BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 516/09 -
- 2 BvR 535/09 -
- 2 BvR 516/09 -,
- 2 BvR 535/09 -
hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Di Fabio,
Gerhardt
und die Richterin Hermanns
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 21. November 2011 einstimmig
beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerden werden zur
gemeinsamen Entscheidung verbunden und nicht zur Entscheidung
angenommen.
1
Die Verfassungsbeschwerden betreffen eine
unterbliebene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften (Europäischer Gerichtshof) hinsichtlich der
Auslegung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs.
2
Die Beschwerdeführerinnen nehmen die
Bundesrepublik Deutschland auf Schadensersatz nach den
Grundsätzen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs in
Anspruch. Dies steht im Zusammenhang mit der Inkraftsetzung
der Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht nach der Verordnung
über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen
vom 21. August 1998 (VerpackV 1998 S. 2379>, geändert durch Art. 8 des Gesetzes zur
Umstellung der umweltrechtlichen Vorschriften auf den Euro
vom 9. September 2001 )
zum 1. Januar 2003.
3
1. Die Beschwerdeführerinnen sind Hersteller
und Abfüller von Erfrischungsgetränken mit Sitz in
Österreich, die ihre Produkte in Einwegverpackungen in
Verkehr bringen und einen erheblichen Teil ihrer Umsätze mit
dem Export ihrer Produkte nach Deutschland erzielen. Sie
waren hinsichtlich ihrer Verpackungen an das Rücknahme- und
Entsorgungssystem „Duales System Deutschland“ angeschlossen
und deshalb von der grundsätzlich nach § 8 Abs. 1
VerpackV 1998 bestehenden Pfanderhebungspflicht für
Einwegverpackungen befreit (§ 9 Abs. 1 in
Verbindung mit § 6 Abs. 3 VerpackV 1998).
4
Die Befreiung von der Pfanderhebungspflicht
stand jedoch unter dem Vorbehalt, dass der Gesamtanteil der
in Mehrwegverpackungen abgefüllten Getränke bundesweit die
Quote von 72 % nicht wiederholt unterschritt (§ 9
Abs. 2 VerpackV 1998). Nach einer Bekanntmachung der
Bundesregierung vom 28. Januar 1999 war der
Mehrweganteil des Referenzjahres 1997 in den
Getränkebereichen Mineralwasser, Bier und kohlensäurehaltige
Erfrischungsgetränke bundesweit zum ersten Mal unter
72 % gesunken. Da dieser Anteil in zwei
aufeinanderfolgenden Erhebungszeiträumen unter 72 %
blieb, gab die Bundesregierung am 2. Juli 2002 die
Nacherhebungsergebnisse im Bundesanzeiger bekannt und ordnete
die sofortige Vollziehung der Bekanntmachung an. Mit dieser
Bekanntmachung war nach § 9 Abs. 2 VerpackV 1998
die Rechtsfolge verbunden, dass ab 1. Januar 2003 die
Berechtigung nach § 6 Abs. 3 VerpackV 1998 als
widerrufen galt, die Einwegverpackungen über das Duale System
Deutschland zu sammeln und zu entsorgen, und dass die
Pfanderhebungspflicht nach § 8 Abs. 1 VerpackV 1998
wiederauflebte.
5
Die Bundesrepublik Deutschland führte ab dem
Frühjahr 2002 Gespräche mit den beteiligten
Wirtschaftskreisen über die Einrichtung eines ab 2003
wirksamen einheitlichen Pfand- und Rücknahmesystems für
Einwegverpackungen, die allerdings zu keinem Erfolg führten.
Sie forderte daraufhin am 20. Dezember 2002 die für den
Vollzug zuständigen Länder auf, vom 1. Januar bis
1. Oktober 2003 eine nur eingeschränkte Erfüllung der
Pfanderhebungs- und Rücknahmepflichten zu dulden, indem das
Pfand zunächst nur vom Endabnehmer erhoben und nur am Ort des
Einkaufs wiedererstattet werden sollte. Obwohl die
beteiligten Wirtschaftskreise im Gegenzug den Aufbau eines
einheitlichen Pfandsystems zum 1. Oktober 2003 zugesagt
hatten, gelang die Einführung eines solchen Systems bis zu
diesem Zeitpunkt nicht. An dessen Stelle etablierten sich ab
2003 verschiedene offene Pfand- und Rücknahmesysteme, die
nicht miteinander kompatibel und zum Teil auch nur regional
tätig waren. Einige große Handelsketten richteten sogenannte
Insellösungen ein, die auf der Grundlage von § 6
Abs. 1 Satz 4 VerpackV 1998 eine Pfand- und
Rücknahmepflicht nur für die von ihnen vertriebenen Produkte
enthielten. Darüber hinaus entschlossen sich andere Teile des
Handels, bestimmte Getränke in Einwegverpackungen aus ihrem
Sortiment zu entnehmen.
6
Durch die Dritte Verordnung zur Änderung der
Verpackungsverordnung vom 24. Mai 2005 (VerpackV 2005
) wurden unter anderem die
§§ 8, 9 neu gefasst. Danach ergibt sich die
Verpflichtung zur Pfanderhebung für die Vertreiber von
Einweggetränkeverpackungen unmittelbar aus der Verordnung,
ohne dass es dabei auf bestimmte Anteile ankommt, die in
Mehrwegverpackungen vertrieben werden. Zugleich werden
Insellösungen mit Wirkung zum 1. Mai 2006 nicht mehr
zugelassen (§ 8 Abs. 1 Satz 7 VerpackV 2005).
Seit diesem Zeitpunkt betreibt die von den beteiligten
Wirtschaftskreisen gegründete Deutsche Pfandsystem GmbH
bundesweit ein einheitliches Pfandclearingsystem für
Einweggetränkeverpackungen.
7
2. Die Beschwerdeführerinnen erhoben im Mai
2002 erfolglos Klage gegen das Land Baden-Württemberg vor dem
Verwaltungsgericht Stuttgart, mit der sie im Wesentlichen
festgestellt wissen wollten, dass sie bei Beteiligung am
Dualen System Deutschland nicht verpflichtet seien, auf ihre
in Einwegverpackungen in den Verkehr gebrachten Getränke ein
Pfand zu erheben und die gebrauchten Verpackungen gegen
Erstattung des Pfandes unentgeltlich zurückzunehmen.
8
Auf Vorlage des Verwaltungsgerichts Stuttgart
entschied der Europäische Gerichtshof durch Urteil vom
14. Dezember 2004, dass Art. 7 der Richtlinie
94/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
20. Dezember 1994 über Verpackungen und
Verpackungsabfälle (Verpackungsrichtlinie 365/10>; geändert durch die Richtlinie 2004/12/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar
2004 zur Änderung der Richtlinie 94/62/EG über Verpackungen
und Verpackungsabfälle ) und
Art. 28 EGV (jetzt Art. 34 AEUV) einer nationalen
Regelung wie der nach den § 8 Abs. 1 und § 9
Abs. 2 VerpackV 1998 entgegenstünden, wenn diese die
Ersetzung eines flächendeckenden Systems der Sammlung von
Verpackungsabfällen durch ein Pfand- und Rücknahmesystem
vorsehe, ohne dass die betroffenen Hersteller und Vertreiber
über eine angemessene Übergangsfrist verfügten, um sich
darauf einzustellen, und ohne dass sichergestellt sei, dass
sie sich im Zeitpunkt der Umstellung des Systems der
Bewirtschaftung von Verpackungsabfall tatsächlich an einem
arbeitsfähigen System beteiligen könnten (EuGH, Urteil vom
14. Dezember 2004, Rs. C-309/02, Radlberger und
Spitz, Slg. 2004, S. I-11763, Rn. 83).
9
3. Die Vereinbarkeit der VerpackV 1998 mit
Art. 28 EGV war auch Gegenstand eines
Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Bundesrepublik
Deutschland vor dem Europäischen Gerichtshof. Der Europäische
Gerichtshof stellte - ebenfalls durch Urteil vom
14. Dezember 2004 - fest, dass die Bundesrepublik
Deutschland dadurch gegen Art. 5 der
Verpackungsrichtlinie in Verbindung mit Art. 28 EGV und
Art. 3 in Verbindung mit Anhang II Nr. 2
Buchstabe d der Richtlinie 80/777/EWG des Rates vom
15. Juli 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über die Gewinnung von und den Handel mit
natürlichen Mineralwässern (ABl Nr. L 229/1) verstoßen
habe, dass sie mit den § 8 Abs. 1 und § 9
Abs. 2 VerpackV 1998 ein System zur Wiederverwendung von
Verpackungen für Produkte eingeführt habe, die nach der
Richtlinie 80/777/EWG an der Quelle abzuführen seien
(Rs. C-463/01, Kommission/Deutschland, Slg. 2004,
S. I-11705 Rn. 84). Die in § 9 Abs. 2
VerpackV 1998 vorgesehene Frist von sechs Monaten zwischen
der Bekanntmachung, dass ein Pfand- und Rücknahmesystem
einzuführen sei, und dem Inkrafttreten dieses Systems reiche
nicht aus, um es den Herstellern natürlicher Mineralwässer zu
ermöglichen, ihre Produktion und ihre Bewirtschaftung der
Einwegverpackungsabfälle an das neue System anzupassen, da
dieses System sofort einzuführen sei (EuGH, Urteil vom
14. Dezember 2004, Rs. C-463/01, a.a.O.,
Rn. 78 ff.).
10
4. Im Ausgangsverfahren machten die
Beschwerdeführerinnen geltend, die Inkraftsetzung der
Pflichtpfandregelung zum 1. Januar 2003 habe
„offenkundig und erheblich“ gegen Gemeinschaftsrecht,
insbesondere gegen Art. 7 Abs. 1 der
Verpackungsrichtlinie, verstoßen. Ihnen sei ein erheblicher
Schaden entstanden, da sie einerseits wegen der Verwendung
von Einwegverpackungen in beträchtlichem Ausmaß von der
Auslistung ihrer Produkte durch den deutschen Handel
betroffen gewesen seien und es ihnen andererseits mangels
eines flächendeckenden Systems zur Erfüllung der
Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht nicht möglich gewesen
sei, sich an einem solchen System zu beteiligen. Die zuletzt
auf Zahlung von 1.857.107,50 € für die
Beschwerdeführerin zu I. und von 7.677.999 € für die
Beschwerdeführerin zu II. jeweils mit Zinsen gerichteten
Klagen hatten in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Die gegen
das Urteil des Oberlandesgericht Köln vom 9. August 2007
(7 U 147/06, NVwZ 2008, S. 468 ff.)
gerichteten Revisionen der Beschwerdeführerinnen wies der
Bundesgerichtshof mit dem durch die Verfassungsbeschwerden
angegriffenen Urteil vom 22. Januar 2009 (NJW 2009,
S. 2534 ff.) als unbegründet zurück.
11
a) Das Oberlandesgericht gehe zutreffend davon
aus, dass vorliegend eine einfache Verletzung des
Gemeinschaftsrechts zur Annahme eines hinreichend
qualifizierten Verstoßes nicht ausreiche. Der Bundesrepublik
Deutschland sei bei der Wahl der Mittel, um ihr
richtlinienkonformes Ziel der Förderung von
wiederverwendbaren Verpackungen im Sinne des Art. 5 der
Verpackungsrichtlinie zu erreichen, ein weiter
Gestaltungsspielraum verblieben. Die Verpackungsrichtlinie
treffe keine näheren Regelungen über die Organisation oder
Ausgestaltung von Systemen zur Förderung von
wiederverwendbaren Verpackungen (vgl. EuGH, Urteil vom
14. Dezember 2004, Rs. C-309/02, a.a.O., Rn. 55).
12
b) Es sei weiter nicht rechtsfehlerhaft, dass
das Oberlandesgericht einen erheblichen Verstoß der
Bundesrepublik Deutschland gegen das Gemeinschaftsrecht
verneint habe. Soweit der Europäische Gerichtshof seine
Entscheidungen auf die Notwendigkeit einer angemessenen
Übergangsfrist und der Sicherstellung eines arbeitsfähigen
Systems im Zeitpunkt der Umstellung des bisherigen Systems
der Bewirtschaftung von Verpackungsabfall stütze, sei nicht
ersichtlich, dass diese Gesichtspunkte in den
vorausgegangenen rechtlichen Auseinandersetzungen eine Rolle
gespielt hätten. Der Senat trete der Wertung des
Oberlandesgerichts bei, dass der Bundesrepublik Deutschland
hinsichtlich der Übergangsfrist, die bis zu den
Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs nicht
thematisiert worden sei, nur ein geringer Vorwurf zu machen
sei. Dass die Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung von
Bürokratie und zusätzlichen Kosten auf die Selbstregulierung
der betroffenen Wirtschaftskreise vertraut habe, könne nicht
als erheblicher Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht gewertet
werden. Auch wenn sich die Bundesrepublik Deutschland damit
ihrer Erfüllungsverantwortlichkeit nicht habe entledigen
können, sei es doch gemeinschaftsrechtlich unbedenklich
gewesen, Herstellern und Vertreibern die Einführung eines
funktionierenden Systems zu überlassen, so dass diese die
Rücknahme der Verpackungen, die Erstattung des Pfandes und
den eventuellen Ausgleich der Beträge unter den Vertreibern
organisieren sollten (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember
2004, Rs. C-309/02, a.a.O., Rn. 80).
13
c) Der Senat trete dem Oberlandesgericht auch
darin bei, dass es an einem offenkundigen Verstoß gegen das
Gemeinschaftsrecht fehle. Es sei nicht ersichtlich, dass die
Bundesrepublik Deutschland die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs offenkundig verkannt habe. Es sei
ein Sachgebiet betroffen, auf dem klare
gemeinschaftsrechtliche Vorgaben in Form einer eindeutigen
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bis zu seinen
Entscheidungen vom 14. Dezember 2004 gefehlt hätten. Unter
diesen Gesichtspunkten sei ein qualifizierter Verstoß gegen
das Gemeinschaftsrecht regelmäßig zu verneinen. Gegen einen
offenkundigen Verstoß spreche auch der Umstand, dass
nationale Gerichte vor und nach Einführung des Pfand- und
Rücknahmesystems wiederholt die Gemeinschaftskonformität der
beanstandeten Regelungen bekräftigt hätten.
14
d) Die Klage habe auch hinsichtlich der im
Jahre 2005 entstandenen Schäden keinen Erfolg. Zwar sei ein
Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dann als offenkundig zu
qualifizieren, wenn er trotz eines Urteils, aus dem sich die
Pflichtwidrigkeit des fraglichen Verhaltens ergebe,
fortbestanden habe. Ein solcher Fall liege indes nicht vor.
Feststellungen über die Gemeinschaftsrechtskonformität der im
Zeitpunkt der Urteile etablierten Rücknahmesysteme seien den
Urteilen ebenso wenig zu entnehmen wie eine eindeutige
Festlegung, ob das System der Insellösungen allein oder
gemeinsam mit den parallel operierenden offenen
Rücknahmesystemen gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen
genügt habe.
15
Die Beschwerdeführerinnen sehen sich durch das
angegriffene Urteil des Bundesgerichtshofs in ihrem Recht auf
den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG verletzt. Die Beschwerdeführerin zu I.
behauptet, dass der Bundesgerichtshof nicht ansatzweise in
Erwägung gezogen habe, die entscheidungserhebliche Frage, ob
der Verstoß gegen Art. 28 EGV und Art. 7 der
Verpackungsrichtlinie „hinreichend qualifiziert“ sei, dem
Europäischen Gerichtshof vorzulegen, obwohl er bei der
Auslegung und Anwendung gemeinschaftsrechtlicher
Tatbestandsmerkmale grundsätzlich zur Vorlage verpflichtet
sei.
16
Beide Beschwerdeführerinnen machen außerdem
geltend, dass der Bundesgerichtshof bewusst von der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur
entscheidungserheblichen Frage abgewichen sei. Es sei
ständige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, dass
ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert
sei, wenn der Mitgliedstaat innerhalb der Umsetzungsfrist
keine Maßnahmen zur Umsetzung der einschlägigen
Richtlinienbestimmung treffe und wenn der Ermessenspielraum
des Staates erheblich oder gar auf Null reduziert sei. Der
Bundesgerichtshof weiche auch von der ständigen
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ab, dass ein
Verstoß immer hinreichend qualifiziert sei, wenn der
Gerichtshof die einschlägigen Fragen - wie
vorliegend - bereits entschieden habe. Schließlich
bringen die Beschwerdeführerinnen vor, der Bundesgerichtshof
habe seinen Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise
überschritten. Die Auffassung, die Einleitung eines
Vertragsverletzungsverfahrens der Kommission gegen
Deutschland genüge nicht, um die unstreitige Verletzung von
Art. 28 EGV und Art. 7 der Verpackungsrichtlinie
als hinreichend qualifiziert zu beurteilen, sei offenkundig
unrichtig.
17
Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur
Entscheidung angenommen. Die Annahmevoraussetzungen nach
§ 93a Abs. 2 BVerfGG sind nicht erfüllt. Den
Verfassungsbeschwerden kommt keine grundsätzliche Bedeutung
zu, da die Frage der Verletzung von Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG durch unterbliebene Vorlagen an den
Europäischen Gerichtshof in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts hinreichend geklärt ist (vgl.
BVerfGE 82, 159 ; 126, 286
). Die Annahme der Verfassungsbeschwerden
ist - mangels hinreichender Aussicht auf Erfolg -
auch nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1
BVerfGG bezeichneten Rechte angezeigt (vgl. BVerfGE 90, 22
).
18
1. Obwohl die Beschwerdeführerinnen die
Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens im
Revisionsverfahren nicht ausdrücklich angeregt haben, steht
der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden der in § 90
Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zum Ausdruck kommende
Grundsatz der Subsidiarität nicht entgegen.
19
a) Nach diesem Grundsatz müssen die
Beschwerdeführerinnen zwar über das Gebot der Erschöpfung des
Rechtswegs im engeren Sinn hinaus alle nach Lage der Sache
zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreifen,
um eine Korrektur der geltend gemachten Verletzungen von
Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten zu erwirken oder
eine Verletzung von Grundrechten und grundrechtsgleichen
Rechten zu verhindern (vgl. BVerfGE 73, 322 ; 81,
22 ; 95, 163 ). Eine Abhilfemöglichkeit
im Sinne des Subsidiaritätsgrundsatzes besteht nicht nur
dann, wenn der Erfolg vorher feststeht; vielmehr ist jede
Möglichkeit, der Grundrechtsverletzung im fachgerichtlichen
Verfahren abzuhelfen, zu nutzen, wenn ihr Erfolg zumindest
möglich erscheint (vgl. BVerfGE 68, 376 ;
70, 180 ).
20
b) Die Beschwerdeführerinnen waren vorliegend
jedoch nicht gehalten, im Revisionsverfahren eine Vorlage an
den Europäischen Gerichtshof anzuregen.
21
Einem Beschwerdeführer obliegt es nicht
grundsätzlich, sondern nur in bestimmten
Verfahrenskonstellationen, die Einleitung eines
Vorabentscheidungsverfahrens anzuregen. So muss ein
Beschwerdeführer in der Begründung einer
Nichtzulassungsbeschwerde darauf hinweisen, dass sich aus
seiner Sicht die Notwendigkeit einer Rechtsmittelzulassung
aus der Pflicht des letztinstanzlichen Rechtsmittelgerichts
ergibt, dem Europäischen Gerichtshof Fragen zur Auslegung des
Unionsrechts vorzulegen (BVerfGK 13, 418 ;
offenlassend noch BVerfGK 8, 280 ). Denn eine
Rechtssache hat immer dann grundsätzliche Bedeutung, wenn die
Notwendigkeit einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof
in Rede steht (vgl. BVerfGK 13, 418 m.w.N.).
Vorliegend befanden sich die Beschwerdeführerinnen jedoch
bereits vor dem letztinstanzlichen Gericht, das bei
entscheidungserheblichen Gültigkeits- oder Auslegungszweifeln
nach Art. 267 Abs. 3 AEUV von Amts wegen zur
Vorlage verpflichtet ist.
22
2. Die Verfassungsbeschwerden sind
unbegründet. Das angegriffene Urteil des Bundesgerichtshofs
hat die Beschwerdeführerinnen nicht entgegen Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG ihrem gesetzlichem Richter
entzogen.
23
a) Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts ist der Europäische Gerichtshof
gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG. Unterlässt es ein deutsches Gericht, ein
Vorabentscheidungsverfahren an den Europäischen Gerichtshof
zu stellen, obwohl es unionsrechtlich dazu verpflichtet ist,
werden die Rechtsschutzsuchenden des Ausgangsverfahrens ihrem
gesetzlichen Richter entzogen (BVerfGE 73, 339
; 75, 223 ; 82, 159
; 126, 286 ).
Allerdings stellt nicht jede Verletzung der sich aus
Art. 267 Abs. 3 AEUV ergebenden Vorlagepflicht
einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
dar. Das Bundesverfassungsgericht beanstandet die Auslegung
und Anwendung von Zuständigkeitsnormen nur, wenn sie bei
verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden
Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen oder
offensichtlich unhaltbar sind. Dieser Willkürmaßstab wird
auch angelegt, wenn eine Verletzung von Art. 267
Abs. 3 AEUV in Rede steht (BVerfGE 82, 159
; 126, 286 ; BVerfG, Beschluss
des Ersten Senats vom 25. Januar 2011 - 1 BvR
1741/09 -, NJW 2011, S. 1427
).
24
Im Rahmen dieser Willkürkontrolle haben sich
in der Rechtsprechung Fallgruppen herausgebildet, in denen
die Vorlagepflichtverletzung zu einer Verletzung des Rechts
auf den gesetzlichen Richter führt. Die Vorlagepflicht nach
Art. 267 AEUV wird danach insbesondere in den Fällen
offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein
letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der
- seiner Auffassung nach bestehenden -
Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage
überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel
hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt
(Fallgruppe der grundsätzlichen Verkennung der
Vorlagepflicht). Gleiches gilt in den Fällen, in denen das
letztinstanzliche Hauptsachegericht in seiner Entscheidung
bewusst von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl
nicht oder nicht neuerlich vorlegt (Fallgruppe des bewussten
Abweichens ohne Vorlagebereitschaft).
25
Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage
des Unionsrechts einschlägige Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende
Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage
möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder
erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs nicht nur als entfernte
Möglichkeit, wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
nur dann verletzt, wenn das letztinstanzliche
Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig
zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise
überschritten hat (Fallgruppe der Unvollständigkeit der
Rechtsprechung) (vgl. BVerfGE 82, 159 ;
126, 286 ; BVerfG, Beschluss des Ersten
Senats vom 25. Januar 2011 - 1 BvR
1741/09 -, NJW 2011, S. 1427 ).
Letzteres kann nach der ständigen Rechtsprechung des Zweiten
Senats (vgl. BVerfGE 82, 159 ; 126, 286
) insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche
Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des
Unionsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung
eindeutig vorzuziehen sind. Zu verneinen ist in Fällen der
Unvollständigkeit der Rechtsprechung ein Verstoß gegen
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG deshalb bereits
dann, wenn das Gericht die entscheidungserhebliche Frage in
zumindest vertretbarer Weise beantwortet hat.
26
b) Gemessen an diesem Maßstab liegt keine
Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch
das angegriffene Urteil vor.
27
aa) Der Bundesgerichtshof hat die
Vorlagepflicht nicht grundsätzlich verkannt.
28
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
zu I. sind die letztinstanzlichen Hauptsachegerichte der
Mitgliedstaaten bei der Auslegung und Anwendung
unionsrechtlicher Tatbestandsmerkmale des unionsrechtlichen
Staatshaftungsanspruchs nicht grundsätzlich zur Vorlage nach
Art. 267 Abs. 3 AEUV verpflichtet. Sie sind
vielmehr zunächst verpflichtet, in den bei ihnen anhängigen
Verfahren das vorrangige Unionsrecht in eigener Verantwortung
auszulegen und anzuwenden (vgl. für den unionsrechtlichen
Staatshaftungsanspruch nur EuGH, Urteil vom 1. Juni
1999, Rs. C-302/97, Konle, Slg. 1999, S. I-3099 Rn. 59).
Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV
besteht nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
nur dann, wenn die im Ausgangsverfahren aufgeworfenen
Auslegungsfragen nicht bereits in einem gleichgelagerten Fall
Gegenstand einer Vorabentscheidung gewesen sind, wenn nicht
bereits eine gesicherte Rechtsprechung vorliegt, durch die
die Rechtsfragen gelöst sind, oder wenn die richtige
Anwendung des Unionsrechts nicht derart offenkundig ist, dass
keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der
Entscheidung der gestellten Fragen bleibt (vgl. EuGH, Urteil
vom 6. Oktober 1982, Rs. 283/81, CILFIT,
Slg. 1982, S. 3415 Rn. 13 ff.).
29
Die Beschwerdeführerin zu I. legt nicht dar,
dass der Bundesgerichtshof Zweifel hinsichtlich der richtigen
Beantwortung der Auslegung und Anwendung des
unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs hatte, so dass die
Fallgruppe der grundsätzlichen Verkennung der Vorlagepflicht
aus diesem Grund nicht erfüllt ist.
30
bb) Darüber hinaus ist der Bundesgerichtshof
auch nicht bewusst von der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs abgewichen, ohne vorzulegen.
31
Indem die Beschwerdeführerinnen behaupten,
dass der Bundesgerichtshof die Leitlinien, die der
Europäische Gerichtshof zur Bestimmung eines „hinreichend
qualifizierten“ Verstoßes festgelegt habe, nicht hinreichend
berücksichtigt habe, verkennen sie, dass der
Bundesgerichtshof die von den Beschwerdeführerinnen
angeführten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs
angewendet hat. Der Umstand allein, dass der
Bundesgerichtshof bei der Subsumtion des Sachverhalts unter
die in diesen Entscheidungen enthaltenen Leitlinien zu einem
anderen Ergebnis als die Beschwerdeführerinnen gekommen ist,
begründet noch kein Abweichen von der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs. Hinzukommen müsste vielmehr, dass
die Erwägungen, die der Bundesgerichtshof dabei angestellt
hat, nicht mehr vertretbar sind. Dies ist vorliegend jedoch
nicht der Fall.
32
(1) Soweit die Beschwerdeführerin zu I.
geltend macht, die Bundesrepublik Deutschland habe innerhalb
der Umsetzungsfrist keine Maßnahmen getroffen, um das durch
die Verpackungsrichtlinie verfolgte Ziel zu erreichen, vermag
sie bereits nicht darzulegen, dass die Bundesrepublik
Deutschland untätig geblieben ist. Der Bundesgerichtshof
stellt darauf ab, dass die Bundesrepublik Deutschland
zunächst auf die Selbstregulierung der betroffenen
Wirtschaftskreise habe vertrauen dürfen. Der Umstand, dass
ein Mitgliedstaat nach der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs den Herstellern und Vertreibern die Einführung
eines Pfand- und Rücknahmesystems nur überlassen kann, wenn
er gleichzeitig sicherstellt, dass sich zum Zeitpunkt der
Umstellung des Systems alle betroffenen Hersteller und
Vertreiber tatsächlich an einem arbeitsfähigen System
beteiligen können (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember
2004, Rs. C-309/02, a.a.O., Rn. 80), lässt
allenfalls den Schluss zu, dass die Bundesrepublik
Deutschland eine fehlerhafte Maßnahme getroffen hat, nicht
aber, dass sie untätig geblieben ist.
33
(2) Soweit beide Beschwerdeführerinnen darauf
abstellen, dass Art. 7 der Verpackungsrichtlinie
hinsichtlich der zeitlichen Komponente klar und eindeutig
gewesen sei und für die Frage der zeitgleichen Einrichtung
eines arbeitsfähigen Rücknahmesystems mit der Pfandpflicht
und der Gewährung einer ausreichenden Übergangsfrist eine
Ermessensreduzierung auf Null bestanden habe, verkennen sie,
dass die Vereinbarkeit der in der VerpackV 1998 normierten
Pfandpflicht auf Einwegverpackungen mit dem Unionsrecht vor
Erlass der Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom
14. Dezember 2004 (Rs. C-309/02, a.a.O.; Rs. C-463/01,
a.a.O.) in Rechtsprechung und Literatur kontrovers diskutiert
wurde (vgl. Fischer/Arndt, Kommentar zur
Verpackungsverordnung, 2. Aufl. 2007, § 8
Rn. 121 m.w.N.). Erst mit Erlass des Urteils vom
14. Dezember 2004 in der Rechtssache C-463/01 stand
fest, dass sechs Monate nicht genügen, damit sich die
betroffenen Hersteller und Vertreiber auf ein neues Pfand-
und Rücknahmesystem einstellen und dieses errichten können
(a.a.O., Rn. 78 ff.). Es ist vertretbar, die
Offenkundigkeit eines Verstoßes gegen Unionsrecht zu
verneinen, wenn die Anforderungen einer Richtlinie erst durch
den Europäischen Gerichtshof festgestellt werden müssen (vgl.
Frenz/Götzkes, EuR 2009, S. 622 unter
Hinweis auf EuGH, Urteil vom 30. September 2003,
Rs. C-224/01, Köbler, Slg. 2003, S. I-10239
Rn. 121; anders Koenig, EWS 2009, S. 249
).
34
(3) Soweit beide Beschwerdeführerinnen
vorbringen, dass der Bundesgerichtshof insoweit von der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs abgewichen sei,
indem er den Verstoß gegen Unionsrecht selbst ab dem
Zeitpunkt der Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom
14. Dezember 2004 (Rs. C-309/02, a.a.O.; Rs. C-463/01,
a.a.O.) nicht als hinreichend qualifiziert angesehen habe,
setzen sie sich nicht hinreichend mit der Argumentation des
Bundesgerichtshofs auseinander. Der Bundesgerichtshof hat
ausgeführt, dass die Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs, wonach ein Verstoß gegen Unionsrecht als
offenkundig zu qualifizieren sei, wenn er trotz eines Urteils
des Europäischen Gerichtshofs, aus dem sich die
Pflichtwidrigkeit des fraglichen Verhaltens ergebe,
fortbestanden habe, auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar
sei. Der nicht von vornherein willkürlichen Argumentation des
Bundesgerichtshofs, die Urteile des Europäischen Gerichtshofs
vom 14. Dezember 2004 (Rs. C-309/02, a.a.O.; Rs.
C-463/01, a.a.O.) hätten keine Feststellungen über die
Unionsrechtskonformität der im Zeitpunkt ihres Erlasses
etablierten, parallel operierenden offenen Rücknahmesysteme
getroffen, setzen die Beschwerdeführerinnen nichts
entgegen.
35
cc) Schließlich hätte der Bundesgerichtshof
auch nicht wegen Unvollständigkeit der Rechtsprechung eine
Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs herbeiführen
müssen. Wie bereits dargelegt, hat er sich mit der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu den
Voraussetzungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs
auseinandergesetzt und diese auf den vorliegenden Fall
übertragen. Unter der Annahme, dass der Bundesrepublik
Deutschland hinsichtlich der Übergangsfrist nur ein geringer
Vorwurf zu machen sei, hat er die entscheidungserhebliche
Frage, ob der mögliche Verstoß gegen Art. 7 der
Verpackungsrichtlinie und Art. 28 EGV hinreichend
qualifiziert war, in vertretbarer Weise verneint.
36
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.