2 BvR 392/07 - Strafbarkeit des Geschwisterinzests verfassungsgemäßSiehe auchPressemitteilung Nr. 29/2008 vom 13. März 2008

L e i t s a t z

zum Beschluss des Zweiten Senats vom 26.
Februar 2008

- 2 BvR 392/07 -

Die Strafvorschrift des § 173 Abs. 2 Satz
2 StGB, die den Beischlaf zwischen Geschwistern mit Strafe
bedroht, ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

 

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 392/07 -

Im Namen des Volkes




In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

 

des Herrn S ...,

 

- Bevollmächtigte:



Rechtsanwalt Dr. Endrik Wilhelm

in Sozietät Rechtsanwälte Kucklick, Wilhelm, Börger, Wolf
& Söllner,

Palaisplatz 3, 01097 Dresden,
Rechtsanwalt Prof. Dr. Knut Amelung,

Neubühlauer Straße 26, 01324 Dresden,
Prof. Dr. Joachim Renzikowski,

Martin-Luther-Universität, 06108 Halle/Wittenberg -

 

gegen
a)

den Beschluss des
Oberlandesgerichts Dresden vom 30. Januar 2007 - 3 Ss
91/06 -,



b)

das Urteil des Amtsgerichts
Leipzig vom 10. November 2005 - 253 Ls 430 Js 29620/04
-

 

hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter
Senat unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter

Vizepräsident Hassemer,

Broß,

Osterloh,

Di Fabio,

Mellinghoff,

Lübbe-Wolff,

Gerhardt,

Landau

 

am 26. Februar 2008 beschlossen:

 

Die Verfassungsbeschwerde wird
zurückgewiesen.

 

Gründe:




A.

1

Mit seiner Verfassungsbeschwerde greift der
Beschwerdeführer seine Verurteilung wegen Beischlafs zwischen
Geschwistern an und erstrebt die Feststellung der Nichtigkeit
des der Verurteilung zugrunde liegenden § 173 Abs. 2
Satz 2 StGB.

I.

2

Die Strafvorschrift des § 173 Abs. 2 Satz
2 StGB, nach der leibliche Geschwister, die miteinander den
Beischlaf vollziehen, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren
oder mit Geldstrafe bestraft werden, beruht auf einer
kulturgeschichtlich überlieferten und international weit
verbreiteten Verbotsnorm, in der sich mehrere Regelungszwecke
miteinander verbinden.

3

1. Die Wurzeln des Inzestverbots reichen
zurück bis in das Altertum. Ausprägungen des Verbots finden
sich im Kodex des Hammurabi, im mosaischen (vgl. 3. Mose Kap.
18 Verse 6 ff.; Kap. 20 Verse 11 ff.; 5. Mose Kap.
27 Verse 20 ff.) und islamischen Recht (vgl. Koran Sure
4 Vers 23 ), im Recht der
griechischen Antike (vgl. Karkatsoulis, Inzest und
Strafrecht, 1987, S. 35 f.), im römischen (vgl. Mommsen,
Römisches Strafrecht, 1955, S. 682 ff.), in ausgedehnter
Form im kanonischen (vgl. Palmen, Der Inzest. Eine
strafrechtlich-kriminologische Untersuchung, 1968, S.
44 f.; v. Liszt/Schmidt, Lehrbuch des Deutschen
Strafrechts, 1927, S. 563 f.) und im germanischen Recht
(vgl. Wilda, Geschichte des deutschen Strafrechts. Das
Strafrecht der Germanen, 1. Band, 1842 1960>, S. 855 ff.; vgl. auch Palmen, a.a.O.,
S. 46 f. m.w.N.) sowie in den frühen deutschen
Strafrechtsgesetzen (vgl. etwa Art. 142 der Bamberger
Halsgerichtsordnung, Art. 117 der Peinlichen
Gerichtsordnung Karls V., §§ 1033 bis 1047, insbes.
§ 1041 des Allgemeinen Preußischen Landrechts). Das
Inzest-Motiv hat auch Eingang in - für die Verfasstheit
früher Rechtskulturen aussagekräftige - Mythen und Sagen
gefunden, und ihm kommt seit jeher große Bedeutung in der
Dichtung zu (vgl. Rank, Das Inzest-Motiv in Dichtung und
Sage. Grundzüge einer Psychologie des dichterischen
Schaffens, 2. Aufl. 1926 ).

4

2. Vorbild für die Regelung in § 173 des
Reichsstrafgesetzbuchs von 1871 (RGBl S. 160) war die -
ihrerseits auf das preußische Strafgesetzbuch von 1851
zurückgehende - Regelung in § 171 des Strafgesetzbuchs
für den Norddeutschen Bund. Begründet wurde die dem 13.
Abschnitt des Reichstrafgesetzbuchs über die „Verbrechen und
Vergehen wider die Sittlichkeit“ unter dem Titel
„Blutschande“ zugeordnete Strafvorschrift des § 173
RStGB vornehmlich mit den sittlichen Anschauungen des Volkes
(vgl. Schwarze, Verbrechen und Vergehen wider die
Sittlichkeit, in: v. Holtzendorff , Handbuch des
deutschen Strafrechts, Band 3, 1874, S. 301 f.; vgl.
auch Palmen, a.a.O., S. 74 ff.). Im Rahmen der 1902
begonnenen Strafrechtsreform wurde - entgegen Bestrebungen,
den Inzesttatbestand zu streichen, weil er bloße Unmoral
bestrafe (vgl. Mittermaier, Verbrechen und Vergehen wider die
Sittlichkeit, in: Birkmeyer/v. Calker/Frank/v. Hippel/Kahl/v.
Lilienthal/v. Liszt/Wach , Vergleichende
Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts.
Vorarbeiten zur Deutschen Strafrechtsreform, Besonderer Teil,
IV. Band, 1906, S. 147; Marcuse, Vom Inzest, 1915, S.
76 f.) - § 173 RStGB zunächst nahezu unverändert in
§ 249 des Vorentwurfs von 1909 übernommen, weil Inzest
den schwersten Angriff auf das sittliche Wesen der Familie
darstelle und Gefahren für die Nachkommenschaft begründe
(vgl. Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, 1909,
S. 688 f.; dazu Glaser, Die Sittlichkeitsdelikte
nach dem Vorentwurfe zu einem deutschen Strafgesetzbuch, ZStW
31 , S. 379 ). Die
weiteren Gesetzentwürfe von 1911, 1913, 1919 und 1922 sowie
der Amtliche Entwurf eines Allgemeinen Deutschen
Strafgesetzbuchs von 1925 hielten an dem Verbot fest (vgl.
Jähnicke, Die Blutschande, 1929, S. 51 ff.). Der Entwurf
von 1927 schloss den Verschwägerteninzest aus, der
Gegenentwurf von 1927 sah mit Blick auf ausländische
Regelungen ein verringertes und differenziertes Strafmaß vor
und nur deshalb nicht von einer Pönalisierung des Inzests ab,
weil kein strafrechtliches Mittel ungenutzt gelassen werden
solle, jugendliche Menschen und auch Erwachsene vor dem
Missbrauch durch autoritäre Persönlichkeiten zu schützen
(vgl. Gegen-Entwurf zu den Strafbestimmungen des Amtlichen
Entwurfs eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs über
geschlechtliche und mit dem Geschlechtsleben im Zusammenhang
stehende Handlungen, 1927, S. 36 f.).

5

In der nationalsozialistischen Zeit wurde mit
§ 4 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über
die Änderung und Ergänzung familienrechtlicher Vorschriften
und über die Rechtsstellung der Staatenlosen vom 23. April
1938 (RGBl I S. 417) die Strafbarkeit des Inzests für
den Fall aufgehoben, dass die Ehe, auf der die Schwägerschaft
beruhte, zur Zeit der Tat nicht mehr bestand. Auch konnte das
Gericht von Strafe absehen, wenn die häusliche Gemeinschaft
der Ehegatten zur Zeit der Tat aufgehoben war. Diese
Änderungen sind darauf zurückzuführen, dass während der
nationalsozialistischen Gewaltherrschaft eugenische Gründe im
Vordergrund standen (vgl. v. Gleispach, in: Gürtner
, Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer
Teil, Bericht über die Arbeit der amtlichen
Strafrechtskommission, 1935, S. 124; vgl. auch Palmen,
a.a.O., S. 84 f.), die eine Bestrafung der
Verschwägerten nicht erforderlich erscheinen ließen. In
seiner Denkschrift von 1933 führte der preußische
Justizminister aus, dass „Zweck der an die Blutschande
geknüpften Rechtsfolgen in erster Reihe die Abwehr von
Erbgefahren aus Inzucht“ sei und darüber hinaus kein
völkisches Schutzbedürfnis bestehe (vgl. Kerrl,
Nationalsozialistisches Strafrecht. Denkschrift des
preußischen Justizministers, 1933, S. 68).

6

Die in § 4 der genannten Verordnung
vorgesehenen Regelungen wurden durch das Dritte
Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 (BGBl I S. 735)
in § 173 StGB eingearbeitet.

7

Der Entwurf eines Strafgesetzbuches von 1960
sah neben einer Erhöhung des Strafrahmens vor, den
Verschwägerteninzest als bloße Unmoral vom Tatbestand
auszunehmen (vgl. BRDrucks 270/60, S. 321 f.). Der
Entwurf eines Strafgesetzbuches von 1962 behielt diese
Änderungen bei und stellte im Übrigen den Inzest zwischen
Verwandten absteigender Linie nur bis zum Alter von sechzehn
Jahren straffrei. Die Begründung wies darauf hin, dass die
Blutschande zu den schwersten Verbrechen gehöre, die das
Strafrecht kenne (vgl. BRDrucks 200/62, S. 347 f.).
Nach dem Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches von 1968,
der im Wesentlichen gegen den Entwurf von 1962 gerichtet war,
sollte die Strafnorm gestrichen werden, weil sie keine
sinnvolle Funktion erfülle und moralischer Abscheu für sich
allein eine Pönalisierung nicht rechtfertige (vgl.
Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil,
1968, S. 59).

8

Durch das Vierte Gesetz zur Reform des
Strafrechts vom 23. November 1973 (BGBl I S. 1725) wurde
die Vorschrift des § 173 StGB umfassend überarbeitet und
unter dem Titel „Beischlaf zwischen Verwandten“ den
Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie
zugeordnet. Der Sonderausschuss für die Strafrechtsreform des
Deutschen Bundestages hatte sich in mehreren Sitzungen
eingehend mit dem Schutzzweck der Strafnorm
auseinandergesetzt. Ein übergreifender Konsens bestand dahin,
die Strafbarkeit des Beischlafs zwischen Verschwägerten wegen
des nach dem Dritten Strafrechtsänderungsgesetz verbleibenden
geringen Anwendungsbereichs aufzuheben (vgl. Deutscher
Bundestag, Protokolle der Beratungen des Sonderausschusses
für die Strafrechtsreform, Band 1, 34. Sitzung, S.
1251). Im Übrigen war die Beibehaltung der Strafbarkeit des
Beischlafs zwischen Verwandten umstritten. Mehrere
soziologische und psychiatrische Sachverständige äußerten
sich kritisch zur Beibehaltung der Strafbarkeit: Der Inzest
sei eine traumatische Begebenheit, die der Therapie bedürfe.
Er stelle sich häufig als Symptom einer bereits gestörten
Ordnung dar, was auch für den Inzest unter Geschwistern
gelte, sofern es sich dabei nicht um ein
Experimentierverhalten handele. Eine Kriminalisierung des
Geschwisterinzests sei angesichts der ungemeinen Brisanz der
Problematik abzulehnen; außerstrafrechtliche Maßnahmen seien
ausreichend, um eine Therapie einzuleiten. Allgemein komme
einem juristischen Verfahren ein Verstärkereffekt für die
seelischen Folgeerscheinungen der Tat zu. Untersuchte Fälle
des Geschwisterinzests hätten sich ausschließlich außerhalb
der elterlichen Familie ereignet; meist habe es sich um
Vereinsamungskonflikte gehandelt, die durch die
geschwisterliche Vertrautheit auch zu sexuellen Handlungen
geführt hätten.

9

Zugunsten fortbestehender Strafbarkeit wurde
demgegenüber vorgetragen: Die Familie müsse von jeglicher
sexueller Konkurrenz nach Möglichkeit freigehalten, der „Raum
des Aufwachsens“ geschützt werden. Der Inzest zwischen
Geschwistern habe eine Reihe von unerwünschten Konsequenzen,
insbesondere im Hinblick auf die spätere Eheführung und den
Ablösungsprozess vom Elternhaus. Die psychischen Wirkungen
des Inzests könnten erheblich sein; bei pubertierenden
Mädchen, die jahrelang Inzesthandlungen ausgesetzt seien,
könnten schwerwiegende Verhaltensstörungen auf
psycho-sozialem Gebiet nachgewiesen werden (vgl. zum Ganzen
Deutscher Bundestag, a.a.O., 28. Sitzung,
S. 882 ff., 919, 922; 29. Sitzung, S. 929,
932 f., 989 f., 1002 f., 1007).

10

Zur Frage des Schutzzwecks der Strafnorm
stellte die Bundesregierung vor dem Sonderausschuss
maßgeblich auf den von Art. 6 GG geforderten Schutz von
Ehe und Familie ab. Inzestuöse Beziehungen zwischen
Verwandten in auf- und absteigender Linie bedeuteten
grundsätzlich eine schwere Belastung für die Familie, wirkten
in der Regel ehezerstörend und führten in sehr vielen Fällen
bei den jüngeren Partnern zu schweren seelischen Schäden, die
häufig durch diskriminierende Reaktionen der Umwelt noch
verstärkt würden. Daneben könnten genetische Gründe zu einer
Teilmotivierung der Strafnorm führen, da die Täter zum großen
Teil aus Familien stammten, bei denen mit rezessiven
Erbanlagen zu rechnen sei, die sich durch den Inzest
manifestieren könnten. Die gesellschaftliche Tabuisierung des
Inzests habe außerdem erhebliche Auswirkungen auf das
Inzestkind, das wegen seiner Abstammung diskriminiert werde.
Die beiden letztgenannten Strafgründe - insbesondere der
Gesichtspunkt genetischer Schäden - rechtfertigten auch die
Beibehaltung der Strafbarkeit des Geschwisterinzests (vgl.
Deutscher Bundestag, a.a.O., 34. Sitzung, S. 1247 ff.;
vgl. auch BTDrucks VI/1552, S. 14; BTDrucks VI/3521,
S. 17 f.). Erörtert wurde in diesem Zusammenhang
auch der Fall zweier Halbgeschwister, die sich erst als
Erwachsene kennenlernen und eine sexuelle Beziehung eingehen.
Der Vertreter der Bundesregierung äußerte die Auffassung, in
einem solchen Fall „würde es sicher zu einer Einstellung des
Verfahrens nach § 153 StPO kommen“. Hervorgehoben wurde
auch, dass bei einer Streichung der Strafnorm das Bewusstsein
von der Abnormität eines solchen Verhaltens schwinden könne,
insbesondere, wenn von Massenkommunikationsmitteln der
Geschwisterinzest als Modeform sexuellen Verhaltens
propagiert würde. Mehrfach wurde betont, man wolle keinen
Bruch mit der Tradition des Inzestverbots herbeiführen (vgl.
Deutscher Bundestag, a.a.O., 34. Sitzung, S.
1247 ff.; 36. Sitzung, S. 1298 f.;
71. Sitzung, S. 2031; vgl. auch BTDrucks VI/1552, S. 14,
46; BTDrucks VI/3521, S. 18).

11

Durch Art. 6 Nr. 3 des Gesetzes über die
Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften
(Adoptionsgesetz) vom 2. Juli 1976 (BGBl I S. 1749)
wurde die Strafnorm redaktionell überarbeitet. § 173
StGB lautet seitdem:

12

(1) Wer mit einem leiblichen Abkömmling den
Beischlaf vollzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei
Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

13

(2) Wer mit einem leiblichen Verwandten
aufsteigender Linie den Beischlaf vollzieht, wird mit
Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe
bestraft; dies gilt auch dann, wenn das
Verwandtschaftsverhältnis erloschen ist. Ebenso werden
leibliche Geschwister bestraft, die miteinander den Beischlaf
vollziehen.

14

(3) Abkömmlinge und Geschwister werden nicht
nach dieser Vorschrift bestraft, wenn sie zur Zeit der Tat
noch nicht achtzehn Jahre alt waren.

15

3. Ein vom Senat beim Max-Planck-Institut für
ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg in
Auftrag gegebenes Gutachten, das die jeweilige Rechtslage in
zwanzig Staaten aus dem angloamerikanischen,
kontinentaleuropäischen und sonstigen außereuropäischen
Rechtskreis einer Analyse unterzieht, kommt zu dem Ergebnis,
dass im europäischen und außereuropäischen internationalen
Vergleich die Rechtslage zur Strafbarkeit des Beischlafs
zwischen Geschwistern dem Strafgrunde nach überwiegend
einheitlich ist, in der näheren Ausgestaltung aber
Unterschiede sichtbar werden. Der Geschwisterinzest als
solcher - das heißt der einvernehmliche Geschlechtsverkehr
zwischen erwachsenen Geschwistern - ist danach in dreizehn
der untersuchten Staaten strafbar, nicht hingegen in China,
der Russischen Föderation, der Türkei, Spanien, Frankreich
und den - ebenfalls durch den napoleonischen Code Pénal
beeinflussten - Rechtsordnungen der Niederlande und der Côte
d’Ivoire. Zu berücksichtigen ist dabei, dass inzestuöses
Verhalten - auch solches zwischen Geschwistern - in den
Strafgesetzen von Spanien, Frankreich und der Côte d’Ivoire
durchaus eine Rolle als Qualifikationsmerkmal spielen kann
und in allen untersuchten Rechtsordnungen, wo nicht
strafrechtlich, so doch auf andere Weise - vor allem durch
Eheverbote, in Frankreich auch durch die Versagung
rechtlicher Anerkennung für Kinder aus inzestuösen
Verbindungen - rechtlich missbilligt wird. Auf das
wiederholte Ersuchen der Vollversammlung der Vereinten
Nationen in ihren Berichten der Dritten Kommission zum Schutz
der Rechte des Kindes, Gesetze zum Schutz vor Inzest zu
erlassen (vgl. UN-Doc No. A/54/601 vom 30. November 1999, S.
4 f.; A/RES/54/148 vom 25. Februar 2000, S. 1 f.;
A/RES/56/139 vom 26. Februar 2002, S. 1, 3), wurde in
Frankreich im Jahre 2004 der Entwurf eines
Strafrechtsänderungsgesetzes eingebracht, das eine
Legaldefinition des Inzests vorsieht und auf eine verstärkte
Stigmatisierung inzestuöser Tatbegehungen abzielt
(Proposition de Loi No 1896 de l’Assemblée Nationale du
4 novembre 2004). Qualifizierte Formen des
Geschwisterinzests - also solche gegen Kinder oder Abhängige
oder unter Anwendung von Gewalt ausgeführte - sind in allen
untersuchten Rechtsordnungen strafbar.

16

Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung der
jeweiligen nationalen Strafnormen stellt das Gutachten fest,
Adoptiv- oder Stiefverwandte und Verschwägerte seien nur
ausnahmsweise in den Kreis der Normadressaten einbezogen. In
einigen Staaten werden beischlafähnliche, sonstige sexuelle
und homosexuelle Handlungen erfasst, teilweise ist sogar die
„inzestuöse Beziehung“ als solche strafbar. Die Strafrahmen
divergieren stark und reichen bis hin zu lebenslänglicher
Freiheitsstrafe in einigen US-amerikanischen Staaten. Die
Begründungen zur Legitimation der Strafnormen reichen von
religiösen, soziologischen, genetischen und moralischen bis
hin zu ausdrücklich tabuorientierten Argumenten. Häufig
treten die genannten Begründungsansätze in Mischformen
auf.

17

In verschiedenen Staaten waren die
Strafnormen, die Inzest pönalisieren, bereits Gegenstand
obergerichtlicher und verfassungsrechtlicher Überprüfung. In
einer Entscheidung aus dem Jahre 2000 hat der italienische
Verfassungsgerichtshof Art. 564 des codice penale,
demzufolge Inzest - auch zwischen Geschwistern - bestraft
wird, wenn er in einer einen öffentlichen Skandal erregenden
Weise begangen wird, für verfassungskonform erklärt (vgl.
Corte costituzionale, 15 novembre 2000, n. 518, Giur. it.
2001, S. 994) und ausgeführt, den Zweck der Strafnorm,
Störungen des Familienlebens durch den Ausschluss sexueller
Kontakte zwischen ihren Mitgliedern - mit Ausnahme der
Eheleute - zu vermeiden, könne der Gesetzgeber bis zur Grenze
der Willkür verfolgen (vgl. a.a.O., S. 997). Auch das
ungarische Verfassungsgericht hat im Jahre 1999 die
Verfassungsmäßigkeit der Strafbarkeit des Beischlafs zwischen
Geschwistern bestätigt (vgl. AB hat. 20/1999
unter Berufung auf AB hat. 21/1996 , wo es die
Sittlichkeit als Rechtsgut anerkannte Gutachten des Max-Planck-Instituts>). Im Jahre 2005
erachtete der United States Court of Appeals for the Seventh
Circuit das Inzestverbot des Staates Wisconsin - trotz einer
vorangegangenen Entscheidung des United States Supreme Court
zum texanischen Sodomieverbot, nach der allein öffentliche
Moralvorstellungen dessen Aufrechterhaltung nicht
legitimieren können (vgl. Lawrence v. Texas, 123 S. Ct.
2472 ) - als verfassungsgemäß (vgl. Muth v.
Frank, 412 F.3d 808 , cert. denied, 126
S. Ct. 575 ). Ein kanadischer Appellate
Court kritisierte im Jahre 1996 Bestrebungen, den Inzest als
solchen zu entkriminalisieren, mit den Hinweisen auf die
schwierige Abgrenzung zwischen Einverständnis mit den und
bloßer Duldung der Inzesthandlungen und auf die sozialen und
physischen Konsequenzen für Abkömmlinge aus solchen
Beziehungen (vgl. R. v. M.S. , 111 C.C.C.
at 478). Das Berufungsgericht von Krakau stellte
in einer Entscheidung aus dem Jahre 1991 auf genetische,
familienschützende und sittliche Gründe ab, die Art. 176
des polnischen Strafgesetzbuchs, der auch den
Geschwisterinzest pönalisiert, legitimierten (Entscheidung
vom 4. April 1991, II Akz 28/91, KZS 1991/4/16).

18

4. Die Strafnorm des § 173 StGB kann
nicht losgelöst von der Entwicklung des Sexualstrafrechts in
Deutschland gewürdigt werden. Hier sind zwei gegenläufige
Tendenzen festzustellen.

19

Einerseits trugen mehrere Strafrechtsreformen
einem gewandelten gesellschaftlichen Verständnis von
Sexualmoral und einer in Rechtspolitik und Rechtswissenschaft
geäußerten Forderung nach strikter „Trennung von Strafrecht
und Moral“ Rechnung (vgl. Hanack, Empfiehlt es sich, die
Grenzen des Sexualstrafrechts neu zu bestimmen? Verhandlungen
des 47. Deutschen Juristentags 1968, Gutachten A, S.
28 ff. m.w.N.). Dieser Tendenz, die zusammenfassend als
„Entkriminalisierung des Sexualstrafrechts“ und „Wandel von
einem am Schutz moralischer Standards orientierten Strafrecht
zum Rechtsgüterschutz“ (Renzikowski, in: Münchener Kommentar,
StGB, 2005, Vor §§ 174 ff. Rn. 2, 61)
bezeichnet wurde, folgten die Abschaffung der Strafbarkeit
des Ehebruchs, der Homosexualität unter Erwachsenen, der
Unzucht mit Tieren und des Erschleichens des außerehelichen
Beischlafs durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts
vom 25. Juni 1969 (BGBl I S. 645) sowie die mit dem Vierten
Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 23. November 1973 (BGBl
I S. 1725) vorgenommene Lösung des Sexualstrafrechts von
der Sanktionierung von Unmoral, was unter anderem zu einer
Änderung der Überschrift des dreizehnten Abschnitts des
Strafgesetzbuchs in „Straftaten gegen die sexuelle
Selbstbestimmung“ (vorher: „Straftaten gegen die
Sittlichkeit“) führte, und die Streichung des § 175 StGB
(Strafbarkeit homosexueller Handlungen mit Jugendlichen)
durch das Neunundzwanzigste Strafrechtsänderungsgesetz vom
31. Mai 1994 (BGBl I S. 1168).

20

Die gegenläufige Tendenz wird gekennzeichnet
durch eine Ausweitung und Verschärfung der Strafbarkeit bei
Delikten, die in das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung
eingreifen. Insoweit sind in erster Linie zu nennen das
Sechsundzwanzigste Strafrechtsänderungsgesetz -
Menschenhandel - vom 14. Juli 1992 (BGBl I S. 1255), das
Siebenundzwanzigste Strafrechtsänderungsgesetz -
Kinderpornographie - vom 23. Juli 1993 (BGBl I S. 1346),
das Dreiunddreißigste Strafrechtsänderungsgesetz -
§§ 177 bis 179 StGB - vom 1. Juli 1997 (BGBl I S. 1607),
das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen
gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (BGBl I
S. 160), das Sechste Strafrechtsreformgesetz vom 26.
Januar 1998 (BGBl I S. 164), das Gesetz zur Änderung der
Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle
Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom
27. Dezember 2003 (BGBl I S. 3007) und das
Siebenunddreißigste Strafrechtsänderungsgesetz -
§§ 180b, 181 StGB - vom 11. Februar 2005 (BGBl I
S. 239). Diese Gesetze zielen vornehmlich auf einen
besseren Schutz von Kindern vor sexuellem Missbrauch (vgl.
BTDrucks 15/1311, S. 1 ff.), auf einen besseren Schutz
der Allgemeinheit vor Hangtätern (vgl. BTDrucks 13/8586, S.
1 f.; in diesem Zusammenhang sind auch zu nennen das
Gesetz zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung
vom 21. August 2002, BGBl I S. 3344, und das Gesetz zur
Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23.
Juli 2004, BGBl I S. 1838) und auf eine bessere Bekämpfung
des Menschenhandels (vgl. BTDrucks 15/3045, S. 1).

II.

21

1. Das Amtsgericht verurteilte den
Beschwerdeführer wegen eines Vergehens nach § 173 Abs. 2
Satz 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei
Monaten. Daneben verhängte es gegen den Beschwerdeführer
unter Einbeziehung früherer gesamtstrafenfähiger
Verurteilungen, darunter einer Einzelfreiheitsstrafe von zehn
Monaten aus einer Vorverurteilung vom 6. April 2004
wegen Beischlafs zwischen Verwandten, eine weitere
Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von einem Jahr und vier
Monaten.

22

Zu den persönlichen Verhältnissen des 1976
geborenen Beschwerdeführers und seiner 1984 geborenen
leiblichen Schwester, der Mitangeklagten K., traf das
Amtsgericht unter anderem folgende Feststellungen: Die Ehe
der Eltern der beiden Angeklagten sei kurz vor der Geburt von
K. geschieden worden. Die Mutter habe in der Folgezeit das
Sorgerecht für K. und einen jüngeren Bruder allein ausgeübt,
ohne dass Kontakt zum Vater bestanden habe. Die
Erziehungssituation sei äußerst belastet gewesen. Die Familie
sei von der Jugendhilfe betreut worden. In ihrem fünften
Lebensjahr habe sich K. in Einrichtungen der Jugendhilfe
befunden. Nach dem Tod der Mutter im Jahr 2000 sei K. durch
das Jugendamt vormundschaftlich betreut worden und habe
zusammen mit ihrem jüngeren Bruder bei dessen leiblichem
Vater gewohnt. Der Beschwerdeführer habe ab dem Alter von
drei Jahren in staatlichen Kinderheimen und bei mehreren
Pflegefamilien gewohnt, nachdem ihn sein alkoholabhängiger
Vater zuvor wiederholt misshandelt habe. Mit sieben Jahren
sei der Beschwerdeführer von seinen damaligen Pflegeeltern
adoptiert worden und habe deren Namen angenommen. Seitdem
habe er keinen Kontakt zu seiner Ursprungsfamilie gehabt. Im
Jahr 2000 habe er über das Jugendamt Kontakt zu seiner
leiblichen Mutter hergestellt und K. kennengelernt, deren
Existenz ihm bis dahin nicht bekannt gewesen sei. Er sei auch
nach dem Tod der Mutter bei K. geblieben. Zwischen dem
Beschwerdeführer und K. habe sich eine enge Beziehung
entwickelt. In den Jahren 2001, 2003, 2004 und 2005 habe K.
vier Kinder zur Welt gebracht, deren leiblicher Vater der
Beschwerdeführer sei. Bei K. sei von einer ängstlich
zurückgezogenen, abhängigen Persönlichkeitsstruktur
auszugehen, die im Zusammenhang mit der bestehenden
mangelhaften Familiensituation zu einer erheblichen
Abhängigkeit vom Beschwerdeführer geführt habe. Darin
erblickte das Amtsgericht eine schwere
Persönlichkeitsstörung, die im Zusammenhang mit einer
leichten geistigen Behinderung zu einer verminderten
Schuldfähigkeit von K. geführt habe. Der Beschwerdeführer sei
bereits in den Jahren 2002 und 2004 wegen Beischlafs zwischen
Verwandten in 16 Fällen beziehungsweise in einem Fall zu
einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, deren Vollstreckung zur
Bewährung ausgesetzt worden war, und zu einer Freiheitsstrafe
von zehn Monaten verurteilt worden. Unter Einbeziehung der
zuletzt genannten Freiheitsstrafe von zehn Monaten sei er
zudem wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt worden. Dem
habe zugrunde gelegen, dass der Beschwerdeführer seine
Schwester K. mit der Faust ins Gesicht geschlagen habe,
wodurch K. eine angeschwollene Lippe und Nasenbluten erlitten
habe.

23

2. Mit seiner gegen die amtsgerichtliche
Verurteilung gerichteten Revision rügte der Beschwerdeführer
die Verfassungswidrigkeit des § 173 StGB und regte eine
Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG an. Das
Oberlandesgericht verneinte die Verfassungswidrigkeit der
Strafnorm und verwarf die Revision als offensichtlich
unbegründet.

III.

24

Mit seiner Verfassungsbeschwerde wendet sich
der Beschwerdeführer unmittelbar gegen das Urteil des
Amtsgerichts und die Revisionsentscheidung des
Oberlandesgerichts. Mittelbar rügt er die
Verfassungswidrigkeit von § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB. Die
Strafvorschrift verstoße gegen das in Art. 2 Abs. 1 GG
in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG verankerte Grundrecht
der sexuellen Selbstbestimmung und das Diskriminierungsverbot
aus Art. 3 Abs. 3 GG, verletze den
Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG und sei
mit ihrer Rechtsfolge - der Verhängung von Kriminalstrafe -
in ihrer Verbotswirkung unverhältnismäßig. Die Verurteilung
auf Grundlage des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB greife zudem
in das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG ein. Seine
Rechtsauffassung stützt der Beschwerdeführer maßgeblich
darauf, dass die Strafnorm ausschließlich Moralvorstellungen
schütze und nicht dem Rechtsgüterschutz diene; soweit der
Gesetzgeber Gegenteiliges mit Blick auf familien- und
sozialschädliche sowie genetische Folgen des Inzests vorgebe,
seien solche Folgen empirisch nicht belegt. Außerdem sei die
Strafnorm aufgrund ihres lückenhaften Charakters - keine
Strafbarkeit beischlafähnlicher Handlungen, keine Bestrafung
von Adoptiv-, Pflege- und Stiefgeschwistern - zum Schutz der
Familie ungeeignet. Die Strafnorm sei hierzu auch nicht
erforderlich, soweit sie Verhalten verbiete - etwa den
Beischlaf erwachsener Geschwister bei nicht mehr bestehendem
Familienverband oder den Beischlaf bei Verhütung oder
Zeugungsunfähigkeit -, das sich nach dem vorgeblichen
Schutzzweck der Norm als nicht strafwürdig darstelle. Die
Verurteilung schließlich verletze das Gebot der
Verhältnismäßigkeit, da sie nicht die schwierige soziale Lage
berücksichtige, in der sich der Beschwerdeführer und seine
Schwester befunden hätten.

IV.

25

Dem Deutschen Bundestag, dem Bundesrat, der
Bundesregierung, allen Länderregierungen, dem Präsidenten des
Bundesgerichtshofs, dem Generalbundesanwalt beim
Bundesgerichtshof, dem Verein M.E.L.I.N.A
Inzestkinder/Menschen aus VerGEWALTigung e.V., der Deutschen
Bischofskonferenz, der Evangelischen Kirche in Deutschland,
dem Deutschen Behindertenrat und dem Deutschen
Kinderschutzbund Bundesverband e.V. wurde Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben.

26

1. Die Vorsitzenden der Strafsenate des
Bundesgerichtshofs teilten im Wesentlichen mit, die Senate
hätten die Verfassungsmäßigkeit des § 173 Abs. 2
Satz 2 StGB bislang nicht in Zweifel gezogen. In seinem
Urteil vom 29. September 1993 (BGHSt 39, 326) habe der 2.
Strafsenat die Schutzgüter des § 173 StGB näher
erörtert.

27

2. Nach Ansicht des Generalbundesanwalts
beruhen die angegriffenen Entscheidungen auf einer
verfassungskonformen Strafvorschrift und einer noch
verfassungsgemäßen Rechtsanwendung. Es sei grundsätzlich
Sache des Gesetzgebers, den Bereich strafbaren Handelns unter
Berücksichtigung der jeweiligen Lage im Einzelnen verbindlich
festzulegen. Der Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers könne
vom Bundesverfassungsgericht nur in begrenztem Umfang
überprüft werden. Der Normzweck liege vor allem in der
Bewahrung der inneren Familienbeziehung und in einem
institutionellen Familienschutz. Die Funktionsfähigkeit der
Familie könne durch die Vertauschung der Rollen innerhalb der
Familiengruppe gefährdet werden, indem diese ihre
Sozialisations- und Entlastungsaufgabe nicht mehr wahrnehmen
könne. Sexuellen Beziehungen im engen Familienkreis wohne die
Eignung inne, das für den Einzelnen unentrinnbare und auf
Dauer angelegte Verhältnis zu den nächsten Verwandten
irreversibel zu belasten. Bereits bestehende Störungen
erlangten durch das Hinzutreten von Inzest eine neue
Qualität. Im Gegensatz zu sonstigen sexuellen Beziehungen
könne die Verbindung zwischen Geschwistern nicht aufgekündigt
werden. Dies verenge den Handlungsspielraum, sich einer
Einbeziehung der Sexualität zu entziehen, die von dem einen
Geschwisterteil als unausweichlich empfunden werde, während
der andere Teil sich diese Besonderheit bewusst oder
unbewusst zunutze mache. Ergänzend komme auch dem Schutz der
Volksgesundheit ein legitimierendes Gewicht zu. Solange die
Folgen von Geschwisterinzest wissenschaftlich nicht
abschließend geklärt seien, könne es dem Gesetzgeber nicht
verwehrt werden, sich des Strafrechts zu bedienen, um diese
Rechtsgüter zu schützen. Hinsichtlich der konkreten
Rechtsanwendung erscheine das verhängte Strafmaß noch nicht
als unvertretbar.

28

3. Der Verein M.E.L.I.N.A e.V., der sich unter
anderem für Kinder aus Inzestverbindungen einsetzt, betonte
die Bedeutung des strafbewehrten Inzestverbots für den Schutz
leiblich verwandter Familienangehöriger vor
Grenzüberschreitungen. Das Inzestverbot richte sich nicht
gegen die Existenzberechtigung geschädigter Inzestkinder,
sondern ziele auf die Achtung von deren Anspruch auf ein
würdiges selbstbestimmtes Leben. Dieses sei Kindern aus
Inzestbeziehungen in der Regel aufgrund körperlicher und
psychischer Schäden, der Ausgrenzung durch die Gesellschaft
sowie des Verlusts persönlicher Identität und familiärer
Strukturen durch das Entstehen von „Doppelfunktionen“ der
nächsten Angehörigen nicht möglich. Dadurch zerstöre Inzest
die bestehenden sozialen Verbindungen. Kinder aus
Inzestbeziehungen müssten ferner, wenn sie Nachkommen zeugen,
mit der Angst leben, dass diese genetisch geschädigt sind.
Die Strafnorm des § 173 StGB trage zur Aufdeckung und
Bekämpfung sexuellen Missbrauchs zwischen nahen Verwandten
bei. Der Verein wies ferner auf wissenschaftliche
Untersuchungen hin, in denen signifikante Erhöhungen der
Mortalitätsrate und der Rate körperlicher Missbildungen bei
Kindern aus Inzestbeziehungen gegenüber Kindern aus einer
Vergleichsgruppe festgestellt wurden, und berichtete über
Einzelschicksale.

B.

29

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, aber
nicht begründet.

I.

30

Die Strafvorschrift des § 173 Abs. 2 Satz
2 StGB, die den Beischlaf zwischen Geschwistern mit Strafe
bedroht, ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

31

1. Die Entscheidung des Gesetzgebers, den
Geschwisterinzest mit Strafe zu bewehren, ist nach dem in
erster Linie anzulegenden Maßstab von Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

32

a) aa) Das Grundgesetz hat den Intim- und
Sexualbereich des Menschen als Teil seiner Privatsphäre unter
den verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG gestellt. Dazu gehört,
dass der Einzelne sein Verhältnis zur Sexualität und seine
geschlechtlichen Beziehungen zu einem Partner einrichten und
grundsätzlich selbst darüber befinden kann, ob, in welchen
Grenzen und mit welchen Zielen er Einwirkungen Dritter darauf
hinnehmen will (vgl. BVerfGE 47, 46 ; 60,
123 ; 88, 87 ; 96, 56 ).

33

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seiner
Ausprägung als Recht auf sexuelle Selbstbestimmung ist
allerdings nicht vorbehaltlos gewährleistet. Der Einzelne
muss, soweit nicht in den unantastbaren Bereich privater
Lebensgestaltung eingegriffen wird, staatliche Maßnahmen
hinnehmen, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit
oder im Hinblick auf grundrechtlich geschützte Interessen
Dritter unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots
ergriffen werden (vgl. BVerfGE 27, 344 ; 65, 1
; 96, 56 ; stRspr). Absolut geschützt und
damit der Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist ein
Kernbereich privater Lebensgestaltung (vgl. BVerfGE 80, 367
; 90, 145 ; 109, 279
m.w.N.). Ob ein Sachverhalt dem unantastbaren Kernbereich
zuzuordnen ist, hängt davon ab, ob er nach seinem Inhalt
höchstpersönlichen Charakters ist, also auch davon, in
welcher Art und Intensität er aus sich heraus die Sphäre
anderer oder Belange der Gemeinschaft berührt; maßgeblich
sind die Besonderheiten des jeweiligen Falles (vgl. BVerfGE
34, 238 ; 80, 367 ; 109, 279
).

34

bb) Einschränkungen des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 1 GG bedürfen einer verfassungsmäßigen
gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und
der Umfang der Beschränkungen klar und für den Einzelnen
erkennbar ergeben (vgl. BVerfGE 65, 1 ). In
materieller Hinsicht ist der Gesetzgeber zur Wahrung des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verpflichtet.

35

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet
- bei Androhung von Freiheitsstrafe auch im Hinblick auf die
Gewährleistung der Freiheit der Person durch Art. 2 Abs.
2 Satz 2 GG (vgl. BVerfGE 90, 145 ) -, dass eine
Strafnorm dem Schutz anderer oder der Allgemeinheit dient
(vgl. BVerfGE 90, 145 <172, 184>; s. auch BVerfGE 27,
18 ; 39, 1 ; 88, 203
). Das Strafrecht wird als „ultima ratio“ des
Rechtsgüterschutzes eingesetzt, wenn ein bestimmtes Verhalten
über sein Verbotensein hinaus in besonderer Weise
sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der
Menschen unerträglich, seine Verhinderung daher besonders
dringlich ist. Wegen des in der Androhung, Verhängung und
Vollziehung von Strafe zum Ausdruck kommenden sozialethischen
Unwerturteils kommt dem Übermaßverbot als Maßstab für die
Überprüfung einer Strafnorm besondere Bedeutung zu (vgl.
BVerfGE 90, 145 ; 92, 277 ; 96, 10
). Es ist aber grundsätzlich Sache des
Gesetzgebers, den Bereich strafbaren Handelns verbindlich
festzulegen. Er ist bei der Entscheidung, ob er ein
bestimmtes Rechtsgut, dessen Schutz ihm wesentlich erscheint,
gerade mit den Mitteln des Strafrechts verteidigen und wie er
dies gegebenenfalls tun will, grundsätzlich frei (vgl.
BVerfGE 50, 142 ; zur Grenzziehung zwischen
kriminellem Unrecht und Ordnungsunrecht BVerfGE 27, 18
; 80, 182 m.w.N.; 96, 10
).

36

Eine Strafnorm muss geeignet und erforderlich
sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Ein Mittel ist
bereits dann geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte
Erfolg gefördert werden kann. Es ist nicht erforderlich, dass
der Erfolg in jedem Einzelfall auch tatsächlich erreicht wird
oder jedenfalls erreichbar ist; die Möglichkeit der
Zweckerreichung genügt (vgl. BVerfGE 96, 10 ). Ein
Gesetz ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein
anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder
weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können. Bei
der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit des
gewählten Mittels zur Erreichung der erstrebten Ziele sowie
bei der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Einschätzung
und Prognose der dem Einzelnen oder der Allgemeinheit
drohenden Gefahren steht dem Gesetzgeber ein
Beurteilungsspielraum zu, welcher vom
Bundesverfassungsgericht je nach Eigenart des in Rede
stehenden Sachbereichs, der auf dem Spiel stehenden
Rechtsgüter und den Möglichkeiten, sich ein hinreichend
sicheres Urteil zu bilden, nur in begrenztem Umfang überprüft
werden kann (vgl. BVerfGE 90, 145
m.w.N.).

37

Schließlich muss bei einer Gesamtabwägung
zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht sowie der
Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der
Zumutbarkeit für die Adressaten des Verbots gewahrt sein
(Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn). Die Maßnahme darf sie
nicht übermäßig belasten. Im Bereich staatlichen Strafens
folgt aus dem Schuldprinzip und aus dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, dass die Schwere einer Straftat und das
Verschulden des Täters zu der Strafe in einem gerechten
Verhältnis stehen müssen. Eine Strafandrohung darf nach Art
und Maß dem unter Strafe gestellten Verhalten nicht
schlechthin unangemessen sein. Tatbestand und Rechtsfolge
müssen vielmehr sachgerecht aufeinander abgestimmt sein (vgl.
BVerfGE 90, 145 m.w.N.).

38

Es ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers,
den Bereich strafbaren Handelns unter Berücksichtigung der
jeweiligen Lage festzulegen. Das Bundesverfassungsgericht hat
lediglich darüber zu wachen, dass die Strafvorschrift
materiell in Einklang mit den Bestimmungen der Verfassung
steht und den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen sowie
Grundentscheidungen des Grundgesetzes entspricht (vgl.
BVerfGE 27, 18 ; 80, 244 m.w.N.; 90,
145 ; 96, 10 ).

39

cc) Strafnormen unterliegen von Verfassungs
wegen keinen darüber hinausgehenden, strengeren Anforderungen
hinsichtlich der mit ihnen verfolgten Zwecke. Insbesondere
lassen sich solche nicht aus der strafrechtlichen
Rechtsgutslehre ableiten. Schon über den Begriff des
Rechtsguts besteht keine Einigkeit (vgl. zur Spannweite der
unterschiedlichen Auffassungen die Beiträge in: Hefendehl/von
Hirsch/Wohlers , Die Rechtsgutstheorie, 2003;
einen Überblick über den aktuellen Diskussionsstand bietet
Hefendehl, GA 2007, S. 1 ff.). Versteht man im Sinne
eines normativen Rechtsgutsbegriffs unter „Rechtsgut“ das,
was der Gesetzgeber ausweislich des geltenden Rechts als
rechtlich schützenswert betrachtet, reduziert sich der
Begriff darauf, die ratio legis der jeweiligen Strafnorm
auszudrücken; er kann dann eine Leitfunktion für den
Gesetzgeber nicht übernehmen (vgl. Weigend, in: Leipziger
Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 1, 12. Aufl. 2007,
Einleitung Rn. 7). Will man hingegen mit einer
„naturalistischen“ Rechtsgutstheorie als legitime Rechtsgüter
nur bestimmte „Gegebenheiten des sozialen Lebens“ anerkennen
(vgl. Weigend, a.a.O.) oder in anderer Weise von einem
überpositiven Rechtsgutsbegriff ausgehen, so gerät ein
solches Konzept - verstanden und angewendet als Element des
verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstabs - in Widerspruch
dazu, dass es nach der grundgesetzlichen Ordnung Sache des
demokratisch legitimierten Gesetzgebers ist, ebenso wie die
Strafzwecke (vgl. BVerfGE 45, 187 ) auch die mit
den Mitteln des Strafrechts zu schützenden Güter festzulegen
und die Strafnormen gesellschaftlichen Entwicklungen
anzupassen. Diese Befugnis kann nicht unter Berufung auf
angeblich vorfindliche oder durch Instanzen jenseits des
Gesetzgebers „anerkannte“ Rechtsgüter eingeengt werden. Sie
findet ihre Grenze vielmehr - auf dem Gebiet des Strafrechts
wie anderswo - nur in der Verfassung selbst, wenn und soweit
diese die Verfolgung eines bestimmten Zwecks von vornherein
ausschließt. Welchen Beitrag das Konzept des
Rechtsgüterschutzes für die Rechtspolitik und für die
Dogmatik des Strafrechts leisten können mag, ist hier nicht
zu beurteilen (zum originär strafrechtlichen Anliegen und zur
historischen Genese der Rechtsgutstheorie Amelung,
Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972,
S. 15 ff.); jedenfalls stellt es keine inhaltlichen
Maßstäbe bereit, die zwangsläufig in das Verfassungsrecht zu
übernehmen wären, dessen Aufgabe es ist, dem Gesetzgeber
äußerste Grenzen seiner Regelungsgewalt zu setzen (vgl. zum
Ganzen Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte,
1996, S. 143 ff., 536; Appel, Verfassung und
Strafe, 1998, S. 390; ders., KritV 1999, S. 278
; Müller-Dietz, in: Gedächtnisschrift für
Heinz Zipf, S. 123 ; Hörnle, Grob anstößiges
Verhalten, 2005, S. 11 ff.; a.A. Roxin, Strafrecht,
AT, 4. Aufl. 2006, § 2 Rn. 27, 86 ff.
m.w.N.).

40

b) Der Gesetzgeber beschränkt mit der
Strafnorm des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB das Recht auf
sexuelle Selbstbestimmung leiblicher Geschwister, indem er
den Vollzug des Beischlafs mit Geldstrafe oder
Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bedroht. Damit werden zwar
der privaten Lebensgestaltung insbesondere dadurch Grenzen
gesetzt, dass bestimmte Ausdrucksformen der Sexualität
zwischen einander nahe stehenden Personen (vgl. BVerfGE 109,
279 ) pönalisiert werden.
Darin liegt jedoch kein dem Gesetzgeber von vornherein
verwehrter Eingriff in den Kernbereich privater
Lebensgestaltung. Der Beischlaf zwischen Geschwistern
betrifft nicht ausschließlich diese selbst, sondern kann in
die Familie und die Gesellschaft hinein wirken und außerdem
Folgen für aus der Verbindung hervorgehende Kinder haben. Da
das strafrechtliche Inzestverbot nur ein eng umgrenztes
Verhalten zum Gegenstand hat und die Möglichkeiten intimer
Kommunikation nur punktuell verkürzt, werden die Betroffenen
auch nicht in eine mit der Achtung der Menschenwürde
unvereinbare ausweglose Lage versetzt.

41

c) Der Gesetzgeber verfolgt mit der
angegriffenen Norm Zwecke, die verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden sind und jedenfalls in ihrer Gesamtheit die
Einschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
legitimieren. Der Gesetzgeber hat seinen
Entscheidungsspielraum nicht überschritten, indem er die
Bewahrung der familiären Ordnung vor schädigenden Wirkungen
des Inzests, den Schutz der in einer Inzestbeziehung
„unterlegenen“ Partner sowie ergänzend die Vermeidung
schwerwiegender genetisch bedingter Erkrankungen bei
Abkömmlingen aus Inzestbeziehungen als ausreichend erachtet
hat, das in der Gesellschaft verankerte Inzesttabu weiterhin
strafrechtlich zu sanktionieren.

42

aa) Als Strafgrund des § 173 StGB steht
der in Art. 6 GG geforderte Schutz von Ehe und Familie
in den Erwägungen des Gesetzgebers (vgl. BTDrucks VI/1552, S.
14; VI/3521, S. 17) und der Rechtsprechung (vgl. RGSt 57, S.
140; BGHSt 3, 342 ; 39, 326 )
an erster Stelle. Auch im neueren Schrifttum wird der Zweck
des § 173 StGB vornehmlich in einem objektiven Schutz
von Ehe und Familie gesehen, diese Legitimierung teilweise
aber zugleich als ungenügend aufgefasst (vgl. Dippel, in:
Leipziger Kommentar, StGB, 11. Aufl., § 173 Rn. 10
m.w.N.; Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006,
§ 173 Rn. 1; Horn/Wolters, in: Systematischer
Kommentar, StGB, Stand: März 2007, § 173 Rn. 2;
Lackner/Kühl, StGB, 25. Aufl. 2004, § 173 Rn. 1;
Sturm, JZ 1974, S. 1 ; Amelung, a.a.O., S.
377).

43

Die dem besonderen Schutz des Art. 6 GG
unterliegende Familie wird durch Strukturprinzipien bestimmt,
die sich aus der Anknüpfung der Verfassungsnorm an
vorgefundene, überkommene Lebensformen und andere
Wertentscheidungen der Verfassung ergeben (vgl. BVerfGE 10,
59 ; 31, 58 ; 36, 146 ). Ehe
und Familie sind durch die staatliche Rechtsgemeinschaft
deshalb besonders zu schützen, weil sie einen existentiellen
Bestandteil des menschlichen Zusammenlebens darstellen. Die
leibliche und seelische Entwicklung der Kinder findet in der
Familie und der elterlichen Erziehung eine wesentliche
Grundlage (vgl. BVerfGE 80, 81 ; 108, 82
). Für das Kindeswohl spielen auch die in
der Familie gegebenen Verwandschaftsverhältnisse,
Rollenverteilungen und sozialen Zuordnungen eine wichtige
Rolle (vgl. BVerfGE 24, 119 ; 108, 82
).

44

Familien- und sozialschädliche Wirkungen des
Geschwisterinzests mögen mit sozialwissenschaftlichen
Methoden schwer von den Wirkungen anderer Einflüsse
isolierbar und daher nicht ohne weiteres greifbar sein (zur
Kritik fehlender empirischer Grundlagen vgl. Dippel, a.a.O.,
Rn. 7, 13, 15 m.w.N.; Hörnle, a.a.O., S. 454). Dies
ändert indes nichts an der Plausibilität der Annahme
derartiger Wirkungen, wie sie auch in dem vom Senat in
Auftrag gegebenen Gutachten des Max-Planck-Instituts
dargestellt werden. Als negative Auswirkungen können sich
danach ergeben: ein vermindertes Selbstbewusstsein,
funktionelle Sexualstörungen im Erwachsenenalter, eine
gehemmte Individuation, Defizite in der psychosexuellen
Identitätsfindung und der Beziehungsfähigkeit,
Schwierigkeiten, eine intime Beziehung aufzubauen und
aufrechtzuerhalten, Versagen im Arbeitsumfeld, eine generelle
Unzufriedenheit mit dem Leben, starke Schuldgefühle,
belastende Erinnerungen an die Inzesterfahrung, Depression,
Drogen- und Alkoholmissbrauch, Selbstverletzung,
Essstörungen, Suizidgedanken, sexuelle Promiskuität und
posttraumatische Erlebnisse sowie indirekte Schäden, auch für
dritte Familienmitglieder, zum Beispiel durch Ausgrenzung
oder soziale Isolation. Die empirischen Studien, auf deren
Auswertung diese Erkenntnisse beruhen, werden zwar im
Gutachten als nicht repräsentativ bewertet; sie zeigen aber,
dass der Gesetzgeber sich nicht außerhalb seines
Einschätzungsspielraums bewegt, wenn er davon ausgeht, dass
es bei Inzestverbindungen zwischen Geschwistern zu
gravierenden familien- und sozialschädigenden Wirkungen
kommen kann.

45

Inzestverbindungen - auch solche zwischen
Geschwistern – führen, worauf der Verein M.E.L.I.N.A e.V.
hingewiesen hat, zu einer Überschneidung von
Verwandtschaftsverhältnissen und sozialen Rollenverteilungen
und damit zu einer Beeinträchtigung der in einer Familie
strukturgebenden Zuordnungen (vgl. auch Schall, JuS 1979, S.
104 ). Solche Rollenüberschneidungen
entsprechen nicht dem Bild der Familie, das Art. 6 Abs.
1 GG zugrunde liegt. Es erscheint schlüssig und liegt nicht
fern, dass Kinder aus Inzestbeziehungen große Schwierigkeiten
haben, ihren Platz im Familiengefüge zu finden und eine
vertrauensvolle Beziehung zu ihren nächsten Bezugspersonen
aufzubauen.

46

Im engsten Familienverband außerhalb des
Verhältnisses zwischen den Eltern sexuelle Beziehungen zu
verhindern, hat daher - wie das Bundesverfassungsgericht
bereits festgestellt hat - „seinen guten Sinn“. Die
lebenswichtige Funktion der Familie für die menschliche
Gemeinschaft, wie sie der Verfassungsgarantie des Art. 6
Abs. 1 GG zugrunde liegt, wird entscheidend gestört, wenn das
vorausgesetzte Ordnungsgefüge durch inzestuöse Beziehungen
ins Wanken gerät (vgl. BVerfGE 36, 146 ). Dem
entspricht - wie die Rechtsvergleichung zeigt -, dass
weltweit die jeweilige Familienstruktur vor Inzest geschützt
wird, und zwar entweder strafrechtlich oder zumindest durch
andere rechtliche Vorkehrungen wie namentlich Eheverbote.

47

bb) Soweit zur Rechtfertigung der Strafnorm
der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung herangezogen wird
(vgl. Frommel, in: Nomos Kommentar, StGB, § 173 Rn. 1,
6), kommt diesem Normzweck nicht nur im Verhältnis zwischen
Kindern und Erwachsenen Relevanz zu, sondern auch im
Verhältnis zwischen Geschwistern. Im
medizinisch-anthropologischen Schrifttum wird von Fällen des
Geschwisterinzests berichtet, in denen der Bruder
„Nachfolger“ des Vaters gewesen sei; auch der mit
Gewalteinwirkung einhergehende sogenannte „Despoteninzest“
komme im Verhältnis zwischen Geschwistern vor; beim
sogenannten „Eheinzest“ seien die Brüder bedeutend älter als
die Schwestern (vgl. Staudacher, Anthropologische
Untersuchungen zum Inzestproblem unter besonderer
Berücksichtigung des Bruder-Schwester-Inzests, 1974, S.
16 ff.; ähnlich Hirsch, Realer Inzest. Psychodynamik des
sexuellen Missbrauchs in der Familie, 3. Aufl. 1994,
S. 177 ff.). Auch im juristischen Schrifttum wird
in Fällen, in denen wie hier ein deutlicher Altersunterschied
zwischen den Geschwistern besteht, eine gewisse Plausibilität
schädigender Wirkungen angenommen (vgl. Hörnle, a.a.O., S.
453). In die gleiche Richtung weisen die Gegebenheiten des
vorliegenden Falls.

48

Der Einwand, der Schutz der sexuellen
Selbstbestimmung sei durch §§ 174 ff. StGB
umfassend und ausreichend gesichert und rechtfertige
§ 173 Abs. 2 Satz 2 StGB daher, zumal mit Blick auf
dessen eingeschränkten Anwendungsbereich, nicht (vgl.
Tröndle, in: Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. 2007,
§ 173 Rn. 2; Al-Zand/Siebenhüner, KritV 2006, S. 68
; Hörnle, a.a.O., S. 454 f.; Jung, in:
Festschrift für Heinz Leferenz 1983, S. 311 ),
übergeht, dass § 173 StGB spezifische, durch die Nähe in
der Familie bedingte oder in der Verwandtschaft wurzelnde
Abhängigkeiten und Schwierigkeiten der Einordnung und Abwehr
von Übergriffen im Blick hat. Die zu § 173 StGB
ergangene Rechtsprechung zeigt zwar, dass sich der Beischlaf
zwischen Verwandten oft in rechtlichem Zusammentreffen mit
dem sexuellen Missbrauch von Kindern oder Schutzbefohlenen
ereignet. Dem Beischlaf zwischen Verwandten kommt aber auch
in diesen Fällen jedenfalls dann eine selbständige Bedeutung
zu, wenn sich der Missbrauch eines Kindes über dessen
achtzehntes Lebensjahr hinaus erstreckt - beispielsweise in
einer Situation, in der es nach Eintritt der Volljährigkeit
eines langjährigen Missbrauchs- oder Vergewaltigungsopfers zu
weiteren sexuellen Handlungen kommt und das Opfer aufgrund
von Abhängigkeiten, die ihre Wurzel in der bestehenden
familiären Beziehung haben, seine Ablehnung des nach wie vor
unerwünschten Beischlafs nicht so deutlich zu erkennen gibt,
dass eine Bestrafung des Täters wegen sexueller Nötigung
(§ 177 StGB) in Betracht käme (vgl. hierzu nur BGH,
Beschlüsse vom 13. April 1999 - 1 StR 111/99 -, NStZ
1999, S. 470, und vom 12. Juni 2001 - 1 StR 190/01 -,
juris). Dass in solchen Konstellationen der Schutz der
sexuellen Selbstbestimmung sogar im Vordergrund stehen
dürfte, wird dann besonders deutlich, wenn das volljährige
Opfer selbst aufgrund seiner inneren Ablehnung des Beischlafs
nicht nach § 173 StGB bestraft wird (vgl. BGH, Beschluss
vom 13. April 1999, a.a.O.). Die in den Fällen des Inzests
zwischen Kindern und Erwachsenen naheliegende These, dass es
kindlichen und jugendlichen Opfern sexuellen Missbrauchs
nicht stets vor Erreichen der Volljährigkeit gelingt, aus den
familiären Strukturen, die den Missbrauch ermöglichten,
auszubrechen, kann auch für Fälle des Geschwisterinzests,
wenn auch in geringerem Maße, Geltung beanspruchen,
insbesondere bei einem deutlichen Altersunterschied zwischen
den Geschwistern oder in Fällen, in denen der ältere
Geschwisterteil die Rolle eines Elternteils einnimmt.

49

cc) Der Gesetzgeber hat sich zusätzlich auf
eugenische Gesichtspunkte gestützt und ist davon ausgegangen,
dass bei Kindern, die aus einer inzestuösen Beziehung
erwachsen, wegen der erhöhten Möglichkeit der Summierung
rezessiver Erbanlagen die Gefahr erblicher Schädigungen nicht
ausgeschlossen werden könne (vgl. BTDrucks VI/1552, S. 14;
BTDrucks VI/3521, S. 17 f.). Die dagegen im
strafrechtlichen Schrifttum wegen fehlender empirischer
Validität dieser Begründung gerichteten Einwände (vgl. Roxin,
a.a.O., S. 27; Dippel, a.a.O., Rn. 12; Ritscher, in:
Münchener Kommentar, StGB, 2005, § 173 Rn. 3;
Ellbogen, ZRP 2006, S. 190 ; Klöpper, Das
Verhältnis von § 173 StGB zu Art. 6 Abs. 1 GG,
1995, S. 103 m.w.N.; Hörnle, a.a.O., S. 456;
Stratenwerth, in: Festschrift für Hans Hinderling 1976, S.
303; Jung, a.a.O., S. 313 f. m.w.N.) greifen nicht
durch. Im medizinischen und anthropologischen Schrifttum wird
auf die besondere Gefahr des Entstehens von Erbschäden
hingewiesen (vgl. Szibor, Rechtsmedizin, 2004,
S. 387 ff. m.w.N.; Staudacher, a.a.O., S.
152 f.) und teilweise angenommen, diese sei bei
Verbindungen zwischen Bruder und Schwester noch gravierender
als bei Verbindungen zwischen Vater und Tochter (vgl.
Staudacher, a.a.O., S. 153). Diese Erkenntnisse werden durch
empirische Studien, von denen das im Auftrag des Senats
erstellte Gutachten des Max-Planck-Instituts berichtet,
gestützt. Vor diesem Hintergrund kann das strafbewehrte
Inzestverbot auch unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung von
Erbschäden nicht als irrational angesehen werden (vgl.
Schubarth, in: Festschrift für Gerald Grünwald 1999,
S. 641 ff. mit Hinweis auf Untersuchungen von
Eibl-Eibesfeld, Wickler und Bischof). Die ergänzende
Heranziehung dieses Gesichtspunktes zur Rechtfertigung der
Strafbarkeit des Inzests ist nicht deshalb ausgeschlossen,
weil er historisch für die Entrechtung von Menschen mit
Erbkrankheiten und Behinderungen missbraucht worden ist.

50

dd) Im Gesetzgebungsverfahren wurde die
Beibehaltung des umstrittenen Inzesttatbestandes ausführlich
erörtert und mehrfach betont, man wolle keinen Bruch mit der
Tradition des Inzestverbots herbeiführen. Auf die
gesellschaftliche Tabuisierung des Inzests wurde auch mit
Blick auf die Inzestkinder Bezug genommen, die wegen ihrer
Abstammung der Gefahr einer Diskriminierung ausgesetzt seien
(vgl. BTDrucks VI/1552, S. 14; VI/3521, S. 17 f.). Die
zuvor dargelegten Strafzwecke finden damit Rückhalt in der
Überzeugung der gesetzgebenden Körperschaften, ein in der
Gesellschaft verankertes Unrechtsbewusstsein aufzugreifen und
dieses auch weiterhin mit den Mitteln des Strafrechts
unterstützen zu sollen. Dass der Gesetzgeber damit die
Grenzen des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums
überschritten haben könnte, ist nicht ersichtlich. Dabei kann
offen bleiben, ob die Unterscheidung zwischen Strafnormen,
die allein in Moralvorstellungen gründen, und solchen, die
dem Rechtsgüterschutz dienen (vgl. für § 173 StGB
Dippel, a.a.O., § 173 Rn. 14; Tröndle/Fischer, a.a.O.,
§ 173 Rn. 1; Lenckner, a.a.O., § 173 Rn. 1;
Ritscher, a.a.O., § 173 Rn. 6; Horn/Wolters, a.a.O.,
§ 173 Rn. 2; Hörnle, a.a.O., S. 457; Jung, a.a.O., S.
316 ff.; Roxin, a.a.O., S. 415 ff.), tragfähig
ist und ob bejahendenfalls Strafnormen der ersteren Art
verfassungsrechtlich zu beanstanden wären. Denn eine
derartige Konstellation liegt hier nicht vor. Vielmehr
rechtfertigt sich die angegriffene Strafnorm in der
Zusammenfassung nachvollziehbarer Strafzwecke vor dem
Hintergrund einer kulturhistorisch begründeten, nach wie vor
wirkkräftigen gesellschaftlichen Überzeugung von der
Strafwürdigkeit des Inzestes, wie sie auch im internationalen
Vergleich festzustellen ist. Als Instrument zum Schutz der
sexuellen Selbstbestimmung, der Gesundheit der Bevölkerung
und insbesondere der Familie erfüllt die Strafnorm - auch
durch ihre Ausstrahlungswirkungen über den tatbestandlich eng
umgrenzten strafbewehrten Bereich hinaus - eine appellative,
normstabilisierende und damit generalpräventive Funktion, die
die Wertsetzungen des Gesetzgebers verdeutlicht und damit zu
ihrem Erhalt beiträgt.

51

d) Die angegriffene Norm genügt den
verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Geeignetheit,
Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit – im engeren Sinn –
einer freiheitsbeschränkenden Regelung.

52

aa) Der Strafbewehrung des Geschwisterinzestes
kann die Eignung, den erstrebten Erfolg zu fördern, nicht
abgesprochen werden. Die insoweit erhobenen Bedenken greifen
nicht durch.

53

Es mag sein, dass Geschwisterinzest vorwiegend
in sozial schwachen und bereits gestörten Familienverbänden
vorkommt, die möglicherweise für die psychologische Wirkung
der Strafandrohung wenig empfänglich sind (vgl. Stratenwerth,
a.a.O., S. 312). Dies kann aber – bereits aus
grundsätzlichen Erwägungen - die Berechtigung des
Gesetzgebers nicht in Frage stellen, ein als sozialschädlich
eingeschätztes Verhalten ungeachtet dessen zu pönalisieren,
dass eine abschreckende Wirksamkeit der Strafnorm zumindest
nicht in allen Lebensbereichen nachweisbar sein mag.

54

Der Einwand, die Strafnorm des § 173 Abs.
2 Satz 2 StGB verfehle aufgrund ihrer lückenhaften
Ausgestaltung und wegen des Strafausschließungsgrunds des
§ 173 Abs. 3 StGB die ihr zugedachten Zwecke (vgl.
Dippel, a.a.O., Rn. 24; Hörnle, a.a.O., S. 454 f.;
Ellbogen, a.a.O., S. 191; zu § 173 Abs. 3 StGB Klöpper,
a.a.O., S. 115), verkennt, dass mit dem Verbot von
Beischlafshandlungen ein zentraler Aspekt sexueller
Verbindung zwischen Geschwistern unter Strafe gestellt wird,
dem für die Unvereinbarkeit des Geschwisterinzests mit dem
traditionellen Bild der Familie eine große Aussagekraft
zukommt und der eine weitere sachliche Rechtfertigung in der
grundsätzlichen Eignung dieser Handlung findet, über das
Zeugen von Nachkommen weitere schädliche Folgen
hervorzurufen. Dass der Gesetzgeber den Kernbereich des
strafwürdigen Verhaltens herausgehoben und nicht auch andere
Tätigkeiten pönalisiert hat, ist daher bereits im Hinblick
auf seinen weiten Gestaltungsspielraum verfassungsrechtlich
hinzunehmen. So, wie es Sache des Gesetzgebers ist, den
Bereich strafbaren Handelns festzulegen, ist er in weitem
Umfang zu Differenzierungen berechtigt. Das
Bundesverfassungsgericht kann nur die Überschreitung
äußerster Grenzen beanstanden und dem Gesetzgeber
entgegentreten, wenn für eine von ihm getroffene
Differenzierung sachlich einleuchtende Gründe schlechterdings
nicht mehr erkennbar sind (vgl. BVerfGE 50, 142 <162
m.w.N., 166>; s. auch BVerfGE 90, 145 198>). So kann eine strafrechtliche Norm grundsätzlich
nicht deshalb als verfassungswidrig angesehen werden, weil
bestimmte besonders gelagerte Sachverhalte, die einen
entsprechenden Unrechtsgehalt aufweisen, von ihr nicht
erfasst werden (vgl. bereits BVerfGE 50, 142 ).
Für die insoweit nur - scheinbar fragmentarische -
Tatbestandsfassung lassen sich hier sachliche Gründe
anführen.

55

Den Straftatbestand nicht auch auf den
Beischlaf zwischen Stief-, Adoptiv- oder Pflegegeschwistern
zu erstrecken, lässt sich zum einen damit begründen, dass
entsprechende Handlungen in geringerem Maße dem
traditionellen Bild der Familie widersprechen, worauf
hindeutet, dass - im Gegensatz zum absoluten Eheverbot für
leibliche Geschwister - die Eheschließung zwischen nicht
leiblich verwandten Geschwistern nicht untersagt ist
(§ 1307 Satz 1 BGB) und in § 1308 BGB für
Adoptivgeschwister eine weniger strenge Sonderregelung
besteht. Zum anderen bestehen insoweit keine vergleichbaren
erbbiologischen Bedenken, und es liegt auch die Annahme nicht
fern, zwischen leiblichen Geschwistern könnten in höherem
Maße als zwischen Stief-, Adoptiv- oder Pflegegeschwistern
Abhängigkeiten bestehen.

56

Der Umstand, dass beischlafähnliche Handlungen
und sexueller Verkehr zwischen gleichgeschlechtlichen
Geschwistern nicht mit Strafe bedroht sind, andererseits der
Beischlaf zwischen leiblichen Geschwistern auch in den
Fällen, in denen eine Empfängnis ausgeschlossen ist, den
Straftatbestand erfüllt, stellt die grundsätzliche
Erreichbarkeit der (Teil-)Ziele des Schutzes der sexuellen
Selbstbestimmung und der Vorsorge vor genetisch bedingten
Krankheiten nicht in Frage.

57

Entsprechendes gilt für den Einwand, die
Strafnorm erreiche wegen des Strafausschließungsgrundes für
Minderjährige (§ 173 Abs. 3 StGB) die Geschwister erst,
wenn sie sich typischerweise aus dem Familienverband lösten,
weshalb sie zum Schutz der Familienstruktur ungeeignet sei.
Dieser Gesichtspunkt wird insbesondere für Fälle vorgebracht,
in denen sich die Geschwister erst als Erwachsene
kennenlernen. Zum einen kann die Strafnorm Wirkungen gerade
in Grenz- und Übergangssituationen entfalten. Auch gewinnt
sie ihr Gewicht durch die Absolutheit, mit der sie die
umfassende und situationsunabhängige Beachtung einfordert.
Der Gesetzgeber war zum anderen nicht gehalten, derartige
Fallgestaltungen im Straftatbestand selbst zu
berücksichtigen, sondern konnte darauf vertrauen, dass
Einzelfallgerechtigkeit auch bei der Rechtsanwendung erreicht
werden kann (unten cc).

58

Nach alledem ist die Entscheidung des
Gesetzgebers zu respektieren, den Freiraum, der Kindern und
Jugendlichen für eine individuell angemessene Reifung ihrer
Persönlichkeit auch in sexueller Hinsicht zustehen soll, zu
bewahren, die sexuelle Selbstbestimmung von Frauen in
besonderem Maße zu schützen und nicht durch Abschaffung der
Strafnorm kriminalpolitisch unerwünschte, für den
angestrebten umfassenden sexualstrafrechtlichen Schutz von
Kindern, Jugendlichen und Frauen kontraproduktive Reflexe zu
ermöglichen.

59

bb) Die angegriffene Norm unterliegt auch im
Hinblick auf ihre Erforderlichkeit keinen
verfassungsrechtlichen Bedenken. Zwar kommen in Fällen des
Geschwisterinzests vormundschaftsgerichtliche und
jugendwohlfahrtspflegerische Maßnahmen in Betracht (vgl.
Deutscher Bundestag, a.a.O., 28. Sitzung, S. 919, 922). Diese
sind gegenüber der Strafbewehrung jedoch keine milderen
Mittel gleicher Wirksamkeit. Dem Strafrecht lässt sich –
generell ebenso wie im vorliegenden Sachzusammenhang - eine
über Maßnahmen öffentlicher Fürsorge hinausgehende
eigenständige Wirkung nicht absprechen.
Vormundschaftsgerichtliche und jugendwohlfahrtspflegerische
Maßnahmen zielen eher auf die Verhinderung und Beseitigung
von Normverletzungen und deren Folgen im konkreten Fall;
ihnen kommt in der Regel keine generalpräventive und
normstabilisierende Wirkung zu. In dem vom Senat in Auftrag
gegebenen Gutachten des Max-Planck-Instituts wird insoweit
und darüber hinaus festgestellt, die Durchführung eines
Strafverfahrens könne - wenn erneute Verletzungen des Opfers
durch das Verfahren (sekundäre Viktimisierung) vermieden
würden - bei einer Erfahrung des Inzests als Missbrauch einen
auch für den konkreten Fall positiven Einfluss haben, etwa
durch die öffentliche Anerkennung als Opfer, die Verminderung
von Schuldgefühlen, die Stärkung des Selbstwertgefühls oder
die Herbeiführung einer moralischen Zufriedenheit über ein
gerechtes Urteil.

60

cc) Die Strafandrohung ist schließlich nicht
unverhältnismäßig. Sie berührt nur einen schmalen Bereich der
persönlichen Lebensführung. Es spricht viel dafür, dass
aufgrund einer Inzestscheu nur wenige Geschwisterpaare
überhaupt von dem Verbot in einer einschränkend spürbaren
Weise betroffen sind. Die Strafandrohung - Freiheitsstrafe
bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe - ist moderat, eine
Mindeststrafe nicht vorgesehen.

61

Auf der anderen Seite kommt der
institutionellen Bedeutung der Familie erhebliches Gewicht
zu. Der Verfassungsgeber hat dieses Rechtsinstitut in
Art. 6 GG einem besonderen staatlichen Schutz
unterstellt. Darüber hinaus stützen die Gesichtspunkte des
Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung der in einer
Inzestverbindung „unterlegenen“ Personen und der Vermeidung
schwerwiegender genetisch bedingter Krankheiten die
Verhältnismäßigkeit der Strafnorm.

62

Der vorgesehene Strafrahmen erlaubt es,
besonderen Fallkonstellationen, in denen die geringe Schuld
der Beschuldigten eine Bestrafung als unangemessen erscheinen
lässt, durch Einstellung des Verfahrens nach
Opportunitätsgesichtspunkten, Absehen von Strafe oder
besondere Strafzumessungserwägungen Rechnung zu tragen (vgl.
BVerfGE 50, 205 ; 90, 145, ).
Jedenfalls vor diesem Hintergrund, der bereits im
Gesetzgebungsverfahren in den Blick genommen wurde (Deutscher
Bundestag, a.a.O., 34. Sitzung, S. 1251 f.), verletzt
das strafbewehrte Verbot des Beischlafs zwischen Geschwistern
nicht das rechtsstaatliche Übermaßverbot.

63

2. Die angegriffene Norm steht auch nicht in
Widerspruch zu anderen Grundrechten.

64

a) Ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht
die Strafbewehrung des Geschwisterinzests den Schutzbereich
des Art. 6 Abs. 1 GG berührt, kann offen bleiben.
Jedenfalls hält sie aus den dargelegten Gründen einer
Überprüfung auch anhand dieses Grundrechts stand.

65

b) Gleichfalls kann offen bleiben, ob
§ 173 Abs. 2 Satz 2 StGB auch am allgemeinen
Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu messen ist (vgl.
BVerfGE 13, 290 ; 64, 229 ).
Der Strafgesetzgeber hat in weitem Umfang die Befugnis zu
differenzierter Tatbestandsgestaltung. Aus den dargelegten
Gründen kann eine Überschreitung der ihm dabei gesetzten
äußersten Grenzen jedenfalls nicht festgestellt werden.

66

Die Gründe, die es dem Gesetzgeber im Lichte
des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erlauben, die
Strafbarkeit sexueller Handlungen unter Geschwistern auf den
Beischlaf zwischen leiblichen Geschwistern zu beschränken,
haben auch ausreichendes Gewicht, um eine in dieser
Differenzierung etwa zu sehende Diskriminierung wegen der
Abstammung vor Art. 3 Abs. 3 GG zu rechtfertigen.

II.

67

Auch die Rechtsanwendung der Strafgerichte ist
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

68

1. Prüfungsmaßstab ist insoweit das in
Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG
verankerte Schuldprinzip und das Gebot schuldangemessenen
Strafens.

69

a) Der Grundsatz „keine Strafe ohne Schuld“
hat Verfassungsrang; er findet seine Grundlage im Gebot der
Achtung der Menschenwürde sowie in Art. 2 Abs. 1 GG und
im Rechtsstaatsprinzip (vgl. BVerfGE 9, 167 ; 86,
288 ; 95, 96 ). Aus diesem Grundsatz
folgt für die Strafgerichte das Gebot schuldangemessenen
Strafens im Einzelfall. Danach muss Strafe in einem gerechten
Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Maß der Schuld des
Täters stehen (vgl. BVerfGE 20, 323 ; 25, 269
; 50, 5 ; 73, 206
; 86, 288 ; 96, 245
).

70

b) Die Strafzumessung ist allerdings Sache der
Tatgerichte und der Prüfung durch das
Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen, es sei denn,
die Strafzumessung entfernt sich so weit von dem Gedanken des
gerechten Schuldausgleichs, dass sie sich als objektiv
willkürlich erweist (vgl. BVerfGE 18, 85 ;
54, 100 <108, 111>). Das Bundesverfassungsgericht kann
nicht nachprüfen, ob die entscheidungserheblichen
Gesichtspunkte in jeder Hinsicht zutreffend gewichtet worden
sind oder ob eine andere Entscheidung näher gelegen hätte,
sondern grundsätzlich nur, ob dem Schuldgrundsatz überhaupt
Rechnung getragen oder ob seine Tragweite bei der Auslegung
und Anwendung des Strafrechts grundlegend verkannt worden ist
(vgl. BVerfGE 95, 96 ).

71

2. a) Eine Verletzung des Schuldgrundsatzes
durch die Strafgerichte ist nicht zu erkennen. Der
Beschwerdeführer hat trotz mehrfacher einschlägiger
Vorverurteilungen und der Tatsache, dass aus der
Inzestverbindung bereits Kinder hervorgegangen waren, ohne
Beeinträchtigung seiner Schuldfähigkeit mehrfach den
Beischlaf mit seiner - wesentlich jüngeren und von ihm nach
den tatgerichtlichen Feststellungen in erheblicher Weise
abhängigen - leiblichen Schwester ausgeübt. Das Amtsgericht
konnte aufgrund dieser Feststellungen in verfassungsrechtlich
nicht zu beanstandender Weise ein Maß an strafrechtlicher
Schuld feststellen, das die Verhängung von Freiheitsstrafe
rechtfertigte. Eine Einstellung des Strafverfahrens oder ein
Absehen von Strafe war vor diesem Hintergrund jedenfalls
nicht verfassungsrechtlich geboten.

72

b) Die Strafzumessung hat sich auch nicht von
dem Gedanken des gerechten Schuldausgleichs entfernt. Das
Amtsgericht hat im Rahmen der Strafzumessung eine Reihe von
Gesichtspunkten zugunsten des Beschwerdeführers
berücksichtigt, namentlich sein Geständnis, seine äußerst
belastete Persönlichkeitsentwicklung in schwierigen sozialen
Verhältnissen und seine Belastung durch die Anteilnahme der
Öffentlichkeit an seiner Person und seinem Verhalten. Indem
das Amtsgericht gegen die mitangeklagte Schwester des
Beschwerdeführers lediglich eine Betreuungsweisung nach
Jugendstrafrecht verhängte, hat es ferner zu erkennen
gegeben, dass es sich bei der Zumessung der Strafe an der
individuellen Schuld und Täterpersönlichkeit orientiert hat.
Dass die Strafe verfassungsrechtlich zwingend anders hätte
ausfallen müssen, ist danach nicht ersichtlich. Eine
weitergehende Prüfung der Schuldangemessenheit der verhängten
Strafen kann der Beschwerdeführer im
Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht erreichen.

 

Hassemer
Broß
Osterloh


Di Fabio
Mellinghoff
Lübbe-Wolff


Gerhardt

Landau






Abweichende Meinung



des Richters Hassemer



zum Beschluss des Zweiten Senats vom 26. Februar 2008



- 2 BvR 392/07 -

73

Ich kann die Entscheidung, § 173
Abs. 2 Satz 2 StGB genüge den Voraussetzungen, die
das Grundgesetz an einen Straftatbestand stellt, nicht
mittragen. Die Norm steht mit dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, der gerade dem Strafgesetzgeber Grenzen
zieht, nicht in Einklang; eine so verunglückte Strafdrohung
passieren zu lassen, segnet schwere Fehler und Versäumnisse
des Gesetzgebers verfassungsrechtlich ab und überdehnt den
legislativen Spielraum im Strafrecht auf Kosten der
Kontrollkompetenz des Verfassungsgerichts.

74

Die Norm verfolgt schon kein Regelungsziel,
das in sich widerspruchsfrei und mit der tatbestandlichen
Fassung vereinbar wäre (I.). Für die Ziele, die man dem
Tatbestand heute unterlegt, bietet § 173 Abs. 2 Satz 2
StGB keinen geeigneten Weg (II.). Es gibt mildere, und
überdies besser geeignete, Instrumente als die Strafdrohung
(III.), und die Vorschrift ordnet übermäßig belastende
Rechtsfolgen an (IV.).

I.

75

1. Strafrechtliche Eingriffe wiegen besonders
schwer. Sie führen die schärfste Waffe, die dem Gesetzgeber
zur Verfügung steht (vgl. BVerfGE 39, 1 ). Mit der
Strafe wird dem Verurteilten ein rechtswidriges
sozialethisches Fehlverhalten vorgeworfen (vgl. BVerfGE 95,
96 ), ihn trifft, über die sonstige
Beeinträchtigung seiner Grundrechte in Strafdrohung,
Strafverfahren und Strafvollzug hinaus, ein sozialethisches
Unwerturteil (vgl. BVerfGE 96, 10 ). Dem trägt die
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, im Einklang mit
der Strafrechtslehre, seit jeher Rechnung:

76

a) Der Strafgesetzgeber ist in der Wahl der
Anlässe und der Ziele seines Handelns nicht frei; er ist
beschränkt auf den Schutz elementarer Werte des
Gemeinschaftslebens (vgl. BVerfGE 27, 18 ; 39, 1
; 45, 187 ), auf die Sicherung der
Grundlagen einer geordneten Gesellschaft (vgl. BVerfGE 88,
203 ) und die Bewahrung wichtiger
Gemeinschaftsbelange (BVerfGE 90, 145 ). Danach
muss eine Strafnorm nicht nur ein legitimes Ziel der
Allgemeinheit verfolgen, das Grund und Rechtfertigung für die
strafgesetzliche Einschränkung der bürgerlichen Freiheit ist.
Es muss sich zudem um einen wichtigen Belang, um einen
elementaren Wert, um eine Grundlage unseres Zusammenlebens
handeln.

77

b) Die verfassungsrechtlichen Schranken der
Strafgesetzgebung wirken auch auf die Wahl und den Einsatz
der strafrechtlichen Instrumente. Strafrecht ist ultima
ratio, ist das letzte verfügbare Mittel, um einen Belang der
Allgemeinheit zu schützen, und kommt deshalb nur in Betracht,
wenn das inkriminierte Verhalten über sein Verbotensein
hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das
Zusammenleben der Menschen unerträglich, wenn seine
Verhinderung besonders dringlich ist (vgl.

BVerfGE 88, 203 ).

78

c) Über Anlässe, Ziele und Instrumente
strafrechtlicher Gebote und Verbote hat jeweils der
Strafgesetzgeber zu bestimmen. Das schränkt die
Kontrollkompetenz des Bundesverfassungsgerichts ein. Das
Gericht prüft nicht, ob der Gesetzgeber im Einzelnen die
zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden
hat; es wacht aber darüber, dass die Entscheidung des
Gesetzgebers materiell im Einklang mit der
verfassungsrechtlichen Wertordnung steht und auch den
ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen und
Grundentscheidungen des Grundgesetzes entspricht (vgl.
BVerfGE 27, 18 ; 37, 201 ).

79

d) Unverzichtbarer Bestandteil der
Entscheidung des Gesetzgebers ist jedenfalls Klarheit über
die Ziele, die er mit seiner Regelung verfolgt. Der
Gesetzgeber darf es nicht der Rechtspraxis oder der
Rechtswissenschaft überlassen, seiner Strafnorm einen Zweck
nachträglich zu unterlegen. Das ist unter anderem darin
begründet, dass die Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer
Norm ohne Klarheit über den Zweck der Norm nicht gelinge, ja
dass sie schon gar nicht methodengerecht durchgeführt werden
kann. Was geeignet, erforderlich und angemessen ist, steht in
unaufhebbarer Beziehung zu dem, was mit welchen Mitteln
erreicht werden soll. Der Zweck einer Norm ist notwendiger
Bezugspunkt ihres Maßes, und das Maß ändert sich mit dem
Zweck.

80

So ist beispielsweise die Entscheidung des
Gesetzgebers, die Strafbarkeit des Geschwisterinzests auf den
Beischlaf zu beschränken und andere sexuelle Handlungen
straflos zu lassen, möglicherweise geeignet, um der Gefahr
der Fortpflanzung zu begegnen, eher nicht geeignet zur
Sicherung der sexuellen Selbstbestimmung und sicherlich
ungeeignet zum Schutz von Ehe und Familie. Das ist in der
strafrechtlichen Rechtsgutslehre, die der Senat nur mit
spitzen Fingern anfasst, seit langem ausgearbeitet. Eine
nachträgliche Unterlegung eines Normzwecks, den der
Gesetzgeber nicht verfolgt hat, verändert die Koordinaten der
Verhältnismäßigkeit, ihre Konturen und Inhalte.

81

2. Mit diesen Grundanforderungen an
Beschränkung und Klarheit verträgt es sich nicht, wenn die
Senatsmehrheit § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB in der
„Zusammenfassung nachvollziehbarer Strafzwecke vor dem
Hintergrund einer kulturhistorisch begründeten, nach wie vor
wirkkräftigen gesellschaftlichen Überzeugung von der
Strafwürdigkeit des Inzests, wie sie auch im internationalen
Recht festzustellen ist", gerechtfertigt sieht. Weder eine
nebulose kulturhistorisch begründete, wirkkräftige
gesellschaftliche Überzeugung (sollte sie sich wirklich auf
eine Strafwürdigkeit des Inzests beziehen und nicht bloß auf
seine soziale Ächtung) noch eine (im Übrigen lückenhafte und
vielfach divergente) Strafbarkeit im internationalen
Vergleich sind imstande, eine Strafnorm verfassungsrechtlich
zu legitimieren. Die vom Senat als solche angeführten
Rechtsgüter verfolgen entweder schon keinen legitimen Zweck
beim Schutz unserer Gesellschaft (a) oder finden sich nicht
in der konkreten Ausformung des § 173 Abs. 2
Satz 2 StGB wieder, der in dieser seiner Ausgestaltung
jedenfalls nicht die ihm vom Senat unterlegten Zwecke
verfolgt (b). Eine „strikte Wahrung“ des
Verhältnismäßigkeitsgebots, auf der das
Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung besteht
(vgl. BVerfGE 27, 344 ; 96, 56 ), kann
man diesem Inzestverbot nicht bescheinigen.

82

a) Eine Berücksichtigung eugenischer
Gesichtspunkte ist von vornherein kein verfassungsrechtlich
tragfähiger Zweck einer Strafnorm. Der Schutz der Gesundheit
der Bevölkerung, dem nach dem Willen des Gesetzgebers
„besondere Bedeutung“ zukommt (BTDrucks VI/3521, S. 18), weil
erst die eugenischen Überlegungen es verständlich machten,
dass schon das geltende Recht die Strafbarkeit auf die Fälle
des Beischlafs beschränkt (BTDrucks VI/1552, S. 14), kommt
als geschütztes Gut nicht in Betracht.

83

Dabei kann dahinstehen, ob es tatsächlich eine
besondere Gefahr von Erbschäden bei aus Inzestverbindungen
hervorgegangenen Kindern gibt. Es verbietet sich schon von
Verfassungs wegen, den Schutz der Gesundheit potentieller
Nachkommen zur Grundlage jedenfalls strafgesetzlicher
Eingriffe zu machen. Ein Rechtsgutsträger, dessen mutmaßliche
Interessen zur Rechtfertigung des Inzestverbots herangezogen
werden könnten, existiert zum Zeitpunkt der Tathandlung neben
dem betroffenen Geschwisterpaar nicht. Der Gedanke eines
strafrechtlichen Schutzes potentieller Nachkommen vor
genetischen Schäden setzt zudem die absurde Abwägung des
mutmaßlichen Interesses potentiell gezeugten Nachwuchses an
einem Leben mit genetischen Defekten einerseits mit einem
mutmaßlichen Interesse an der eigenen Nichtexistenz
andererseits voraus. Deshalb kennen wir aus guten Gründen
eine Strafbarkeit des Beischlafs selbst dort nicht, wo die
Wahrscheinlichkeit behinderten Nachwuchses höher ist und die
erwartbaren Behinderungen massiver sind als beim Inzest.

84

Solche Konstruktionen sind nicht imstande,
einen verfassungsrechtlich schützenswerten Zweck zu
begründen. Auch lässt sich die Berücksichtigung eugenischer
Gesichtspunkte nicht mit dem möglichen Argument der Belastung
Dritter rechtfertigen, etwa der Familie, in die ein
geschädigtes Kind hineingeboren werde, oder auch der
Allgemeinheit, die zu fürsorgerischen Aufwendungen veranlasst
sei. Dies liefe auf die Verneinung des Lebensrechts
behinderter Kinder allein aus lebenskonträren Interessen und
Fiskalbelangen anderer hinaus.

85

Auch die Gesundheit der Bevölkerung kommt als
- abstraktes - Schutzobjekt nicht in Betracht. Anders als
etwa im Betäubungsmittelstrafrecht ist schon wegen der
anerkannten Seltenheit des Auftretens möglicher Erbschäden
aus Geschwisterinzest weder für die Gesundheit der
Bevölkerung überhaupt noch für die Gesundheit einzelner,
abgrenzbarer Bevölkerungsgruppen eine nennenswerte
Beeinträchtigung vorherzusagen, die Grund für eine sichernde
Strafnorm gäbe.

86

b) § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB ist
auch nicht Mittel eines Schutzes der sexuellen
Selbstbestimmung. Darauf hat sich noch nicht einmal der
Gesetzgeber berufen (vgl. BTDrucks VI/3521,
S. 17 f.), und die Senatsmehrheit musste der
gesetzlichen Regelung diesen Zweck nun nachträglich
unterlegen. Auch geben weder der Wortlaut der Norm noch die
Gesetzessystematik Hinweise, dass der oder auch nur ein
Schutzzweck der Bestimmung gerade in der Wahrung des Rechts
auf sexuelle Selbstbestimmung liegen könnte; eher widerlegen
sie diese Annahme.

87

Der Wortlaut des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB
lässt, anders als die Vorschriften zum Schutz der sexuellen
Selbstbestimmung von Kindern und Jugendlichen (§§ 174,
176 und 182 StGB), allein den Vollzug des Beischlafs zwischen
Geschwistern genügen. Andere Einzelheiten des Kontakts
zwischen Täter und Opfer spielen keine Rolle: weder das Alter
des schutzwürdigen jüngeren Geschwisterteils noch etwa die
Abhängigkeit des Tatopfers (vgl. § 174 Abs. 1
Nr. 2 StGB), eine Zwangslage (§ 182 Abs. 1
StGB) oder die fehlende Fähigkeit des Opfers zur sexuellen
Selbstbestimmung (vgl. § 182 Abs. 2 StGB).
§ 173 Abs. 2 Satz 2 StGB enthält keinerlei Hinweis
darauf, dass er gerade diejenigen Fälle erfassen will, die -
wie sonst im Strafrecht der sexuellen Autonomie - Ausdruck
einer Beeinträchtigung sexueller Selbstbestimmung sind. Man
sieht auf den ersten Blick: Die Tatbestände der Straftaten
gegen die sexuelle Selbstbestimmung (§§ 174 ff.
StGB) benennen Indikatoren reduzierter Autonomie des Opfers
und machen sie zu Voraussetzungen der Strafbarkeit;
§ 173 Abs. 2 Satz 2 StGB ist ganz anders strukturiert
und verhält sich zu solchen Indikatoren nicht.

88

Die Annahme der Senatsmehrheit, § 173
StGB habe „spezifische, durch die Nähe der Familie bedingte
oder in der Verwandtschaft wurzelnde Abhängigkeiten und
Schwierigkeiten der Einordnung und Abwehr von Übergriffen“ im
Blick, steht auch mit der Gesetzessystematik nicht im
Einklang. Der Gesetzgeber hat sich entschieden, § 173
StGB nicht dem Abschnitt der Straftaten zuzuordnen, die den
Schutz der sexuellen Selbstbestimmung gewährleisten sollen,
sondern vielmehr den „Straftaten gegen den Personenstand, die
Ehe und die Familie“.

89

Die Beschränkung der Strafbarkeit auf
volljährige Geschwister macht vollends deutlich, dass der
strafrechtliche Schutz der sexuellen Selbstbestimmung kein
die Norm prägender Zweck sein kann. Diese Beschränkung passt
nicht in die Struktur des strafgesetzlichen Systems, das
diesen Schutz gewährleisten soll.

90

Der Strafgesetzgeber lässt, in Respekt vor der
Autonomie der beteiligten Personen, den Schutz der sexuellen
Selbstbestimmung spätestens an der Grenze der Volljährigkeit
enden. Nur in gut begründeten und klar formulierten
Ausnahmefällen, wo eine Person zu selbstbestimmtem Handeln
nicht fähig ist - bei der Anwendung von Zwang oder bei
Widerstandsunfähigkeit -, gewährt das Strafgesetzbuch einen
Schutz der sexuellen Selbstbestimmung, der über die Grenze
der Volljährigkeit hinaus reicht.

91

Diese eindeutige und auch einleuchtende
Grundentscheidung des Strafgesetzgebers zu den Grenzen der
Strafbarkeit lässt die Senatsmehrheit außer Betracht, wenn
sie sich zur Rechtfertigung des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB
auf ein von den anderen Strafnormen angeblich nicht
hinreichend aufgenommenes Schutzbedürfnis derer stützt, denen
es vor Erreichen der Volljährigkeit nicht gelungen sei, aus
den familiären, den Missbrauch ermöglichenden Strukturen
auszubrechen. Diese - im Übrigen nicht abgesicherte -
Erwägung besagt nichts dafür, dass die Norm auch das
Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung im Blick gehabt
haben könnte. Aus der Annahme, dass womöglich im zeitlichen
Übergang zur Volljährigkeit die sexuelle Autonomie noch nicht
vollständig ausgebildet ist, lässt sich nicht schließen, die
Strafnorm habe solche Fälle gerade aus diesem Grund erfassen
wollen. Genau dies aber unterstellt, wer der Norm für solche
Fallkonstellationen eine „selbständige Bedeutung“ beimisst,
ohne sich zu fragen, ob das Gesetz „die Fortsetzung sexueller
Handlungen nach Eintritt der Volljährigkeit bei nicht so
deutlicher Ablehnung des nach wie vor unerwünschten
Beischlafs“ wirklich unter dem Aspekt des Schutzes der
sexuellen Selbstbestimmung unter Strafe stellen wollte.

92

c) Das Verbot des Geschwisterinzests nach
§ 173 Abs. 2 Satz 2 StGB findet ein mögliches
Rechtsgut und seine verfassungsrechtliche Rechtfertigung auch
nicht im Schutz von Ehe und Familie. Zwar hat der Gesetzgeber
des Vierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts das
Inzestverbot vor allem unter dem Gesichtspunkt einer ehe- und
familienzerstörenden Wirkung in Betracht gezogen; auch hat
der Bundesgerichtshof als überragendes Rechtsgut des
§ 173 StGB den Schutz von Ehe und Familie gesehen (vgl.
BGHSt 39, 326 ). Doch lässt sich bei näherer
Betrachtung der Strafnorm gegen den Geschwisterinzest nicht
erkennen, dass sie tatsächlich auf den Schutz von Ehe oder
Familie zugeschnitten ist.

93

Das Bundesverfassungsgericht hat in einer
frühen Entscheidung aus dem Jahr 1973 festgestellt, dass die
Verhinderung sexueller Beziehungen im Familienverband
außerhalb der ehelichen Sexualbeziehung ihren guten Sinn
habe, weil die lebenswichtige Funktion der Familie für die
menschliche Gemeinschaft entscheidend gestört werde, wenn das
verfassungsrechtliche Ordnungsgefüge durch sexuelle
Beziehungen „über Kreuz“ ins Wanken gerate (vgl. BVerfGE 36,
146 ). Ob sich diese Ordnungsvorstellung von der
Funktion der Familie etwa in Anbetracht des Wegfalls der
Strafbarkeit des Ehebruchs, der familienschädigendes
sexuelles Verhalten von Familienmitgliedern in Kauf nimmt,
heute noch aufrechterhalten ließe, sei dahingestellt.
Jedenfalls zielt die Strafnorm in ihrer konkreten Fassung
tatsächlich nicht auf den Schutz der Familie vor sexuellen
Handlungen von Geschwistern.

94

Unter Strafe gestellt ist lediglich der
Beischlaf zwischen leiblichen Geschwistern. Ausgenommen sind
alle anderen sexuellen Handlungen zwischen Bruder und
Schwester. Nicht erfasst sind auch sexuelle Beziehungen
zwischen gleichgeschlechtlichen Geschwistern sowie zwischen
nicht leiblichen, also Stief-, Adoptions- und
Pflegegeschwistern. Dies heißt, dass es diesem Tatbestand
nicht um den Schutz der Familie vor sexuellen Handlungen von
Geschwistern und damit möglicherweise verbundenen negativen
Folgen für die Familie geht, sondern allein um die
Pönalisierung des Beischlafs zwischen leiblichen
Geschwistern. Wäre die Strafvorschrift wirklich auf den
Schutz der Familie vor sexuellen Handlungen angelegt, so
würde sie sich auf diese familienstörenden Handlungen
erstrecken, sie würde sie, den üblichen Schutztechniken des
Strafgesetzbuchs folgend, benennen und sie in die
Voraussetzungen der Strafbarkeit einbeziehen; die punktuelle,
auf den Beischlaf reduzierte, Strafdrohung widerlegt ein
allgemeines Schutzinteresse.

95

Weiter fällt ins Gewicht, dass der Gesetzgeber
nach § 173 Abs. 3 StGB eine Strafbarkeit lediglich
für Geschwister ab 18 Jahren vorgesehen hat. Auch diese
Einschränkung des Tatbestands verträgt sich nicht mit einem
allgemeiner verstandenen Familienschutz. Dass die
Tatbestandsmäßigkeit des Geschwisterinzests zwar im
Mindestalter begrenzt ist, ansonsten aber keine
beschränkenden Merkmale anordnet, hat zur Folge, dass das
Lebensalter der Geschwister und ihre sich damit verändernde
Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit für die Strafbarkeit
inzestuösen Verhaltens ebenso wenig eine Rolle spielen wie
etwa der Umstand, dass es eine auf engen sozialen Bindungen
aufbauende funktionierende Familiengemeinschaft gar nicht
gibt oder aus einer ursprünglich mit den Eltern gebildeten
„Haus- und Lebensgemeinschaft“ mittlerweile womöglich eine
„bloße Begegnungsgemeinschaft“ ohne reales „Familienleben“
geworden ist (zu diesen Entwicklungslinien einer
Familiengemeinschaft vgl. BVerfGE 10, 59 ).

96

Nach dem klaren Wortlaut der Strafnorm kommt
es auf alle diese Gesichtspunkte nicht an, obwohl die mit der
inzestuösen Beziehung für die Familie womöglich
einhergehenden schädlichen Auswirkungen, die der Senat
ausführlich darlegt, von dem Ausmaß tatsächlich bestehender
Bindung abhängen und deshalb in solchen Konstellationen
geringer oder auch gar nicht mehr spürbar sein könnten. Auch
dies belegt, dass die Fassung des Tatbestands mit einem
Gesetzeszweck „Schutz der Familie“ nicht übereinstimmt.

97

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem
Hinweis der Senatsmehrheit auf mögliche
Rollenüberschneidungen, die sich bei Kindern aus
Inzestbeziehungen ergeben könnten und die nicht dem Bild der
Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG entsprächen. Abgesehen
davon, dass sich diese Rücksichtnahme beispielsweise auch auf
uneheliche Kinder erstrecken müsste, gibt es in Zeiten
zuverlässig möglicher Empfängnisverhütung, in denen der
Beischlaf ohne weiteres folgenlos bleiben kann, keine
greifbare Wahrscheinlichkeit mehr dafür, dass es mit der
Ausübung des Beischlafs auch tatsächlich zur Zeugung von
Kindern kommt. Der Gesetzgeber hat gerade keine Strafnorm
geschaffen, die auf die Verhinderung der Fortpflanzung
leiblicher Geschwister als rechtlich missbilligten Erfolg
abstellt, sondern mit dem weiterreichenden Verbot des
Beischlafs ein im Vorfeld liegendes Verhalten mit Strafe
bedroht. Die Gefahr der Fortpflanzung von leiblichen
Geschwistern ist aber keine mit dem Beischlaf auch nur
regelmäßig eintretende negative Folge, deren mögliche
Berücksichtigung durch den Gesetzgeber einen Schluss auf
Familienschutz zuließe.

98

d) Keines der vom Senat der Vorschrift
zugeschriebenen Rechtsgüter vermittelt ihr einen
verfassungsrechtlich legitimen Zweck. Schon der Gesetzgeber
hat sich nicht klar und konsistent entscheiden können, welche
Zwecke das Verbot des Geschwisterinzests verfolgen soll, und
er hat sich auch nicht vergewissert, welche dieser Zwecke mit
der Tatbestandsfassung übereinstimmen, ob und wie sie sich
erreichen lassen. Er hat die Norm in ihren wesentlichen
Teilen über Jahrzehnte hinweg bestehen lassen und sich über
ihren Sinn keine oder wechselnde und immer nur ungefähre
Vorstellungen gemacht. Es lässt sich nicht verlässlich
feststellen, was der Gesetzgeber tatsächlich schützen wollte
und schützen will, und deshalb auch nicht, ob die Norm den
Erwartungen des Gesetzgebers gerecht wird.

99

Es spricht viel dafür, dass die Vorschrift in
der bestehenden Fassung - worauf auch breite Teile der
strafrechtlichen Literatur hinweisen (vgl. etwa die Nachw.
bei Dippel, Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl., Rn. 4,
14) - lediglich bestehende oder auch nur vermutete
Moralvorstellungen, nicht aber ein konkretes Rechtsgut im
Auge hat. Schließlich hat sich der Gesetzgeber zu einer
Abschaffung des Verbots von Geschwisterinzest letztlich
deshalb nicht entschließen wollen, weil die Allgemeinheit
darin ein Unrecht erblicke und eine Streichung der Norm das
Bewusstsein von der Abnormität des Verhaltens schwächen
könnte.

100

Der Aufbau oder der Erhalt eines
gesellschaftlichen Konsenses über Wertsetzungen - hier das
Verbotensein des Beischlafs zwischen Geschwistern - aber kann
nicht unmittelbares Ziel einer Strafnorm sein. Dazu gibt es
andere und besser geeignete Mittel im Sinne des
ultima-ratio-Prinzips und des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit als verfassungsrechtliche Schranken
strafrechtlicher Eingriffe. Die Stärkung moralischer
Vorstellungen darf allenfalls - mittelbar - erwartet werden
als langfristiges Ergebnis einer gerechten, klaren,
rationalen und stetigen Strafrechtspflege.

101

Das sieht der Senat im Grunde wohl nicht
anders. Er verweist auf die aus seiner Sicht mit der Norm
verfolgten Regelungszwecke und meint, eine Konstellation, in
der das Strafrecht allein Moralvorstellungen schütze, liege
hier nicht vor. Tatsächlich aber vermögen die von der
Senatsmehrheit dargelegten Regelungszwecke einen
Rechtsgüterschutz nicht zu vermitteln. So sucht der Senat
seine Zuflucht in der „Gesamtheit der mit der Norm verfolgten
Regelungszwecke“ oder in der „Zusammenfassung
nachvollziehbarer Strafzwecke“. Dies macht einerseits
deutlich, dass jeder einzelne Zweck, für sich genommen,
offenbar auch nach Ansicht der Senatsmehrheit, als legitimes
Ziel für den Gesetzgeber des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB
nicht dienen kann. Es bleibt dann aber offen, warum in der
Summe inhabiler, nicht ganz hinreichender, durch die konkrete
Normfassung nicht fundierter und auch nicht repräsentierter
Zwecke eine tragfähige Legitimation liegen soll. Schließlich
macht der Senat auch kein Hehl daraus, dass er gegen den
strafrechtlichen Schutz einer „kulturhistorisch begründeten
gesellschaftlichen Überzeugung“ von der Strafwürdigkeit des
Inzests letztlich nichts einzuwenden hat. Ich halte das für
den Schutz einer gesellschaftlichen Moralvorstellung.

II.

102

Selbst wenn man, mit dem Senat, in der
Gesamtheit der mit § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB verfolgten
Regelungsziele einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck des
§ 173 Abs. 2 Satz 2 StGB sehen wollte, hätte
die Norm vor der Verfassung keinen Bestand.

103

Die Annahme der Senatsmehrheit, der
Strafbewehrung des Geschwisterinzests könne die Eignung, den
erstrebten Erfolg zu fördern, nicht abgesprochen werden,
lässt sich angesichts der Gesetzesfassung nicht halten. Die
vom Tatbestand zur Verfügung gestellten Instrumente passen zu
den genannten Zielen nicht; sie greifen

einerseits zu kurz und gehen andererseits zu weit.

104

Selbst die Senatsmehrheit nimmt offenbar nicht
an, sämtliche von ihr der Norm allgemein unterlegten Zwecke
seien mit diesem konkreten Straftatbestand in Übereinstimmung
zu bringen. So greift sie bei Prüfung der Eignung zu einer
Zielbeschreibung, die sich deutlich von den zuvor
angenommenen Einzelzwecken entfernt. Vom Schutz der Familie,
von der eugenischen Rechtfertigung der Strafnorm ist nur noch
in verallgemeinerter Form die Rede. Angesprochen sind nun die
Bewahrung des Freiraums von Kindern und Jugendlichen für eine
individuell angemessene Reifung ihrer sexuellen
Persönlichkeit sowie der besondere Schutz der sexuellen
Selbstbestimmung von Frauen; das liegt weit auseinander. An
diese mobile und vage Beschreibung möglicher Gesetzeszwecke
lässt sich eine präzise und sachhaltige Prüfung der Frage,
was das Gesetz wirklich will und wozu es taugt, nicht
anschließen.

105

1. Dessen ungeachtet begegnet die Geeignetheit
des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB unter mehreren
Gesichtspunkten durchgreifenden verfassungsrechtlichen
Bedenken.

106

Fraglich ist schon grundsätzlich, ob
Instrumente des Strafrechts geeignete Mittel sein können, um
die Familie von sexuellen Handlungen freizuhalten und dadurch
ihr schädliche Wirkungen auszuschließen oder entscheidend zu
mindern. Man darf nicht vernachlässigen, dass
Geschwisterinzest offenbar vorwiegend in sozial schwachen und
bereits gestörten Familienverbänden vorkommt, wie auch das
Gutachten des Max-Planck-Instituts unter B.I.3. vorträgt. Das
Gutachten belegt, dass die Normadressaten für eine psychische
Wirkung der Strafandrohung wenig empfänglich sind. Dieser
Umstand ist bei einer Strafnorm wie dem Inzestverbot ein
zentrales, und zwar negatives, Kriterium der Eignung.

107

Dies alleine mag - worauf auch die
Senatsmehrheit hinweist - die Geeignetheit dieser Strafnorm
nicht prinzipiell in Frage stellen. Es kommt aber eine andere
Schwierigkeit hinzu, die der strafrechtlichen Durchsetzung
des Inzestverbots im Wege steht.

108

Anders als etwa im Bereich der
Betäubungsmittelkriminalität kann beim Inzestverbot das Ziel
des Strafgesetzgebers nicht die strafrechtliche Absicherung
einer lückenlosen staatlichen Kontrolle sein. Schon der
Umstand, dass die Pönalisierung nur einen Teilbereich des
Sexualverhaltens erfasst und bei der Durchsetzung der
Strafbewehrung folglich Rücksicht auf nicht strafbewehrtes
sexuelles Verhalten genommen werden muss, dürfte die
Steuerungsfunktion der Strafnorm entscheidend schwächen. Dies
scheint die Senatsmehrheit – auch wenn sie im Rahmen der
Geeignetheitsprüfung darauf nicht ausdrücklich eingeht –
nicht zu übersehen, weist sie doch an anderer Stelle darauf
hin, die Norm erfülle auch durch ihre Ausstrahlungswirkung
über den tatbestandlich eng umgrenzten Bereich hinaus eine
appellative, normstabilisierende und generalpräventive
Funktion. Das wiederum ist im Strafrecht, wo es um tiefe
Grundrechtseingriffe und sozialethische Werturteile zum
Nachteil von Menschen geht, eine gefährliche Vorstellung:
einer Norm gerade durch außerhalb ihres Anwendungsbereichs
liegende Wirkungen verfassungsrechtliche Legitimation zu
verschaffen.

109

Es kommt hinzu, dass § 173 Abs. 3
StGB einen persönlichen Strafausschließungsgrund für
Geschwister vorsieht, die zur Zeit der Tat noch nicht 18
Jahre alt sind. Danach wird die Strafbewehrung des Beischlafs
zwischen Geschwistern erst zu

einem Zeitpunkt praktisch, da der Einfluss auf das familiäre
Zusammenleben aufgrund des entwicklungspsychologischen
Ablösungsprozesses der Kinder generell im Abnehmen begriffen
oder schon beendet ist. Die „Familie“ wird (durch Bestrafung
der „Kinder“) „geschützt“, obwohl es sie womöglich in der
Form der Haus- und Lebensgemeinschaft gar nicht mehr gibt und
auch ansonsten schädliche Auswirkungen auf sie nicht mehr zu
erwarten sind. Auf der anderen Seite führt der
Strafausschließungsgrund für nicht volljährige Geschwister
dazu, dass der strafrechtliche Schutz der Familie im
traditionellen Sinn unvollständig bleibt, weil er erst zu
greifen beginnt, wenn eines der Geschwister volljährig ist.
Eine solche Normstruktur hat, bei aller Entscheidungsfreiheit
des Gesetzgebers, mit dem Schutz der Familie nicht viel zu
tun.

110

Dass die Strafbarkeit des Beischlafs von
leiblichen Geschwistern zum Schutz vor familienschädlichen
Wirkungen geeignet sei, wird auch durch die lückenhafte
Fassung des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB in Frage
gestellt. Dass – wie die Senatsmehrheit annimmt – der
Beischlaf zwischen Stief-, Adoptiv- oder Pflegegeschwistern
in geringerem Maße dem traditionellen Bild der Familie
widerspreche, ändert nichts daran, dass sein vermutlich
negativer Einfluss auf die Familie nicht anders und nicht
geringer wirkt als der Einfluss des unter Strafe gestellten
Verhaltens. Im Übrigen gibt es auch keine verifizierbaren
Anhaltspunkte dafür, dass zwischen leiblichen Geschwistern in
höherem Maße als zwischen nichtleiblichen Abhängigkeiten
bestünden.

111

Der Straftatbestand des § 173 Abs. 2 Satz
2 StGB ist mit seiner Beschränkung der Strafbarkeit auf
Beischlafshandlungen zwischen Geschwistern verschiedenen
Geschlechts nicht in der Lage, den Schutz einer Familie vor
schädlichen Einwirkungen durch sexuelle Handlungen zu
gewährleisten. Er greift zu kurz, weil er gleich schädliche
Verhaltensweisen nicht erfasst und zudem nichtleibliche
Geschwister als mögliche Täter nicht einbezieht. Er geht zu
weit, weil er Verhaltensweisen erfasst, die sich auf die
Familiengemeinschaft nicht (mehr) schädlich auswirken können;
das macht gerade der dem Verfahren zugrunde liegende Fall
deutlich. Er verfehlt damit auch in Anbetracht des
gesetzgeberischen Freiraums bei der Ausgestaltung des
einfachen Rechts jeglichen möglichen Gesetzeszweck schon von
vornherein.

112

2. Soweit man die Vorschrift im Übrigen als
geeignet ansehen wollte, der Möglichkeit der Zeugung von
behinderten Kindern durch leibliche Geschwister
entgegenzuwirken, verfolgt sie in dieser Wirkrichtung - wie
oben dargelegt - keinen verfassungsrechtlich legitimen Zweck.
Aber auch die luzide Konstruktion des Tatbestands, der
Tathandlungen Zeugungsunfähiger nicht straflos stellt,
widerlegt eine Eignung zum Ausschluss von behinderter
Nachkommenschaft schlagend; die Norm erhebt eine Strafdrohung
auch dort, wo der ihr zugeschriebene Zweck aus anderen
Gründen schon sicher erreicht ist.

113

3. Dass § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht
dem besonderen Schutz der sexuellen Selbstbestimmung gerade
von Frauen oder von Kindern und Jugendlichen zu dienen
geeignet ist, ergibt sich mit Blick auf die unter Strafe
gestellte einzige Tathandlung ohne weiteres von selbst. Die
Tathandlung weist einen Bezug auf ein solches Schutzobjekt
nicht auf.

114

Dasselbe gilt für das Rechtsgut der sexuellen
Selbstbestimmung im Allgemeinen. Der Beischlaf zwischen
leiblichen Geschwistern mag reflexartig auch den einen oder
anderen Fall erfassen, in dem die sexuelle Selbstbestimmung
eines Beteiligten berührt ist. Die Tatbestandsfassung zielt
darauf aber nicht ab, sie hat dieses Rechtsgut nicht im
Programm, und der Inzest tritt in den entsprechenden
Konstellationen auch hinter die Straftat gegen die sexuelle
Selbstbestimmung selbstverständlich zurück. Der Unterschied
des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB zu denjenigen Normen im
Strafgesetzbuch, die den Schutz der sexuellen
Selbstbestimmung verfolgen, ist mit einem Blick sichtbar: Die
Normen stehen in unterschiedlichen und klar benannten
Abschnitten im Strafgesetzbuch, und die Strafdrohungen zum
Schutz der sexuellen Selbstbestimmung (§§ 174 ff.
StGB) stellen, ganz anders als § 173 StGB, ihr
Schutzziel und die Voraussetzungen der Strafbarkeit
merkmalreich, subtil und komplex in einen schutztechnischen
Zusammenhang.

III.

115

Die Annahme der Senatsmehrheit, § 173
Abs. 2 Satz 2 StGB sei erforderlich, um die ihm
zugeschriebenen Zwecke zu erreichen, lässt sich nicht halten.
Die Strafbarkeit des Geschwisterinzests begegnet
verfassungsrechtlichen Bedenken aus dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf die Verfügbarkeit anderer
hoheitlicher Maßnahmen, die den Schutz der Familie in
gleicher Weise oder sogar besser gewährleisten können.

116

Das Gutachten des Max-Planck-Instituts hat
nicht nur auf eine Reihe von jugendwohlfahrtpflegerischen
Maßnahmen, sondern auch auf familien- und
vormundschaftsgerichtliche Lösungsmöglichkeiten hingewiesen,
die sowohl für Eltern mit inzestuös verbundenen Kindern als
auch für solche Kinder selbst in Betracht kommen (vgl. dort
A.I.6.). Diese Mittel stehen zu einem Zeitpunkt zur
Verfügung, da die Strafnorm, die sich auf minderjährige
Kinder ja nicht erstreckt, noch nicht eingreifen darf. Das
Spektrum der aufgezeigten Möglichkeiten, das jederzeit eine
sozialpädagogische Krisenintervention erlaubt und auch zur
Einleitung therapeutischer Maßnahmen führen kann (Gutachten
des Max-Planck-Instituts unter B.I.8.), sorgt damit durch
Verhinderung, Beseitigung und Minderung unerwünschter
Übergriffe mit ihren Folgen in einem zeitlich früheren
Stadium gegenüber § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB für mehr und
effektiveren Kinder- und Familienschutz.

117

Dies gilt ungeachtet einer von der
Senatsmehrheit postulierten allgemeinen generalpräventiven
und normstabilisierenden Wirkung der Vorschrift, die mit
ihrer Abschaffung entfallen könnte. Auch hier wirkt sich aus,
dass eine Strafbarkeit ohnehin erst ab dem 19. Lebensjahr
einsetzt und eine generalpräventive Wirkung deshalb
allenfalls begrenzt bestehen kann. Hinzukommt, dass
angesichts des Heranwachsens von Geschwistern und ihrer
Ablösung aus dem Elternhaus fraglich ist, ob für den Schutz
der Familie eine Strafnorm von Nöten ist, bei der es in
erster Linie auf eine „appellative Wirkung“ ankommen soll.
Gerade wenn man, mit der Senatsmehrheit, annimmt, dass das
Inzestverbot auf einer kulturhistorisch begründeten
gesellschaftlichen Überzeugung ruht, wird man nicht
befürchten müssen, dass mit dem Wegfall der Strafvorschrift
in der Wahrnehmung der Bevölkerung eine normative „Freigabe“
des Geschwisterinzests verbunden wäre.

118

Schließlich führt auch der Hinweis der
Senatsmehrheit auf mögliche positive Wirkungen eines
Strafverfahrens für Opfer nicht zu einer anderen Beurteilung;
er führt vielmehr in die Irre.

119

Zum einen ist die Rollenverteilung von Täter
und Opfer beim Geschwisterinzest, der nach § 173 Abs. 2
Satz 2 StGB allein mit dem Beischlaf leiblicher Geschwister
strafrechtlich vollendet ist und keine weiteren
Voraussetzungen der Strafbarkeit hat, ein gefährlicher Weg in
eine vorschnelle und unbegründete Zuschreibung von
Verantwortlichkeit an einen der Beteiligten. Diese
Rollenverteilung mag in Einzelfällen wirklich begründet sein;
typisch ist sie nicht, der Geschwisterinzest ist kein
Täter-Opfer-Delikt wie etwa die Vergewaltigung. Diese
untypische Rollenverteilung wird überdies regelmäßig von
anderen Straftatbeständen aufgefangen, etwa aus dem Katalog
der Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung.

120

Zum anderen redet man leichthin von der
Pflicht, eine „sekundäre Viktimisierung“, die mit dem Einsatz
des Strafrechts verbunden ist und ihrerseits die
Rechtsgutsverletzung noch vertieft, zu verhindern. Diese
Pflicht wird sich in den intimen und verletzlichen
Konstellationen, mit denen § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB
zu tun hat, kaum jemals wirklich erfüllen lassen. In diese
Konstellationen brechen strafrechtliche Ermittlungen und
Verurteilungen typischerweise massiv ein; sie richten bei den
betroffenen Personen Schäden an, die dann eine intensive
therapeutische Begleitung erforderlich machen (vgl. das
Gutachten des Max-Planck-Instituts unter B.I.9.). Dass gerade
die Verwendung strafrechtlicher Instrumente die Verletzten
zusätzlich bedroht, stellt die Erforderlichkeit
strafrechtlicher Intervention beim Geschwisterinzest unter
einen strengen Maßstab.

IV.

121

Schließlich kollidiert die Strafvorschrift des
§ 173 Abs. 2 Satz 2 StGB mit dem
verfassungsrechtlichen Übermaßverbot. Es fehlt der Norm an
gesetzlichen Beschränkungen der Strafbarkeit für ein
Verhalten, das keinem der möglichen Schutzzwecke gefährlich
werden kann; sie ist als abstraktes Gefährdungsdelikt
ausgestaltet und reicht zu weit.

122

1. Für den Strafzweck „Schutz der Familie“
fällt ins Gewicht, dass der strafrechtliche Schutz erst zu
einem Zeitpunkt einsetzt, in dem im Hinblick auf die
Volljährigkeit des Täters Anhaltspunkte dafür bestehen, dass
es einen konkreten Familienverband im Sinne einer Haus- und
Erziehungsgemeinschaft nicht mehr gibt. Jedenfalls ein
strafrechtlicher Schutz der Familie ist umso weniger
erforderlich, je weniger es Familie gibt, die einer
Schädigung oder Gefährdung ausgesetzt sein könnte. Eine
Strafnorm, die sich auf diesen Strafzweck stützt und sich aus
ihm rechtfertigt, muss diesen Besonderheiten der
Familienentwicklung Rechnung tragen. Der Strafzweck
„Vermeidung genetisch bedingter Schäden“ ist in all
denjenigen Fällen auch ohne strafrechtliche Intervention
schon gesichert, in denen wegen Zeugungsunfähigkeit oder
verlässlicher Empfängnisverhütung eine Fortpflanzung
ausgeschlossen ist. Schließlich wäre strafbefreiende Vorsorge
zu treffen für Konstellationen, in denen ein Eingriff in das
Recht auf sexuelle Selbstbestimmung ausgeschlossen werden
kann, etwa dann, wenn zwischen den Geschwistern eine auf
Dauer angelegte Beziehung besteht und deshalb auch dem Recht
auf freie Entfaltung der Persönlichkeit besonderes Gewicht
zukommt, womöglich nach Zeugung eines Kindes sogar eine neue
Familie entstanden ist, die sich ihrerseits auf den Schutz
von Art. 6 Abs. 1 GG berufen kann.

123

2. Vorkehrungen, um diesen Fällen, die unter
jeglichem möglichen Schutzzweck klar außerhalb einer
Strafwürdigkeit liegen, gerecht zu werden, hat der
Gesetzgeber nicht getroffen. Er war der Ansicht, dass die
Strafjustiz diesen Besonderheiten durch mildernde
Strafzumessung und auf prozessualem Wege begegnen könne (vgl.
Deutscher Bundestag, Protokolle der Beratungen des
Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, Bd. 1, 34.
Sitzung, S. 1251 f.). Diese Schutztechnik führt am Ende
zu übermäßiger Strafdrohung und ungerechter Bestrafung.

124

Gewiß können eine Verfahrenseinstellung nach
Opportunität, ein Absehen von Strafe oder die
Berücksichtigung besonderer Umstände im Rahmen der
Strafzumessung im Einzelfall helfen, ein tat- und
schuldangemessenes Ergebnis zu erzielen. Es ist auch – worauf
die Senatsmehrheit abstellt - richtig, dass dem Übermaßverbot
nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts genügt
sein kann, wenn den Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit
eröffnet ist, einem im Einzelfall geringeren Unrechts- und
Schuldgehalt auf verfahrensrechtlichem Wege gerecht zu werden
(vgl. BVerfGE 90, 145 ).

125

Dieser Grundsatz aber reicht nicht bis in
Konstellationen von Strafnormen, die von vornherein und in
weitem Umfang auch Verhaltensweisen erfassen, die ohne jeden
Zweifel nicht strafwürdig sind. Hier wird eine Korrektur von
der Strafjustiz erwartet, die - über den jeweiligen
Einzelfall hinaus - für bestimmte Falltypen
tatbestandskorrigierend und strafbarkeitseinschränkend wirken
soll. Eine solche Korrektur ist nicht Sache der Justiz,
sondern Sache des Gesetzgebers.

126

Es in diesem Fall der Anschauung der Gerichte
zu überlassen, ob die Fälle fehlender Strafwürdigkeit jeweils
erkannt und im Sinne der Anschauung des Gesetzgebers
beurteilt werden, hieße, entgegen der in Art. 103 Abs. 2
GG zum Ausdruck kommenden Kompetenzverteilung, der insoweit
unzuständigen Judikative die Entscheidung über das Ob der
Strafbarkeit zu überlassen. In solchen Fällen ist der
Gesetzgeber aufgerufen, das materielle Recht klar zu
konturieren, nicht für strafwürdig erachtetes Verhalten aus
dem Anwendungsbereich von vornherein auszuscheiden und sich
nicht allein auf Gestaltungsmöglichkeiten des Prozessrechts
zu verlassen. Dieser Weg war dem Gesetzgeber beim
Geschwisterinzest nicht verschlossen; er ist ihn nur nicht
gegangen.

127

Schon im Gesetzgebungsverfahren wurde der Fall
zweier Halbgeschwister erörtert, die sich erst als Erwachsene
kennen lernen und eine sexuelle Beziehung eingehen. Dieser
Fall, bei dem - ähnlich der dem Verfahren zugrundeliegenden
Konstellation - eine Inzestscheu nicht ausgeprägt ist und im
Hinblick auf das Lebensalter und das Fehlen einer
Familiengemeinschaft Gefährdungen für die ursprüngliche
Familie ausgeschlossen sind, sollte nach damaliger Ansicht
der Bundesregierung nicht mit einer Verurteilung, sondern mit
einer Einstellung nach § 153 StPO beantwortet werden.
Soweit der Gesetzgeber dann sehenden Auges in Kauf genommen
hat, dass im Rahmen einer Strafvorschrift typische, nicht
strafwürdige Konstellationen als strafbar erfasst werden, und
die gerechte Entlastung dieser Konstellationen - über den
jeweiligen Einzelfall hinaus - von der Strafjustiz erhofft,
verstößt er gegen das Übermaßverbot. Dieses Verbot hätte ihn
veranlassen müssen, eine differenzierende materielle Regelung
zu schaffen, die typisierend nicht strafwürdige Fälle schon
im Tatbestand ausscheidet. Stattdessen erfasst § 173
Abs. 2 Satz 2 StGB in - auch für eine
Strafrechtsnorm seltener - Eindeutigkeit jeglichen
Beischlaf leiblicher Geschwister, und die Strafjustiz erfüllt
ihren Auftrag durch die konsequente Anwendung dieses klaren
Normprogramms.

128

Endlich sollte man die Übereinstimmung eines
Straftatbestands mit dem Übermaßverbot nicht damit
rechtfertigen, dass sie „nur einen schmalen Bereich der
persönlichen Lebensführung“ berühre und nur Wenige „überhaupt
von dem Verbot in einer einschränkend spürbaren Weise
betroffen“ seien. Solche Argumente können im Strafrecht, das
seit jeher in besonderer Weise auf die Person hin orientiert
ist, zynisch wirken: Wer vom Inzestverbot betroffen ist, wird
in einem zentralen Bereich seiner Lebensführung berührt sein,
und diese Berührung kann ihn tief und langfristig
treffen.

 

Hassemer








Full & Egal Universal Law Academy