man die Vergabe der Höchstnote als nicht gerechtfertigt
ansehe, müsse wegen des Personalauswahlverfahrens von einem
ausgeglichenen Leistungsniveau ausgegangen werden. Daher
werde es auch bei einem veränderten Beurteilungssystem kaum
zu einer größeren Notendifferenzierung kommen, so dass bei
Auswahlentscheidungen weiterhin auf das
Beförderungsdienstalter abzustellen sei. Zu einer anderen
Entscheidung könne man nur gelangen, wenn man das Ministerium
verpflichte, bei seiner Personalauswahl zur Aufrechterhaltung
eines Leistungsgefälles bewusst Personal auszuwählen, das
sich weniger bewährt habe.
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Die Kammer nimmt die zulässige
Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur
Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte
angezeigt ist (§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG). Die Voraussetzungen des § 93c
Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine der
Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der Kammer
sind gegeben. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen
zu Art. 19 Abs. 4 GG hat das Bundesverfassungsgericht
bereits entschieden (vgl. BVerfGE 35, 263 ; 40,
272 ; 44, 302 ; 77, 275 ;
79, 69 ; 84, 34 ; 93, 1
; 101, 106 ; 103, 142
). Danach ist die Verfassungsbeschwerde in einem
die Entscheidungskompetenz der Kammer begründenden Sinne
offensichtlich begründet.
10
Der angegriffene Beschluss des
Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 30. Januar
2003 verletzt den Beschwerdeführer in seinen Rechten aus
Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2
GG.
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1. a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt
jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen
Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung (vgl. BVerfGE 1, 167 ). Daraus
folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens-
und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung
(vgl. BVerwGE 101, 112 ). Dieser Anspruch
(Bewerbungsverfahrensanspruch) lässt sich nach der
bisherigen, verfassungsrechtlich nicht beanstandeten
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nur vor einer
Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer
einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1
Satz 1 VwGO effektiv sichern. Wird hingegen die im
Streit stehende Stelle besetzt, bleibt dem unterlegenen
Bewerber sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme
gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch primärer
Rechtsschutz in der Hauptsache in Form der Bescheidungsklage
nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO versagt (vgl.
BVerwGE 80, 127 ; Beschluss der
3. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 19. September 1989
- 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990,
S. 501 f.; vgl. hierzu allerdings jetzt auch
BVerwGE 115, 89 ).
12
b) Aufgrund dieser Verfahrensabhängigkeit des
sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven
Rechts sind die Verwaltungsgerichte bei der Auslegung und
Anwendung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO im so
genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den
Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im
Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19
Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und
die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern
auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl.
BVerfGE 35, 263 ; 40, 272 ; 61, 82
; 77, 275 ; 76, 69
; 93, 1 ; 97, 298 ;
101, 106 ; 103, 142 ; stRspr).
Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen
Rechtsschutzes eine erhebliche, über den Randbereich
hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch
eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache
nicht mehr beseitigt werden kann, so ist
- erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher
und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend
gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu
gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe
entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht
in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot
effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 79, 69
; 97, 298 ).
13
2. Diesen Vorgaben aus Art. 19
Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG
wird der angegriffene Beschluss nicht gerecht. Er überspannt
die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines
Anordnungsanspruchs zu Lasten des Beschwerdeführers.
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a) Der Maßstab, der an die Glaubhaftmachung
eines Anordnungsanspruchs und damit des zu sichernden Rechts,
dessen Verwirklichung ohne den Erlass einer einstweiligen
Anordnung vereitelt oder wesentlich erschwert würde,
anzulegen ist, hat sich an dem Rechtsschutzziel zu
orientieren, das der Beschwerdeführer mit seinem Begehren
verfolgt. Ist die geltend gemachte materielle Rechtsposition
grundsätzlich sicherungsfähig, hängt die Bejahung eines
Anordnungsanspruchs nach der Rechtsprechung der
Verwaltungsgerichte regelmäßig davon ab, welche
Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren bestehen. Diese
verwaltungsgerichtliche Praxis ist verfassungsrechtlich
grundsätzlich unbedenklich (vgl. BVerfGE 79, 69
).
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b) Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher
Rechtsprechung ist die dienstliche Beurteilung eines Beamten
vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des
Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Entscheidungen über
dessen Verwendung und dienstliches Fortkommen, weil und
soweit sie maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu seiner
Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung enthält (vgl. nur
BVerwGE 111, 318 ). Daraus folgt, dass eine
Beurteilungspraxis, die diesen Anforderungen nicht gerecht
wird und ohne sachlichen Grund nicht hinreichend zwischen den
zu Beurteilenden differenziert, den von Art. 33
Abs. 2 GG geschützten Anspruch des im
Beförderungsauswahlverfahren unterlegenen Bewerbers auf
beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über
seine Bewerbung verletzt. In einem solchen Fall fehlt es
insgesamt an einer tragfähigen, dem Gebot der Bestenauslese
entsprechenden Grundlage für die Auswahlentscheidung.
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3. Der bei einer Beförderungsauswahl
unterlegene Beamte, der hiergegen verwaltungsgerichtlichen
Eilrechtsschutz in Anspruch nimmt, muss nach § 123
Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO
glaubhaft machen, dass die Auswahlentscheidung in verfahrens-
oder materiellrechtlicher Hinsicht fehlerhaft ist. Hierzu hat
er die den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund
begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von
ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann. Dass
der Beschwerdeführer mit seinem Vortrag diesen Anforderungen
nicht entsprochen habe, hat das Oberverwaltungsgericht aus
Gründen angenommen, die vor der Verfassung keinen Bestand
haben. Damit hat es den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht
aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33
Abs. 2 GG verletzt.
17
Zutreffend ist das Oberverwaltungsgericht zwar
davon ausgegangen, dass eine gleiche Beurteilung mehrerer
Beförderungsbewerber mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar
sein kann. Dies setzt jedoch voraus, dass die Gleichheit der
Beurteilungsergebnisse auf der Anwendung differenzierter
Beurteilungsmaßstäbe beruht, die dem verfassungsrechtlichen
Gebot der Bestenauslese gerecht werden. Die Anwendung
differenzierter Beurteilungsmaßstäbe wird in der Regel auch
zu differenzierten Beurteilungsergebnissen führen. Ist, wie
im vorliegenden Fall, eine große Anzahl von Bewerbern um eine
Beförderungsstelle ausnahmslos mit der Spitzennote beurteilt,
deutet dies auf eine mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht
vereinbare Beurteilungspraxis hin. Die Anforderungen an die
Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs im
Eilrechtsschutzverfahren werden in einem solchen Fall
überspannt, wenn dem Beförderungsbewerber abverlangt wird,
darüber hinaus weitere Gesichtspunkte aufzuzeigen, aus denen
sich die Fehlerhaftigkeit der dem Auswahlverfahren
zugrundeliegenden Beurteilungspraxis ergibt. Es ist nicht
ersichtlich, wie ein Beförderungsbewerber dieser Anforderung
entsprechen könnte. Von den Einzelheiten des Zustandekommens
der Beurteilungen, deren Gleichförmigkeit auf die Anwendung
nicht hinreichend differenzierter Beurteilungsmaßstäbe
hindeutet, hat er typischerweise weder Kenntnis noch kann er
sich diese Kenntnis verschaffen. Die notwendigen
Informationen kann nur der Dienstherr bereitstellen. In einem
Fall wie dem vorliegenden ist es daher Sache des Dienstherrn,
darzutun und glaubhaft zu machen, dass die gleichförmigen
Beurteilungen entgegen dem ersten Anschein das Ergebnis einer
mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbarenden, differenzierte
Maßstäbe anwendenden Beurteilungspraxis sind.
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Mit dem Vorbringen des Ministeriums, die
durchgängige Spitzenbenotung erkläre sich daraus, dass es
sich bei allen Bewerbern um berufserfahrene Spitzenkräfte
handele, die bereits als die jeweils Besten aus den
nachgeordneten Behörden ausgewählt worden seien, ist entgegen
der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ein
rechtfertigender Grund für den Mangel an Differenzierung in
den Beurteilungen noch nicht plausibel dargelegt. Der Umstand
allein, dass die Bediensteten einer Behörde jeweils bereits
nach dem Prinzip der Bestenauslese rekrutiert wurden, besagt
noch nichts darüber, dass auch auf der höheren Ebene der
Behördenhierarchie Differenzierungen in den Beurteilungen
nicht mehr möglich sind.
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Der Beschluss des Niedersächsischen
Oberwaltungsgerichts vom 30. Januar 2003 ist daher
aufzuheben. Die Sache ist an das Oberverwaltungsgericht
zurückzuverweisen (§ 93c Abs. 2 i.V.m. § 95
Abs. 2 BVerfGG).
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Der Ausspruch über die Erstattung der
notwendigen Auslagen beruht auf § 34a Abs. 2
BVerfGG.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.